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保全，是民事诉讼中一项非常重要的法律制度。民事诉讼法中的保全，按照保全标的不同，可以划分为财产保全、行为保全和证据保全。
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What
什么是保全？
保全，是民事诉讼中一项非常重要的法律制度。经历过民事官司的人可能大多知道，对财产和证据进行及时的保全，对于法院怎么判和判决后的执行多么重要。那么，什么是保全，为什么说保全对于破解“执行难”意义重大？一起来听法官详解。
什么是保全？
民事诉讼法中的保全，按照保全标的不同，可以划分为财产保全、行为保全和证据保全。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决难以执行或者造成当事人其它损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
财产保全就是指人民法院为了保证将来的生效判决能够得到切实执行，或者为及时、有效地避免利害关系人或者当事人的合法权益受到难以弥补的损害，根据当事人或利害关系人的申请，所采取的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。
行为保全是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求做出某种行为，保全内容为“要求协助执行对象履行作出一定积极行为义务，或禁止作出一定行为的消极义务”。
证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。证据保全由司法机关依法收存、固定证据资料以保持其真实性和证明力的措施。当诉讼上可作为证据的资料有消失或日后难以取得的可能时，司法机关可依诉讼参加人的申请或依职权，预先采取保全措施，以保证证据的真实性。
按照诉讼阶段的不同，保全还可以划分为诉前保全、诉中保全和裁判文书生效后进入执行程序前的保全。
诉前保全，顾名思义，就是起诉之前提起的保全，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向有管辖权的人民法院申请，由人民法院所采取的一种保全措施。诉中保全则是在法院受理案件后、作出判决前为防止当事人（被告）转移、隐匿、变卖财产，依当事人申请或依职权作出的强制措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。
保全有什么用？
保全是民事诉讼活动的重要程序，是保证法院判决顺利执行的重要基础。灵活运用保全手段，充分用好保全制度，对助力“基本解决执行难”作用突出、意义重大。
在债务人不知情时，法院出其不意，查控其财产，保全与审判执行相互衔接，能够提高调撤率、自动履行率，缩短审判周期，增强司法权威，提高司法公信力。正确发挥财产保全作用对于当事人双方往往能化干戈为玉帛，而对于法院来说，也能够缩短执行期限，减少工作量。
前不久，上海市第三中级人民法院受理了原告某软件公司与被告某网络科技公司计算机软件开发合同纠纷案。在这起案件中，原告提出财产保全申请，要求冻结被告银行存款人民币139万元或查封、扣押其等值的其他财产。该院依法作出裁定后，便立即采取了保全措施，冻结了被告银行账户内的存款102万余元。钱款一冻结，被告立马就有了反应。次日，被告就主动与法官进行了联系，要求与原告立即进行调解，并且在该院的主持下与原告迅速达成调解协议，在较短的时间内解决了涉案纠纷。
从这起案件可以看出，财产保全既能保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，也可以促使当事人尽快解决纠纷。财产保全更能促进审判与执行工作的衔接，提高审判执行工作的质量与效率，保障当事人的合法权益。
在知识产权诉讼中比较常用。在知识产权案件尤其侵犯计算机软件著作权纠纷案中，侵权证据往往具有隐蔽性、易毁性和不稳定性等特点，较之普通民事诉讼证据更加难以取得和容易灭失，因而证据保全显得尤为重要。
上海三中院探索创新“法官+执行人员+技术专家+技术调查官”的诉讼保全新模式，让具有技术背景的专业人员承担起“技术翻译”的职责，帮助执行法官高效准确实施证据保全。三年来，技术调查官和其他技术专家参与证据保全、现场勘验30余次，取得了良好的效果。
在一起计算机软件著作权案件中，当事人提出证据保全申请，法院在审查后依法裁定实施保全。保全过程中，技术调查官和司法鉴定中心具有专业资质的人员一同协助进行。技术调查官在被申请人公司办公场所打开电脑发现，并没有安装侵权软件，同时还发现电脑的USB接口被封了。但是，技术调查官从电脑的缓存文件中发现了侵权软件的一些日志信息，日志文件记录下了侵权软件的安装时间和卸载时间，而卸载时间显示正是在法院工作人员一行到该公司之后，电脑的注册表里也发现了互相印证的证据。
法院对整个保全过程进行了拍照和录像，固定证据。有了这些固定的证据，案件的审理也得以顺利进行。
专利权的财产保全制度
专利权人想要在法定保护期限届满前享有专利权，必须承担维持专利权有效的义务。在实务中，专利权作为专利权人的无形财产权，专利权人还会在特定的情况下，收到一类特殊的通知书，如《保全程序开始通知书》；此时我们就需要知道针对专利权的财产保全制度。
一、什么是专利权的财产保全
专利权的财产保全是指在民事诉讼中，人民法院对于可能因专利权人的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请或者自行裁定对专利权采取保全措施，由国家知识产权局协助执行的法律制度。虽然是临时措施，但对于保障当事人的权利起到了重要作用。
二、保全的方式、程序、范围
（一）针对专利权的财产保全，可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。提起诉讼之前，在紧急情况下，当事人可以向有管辖权的人民法院提出保全申请并提供担保，由人民法院作出财产保全的裁定；在民事诉讼进行中或执行程序中，当事人为保障债权的实现，也可申请对涉案专利进行财产保全；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以自行裁定采取财产保全措施。
（二）人民法院在审理民事案件中裁定对专利权采取保全措施的，国家知识产权局在协助执行时中止被保全的专利权的有关程序，从而“冻结”有关专利权，使专利权人不能行使放弃、转让、许可等权利。
（三）人民法院对专利权进行财产保全，应当向国家知识产权局发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。
（四）国家知识产权局依据协助执行通知书，向当事人和发出协助执行通知书的人民法院发出《保全程序开始通知书》和《中止程序结束通知书》告知相关事宜，并将此专利权财产保全事项在专利公报上予以公告。
（五）对专利权保全的期限一次不得超过六个月，自国家知识产权局收到协助执行通知书之日起计算。假如仍然需要对该专利权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向国家知识产权局另行投递继续保全的协助执行通知书。保全期限届满前未投递的，视为自动解除对该专利权的财产保全。
（六）人民法院对已经进行保全的专利权，不得重复进行保全。但可以进行轮候保全登记，按照登记顺序依次执行保全。国家知识产权局将向当事人和发出协助执行通知书的人民法院发出《轮候保全通知书》告知相关事宜。
三、需要注意的问题
（一）诉前财产保全的申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全；申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
（二）人民法院对出质的专利权可以采取财产保全措施，质权人的优先受偿权不受保全措施的影响。
（三）专利权人与被许可人已经签订的独占实施许可合同，不影响人民法院对该专利权进行财产保全。
（四）在保全期限届满后，债权人，特别是质权人，应谨防专利权人恶意放弃专利权导致损害其利益的情况发生。根据专利法的规定，专利权人可以书面形式声明放弃或者以不缴纳年费的方式放弃专利权。尤其当专利权因未缴纳年费及滞纳金而进入终止恢复期间时，恢复专利权需要专利权人向国家知识产权局提出书面申请并交纳恢复相关费用。所以如果专利权人没有请求恢复，超过恢复期限，此专利上附着的财产权也就灭失，对债权人来说也是可预期的损失。因此债权人应时刻关注此专利权的正常维持。
最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》已于2018年11月26日由最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，现予公布，自2019年1月1日起施行。
最高人民法院
2018年12月12日
法释〔2018〕21号
最高人民法院
关于审查知识产权纠纷行为保全案件
适用法律若干问题的规定
（2018年11月26日最高人民法院审判委员会
第1755次会议通过，自2019年1月1日起施行）
为正确审查知识产权纠纷行为保全案件，及时有效保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》等有关法律规定，结合审判、执行工作实际，制定本规定。
第一条本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。
第二条知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。
知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的，独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提出申请。
第三条申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。
当事人约定仲裁的，应当向前款规定的人民法院申请行为保全。
第四条向人民法院申请行为保全，应当递交申请书和相应证据。申请书应当载明下列事项：
（一）申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式；
（二）申请采取行为保全措施的内容和期限；
（三）申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明；
（四）为行为保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；
（五）其他需要载明的事项。
第五条人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。
人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过五日。
当事人在仲裁过程中申请行为保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。
第六条有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：
（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；
（三）诉争的知识产权即将被非法处分；
（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；
（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
第七条人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：
（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；
（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；
（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；
（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；
（五）其他应当考量的因素。
第八条人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：
（一）所涉权利的类型或者属性；
（二）所涉权利是否经过实质审查；
（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；
（四）所涉权利是否存在权属争议；
（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。
第九条申请人以实用新型或者外观设计专利权为依据申请行为保全的，应当提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。申请人无正当理由拒不提交的，人民法院应当裁定驳回其申请。
第十条在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：
（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；
（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；
（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；
（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。
第十一条申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。
申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。
在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。
第十二条人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。
第十三条人民法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。
裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。
人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前七日内提出。
第十四条当事人不服行为保全裁定申请复议的，人民法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。
第十五条人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定处理。
第十六条有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：
（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；
（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；
（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；
（四）其他属于申请有错误的情形。
第十七条当事人申请解除行为保全措施，人民法院收到申请后经审查符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的情形的，应当在五日内裁定解除。
申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，不因此免除民事诉讼法第一百零五条规定的赔偿责任。
第十八条被申请人依据民事诉讼法第一百零五条规定提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的，由采取保全措施的人民法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的人民法院管辖。
第十九条申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的，人民法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件，并作出裁定。
为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现，人民法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。
第二十条申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。
第二十一条本规定自2019年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
How
证据保全在专利侵权诉讼中的应用
专利侵权诉讼中，原告如何取证一直是一个难题。对于有特定销售途径或销售对象的侵权产品而言，取证难尤为突出。例如，当被控侵权产品为大型工业机械设备时，专利权人很难在市场上通过商业购买的方式取得证据。律师需要根据案件的实际情况，有针对性地制定取证方案。本文中，笔者将结合多年的诉讼实务经验介绍证据保全在专利侵权诉讼中的应用。
法律依据
证据保全是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。《民事诉讼法》第81条完善了中国的证据保全制度架构，规定了：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”《民事诉讼法》司法解释对此进行了进一步的细化。各地法院如北京高院、上海高院、浙江高院等都制定了更为具体的规定。
可能采取的手段
根据目前的法律规定和实践，法院可以采取的证据保全方式非常多样，包括：查封或者扣押生产被控侵权产品的专用模具、专用机械设备等，并对专用模具、专用机械进行拍照或摄像；清点或查封被控侵权产品的成品与半成品的库存或数量；复制或扣押可反映生产或销售被控侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等；提取、扣押被控侵权产品样品以及有关宣传资料、画册、产品目录等；复制电脑及各种数据储存器中涉嫌侵权的程序、图纸、相对应的技术参数、用料等技术资料以及内部管理资料、客户资料等。就以上证据保全的手段而言，已经可以满足专利侵权诉讼的需要。
代理律师应该根据案件的实际情况，申请合适的证据保全手段。
如何提高证据保全申请的成功率
法院处理证据保全的原则是：谨慎行使“证据可能灭失或者以后难以取得”的自由裁量权，既要充分考量知识产权证据的不稳定性和易毁性等特点，及时有效地采取保全措施，又要防止当事人滥用证据保全程序、转移举证责任、耗费司法资源。
要深刻理解这个原则，在提交证据保全申请前需要做好相应工作和充分准备，从而说服法院批准证据保全，提高证据保全申请的成功率。
需要阐明为何本案属于“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。代理律师需要阐明本案进行证据保全的必要性。例如：根据商业交易习惯无法公证购买的大型设备、被控侵权产品处于封闭工厂中、被告拒绝交易的原因和证据等。
详细的技术说明和侵权对比。详细的技术说明和侵权对比有助于增加法院的内心确认。专利权人应该进行详细的侵权比对，说明被控侵权产品侵权可能性大。对于胜诉可能性低的案件法官通常不支持证据
保全。
要有充分的初步证据。证据保全并不是专利权人等待法院证据保全的证据。专利权人需要提供初步证据，例如要提供证据来证明被请求人拥有该被控侵权产品，被控侵权设备的基本信息（例如所在厂区的具体位置等信息），以便法院制定合适的证据保全执行方案。
要证明“当事人因客观原因不能自行收集证据”。要充分说明申请人为收集证据已经做的工作和尝试，从而证明当事人已经穷尽合理努力，属于“当事人因客观原因不能自行收集证据”。
提前准备好担保金。一旦批准证据保全，需要在较短时间内提供担保。
积极沟通
在以上准备的基础上，代理律师应该结合法律的规定，选择合适的法院起诉，并积极同法官进行沟通，说服法官协助进行证据保全和收集工作。
我们在多起专利侵权案件中在多地法院申请过证据保全，由于准备充分，得到了多数法院的支持，为后期案件胜诉奠定了扎实的基础。
Experience
对专利权保全的期限是如何规定的
保全一次不得超过六个月，自国务院专利行政部门收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该专利权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向国务院专利行政部门另行送达继续保全的协助执行通知书。保全期限届满前未送达的，视为自动解除对该专利权的财产保全。
专利权保全的特别规定
专利权保全有以下两种特殊情况，最高人民法院对此作出了特别规定：
一、已出质的专利权。对于已出质的专利权，人民法院仍可以采取保全措施，但应保证质权人的优先偿权不因人民法院采取了保全措施而受影响；
二、已签订独占实施许可合同的专利权。对于专利权人与被许可人已对该专利权签订了独占实施许可合同的专利权，人民法院仍可以对该专利权采取保全措施。
另外，对于已被保全的专利权不能进行重复保全。我国民事诉讼法规定对已被查封的财产、冻结的财产、质押的财产不得进行重复查封、冻结，这是对有形财产的保全规定，对于无形财产的保全规定，民事诉讼法未作规定，专利保全依照民事诉讼法对有形财产保全的规定，作出了专利保全不得进行重复保全的规定。