Risk
识别、评估、控制。
Why
企业采购活动中的基本知识产权事项及管控要求
企业的日常经营活动会涉及各种类型的采购活动，与采购活动有关的知识产权事项会因采购的项目、类型、地区、采购需求部门、采购实施部门的不同而发生变化，导致企业在采购活动的知识产权管理过程中会遇到无法统一管控和要求的情形，而这样容易导致知识产权风险的产生。因此，企业需要一套统一的、通用的、基础的管控要求对各种采购情形做出相关规定，作为企业采购的基本门槛性要求，从而能够通过统一规定规避较多的知识产权风险，再通过一些特殊规定对管理事项进行针对性补充，即可形成完整的采购知识产权管理体系。本文就如何设计统一的、通用的、基础的管控要求进行了说明。
01
PART
采购活动中的知识产权事项
（1） 供应商提供权属证明
在采购涉及知识产权的产品时，供应商应提供知识产权信息并填写《供应商知识产权声明》，供应商应定期对其知识产权履约情况进行评估和更新，供应商应提供知识产权证明文件。
（2） 要求供应商做好保密管理
要求供应商做好买方信息、进货渠道、进价策略等信息资料的管理和保密工作。
（3）合同中明确许可范围及责任承担
在采购合同中需明确知识产权权属、许可使用范围以及侵权责任承担等条款。
02
PART
采购合同签订时的具体知识产权要求
（1） 应对合同中有关知识产权的条款进行审核，并形成记录。
（2） 检索与分析、申请、诉讼、管理咨询等知识产权对外委托业务应签订书面合同，并约定知识产权权属、保密等内容。
（3） 在进行委托开发或合作开发时，应签订书面合同，约定知识产权权属、许可及利益分配、后续改进的权属和使用等。
（4） 承担涉及国家重大专项等政府支持项目时，需要求供应商了解该项目相关的知识产权管理规定，并按照要求进行管理。
（5） 要求供应商提供相关有效知识产权权属文件，并明文要求供应商保证，买方占有、使用或以任何方式处置合同标的或合同标的的任何一部分，不会侵犯任何第三方任何知识产权。
（6） 要求供应商保证，在合同标的交付时，其对合同标的享有完整、合法的权利，且合同标的上不存在任何担保、瑕疵或其它权利争议。
（7） 明文规定若买方占有、使用或以任何其它方式处置合同标的而导致侵犯任何第三方任何权利或当任何合同标的存在任何其它权利争议时，供应商须就此承担全部责任，并须赔偿买方因此遭受的一切损失。
（8）要求供应商确认，合同价款中已包括供应商提供的合同标的涉及的全部相关知识产权使用费及其它费用，且买方无需就合同标的之占有、使用或任何其它处置向任何第三方支付任何知识产权使用费或任何其它费用。如任何第三方就合同标的之占有、使用或任何其它处置向买方提起任何知识产权或任何其它诉讼或其它索赔请求，一旦买方向供应企业出具书面通知，供应商应自负费用并依据买方指示处理该种诉讼或其它索赔请求。如果供应商在收到买方该种通知5天（供参考）内未能依据买方指示处理该种诉讼或其它索赔请求，买方有权自行决定处理该种诉讼或其它索赔请求，且相关费用全部由供应商承担。
03
PART
对供应链的知识产权整体管控要求
（1） 以本企业为导向进行供应链整体管控
以本企业为价值链龙头，要求产业集群相关企业进行供应链管理的知识产权管理群族构建。
① 要求供应链企业进行专利的协同管理。要求其配合本企业共同构建供应链企业知识产权联动机制，构建立体的知识产权管理体系，形成覆盖专利信息共享、专利内部实施、转让或交叉许可、专利协同对外许可或转让，以构筑技术优势和壁垒，组建专利联盟以及建立行业标准，要求供应链企业制定专利协同利用的主要流程。
② 要求供应链企业进行商业秘密的协同管理。要求供应链企业制定商业秘密合法获取途径和形成机制，设计商密协同保护机制、商密转让主要方式、协同管理的基本原则和协同管理的运行机制。
③ 要求供应链企业进行商标的协同管理。要求供应链企业提供商标链的开发模式，如同一商标开发、供应链集成商标开发、供应链动态组合商标开发；要求供应链企业制定供应链驰名商标战略、共用与协同保护方案。
（2） 以知识产权管理体系为导向进行供应链整体管控
通过要求供应链供应商完成知识产权管理体系认证、要求其纳入统一的知识产权管理评价模型等方式进行供应链整体管控，具体可以实现：
①对供应商进行分级知识产权管控，包括核心供应商知识产权管理、备选供应商知识产权管理、合作供应商知识产权管理、唯一供应商知识产权管理，供应商知识产权风险评价、供应商知识产权风险担保等。
② 对供应商知识产权能力评级，包括其知识产权管理能力评价、提升、管理等体系。
观点 | 企业与供应商签署标准授权协议中涉及的知识产权问题及应对
在企业的研发及制造实践中，经常会遇到下列情形：企业的研发部门在项目中需使用某供应商生产的原材料，由于企业的技术标准未向该供应商进行授权，未实现企业标准号与该供应商产品牌号对接，企业的加工供应商无法按照企业标准向该供应商采购原材料，同时该供应商无法出具产品合格证表明其材料符合标准，但由企业研发部门确认所涉的产品是成熟货架产品，且拟授权给该供应商的企业标准中的技术指标与该供应商对标产品的技术规格完全相同。在这种情况下，企业研发部门拟与该供应商签署标准授权协议，并表示今后会有大量材料需要与各相关供应商签订标准授权协议。此类情况涉及的知识产权问题通常会被企业忽略，从而给项目研发及制造带来严重的知识产权风险隐患，本文将针对此情况下主要的知识产权问题和应对措施进行具体阐述。
01
PART
主要知识产权问题
情形1.其它OEM竞争对手已拥有该原材料的知识产权
问题1.企业就该原材料标准授权给供应商，即会存在书面的授权证据，该证据会成为今后该原材料知识产权方面的风险。
问题2.企业今后使用该原材料，这种材料如被其它OEM竞争对手拿到，其成分和配比也会被检测出，那么该材料作为一种产品会成为直接的侵权证据。
情形2.其它OEM竞争对手尚没有该原材料的知识产权
问题1.由于专利等知识产权从申请到公开会有很长一段时间的等待时间，在知识产权领域，很多专利可能已经被OEM竞争对手进行了申请，且有意通过申请流程的宽限期、优先权、分案、PCT进入国家阶段等方式去尽量延长该专利的公开日期，直到市场进入者足够多时，突然发起知识产权诉讼和索赔。
问题2.假设该原材料目前没有被任何公司申请知识产权，OEM竞争对手获得企业的书面材料标准，或获得该标准的原材料并经过检测分析获得相应技术指标后，极有可能针对性地进行专利布局对企业进行技术围堵。
02
PART
应对措施
针对上述问题，可按如下步骤予以应对：
1.与该供应商确认是否具有该原材料相关知识产权，如有，要求其提供知识产权权属证明文件；
2.若该供应商没有相关知识产权，则需确认其是否进行了知识产权调查检索，是否与相关权利人签订了许可和再许可的协议，并要求其提供调查和检索的证据及结论、许可和再许可协议文本；
3.若上述文件均无法提供，还可要求该供应商提供所涉原材料有关技术已进入公共领域的调查证据，如相关专利已超过20年有效期等；
4.若经检索发现OEM竞争对手目前没有该原材料的知识产权、或知识产权布局不全面，企业应尽快针对该材料进行相关专利申请；
5.通过正式合同条款约束该供应商对其知识产权的调查和检索的真实性、全面性负责。
花小钱扫雷vs.花大钱打仗？ 选哪一边？
作者：周延鹏
长期以来，人为危害及自然灾害所带来的种种风险与不同损害，各界已从经营管理层面发展出各类专业的风险管控机制，并且广泛深入于其组织、人员、设施、信息、流程、系统、关系、保险等实际运营上。因此，除了不可抗力与人为疏失外，大多都可以管控其相应的人为及自然风险，而且也起到相当的管理效果。
但是，对于「专利风险」的管控，各界却难以如同人为及自然风险的管控般，发展出适合的管理机制及配套措施，不仅经常碰到地雷或诡雷般的突袭，而且还经常遭诉专利侵权，迄今仍束手无策。
专利风险管理机制欠缺原因
虽然，长期来各界投入无数资源于专利检索、专利地图、专利申请及专利维持上，但从企业经常在欧美被诉专利侵权、被禁止进口或遭受扣押及被追索巨额权利金的情况，以及许多产业在国际市场上所面临技术不自主的情况，甚至许多产业所面临的竞争威胁与转型瓶颈，其中关键因素之一在于专利风险管理机制(Patent Risk Management；PRM)未被完整发展，也未被意识到其实可用专业方法与工具加以建立此机制。
专利风险管理机制没有被建立并实施于各界的运营层面，其原因主要有：
主观上心存侥幸者居多，大多认为自己不会这么「衰」，碰到专利侵权诉讼或者被追索巨额权利金，又或者只是虚应故事，表面玩玩不具优质与优势的专利申请数量；
压根对专利是充分且必要性的元素，以及其各类风险一知半解或毫无所知，甚至因所须专业信息提供不足而不了解，因而不愿意投入理解专利竞争元素的全貌，或者认为自己所属产业性质与智慧财产无关或关系不大，或者也不了解智慧财产对其商业模式的创新与设计起到积极作用。
专利从业人员不具有其组织经营上所须高度、广度与深度，因此难以具有跨国专利风险管理的专业知识、经验、方法与工具，而仍继续从事既有的「专利工程」项目与业务；
专业服务组织及其功能通常是处理个案有关的申请、维持及争讼，但不具备相应适切的专利风险管理知识、技能与经验，而且发展专利风险管理机制也与其组织营业项目无关；
专利风险管理机制发展所须专业方法、工具及系统，不仅全球少有专家具有相应的知识、技能与经验，而且应是全球稀有重要资源。
该机制须经得起美国专利诉讼考验
专利风险管理机制与人为及自然风险管控机制最大的不同，主要应是美国专利侵权诉讼发现程序(Discovery)及电子发现程序(e-discovery)的文件数据，与电子档案产出(Production of Documents)及交互询问(Interrogatory)，因为该发现程序将触及诉讼当事人和关系人曾经「所作所为」，以及其因此依法所须「呈堂证供」，也可以说理解为当事人所涉及的人事时地物，所留下的痕迹及纪录几乎都需要提出，并被自己和对照律师严格检验及论证，几乎难以隐藏、毁损、湮灭而无所遁形，尤其处于现代资通讯和网络世界，所有「走过的」痕迹及纪录极其简单地可以被「一把抓」，或者像肉粽般的「整串抓」起，进而被专家和专业人士快速还原真相。
然而，产学研各界就技术及产品的发展，从项目计划、概念发想、研发设计、实验验证、生产制造、送样认证到营销销售等所有过程，几乎都会触及和处理各类各层次的专利项目及其讯息，但迄今这些作业却是在不受法律保护的资通讯网络环境中作业，而且几乎都是暴露在高法律风险中，大多经不起以后的专利侵权诉讼考验，无论原告或者被告皆然。
因此，专利风险管理机制的发展与建立，不仅应将一些国家专利侵权诉讼程序，以及其作业等各项要求考虑进来，而且也应管控专利搜寻系统及其后的专利各项检索，与分析作业所使用的应用系统与档案储存及传送网络，亦即须建立在受国家法律严格保护的设施和环境内。
专业机制发展与建立的关键因素
对于产学研各界而言，专利风险管理机制是有必要发展与建立国际级的专业机制，其不仅可以发挥「花小钱扫雷」的风险预防效果，而且可以避免「花大钱战争」的负面巨大代价。据此，专利风险管理机制的发展与建立，其关键因素主要有：
- 对知识经济时代组织运营，以及其无形智慧财产商业模式的充分认知与决心态度；
2.对专利各项项目及其作业亲自参与度要到位，而且初期阶段不宜仅有现身现影或者说说而已；
3.需要整合对的跨领域专业实务人员，以及导入有用有效益的方法与工具；
管理和执行人员须突破传统专利检索暨专利地图的不足与局限；
专利信息须客观按产品技术结构及产业结构，呈现于各类专利信息报表；
专利信息须与产业动态信息整合，尤其全球主要国家的研发、投资、购并、侵权诉讼、授权技转、产业联盟、技术标准、专利联盟等信息；
专利信息须掌握竞争者运营实体(Operating Entities；OEs，或Practicing Entities；PEs)以及非运营实体(Non-Practicing Entities；NPEs)与专利流氓(Patent Troll)的组织结构、商业模式及其智慧财产与运营作业，尤其具有指针性的专利组合(Patent Portfolios)与专利活动；
专利信息各类报表判读分析须由专业知识、技能及经验的专业人士来执行，而非仅依赖未受过真正专业训练及养成的从业人员非专业的作业及产出；
专利风险管理机制应涵盖组织、流程、表单、系统、作业、指针、考核等等项目，并应符合组织流程运作以及考虑主要国家法律严格保护的要求。
有效配套措施
除了应发展与建立「专利风险管理机制」外，专利风险管理机制的具体运作配套措施，主要有：
运用产业化专利分析系统(Advanced Industrialized Patent System；AIPS)，按产品技术结构方式持续建立与自己组织运营有关的主要国家专利数据库；
再依据所建立的专利数据库以及产业动态讯息，筛选出对自己组织具有关联度，与风险度的特定专利及其家族；
对于具有关联度及风险度的特定专利，于产业化专利分析系统作业，界定其专利权利范围(Claim Construction)，进而进行专利侵权比对(Claim Chart)、或者分析其是否具有无效性(Invalidity)或不可执行性(Unenforceability)；
若特定专利可以主张无效或不可执行，而产品技术又被涵盖者，则应善用各国专利行政程序进行主张，例如尽可能于专利权人提起诉讼前，向美国专利商标局(USPTO)提出单方覆审(Ex Parte Reexamination)或多方覆审(Inter Parties Reexamination)，尤其是2011年通过的美国发明法案，新增了第3人在专利核准9个月内可提出的核准后审查程序(Post Grant Review)，在专利核准9个月后可提出的多方审查程序(Inter Parties Review)，或者向大陆知识产权局提出无效宣告申请，或者向台湾智慧财产局提出专利举发，此等行政程序费用甚低于侵权诉讼程序律师费的巨额支出；
若特定专利无须主张无效或不可执行而可回避者，即可在专业人士协助下进行回避设计(Design around)；
若特定专利不易主张无效或不可执行，也不易进行回避设计，而又须实施该特定专利者，则可考虑以各种途径购买该专利或者取得授权，包括以低成本善用非运营实体的专利；
若未有预算进行购买该专利或者取得授权者，则可调整供应链、物流或运营模式以解决特定专利风险。
What
公司企业经营治理法律风险指南（广西高院）
本文系广西高院课题组研究成果，来源“广西高院”微信公众号
编者按
该法律风险指南具有很强的实用性，涉及到公司设立和运营的方方面面，是法院和法官案件审理之宝贵经验总结，对于创业者、公司高级管理人员、公司股东等具有重要的参考价值和指导意义。
广西省高级人民法院发布公司企业经营治理法律风险指南
为深入贯彻新发展理念、服务保障广西高水平开放和经济高质量发展，近日广西省高级人民法院（下称广西高院）民二庭课题组（高院重点课题“关于加强民营企业产权司法保护的研究”）制定下发了《公司企业经营治理法律风险指南》，并由广西辖区内各中基层法院根据自身涉企案件的受理情况以及司法服务企业的工作情况，将以风险指南、风险提示书、白皮书等形式面向辖区企业或相关部门适时发布。该指南以公司法及其司法解释、广西高院关于公司法的裁判指引为规则基础，以更贴近企业家易接受的形式与文风予以表达，以期为企业家的权益保护与投资环境提供更高质量的司法服务。
01
选择设立公司开展经营的风险
风险点：
在股东利益与债权人利益之间，法律较倾向于优先保护后者。在公司对外交易中，债权人对于公司行为外观的善意信赖，原则上可获优先保护；在公司内部运营中，公司不遵守法定资本制要求的，债权人可以向公司股东追究连带责任；在公司资不抵债时，公司所有资产优先用于清偿债权人的债权。
依据与原理：
公司作为一种既受股东控制但又能为股东隔离责任的机制，同时其资产还可以依经营需要而时刻变动，这本身就是更偏袒于公司股东而不利于债权人的制度构造，所以一定需要一套保护公司债权人的机制与之配套，才能实现整体上的利益均衡，才能赢得债权人的信任，使债权人愿意认可公司的独立人格，愿意承认与之交易的是公司而非股东本身，愿意接受股东仅承担有限责任。（《公司法》第3条、第15条、第16条、第20条；《民法典》第61条、第66条；《企业破产法》第85条、第113条、第120条等等）
如何降低风险：
1.如果在企业筹备阶段就打算保持出资人个人意志、个人身份、个人资信对企业发展运营的主导地位，那么可不选择公司制度，而是优先考虑个人独资企业、合伙企业等形式。
2.如果几位发起人在企业初创阶段，主要依赖个人之间的信任与配合以及个人关系与资信，那么在企业步入正轨后，在大量债务形成之前，应该尽快回归公司法要求的股东与董事高管之分野、股东财产与公司财产之分割，同时完备公司决议、财务会计、监事的检查监督等机制。
02
选择作小股东的风险
风险点一：难以影响公司的经营决策。在与大股东有分歧的情况下，大股东的意志更有可能转化为公司意志或股东会决议；而小股东对于公司经营发展的想法与计划则难以实现，小股东还可能会被排挤在公司经营之外。
风险点二：难以收回或撤回其出资。小股东的强制退出机制门槛较高，法定的适用条件较为严格，个案中不一定得以满足。
依据与原理：
不同于上市公司或公众公司，有限责任公司属于封闭公司，人合性较强，股东之间有信赖关系，股份少的股东不一定处于弱势，其份额少，主要基于股东自己的投资决策或股东之间的投资安排。即使个案里小股东在经营决策中受到排挤、处于弱势，这也主要属于股东之间的自治范畴，因为股权并不当然包含管控公司的权能，并且股东要受制于其团体成员身份、要服从于多数决与团体自治机制，小股东不得因此直接请求解散公司或诉请争夺经营权。当然，如果涉及侵害小股东权利，例如参会权、表决权、知情权、股利分配权等，则另有法律救济制度或异议股东退出机制。
小股东收回出资或退股的方式主要有三种，一是转让所持股权，但可能因交易价格难定、交易机会较少以及公司经营现状等因素，出让股权不一定顺利；二是强制要求公司回购其股份，但回购条件较窄，限于公司法第74条所规定的情形；三是诉请解散公司并收回剩余资产，但只要公司还能够在大股东或控制股东的控制下正常运营，就不符合公司解散条件。（《公司法》第16条、第20条、第21条、第71条、第74条、第182条等）
如何降低风险：
1.针对特定事项或重大事项，由公司章程设置绝对多数决（2/3）或更高比例的多数决、累积投票制、一人一票制等决议规则。
2.在公司章程中规定或股东之间提前约定小股东的退出方式，明确退出的相关条件。
3.小股东利用好股东知情权、参会权等共益权，在积极参与公司决策的过程中尽可能了解公司，以便更好地预估自己的股权价值并收集相关材料。
4.小股东要清楚了解公司法侧重保护小股东的相关机制：限制公司为控制股东提供担保（《公司法》第16条）；向滥用股东权利的控制股东索赔权（《公司法》第20条）；针对排斥自己参会的瑕疵决议的撤销权（《公司法》第22条）；知情权（《公司法》第33条、第150条）；临时股东会召集权（《公司法》第39条、第40条）异议股东回购请求权（《公司法》第74条）；累积投票权（参考《公司法》第105条）；股东代表诉讼或称派生诉讼权（《公司法》第151条）；等等。
03
选择作大股东的风险
风险点一：股东会是公司最高权力机关，而大股东特别是控制股东往往能够掌控股东会决议结果，但这并不意味着他们能够依其个人想法或喜好任意左右公司决议。如果该决议有损公司作为一个独立人格的自身利益、或有损其他股东或小股东利益、或有损公司债权人利益，则属于公司股东滥用股东权利之行为，须承担债务连带责任或相关赔偿责任。
风险点二：虽然大股东特别是控制股东能够掌控公司，并排斥小股东参与公司具体经营，或忽视其意见建议，但如果不与小股东处理好关系，造成股东之间矛盾过激，进而严重破坏公司正常经营的话，即使是小股东也可能以公司僵局为由请求法院强行解散公司。
依据与原理：
公司控制股东对公司过度支配、操纵公司决策、使公司完全丧失独立性、沦为控制股东的工具或躯壳且严重损害公司债权人利益的常见情形包括：（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；等等。《公司法》第20条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《公司法》第182条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
如何降低风险：
1.在公司经营中尽量坚持公司法人的独立性与自利性，即以本公司自身最佳利益为股东会的决议目标；即使在集团公司内部，母子公司之间、各子公司之间也都属于相互独立的法人主体，故要慎用关联交易（包括关联买卖、关联担保、关联偿债等），做到账目清楚、公平合理、及时清结，尽量维护需要有限责任保护的子公司的独立性与自利性。
2.依法规范召开股东会，通过充分协商讨论，尽量保持与小股东的和谐互信关系。
3.尽量保障小股东的退出机制，不要自酿僵局。
04
资本金分期实缴的风险
风险点一：在实缴期限届满之前，公司债权人未能到期获偿的，其可能会申请公司破产，法院受理后即可加速实缴到期。
风险点二：一旦公司进入破产程序，须向社会公告破产情况，股东会将失去管控公司的权力，公司由法院指定的破产管理人接管，法院对公司所有资产进行保护性查封，公司经营将可能受到阻断与负面影响。
依据与原理：
公司一般自设立之后，随着事业的展开，资产需求才会逐渐上升，故现行法律赋予股东分期实缴的自由，的确符合资产的最大用益以及公司发展规律。但股东在享受实缴自由的同时，实际上是增加了公司债权人的风险，这一利益倾斜需要结合企业破产制度予以平衡。据此，我国现行企业破产法对于债权人申请债务人破产的准入门槛是很低的，只要债务人未能清偿到期债务，或现有资产确实不能清偿全部到期债务的，法院即可受理破产，而一旦企业进入破产程序，资本金分期实缴即可加速到期。（《企业破产法》第35条、第7条第2款、第25条）
如何降低风险：
1.在公司章程中规定或由股东之间协议约定，一旦公司现有资产不能清偿全部到期债务的，各股东应当在其认缴资本金范围内及时实缴，以供公司清偿外债。但要注意，负担这类实缴义务的前提是，每位股东对自己的义务明确表示同意。
2.审慎评估好公司资金需求情况，依据公司资金与经营需求相匹配的目标，合理制定资本金分期实缴计划。
05
注册资本总额过低的风险
风险点：若公司章程设定的资本金总额过低，导致公司明显不具备偿债能力的，债权人可能会以股东滥用有限责任为由，向法院诉请否定公司独立人格，要求股东对公司债务承担连带责任。
依据与原理：
公司设立后在经营过程中，如果股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，这实际上是股东利用较少资本从事力所不及的经营，这表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（《公司法》第20条第3款）
如何降低风险：
股东之间可以协议约定，依据公司债务不断增加，及时通过向公司增资的方式、或由股东或其他关联公司提供担保的方式，使得公司净资产与公司债务之间基本平衡。
06
股东自己经营管理公司的风险
风险点：若有限责任公司股东自己具体经营公司的，无论其是否正式获任高管职位，实际上都是在行使公司高管的职权。这一现象属于股东身份与高管身份重叠，当这类股东在行使职权中侵害公司利益的，须受公司法规定的高管忠实与勤勉义务之约束，即承担违反忠实与勤勉义务的法定责任。
依据与原理：
公司股东权利主要分为共益权和自益权，前者主要为参会权、表决权、知情权等，后者主要为股利分配权、剩余财产分配权等财产受益权，故公司股东并不当然享有直接管理和经营公司的权力和地位。公司股东自己具体经营公司的，实际上是在行使对公司各项事务的决定性管控权，即使其没有获任高管职位，也属于行使公司高管职权的行为。因此，股东利用其实际影响力、地位或便利，在具体经营管理公司过程中损害公司利益的，这并非属于滥用股东权利，该行为并非基于股东身份而是基于其实际作为公司高级管理人员的身份，其涉嫌的不当行为实质上属于公司高级管理人员的失职行为。（《公司法》第147、148、149条；等等）
如何降低风险：
1.即使对于控制股东而言，经营管理公司不是管自己家务事，而是要遵守公司法规定的忠实与勤勉义务，“忠实”是要以公司最佳利益或既定发展方向为行动目标，要将本公司的独立利益置于首位，不得以权谋私；“勤勉”则要求在执行职务时应勤勤恳恳、努力不懈，不得拖延或消极履行。
2.股东具体经营管理公司的，应当依法对其任命相关高管职务，并明确权限与管理职责，该股东应依自身职务内容与性质履行经营管理职责。
07
公司为他人提供担保的效力风险
风险点：公司以自身资产为他人（特别是股东或实际控制人）债务提供担保的，若未依据法定程序或方式进行的，可能导致公司担保无效，公司无须为他人债务负担清偿责任。
依据与原理：
现行公司法允许公司以自身资产为他人债务提供担保，这实际上是在赋予股东经营自由的同时，增加了公司债权人的风险，因为从法律关系的角度来看，担保行为是无偿行为、单务行为，公司一方只有义务负担而没有对价，这类行为无异于直接从公司抽走资产。但另一方面，公司属于商主体，公司及其所有者有能力合理决策其经营行为，现实中公司往往并非真的无偿提供担保，其很可能在其他交易关系或更大的经营关系网中获取相应对价，因此法律也没有必要完全禁止公司为他人提供担保。故而在司法上，认定担保无效也主要是一种个案导向，即排除那些恶意利用担保抽逃公司资产、损害公司本身以及债权人利益的个例。（《公司法》第16条）
如何降低风险：
1.严格依据公司法的规定完成公司担保程序。
2.尽量在担保协议中体现相关对价情况，或尽量将担保行为置于相关交易关系中一并进行。
3.不要利用公司担保的方式抽逃公司资产，否则不仅该担保无效，而且相关责任人还可能受到行政处罚，严重的还可能触犯抽逃出资罪。
08
自由订立公司章程的风险
风险点：在公司内部治理方面，法律赋予公司章程很高的自治自由。但如果过于脱离公司法现有规定的，相关章程条款可能被认定无效。章程的越界风险大致有四个方面：一是违背公司法定资本制要求的，二是实质上剥夺股东固有权利的，三是违背股东个人意愿加重股东义务的，四是违反公司法任意性规范的内在价值导向的。
依据与原理：
公司法规定了很多组织机构方面的规则，但大多并不具有强制性，属于任意性规范，其中很多条款还明确赋予章程另行规定优先适用的地位。因此，无论是各机构的设置与职权，还是召集、议事、表决规则、或是追责、赔偿机制等，每个公司都可以在公司章程中进行个性化安排。但毕竟，公司机制涉及众多主体的利益平衡，公司法必须保持一定的强制性，故章程自治亦有界限，总结而言，其越界风险大致有四个方面：一是违背公司法定资本制要求的，例如实质上形成公司与股东财产混同或意志混同的治理模式、或公司可不经减资程序回购股东股权、或公司分配利润的约定违反法定程序；二是实质上剥夺股东固有权利的，例如造成股东丧失出让股权的可能性、或无法实现股东知情权；三是违背股东个人意愿加重该股东义务负担的，例如强行通过多数决修改章程的方式，加速异议股东的出资实缴到期、或增加异议股东的出资额；四是违反公司法预设规则的内在价值导向，例如章程设置股东会的召开条件很严、股东会决议通过难度很高，致使股东会被架空、形同虚设，进而造成股东会僵局甚至公司僵局。
如何降低风险：
尽可能在公司法明确赋予章程另行规定的范围内进行个性化设置，同时注意不违反法定资本制要求、不损害债权人利益、不损害公司中小股东利益。
09
股权转让程序不规范的风险
风险点一：股东向其他股东以外的人出让股权的，若没有取得其他股东过半数同意或依相关事实视为同意的，则会影响股权发生变动。
风险点二：向公司股东购买股权的，要注意该股东之外的其他股东是否都已承诺放弃优先购买权，这与过半数同意的规则不同，优先购买权是每位股东都享有的权利。只要其他股东在有效期限内行使了优先购买权，即使股权转让交易正在进行甚至已完成过户登记，那么该次交易都将终止。
风险点三：向公司股东购买股权但尚未完成过户登记的，虽然不必然影响买受人参与公司决议或行使股东权利，但买受人的权利没有对外公示，股权出让人在“一股多卖”或被其债权人申请法院执行的情况下，未获登记的股权买受人可能因此权益受损。
依据与原理：
有限责任公司股权对外转让的，出让股东须取得其他股东多数同意，此条件为必要条件，若不满足，则股权不发生变动。股权对外转让时其他股东还享有优先购买权，因此外人要购买股权的，最好确定其他股东已放弃该权利，否则一旦有股东行使该权利，将直接阻却外人购买股权的行为，具体效力为：只要某股东行使优先购买权，且出让股东接受时，若股权尚未向外人转移变动的，应优先向该股东发生变动；若股权已向外人转移变动的，则该变动效力被解除。
工商变更登记并非股权变动的必要条件，即股权变动不必然等到完成工商变更登记才生效，但是，工商登记具有针对善意第三人的对抗效力，这意味着：股权买受人可以凭借工商变更登记防止原股东或公司与第三人以后再来侵害其已获权利。
如何降低风险：
- 规范开展股权转让交易：一是订立书面股转协议，商定价格、付款方式，尤其注意核清公司净资产，获取目标公司债权债务等影响交易价格的关键信息；二是出让股东向其他股东书面征求同意，过半数股东同意后确保每位股东放弃行使优先购买权；三是依约转款并进行交接，同时就股权转让事项书面通知公司，请求公司确认新股东身份，并修改股东名册、公司章程等；四是办理股权变动过户登记。
2.在转让合同中可以设计违约责任或担保条款，若因公司其他股东不同意或行使优先购买权，导致股权转让无法及时履行的，买受人即可主张违约赔偿或担保责任。
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法定代表人的签章规范与风险
规范一：表明自己为代表人身份，而非以自然人本人身份进行磋商与订约；
规范二：书面合同中的当事人（甲方乙方等）写明为该公司，而非写为法定代表人个人姓名；
规范三：合同签章处标明“法定代表人：”，冒号后由法定代表人签写个人姓名；
规范四：合同签章处标明公司全称，由法定代表人自己或由其授权的他人在全称处加盖公司公章。
依据与原理：
公司法定代表人是法人人格的具体化载体，须由自然人担任，加之该自然人通常也是公司股东、公司高管（董事长或总经理等），实践中其身份多重性往往造成不少纠纷与争议。但实际上，每种身份都对应着特定的法律关系。除了该自然人自己所享有的人格与财产关系之外，法定代表人身份针对的是公司对外磋商以及对外订约关系；股东身份针对的是公司与股东以及各股东之间的出资法律关系；高管身份针对的是其与公司之间的忠实勤勉义务关系。因此，每种身份各司其职，不存在也不允许混淆合并，只有区分每种身份并规范其行为，才能准确触发相应的法律效力。
代表人实质上是以自己的人格代为法人表意，而并非代表人的任何行为都可以随时随意归属于法人，并非“法人代表即法人”，只有法定代表人规范开展其代表行为，其行为后果才归属法人。另一方面，公司法人行为也具有严肃性、规范性要求，并非任何人加盖公司公章都可以认定为公司表意，并非“公章即法人”，只有法定代表人或公司授权代理人代为法人表意同时加盖公章，才属于规范的法人表意外观。
债权人的信赖利益也应当基于规范的外观而形成，即公司表意或行为越具有规范的外观，那么债权人就越值得相信该表意或行为归属于公司，法律上保护该信赖的力度也会越大，即使在公司内部存在相关决议瑕疵或越权行为，也不影响公司行为对外的有效性，不影响债权人基于该外观主张相关权利。
不规范签章的风险：
1.原本计划实施的公司行为，可能被认定为法定代表人个人行为，相关合同义务与责任由该个人以其自身财产（或与公司连带）承担。
2.原本计划是个人承担的债务关系，可能被认定为法定代表人的代表行为，而由公司承担（或与个人连带承担）相关合同义务与责任。
注：* 本指引主要针对有限责任公司，至于股份有限公司与上市公司另有法律法规的特别规定而与本指引不相符的，以该特别规定为准。
How
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方法论很重要——再谈如何做一份好的预警分析报告
专利预警分析报告满天飞的年代，什么才是真正好的分析报告？如何才能作出好的分析报告？前面的帖子有过一些讨论，见http://www.yesipo.com/read.php?tid=1550。这里我们还想强调的一点是，预警分析的方法论，也就是立论的基础非常重要。比如如今的预警报告多数是基于专利数量的多寡，多就说明实力强，就是主要竞争对手，就需要我们特别关注，反之类推。这里有一篇《LED专利态势及预警分析报告》， 是工业和信息化部电子知识产权中心发布的，而因为有台湾资深人士的参与，其中提出了一些很有参考价值的问题、结论或建议。首先，专利风险取决于企业彼此所掌握的专利实力以及相对竞争强度，单一考虑专利因素是多数预警分析喜欢犯的通病。要明确一点，我们的专利预警研究需要至少从专利和市场两个维度展开。专利方面，数量多的公司一定最强吗？ 结论是，专利数量的多寡并不能完全反映出产业或者企业的研发竞争力。 以往的专利分析集中在数量的统计，这里引入了技术强度的概念，作为衡量专利质量或者说专利攻击能力高低的指标。专利技术强度可以通过特定的计算方法，其中可以选择CitedTotal 、 FamilyCountry 、 FamilyDeep用于计算的专利指标。需要注意的是，数量和技术强度的关系。光考虑数量是不可靠的，仅看技术强度也有误差。若本身专利的技术强度高则自然会反应在这些衡量指标上，但这些衡量指标高并不绝对表示本身专利的技术强度高的，不能因果倒置。在考虑专利攻击能力时，专利数量也会作为参考。考虑相对竞争强度，可以 按照市场和技术两个维度可划分成如下群组，领导厂商（技术、市场都具较强优势）、新兴厂商（市场优势较强、技术优势较弱），技术型厂商（技术优势较强，市场较弱），潜在厂商（技术较弱，市场较弱但有成长潜力）。 在这篇报告中，作者提出了一个很重要的也是很关键的问题，企业或者政策制定者是要追赶最先进技术？还是做市场接受的技术？（目前看来，现有LED技术已趋于成熟阶段，除非出现重大技术突破。）作者得出的建议性结论是：正视现况，务实发展——一是做市场需要的技术，二是考虑专利授权成本。这篇报告中作者得出的另一个重要结论是，消极防守是没用的，即使你没有侵权竞争对手一样可以通过诉讼来拖垮你，必须要有反击的武器。而以目前国内企业的规模和研发投入看，不可能大规模进行专利布局，并且效果也不一定好。所以我们强调要有有针对性构建自己的专利组合。例如针对竞争对手的软肋进行布局。此外通过技术并购的方式获取具有杠杆效应的专利。以上两个结论，在多数预警报告中都鲜有明确阐明。而只有真正走入产业现实，你的预警报告才会为企业届所待见。
如何打开风险、内控、合规、审计、监察的职能边界
一、一切都和信息有关
信息论的创始人香农说：
信息就是用来消除不确定性的，信息的度量就是对不确定性的降低程度。但信息是什么，到现在没有人可以定义！
按照香农的说法，有信息，就表明有某种不确定性存在，而我们说，风险，本身就是一种不确定性，那么没有了不确定性，就没有了风险。
这样的话，我们就将风险和信息进行了关联，足可以看出信息对风险产生的影响。
从这个角度讲，风险，来自我们和未来的信息不对称性！在我们经典的风险管理和内部控制理论框架中，包括COSO和ISO的理论中，都有一个必不可少的要素，就是信息与沟通。
最开始接触它的时候，觉得无比抽象，今天再看的时候，认为这个要素背后可以承载那么多重要的意义。我们通常把含有一定发生概率会对我们产生不利影响的事件信息称为风险信息，这类风险信息应该被组织的相关机构或职能及时接收并做恰当处理，这是我们对企业管理风险的基本要求或者叫组织保障。
但如果这个基本要求达不到，第一，本身就是风险；第二，在这样的情形下去管理风险效果会大打打折。
二、变革时代企业组织体系的变化
在之前的文章中，我提到过关于巨变时代对于传统企业管理带来的冲击，为了应对不确定性，企业的组织架构和管理方式未来都会做出相应适应性调整。
原来的“科层制”式组织架构不再适合高度变化的环境，信息的高速传播和变化让传统的决策方式变得太过迟缓，企业只能选择授权业务一线，才能够做出最适当的决策。
所以，纵向上的层级被压缩，上下级之间关系被颠倒，领导从高高在上的“权威”，将要变成服务一线后勤部长，这是企业应对不确定时代必须要做出的转变。
海尔砍掉中层、华为让听见炮火的人做决策阐述的都是一样的道理。
这是从组织架构的纵向上看，从组织架构的横向来看，又会有什么样的困难和变化？
那就是原来明晰的部门划分、清晰的权责设置，外部不确定环境下开始慢慢成了出现信息孤岛、无法协同、大量管理灰色地带的原因。
企业管理其实就是那么简单，所有人都要盯着共同的目标，做的都是同一件事，只是离现场的距离和角度不同而已，所以我们划分了众多部门来分别负责不同的事，这也是确定性时代强调的专业化细分的结果，但今天，它显然不适用了。
想成功应对不确定时代的原则，就需要尽量减少内耗和沟通成本，以价值为导向，让尽量多的资源都用于打粮食，而不是在抢粮食。
最近看到陈春花教授在数字化时代的一个观点表述，就是当下企业都要转向以客户为中心，这就是数字化对企业赋能，尽最大程度消除了冗余和信息不对称，在于内部不同职能的充分协同，可以瞄准共同目标力出一孔。
那在企业怎么体现？让尽量同质化管理的职能集合到一起，把边界打开，信息在大职能中可以充分自由流动，对于同质化内容，进行拉通管理。
所以，如果我们看不确定时代的组织变革，应该是包括纵向压缩和横向拉通两个方面的表现。
三、大风控概念
在上一周小米风控的交流现场，我和各位现场的朋友分享了一个“大风控”的概念。
企业的核心职能就是管理风险、实现价值，所以管理风险和实现价值本身就是对立统一的两个方面。
谁是企业的风控职能和风控人？我之前的文章中说企业的关键决策层是最大的风险管理者，但落实到我们各个风控职能，不是每个职能都可以深度参与公司战略层面重大决策，所以大部分的风控职能是在战略实施层面。
所有以风险为主要工作对象的职能部门都算风控职能。企业中二三道防线职能部门的底层逻辑和主要的工作对象都是风险管理，但角度和距离风险的位置不同。风险、内控、合规、法务、审计、监察（纪检）所有职能都是更好的管理和防范风险，我们拿一个采购业务为例：
风险侧重的是采购决策做出时是否综合考虑了未来的各种情景对采购活动本身和生产运营产生的影响，而做出最佳采购计划和安排；
内控侧重的是采购的程序和流程中的关键控制点是否被设计全面并有效执行。做出采购决策之后，内控需要合理保障整个采购实施的控制和效率，与决策时考虑到的部分风险进行前后呼应。
合规关注的是采购工作是否符合了相关外部的法律法规要求，以及遵循了内部制度的规定。
对于外部相关方来说，合规还需要关注供应商本身的合规情况，如诚信情况、黑名单、制裁等等，以及可能诱使我方出现合规问题的情形（合规文化、招待标准等），内控的实施其中一个目标就是要达到合规。
法务重点关注法律风险，很多企业把法务和合规放在一起，但也有很多企业分设，因为合规主要是管理边界性风险，而法务需要管理的风险更综合。
就采购业务来讲，法务的主要工作是为了达到采购目标、执行采购决策与外部相关方订立相关约定时，如何用法律的语言达到这一点并尽最大程度保护自身利益，确保各种情形下风险可控。
审计关注的是整个采购过程中对采购制度的健全、适当，并被有效执行进行确认，采购部门和采购管理、控制部门是否恰当履行了职责。
监察（纪检）的目标性比较明确，主要针对的是整个采购过程中人的要素，比如廉洁风险，与上面各个环节都有交叉，比如在做采购决策、采购实施过程、采购验收付款，都有散落着廉洁风险点。他们之间既有不同侧重点、又有协同效应，但针对的对象都是同一类业务的风险。所以我提出“大风控”的概念，可以整合和风险相关的职能，打开部门边界，实现信息的互通共享，拉通风险管理职能，实现端到端的一体化风险管理。把所有职能的目标整合到实现业务目标上来。大风控的概念，以风险之名，集合二三道防线职能，最大程度上整合了内部资源，除此之外，还没有任何一个词可以担此大任。
大风控的概念，就是让企业的风控人，联合起来，以最高效的方式进行协同，支持企业做价值创造！四、企业实践的方式
对于“大风控”概念，不同的企业会有不同的理解，我觉得从企业来讲，可以有几种实践方式可以参考：
1、最简单的方式是培养“大风控”意识，重视二三道防线职能部门之间的配合和协作，而不再是“各负其责”，不再有明显的“条线思维”。从风险出发，统一规划落实每类风险在各个职能的职责权限；
2、对待同一种风险源，形成风险管理的一体化协作交流机制。风险管理职能是头，负责设计和决策阶段的风险，内控、合规、法务是身，负责实施和运行阶段的风险，审计监察（纪检）是尾，负责监督检查全过程的风险状况。
3、有条件的企业，可以尽量整合职能，形成大风控部，或大风控中心。我们看到很多企业，从务实的角度出发，将二三道防线的职能已经尽量多的集中到了一个部门。
今天正好在德国陪同央企考察，和其中一个石油企业的领导聊到大风控的概念，他说这个提法很好，唯一不太确定的就是关于内部审计的职能是否可以纳入大风控部，对此我也做了一些调研。
结论是从企业内部管理和外部监管的角度，没有太大的障碍说一定不行，因为就算合并之后各职能也是根据需要设置不同的工作组，所以在这方面企业可以大胆探索，实践出真知。
风控本一家，不分你我他！
为了企业更好的发展，风控人，联合起来吧！
投资并购中的股权投资法律风险及防控
股权投资是从股东手上购买目标公司股东出资权利的一种收购方式。它通过购买目标公司股东的股权或股份（有限责任公司为股权，股份有限公司为股份）的方式进行，继而实现成为目标公司股东的目的。在股权投资过程中主要存在以下法律风险需要投资者给予特别关注并加以防控。
01
受让未实缴的股权，股权受让人
需承担连带责任的法律风险及风险防控
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”由此可知，当股东受让了有出资瑕疵的股权时，有可能承担连带责任。
根据上述规定可知，当投资方受让了有出资瑕疵的股权时，有可能承担连带责任。针对上述风险，建议公司在受让目标公司股权之前，应当进行充分的尽职调查。一旦发现转让股权的股东存在出资不实或者抽逃出资的行为，及时采取止损措施。且在《股权转让协议》中对股权转让人瑕疵出资的违约责任作出明确的约定，一旦受让人因转让人的瑕疵出资行为被追责，那么受让人有权向转让人主张，并要求其承担相应的违约责任。因此，在股权投资时应对出让方是否全面履行完毕出资义务予以特别关注；并就相关风险及责任分担与出让方进行明确的约定，以规避可能发生的风险。
参考相关案例：2014年，L某、Y某等人共同设立甲公司，L某持甲公司股权比例30%，具体为：认缴出资额900万元，认缴出资时间2020年3月31日，实缴出资额0元。2018年7月，L某拟将自己持有的30%股权转让给Y某。后因30%股权的出资义务由谁承担发生了争议，这个问题需要分情况讨论：
（一）Y某受让股权后履行了出资义务的，L某的出资义务彻底免除。但其他发起人未履行出资义务的，L某仍应承担相应的连带缴付责任。
（二）Y某明知L某在公司设立时未履行出资义务即转让股权，且Y某受让后也未履行出资义务，在该前提下：
L某、Y某及其他发起人股东对甲公司承担补足出资义务的连带责任，Y某、其他发起人股东承担责任后，可向L某追偿，但另有约定的除外。
L某、Y某在未出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分，向甲公司的债权人承担连带责任。Y某承担责任后，可以向L某追偿，但另有约定的除外。
02
对外股权转让未取得其他股东同意，
《股权转让协议》无效的法律风险及风险防控
根据《公司法》第七十一条的规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，且在同等条件下，其他股东有优先购买权。
由此可知，在对有限责任公司进行股权投资时，需要先取得其他股东的同意，并作出放弃优先购买权的承诺。否则，当发生争议时，股权受让方与股东签署的《股权转让协议》存在被法院认定为无效的法律风险。
针对上述风险，建议公司在对有限公司进行股权投资时应通知其它股东，并取得其它股东同意股权转让的股东会决议，以及标的公司其他股东放弃优先认购权的承诺。
参考相关案例：被告王某和案外人杜某共同出资成立了A有限公司，公司注册资本4.2万元，法定代表人为王某。2014年11月24日，被告王某和原告冯某签订了《股份转让协议》，约定王某将其持有的A有限公司15％股权转让给冯某，股权转让价格10万元。协议签订后，冯某依约向王某转款10万元。截至案件审理时，该公司未办理股东变更登记手续，股东登记为王某、杜某两人。因原告向被告主张转让无效未果，故诉至法院，请求判令：确认原、被告于2014年11月24日签订的《股份转让协议》无效；
法院认为：《中华人民共和国公司法》第七十一条对股权的转让有强制性规定，股东向股东以外的人转让股权必须书面通知其他股东征求意见，经其他股东过半数同意，并在公司登记机关办理变更登记。被告王某将其股份转让给原告冯某，既未书面征求另一股东杜某的同意，也未依法办理变更登记手续，因此被告王某转让股权的行为无效。
03
受让的标的股权存在股权代持
及隐名股东的法律风险及风险防控
股权代持又称委托持股、隐名持股或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务，实际出资人身份或名称不记载于股东名册或公司章程等公示文件中的一种股权或股份处置方式。其中，实际出资人被称为“隐名股东”，挂名出资人被称为“显名股东”。实务中，隐名股东和显名股东之间是通过代持股协议确定存在代为持有股份的事实。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
根据《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
由上述规定可知，在股权投资过程中，如果投资方知道标的股权存在股权代持或未能同时满足受让人善意、合理价格买入、完成变更登记等要件，则显名股东未经隐名股东同意擅自转让股权的，存在股权转让行为存在因被隐名股东追责而无效的法律风险。
建议公司在进行股权投资时，对标的股权是否存在代持进行详实的尽调，并且可以在股权转让协议中约定，股权转让方为标的股权的有权处分人，如因股权转让人的原因致使股权无法转让的，需向投资人进行赔偿。
参考相关案例：2015年11月9日，A与B签订《股权代持协议》，约定：A将占天盛X公司70%的股权委托给B管理，B仅代A在天盛X公司70%的股权并不实际享有股权，股权下的所有权利义务仍为A享有及承担。后A按约将天盛X公司70%的股权变更登记至B名下。2017年5月18日，B与C、D各签订《股权转让协议》一份，约定B所持有股权中的60%转让给C、10%转让给D，明确约定合同双方确定转让70%股权为B代A持有天盛X公司股权，双方签名并加盖天盛X公司公章。后B与C、D将天盛X公司的股权变更登记至C、D名下。其后，A得知此事便向法院起诉请求：确认B与C、D签订的《股权转让协议》无效。
法院认为：显名股东B未经隐名股东A同意，将A占有天盛X公司的70%股权转让给C、D，并于2016年9月1日办理了工商变更登记。因此，B处分A股权行为系无权处分。C、D与B签订股权转让协议时，明知A系实际出资人，对B是否有权转让天盛X公司股权未尽到合理注意义务，难以认定C、D受让B天盛X公司70%的股权系出于善意。因此，C、D受让天盛X公司股权不符合善意取得要件，《股权转让协议》无效。
04
标的股权受限的法律风险及风险防控
根据《公司法》第三十七条、第四十二条、第四十三条的规定，有限责任公司股东会的职权、表决权比例、议事方式和表决权程序，均可由公司章程自行规定。
由上述规定可知，《公司法》对于有限责任公司给予了很多自治的空间，在进行股权投资时，一定要关注公司章程对标的股权的股东权利是否设置了权利限制。如果出让方出让的股权存在权利瑕疵，如表决权受到限制等，将导致收购交易出现本质上的风险。
因此，建议公司在股权投资过程中，应全面了解所受让股权情况，对其进行全面的尽调，对股东拥有的权利状况进行核查，如核查目标公司《公司章程》《股东会决议》《股东会议事规则》《增资协议》《股东协议》等文件，确定标的股权是否存在表决权受限等权利限制的情况。
05
目标公司主体资格瑕疵法律风险及风险防控
目标公司主体资格瑕疵主要是指目标公司因设立或存续期间存在违法违规行为而导致其主体资格方面可能存在的障碍。如目标公司设立的程序、资格、条件、方式等不符合当时法律、法规和规范性文件的规定、其设立行为或经营项目未经有权部门审批同意、其设立过程中有关资产评估、验资等不合法合规、目标公司未依法存续等。是否存在持续经营的法律障碍、是否存在其经营资质被吊销、其营业执照被吊销、目标公司被强制清算等情形均可能导致目标公司主体资格存在障碍。
建议通过工商档案记录对目标公司设立流程进行核查；委托律师对目标公司主体资格状态进行调查核实。
06
目标公司存在未结清债务、诉讼、仲裁
或行政处罚法律风险及风险防控
目标公司重大债权债务，指的是：影响股权价值，及收购后公司经营风险的重要因素，主要包括：
（一）出让方是否对标的公司的全部债权债务，进行如实披露，并纳入股权价值评估范围？
（二）重大应收、应付款和其他应收、应付款是否合法有效？债权有无无法实现的风险？
（三）目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险？以及代为清偿后的追偿风险？
（四）目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债？
股权投资中，对于目标公司担保的风险、应收款诉讼时效，以及实现的可能性，应予以特别关注。建议公司要求出让方对目标公司的债权债务，特别是对或有债权债务的情形作出承诺和担保。
目标公司如存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，可能会对目标公司的生产经营产生负面影响，进而直接导致股权价值的降低。
建议与出让方就收购价款、支付方式以及上述风险的责任分担作出明确约定来规避风险。
Experience
万科关于法律风险管理的六大做法
公司简介
万科企业股份有限公司（简称万科或万科集团，证券简称：万科A、证券代码：000002，证券曾用简称：深万科A、G万科A），公司成立于1984年05月，总股本1099521.02万股（2008年2季度），总部位于中国广东省深圳市盐田区大梅沙环梅路33号万科中心，现任董事会主席郁亮。
万科集团在地产中国网举办的红榜评选活动中，连续三次上榜。2016年8月，万科企业股份有限公司在’2016中国企业500强’中排名第86位。2018年1月，公司董事会决定聘任祝九胜为公司总裁、首席执行官。 2018年5月9日，“2018中国品牌价值百强榜”发布，万科位列第40。2018年7月19日，2018年《财富》世界500强排行榜发布，万科企业股份有限公司位列332位。2018年12月5日，荣获第八届香港国际金融论坛暨中国证券金紫荆奖最具投资价值上市公司。2018年12月，世界品牌实验室发布《2018世界品牌500强》榜单，万科排名第447。
2019年7月，《财富》世界500强榜单公布，万科企业股份有限公司位列第254位。2019年8月22日，2019中国民营企业服务业100强发布，万科企业股份有限公司排名第8。 2019年9月1日，2019中国服务业企业500强榜单在济南发布，万科企业股份有限公司排名第37位。2019年12月18日，人民日报“中国品牌发展指数”100榜单排名第34位。2020年1月4日，获得2020《财经》长青奖“可持续发展创新奖”。
作者：颜雪明，万科集团首席律师；丁朝晖，万科集团法务部总经理
节选于《中国企业法务观察（第一辑）》
1.坚持了十多年的法律风险检查
相当多的房地产纠纷，是由销售行为不严谨引发的。2001年，万科在深圳也遇到一次严重的投诉事件。从2002年开始，我们组织了集团范围内的销售法律风险检查，重点是合同、广告、销售现场。后来进一步扩大到项目前期文件。检查结束后，检查小组会与被查单位举行问题通报会，指出发现的法律风险，听取被查单位的解释、说明。检查小组回来后，在一周内写出检查报告，上报集团领导同时，发给被检查单位。这种报告对做得好的方面，一个字都不提，开篇就是存在的风险，并且按轻重缓急，把风险分为四个级别，要求经营单位整改。这种检查既发现了一线存在的问题，提醒他们预防、改正，也发现了我们今后的工作重点，能更有针对性地制定相关法律指引。
IBM公司原总裁郭士纳说过一句话“如果强调什么，你就检查什么；你不检查，就等于不重视”。销售法律风险检查最初是由总部统一组织，随着万科房地产业务由当初的几个城市发展到几十个城市，每年在售项目从十几个发展到数百个，这项工作逐渐转变为由经营单位自查为主，由法务、营销、客服等相关专业人员共同参与，所有项目在完成检查、整改后才能开盘。法律风险检查开展十多年来，因销售承诺不当而引发的法律纠纷大大减少，经营单位的销售风险意识得到了极大的强化。
2.红线外不利因素公示
走进万科所有的销售中心，都能看到一个说明项目红线外不利因素的展示板，详细注明了项目红线外，一公里范围内可能对业主生活造成不利影响的因素，如公路、工厂、菜市场、垃圾站、变电站等等，这在行业内可以说是一个独创。它来源于一次重大的客户投诉。2004年，万科在武汉的四季花城，因红线外600米有一个市政垃圾填埋场，政府未能按承诺及时关闭，产生的恶臭影响到小区居民生活，导致严重投诉。当时在其它一些地方，也出现了因道路噪音等引发的投诉，这引起了我们的思考。我们认为，红线外虽然不是开发建设的范围，也不是我们可以控制与改变的，即使存在不利因素，也属于公众应当知晓的信息，法律上开发商没有提示说明的义务，但实事求是地说，开发商对环境的调查比一般买房人更加详细，了解情况更加全面，从对客户负责的角度，应当向客户做出提示，这不但有利于客户，也有利于减少日后的纠纷。当年五月，我们从广州开始实施，之后形成了《关于红线外不利因素公示的指引》，在全集团范围内实施。现在除了红线外的不利因素，对红线内的不利因素，如变电站、商业街、垃圾房、停车场等，都要在销售中心设立展板，一一标明。这个做法的意义不止在于防止纠纷，也是提倡诚信经营的商业道德，让员工了解万科的价值观与道德底线。目前行业内不少优秀公司也借鉴万科这一做法，在各自销售现场进行红线内外不利因素公示。
3.“法律指引”与《警戒线》
2001年以来，我们就广告、商品房买卖合同补充条款、红线外与红线内不利因素公示、车位销售、收款风险、红线外代建地建设管理等与销售有关的问题，先后制订了30多件法律指引，使经营单位的销售行为得到规范。就新项目投资、合作开发等重大业务，制订相关法律审查与工作指引，统一、明确总部的审查原则和要点。另外，根据日常发生的案例，我们撰写短小评论，在集团电子报刊《资讯快报》上开设一个《警戒线》专栏，每周一期，已经发表了200多期。通过这些发生在身边的案例，给大家时时敲响警钟，提高法律风险意识。我们还组织全体法律人员，从公司实务出发，编写了《商品房开发法律纠纷应对手册》、《物业法律纠纷应对手册》，针对经营中常见的纠纷作出分析，给出建议和法律依据，简明扼要，通俗易读，既为营销、设计、工程、客服等专业的同事提供日常工作的参考，也是对公司法律风险预防专业知识的一种传承。在日常工作中，我们发现了重大的、带有倾向性的问题，会立即向管理层发出“法律风险提示”，建议采取相应的管理措施。对于管理层甚至最高层做出的决定，如果法律上有风险，我们也会直言不讳地提出自己的意见，不会顾虑管理层是否采纳、是否会对自己产生不利影响等。万科所倡导的文化就是鼓励发表不同意见，这种文化背景，也是法律人员敢于坚持原则的重要保障。
4.法律培训：不是教会游泳，而是告知下水的风险
现实中有一个“怪现象”：有的单位法务人员的专业能力很强，但法律纠纷依然很多；有的单位法务人员不怎么强，但法律风险并不突出。主要原因在于关键岗位的决策者和业务经办人员的法律意识，在于是否第一次就把关键环节的事情做对，而不是片面依赖法律人员的监督和审查。正如美国质量管理大师威廉·戴明所说“产品质量是生产出来的，不是检验出来的。”在法务人员占公司总人数不到1%的情况下，如果片面依赖法务人员的监督和审查，是不可能完全防住法律风险的。
十多年来我们一直坚持的一门法律培训课程是《房地产经营中的法律风险》。这是一个很大的题目，但培训时间只能是三个小时。怎么才能讲好，让我们颇费思量。后来，我们意识到，对企业中的非法律专业人员来说，泛泛的“普法”意义不大，法律问题应当由法律人员解决，非法律人员只要具有法律风险意识即可。好比说，三个小时不可能教会别人游泳，但告诉他如果不会游泳而贸然下水，会发生什么危险，则绰绰有余。从此，我们的法律培训，除针对专业人员的以外，都定位在法律风险意识的建立上，大量采用案例教学，促进经营人员的风险敏感性，对涉及法律的问题，首先想到要听取法务的意见。除了法律风险课程外，关于土地使用权的取得、关于建筑物区分所有权、关于合同、关于依法处理客户纠纷等，我们开发了十几种法律课程，在集团内应用。
除了组织传统的面对面培训，各经营单位的法务人员还结合本单位诉讼案件、合同审查等日常工作中发现的问题，以及地方法规最新变化等，制作电子法律期刊，以通俗易懂的文字、贴合工作或生活的内容、形象生动的方式，面向全体员工开展在线法律培训，并在集团范围内共享。沈阳公司《小陈说法》持续5年多，已经做了66期；宁波公司《每月不可不知的风险管理》也持续做了57期；成都公司《谈案论法》、厦门公司《环法旅行》、东莞公司《一线说法》、南京公司《大状说法》、长春公司《法务茶座》、佛山公司《案例适用》、济南公司《法律小卫士》、南京物业《法眼看案》、北京物业《每周说法，周周精彩》、杭州物业《与法同行》等，都办得很有特色，广受员工欢迎。
经过近十年的潜移默化，现在我们最感欣慰的是，所有的专业系统、经营单位，都已经把“法律风险”当成了日常用语，时时都能听到大家在谈法律风险，这是法务工作最大的效果，也是法务团队最大的成绩。2013年，万科进入美国开发房地产，在当地招聘的第二个员工就是一名美国执业律师。
5.管控好关键流程
法律风险管理，关键在于杜绝系统性风险，减少偶发性风险。杜绝系统性风险，主要靠流程。万科总部与各经营单位，大大小小各项流程数百项，法律人员不可能参与全部流程的审查。为有效管控法律风险，我们根据房地产业务的四大外部主体（客户、供应商、合作方、行政机关），结合万科面临的主要法律风险，梳理了法律风险10大管控流程。各经营单位可根据自身经营情况，另行选择X项管控流程，最终确定10+X项管控流程，进行重点管控。总部每年组织对10+X项管控流程的建立和执行情况进行评估，对发现的问题及时整改，确保流程健全并得到有效执行。
6.参与行业规则的制订与完善
房地产行业在中国大陆至今不过二十多年，是一边发展，一边建立与完善行业规则。处于行业领跑者地位的万科，有责任在行业规则的完善中，发挥应有的作用。我们的做法与路径是，在日常工作中发现与研究房地产法律问题，带着我们的心得去参加学术交流，当我们的观点引起立法机关、行政主管部门的重视后，就有机会参与行业立法与行业规则的制定。在最高人民法院制定物权法相关的两个解释过程中，我们从实务角度，分析建筑物区分所有权的一些观点，受到重视，许多具体建议也被采纳。建设部主持城市房地产法的修订，委托颜雪明完成《房地产开发》一章的课题研究，研究报告受到中房协的肯定与好评，认为可以代表中房协的意见。住建部组织修订商品房预售合同、建设工程施工合同示范文本过程中，也邀请万科参与讨论，我们都积极提供意见建议，甚至写出建议稿，供修订单位参考。
万科参与行业规则的完善，不存在任何功利性，总裁郁亮明确说：对法规、规则的制定、修订，万科没有任何要求，我们的唯一要求，就是科学、合理，有利于行业发展。所以，我们参与各种会议和讨论，从来不需要征求公司管理层或者经营单位的意见，只从自己所熟悉的实务角度与自己认为正确的法律立场去发表意见。近年来国家与地方的立法也日渐透明，大都公开征求意见，对这些有关房地产、物业管理行业的立法，我们都会及时反馈意见，每年数十份。