Injunction
所谓禁令救济，是指法院或者有关部门应专利权人的请求责令行为人停止侵害。严格说来，禁令救济是英美法系衡平法上的一项救济措施，大陆法系与之对应的概念是停止侵害救济。依据颁发阶段和效力期间的不同，禁令分为临时禁令（temporary restraints）、初步禁令（preliminary injunction）和永久禁令（permanent injunction）。如无特殊说明，本文所称“禁令”仅指永久禁令，也即大陆法系上的停止侵害，而不包含临时禁令和初步禁令，后两种禁令在大陆法系国家被称为假处分或者行为保全。
Why
What
临时禁令的执行需严格遵守裁定，并根据情况及时调整
作为保障被申请人合法权益的最后一道防线，临时禁令的执行应严格遵守裁定，并根据实际情况实时调整。
为规范知识产权裁判文书的执行工作，最高人民法院于2020年12月10日发布了《知识产权判决执行工作实施计划》，明确提出“保全措施应以保障申请人合法权益实现为限，严禁乱查封、超标的查封、超范围查封；保全措施作出时要充分考虑其必要性、合理性和时限性，对符合解除保全条件的案件要依法及时解除保全，防止保全措施被滥用。”
作为保障被申请人合法权益的最后一道防线，临时禁令的执行应严格遵守裁定，并根据实际情况实时调整，这样才能实现真正的司法正义。
专利侵权纠纷案件中，临时禁令旨在在法院尚未作出可执行判决的情况下，对被申请人的特定行为作出临时性禁制令。临时禁令的执行，会实际限制被申请人的正常生产经营活动，因此必须严格依照临时禁令裁定的内容执行，不可随意扩大禁令执行的影响范围。
- 执行的范围应合法
在执行临时禁令时，应当避免“超范围”执行的情况发生。就临时禁令执行限制的对象而言，限制的对象是被申请人，应避免不当打击其他与案件无关的被申请人的关联公司或其他主体。
就临时禁令执行限制的行为而言，限制的是禁令裁定中明确的具体行为，而非被申请人的所有经营活动。
就临时禁令执行限制的产品/型号范围而言，应严格限于临时禁令裁定中列明的产品/型号，不能随意扩大禁令涉及的产品/型号范围。例如，如果禁令裁定仅针对型号为A的被控侵权产品，则不能将A-1、A’等相似型号产品包含在禁令内。
- 执行的方式应合理
鉴于案件的最终判决存在一定的不确定性，因此在临时禁令的执行方式上更需要注重维护被申请人的权益，秉持客观、适度的原则。执行开始前及过程中均应当及时告知被申请人具体的执行措施，拒绝不必要的执行措施和生硬的执行态度，避免权力滥用。
以专利侵权纠纷为例，临时禁令通常会要求被申请人停止生产被控侵权产品的行为，在执行中应采取能达到该目的的对被申请人影响最小的方式，如查封直接用于生产被控侵权产品的专用程序/模具等，而非机械的查封生产设备/生产线甚至封闭生产车间。
对临时禁令的审查通常需要法院在较短的时间内完成，如《广州知识产权法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件的工作指引（试行）》规定，一般案件应于5个工作日内，疑难复杂、有重大影响案件应于10个工作日内，作出是否准许保全的裁定。在如此短暂的时间内作出对当事人权益影响重大的裁定，必须赋予被申请人适当的权利救济途径。《民事诉讼法》等相关法律、法规主要规定了对临时禁令裁定提出复议和对执行违法行为提出异议两种方式。
- 对临时禁令裁定提出复议
《最高人民法院关于适用
为了更好地实现复议制度的价值，人民法院应在程序上保持公正客观。首先，一般而言，临时禁令的复议应当开庭审理，人民法院对于当事人提交的证据会非常审慎和仔细地研读，在不影响后续审判的基础上，力求作出较为稳妥和公正的裁决[1]；其次，重大案件临时禁令的复议申请应重新组成合议庭进行审查，以避免由原合议庭审查可能存在的先入为主的问题；最后，复议申请的审查应聚焦于关键性问题，尤其是对“难以弥补的损害”是否真正存在以及如不颁发禁令，被控侵权行为是否难以控制等。
- 对执行违法行为提出异议
复议是对临时禁令裁定是否正确进行的审查，复议过程并不停止裁定的执行。因此在临时禁令裁定执行过程中，也需要赋予被申请人对执行行为违法的救济。最高人民法院于2020年12月10日发布的《知识产权判决执行工作指南》第二十条规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为存在超标的查封等违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”这里的执行行为违法包括但不限于前文提到的保全超期限、超范围以及保全方式不合理。因此，临时禁令的执行也必须被关在制度的笼子里，被申请人对执行过程中发现的违法行为有权提出异议，并在对人民法院对该异议作出的裁定不服时向上一级法院申请复议。
临时禁令是法院在诉讼过程中依据专利权人的申请，并结合申请时的案件审理情况作出的裁定。专利侵权纠纷，尤其是发明专利侵权纠纷案件，往往涉及复杂的技术事实，需要充分的时间和证据才能最终作出侵权与否的判断。这也导致随着案件审理的深入，法官的判断较审查临时禁令申请时可能会发生变化。因此，临时禁令的执行需要根据实际情况进行调整，以兼顾申请人和被申请人的合法利益。
- 根据情况要求申请人追加担保
在提出临时禁令申请的同时要求申请人提供一定数额的担保，其目的在于补偿被申请人因错误执行临时禁令可能遭受的损失，是防止申请人滥用权利的重要手段。然而，由于临时禁令通常会禁止被申请人生产、销售被控侵权产品的行为，所以随着时间的推移，对被申请人产生的影响可能会越来越大，被申请人因执行临时禁令所遭受的损失很可能会超过申请人提供的担保数额。这时，反而会使被申请人的合法权益无法得到保障。因此，法院在执行临时禁令的过程中应根据案件的实际情况要求申请人增加其提供的担保金。
《行为保全规定》第十一条为其提供了法律依据：“在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。”由此可以看出，临时禁令的执行过程不能忽略被申请人的利益，法院应时刻关注临时禁令是否有可能对被申请人造成难以弥补的损害以及这种损害可能有多大。如上海二中院审理的一起药品方法专利侵权纠纷案，担保金从最初的20万美元不断根据案件的审理情况追加到200万美元。[2]
- 临时禁令裁定的变更和解除
如前所述，临时禁令的执行应随着案件事实的发展情况及时进行调整，以免当事人遭受不必要的损失。《行为保全规定》第十七条规定了特定情况下当事人可以申请法院解除临时禁令，但是这并不意味着法院在当事人未提出申请的情况下便可以不作为。随着法院对案件审理的不断深入，如果法院发现被控侵权行为构成侵权的可能性越来越小，则应及时对临时禁令进行变更或者解除，包括但不限于以下方面：
（1）禁令执行的期限。
如果法院发现颁发禁令时的某些条件不再满足，如申请人胜诉的可能性在逐渐减小、无法产生难以弥补的损害等，应及时撤销禁令，因为此情形下过长的禁令期限显然是不合适的。
（2）禁令涉及的行为。
在申请人主张了多种侵权行为的情况下，如果法院能够对其中部分行为作出不侵权的认定，应第一时间解除针对该行为的临时禁令，并依据《民事诉讼法》第一百零五条[3]的规定支持被申请人提出的损害赔偿请求。
（3）禁令针对的产品。
和（2）中所述侵权行为相似，如果申请人主张的侵权产品为多种型号，且法院在后续审理过程中能够对其中部分型号的产品作出不侵权的认定，亦应第一时间解除针对该型号产品及其对应的被控侵权行为的临时禁令。
此外，应该注意的是，如果被控侵权产品所包含的相应技术方案已经发生变化，且足以避开专利保护的技术方案，则其不应该被认为属于禁令针对的产品范围，因为临时禁令是对已经被认定构成侵权或很可能构成侵权的产品作出的临时性禁止令。首先，技术方案已经改变的产品实质上已并非侵权产品，即便其能够实现相同的功能；其次，由于产品所包含的技术方案已经发生了实质性变化，且明显不同于涉案专利要求保护的技术方案，该产品已不再实施与在之前诉讼程序中进行测试/辩论过的技术方案相同或近似的技术方案。如果依据对不同技术方案的侵权认定作出临时禁令，临时禁令的适用范围将会过于宽泛，从而过度损害被申请人的合法权益。
颁发临时禁令需要始终坚持审慎的原则，临时禁令的执行会对被申请人正常的生产经营活动产生实际的重大影响，因此同样应该给予严格的约束。只有严格按照裁定内容执行临时禁令，并在执行过程中及时根据实际情况做出调整，充分保障被申请人依法获得救济的权利，才能避免双方当事人利益失衡，防止保全措施被滥用。
How
专利被告避免禁令的策略
每日IP英文第396期：
本文探讨了各个法域中专利侵权案件的被告如何避免禁令的策略，尽管民法法系（civil law systems，即大陆法系）和普通法系（common law systems）国家对待禁令的方式不同，但是，总的策略包括：1. 挑战专利的有效性；2. 产品规避设计；3. 依靠困难和公共利益之间的平衡。
后附Google翻译，仅供参考。
Strategies patent defendants use to avoid injunctions
November 20 2020 | Dennemeyer – The IP Group - Steven M. Shape
Facing the threat of a patent lawsuit can quickly throw a company into uncomfortable and uncharted waters. Even if your legal team is confident that it can vindicate your legal rights, there is plenty of reasonable concern about how such allegations can significantly alter your prospects and the ability to conduct your business.
The word “injunction” can create a special kind of fear as a court order can completely disrupt everyday business activities. Many defendants in patent suits are not prepared to run the risk that a major source of revenue could be shut down as the result of an adverse legal ruling. If your company has decided to stand firm against a potential infringement suit, here are some strategies that can be pursued to help avoid the damaging impact of an injunction.
First, what is a patent injunction?
An injunction is a legal remedy that can be awarded by a court to a property owner who proves that a property right has been infringed upon. An injunction is an equitable remedy that may be awarded when the court determines that a remedy available at law, such as monetary damages, is insufficient to cure the infringement of the property right. In the context of patent law, a court may award an injunction if a patent owner proves infringement and shows both that monetary damages are not an effective cure and that future infringement must be prevented.
Injunctions against patent infringement are available in many national court systems, but there are some procedural differences as to when courts may make injunctions available as a remedy. For example, many European countries use civil law systems that rely heavily on legal statutes that prohibit specific infringing acts. If a plaintiff in one of these countries alleges infringement based on actions not specified in the injunction statute, injunctive relief may not be available. In contrast, courts in common law systems typically have broad discretion for shaping relief in equity and are not limited to a specific set of wrongful acts. However, judicial precedent in common law jurisdictions can have their limiting impacts. For example, the U.S. Supreme Court’s 2006 decision in eBay v. MercExchange eliminated the presumption that a patent owner proving infringement in court was entitled to injunctive relief, instead of creating a four-factor test U.S. courts continue to apply.
Challenging patent validity to eliminate injunction threat
One way that defendants in patent infringement cases can address the infringement charges levied against them is by raising a legal challenge to the asserted patent claims’ validity. At many patent agencies across the world, patent opposition and review proceedings are available, resulting in the agency reconsidering its previous grant of patent claims. Although many jurisdictions apply a presumption of patent validity in infringement proceedings, pursuing these validity proceedings can help a defendant stay an infringement case or possibly avoid an injunction.
Any party pursuing this kind of legal strategy will need to be aware of the legal requirements on filing for these types of patent challenges. Often, different countries will have varying rules on the timing of challenges or who may file them. The European Patent Office (EPO) allows any member of the public to challenge an issued patent, but an opposition proceeding must be filed within nine months of the EPO publishing notice that the patent has been allowed. In the U.S., validity challenges conducted at the Patent Trial and Appeal Board (PTAB) can be requested by any entity targeted with infringement allegations up to one year after an infringement suit has been filed.
Designing around patent claims to stay in the market
Similar to how deeds to real estate describe the boundaries of the property being conveyed to the purchaser, patents describe the boundaries of the technology being protected through a series of claims defining the scope of the invention. While a patent owner has many legal remedies available to protect their property rights in the technology, that owner has no recourse under patent law to prevent others from making, using or selling a technology that avoids the invention covered by the patent claims.
Patent owners have many legal remedies available to protect their property rights in the technology. Still, they have no recourse under patent law to prevent others from making or selling a technology that avoids the invention covered by the patent claims.
Designing around a competitor’s patent claims requires a challenging assessment of the economic hurdles, which must be overcome to make a non-infringing alternative reality. Technologies covered by expired patents can be freely practiced, but there is a risk of losing market share to a competitor with a more state-of-the-art product or service. Developing a new alternative may also help you avoid a lawsuit but comes with all the costs of a typical research and development process. Companies pursuing a design around should also be aware whether they are operating in a country that applies the doctrine of equivalents, which can lead to a patent infringement ruling even if the allegedly infringing technology falls outside of the literal scope of the patent claims.
Lean on the balance of hardships and public interest factors
An injunction is typically seen as an extraordinary remedy. While it may be available to patent owners who prove infringement, many courts will employ some analytical test to determine whether the court can properly exercise its discretion to award equitable relief. U.S. courts will use a four-factor test that will look, in part, at the balance of hardships between the patent owner and the alleged infringer as well as any public interest factors that could be impacted by an injunction. If the alleged infringer is the sole distributor of an essential medical product, for example, an injunction could harm the welfare of patients who rely on that product.
As for the balance of hardships, there are situations where a court will look more favorably upon a defendant’s position. The plaintiff’s organizational structure might be such that a court could be persuaded that future infringement will not cause irreparable harm. Non-practicing entities (NPEs), patent-owning entities that do not practice the technologies covered by the patents they own, often have difficulty arguing that an injunction is necessary when they produce no competitive product. NPEs also usually only seek to monetize their patents instead of capturing market share. In this scenario, a court could find that monetary damages provide an adequate remedy, eliminating any need for equitable relief.
Google 翻译：
专利被告避免禁令的策略
November 20 2020 | Dennemeyer – The IP Group - Steven M. Shape
面对专利诉讼的威胁，很快就会使公司陷入不舒适和未知的境地。即使您的法律团队有信心可以维护您的合法权益，对于此类指控如何能够显着改变您的前景和开展业务的能力，也有很多合理的关注。
“禁令”一词会引起一种特殊的恐惧，因为法院命令会完全破坏日常的商业活动。许多专利诉讼中的被告不准备承担由于不利的法律裁决而可能关闭主要收入来源的风险。如果您的公司决定坚决反对潜在的侵权诉讼，则可以采用以下策略来帮助避免强制令造成的破坏性影响。
首先，什么是专利禁令？
强制令是一种法律补救措施，可以由法院授予证明财产权受到侵犯的财产所有人。强制令是一种公平的补救措施，当法院认为法律上可用的补救措施（例如金钱损失）不足以解决侵犯财产权的行为时，可以授予该强制措施。在专利法的背景下，如果专利权人证明侵权，并证明金钱损失不是有效的解决方法，并且必须防止将来的侵权，则法院可以判处禁制令。
在许多国家/地区的法院系统中都可以使用禁止专利侵权的禁令，但是关于法院何时可以提供禁令作为补救措施，在程序上存在一些差异。例如，许多欧洲国家/地区使用的民法体系在很大程度上依赖于禁止特定侵权行为的法律法规。如果其中一个国家的原告基于禁令法规中未指定的诉讼指控侵权，则可能无法获得禁令救济。相比之下，普通法系的法院通常拥有广泛的酌处权来决定平等的救济，而不仅限于特定的一系列不法行为。但是，普通法司法管辖区中的司法判例可能会产生有限的影响。例如，美国最高法院2006年在eBay诉MercExchange中的判决 消除了在法庭上证明侵权的专利所有者有权获得禁令救济的假设，而不是对美国法院进行四因素测试，继续适用。
挑战专利有效性以消除禁制令威胁
专利侵权案件中的被告可以解决对其提出的侵权指控的一种方式是，对主张的专利权利要求的有效性提出法律质疑。在世界各地的许多专利代理处，都有专利异议和复审程序，导致该代理机构重新考虑了其先前授予的专利权利要求。尽管许多司法管辖区都在侵权诉讼中采用了专利有效性的推定，但进行这些有效性诉讼可以帮助被告中止侵权案件或可能避免强制令。
追求这种法律策略的任何一方都需要了解针对此类专利挑战提交的法律要求。通常，不同国家/地区对挑战时机或挑战者的规则会有所不同。欧洲专利局（EPO）允许任何公众对已发布的专利提出异议，但是异议程序必须在EPO发布允许该专利的通知后的9个月内提出。在美国，任何提出侵权指控的实体均可在专利诉讼和上诉委员会（PTAB）提出诉讼后一年内提出质疑。
围绕专利主张进行设计以留在市场中
类似于对房地产的契约如何描述被转移到购买者的财产的边界，专利通过定义本发明范围的一系列权利要求描述了受保护技术的边界。尽管专利拥有人可以使用许多法律救济来保护其技术产权，但是该专利拥有人没有专利法规定的追索权，以防止他人制造，使用或出售避免专利权利要求所涵盖的发明的技术。
专利拥有者可以使用许多法律补救措施来保护其技术产权。尽管如此，根据专利法，他们仍无权阻止他人制造或销售避免专利权利要求涵盖的发明的技术。
围绕竞争对手的专利权利要求进行设计需要对经济障碍进行具有挑战性的评估，必须克服这一障碍才能实现非侵权的替代现实。可以免费实践已过期专利所涵盖的技术，但存在因拥有更先进的产品或服务而使竞争对手失去市场份额的风险。开发新的替代方法也可以帮助您避免提起诉讼，但要付出典型研发过程的所有费用。进行外观设计的公司还应该知道他们是否在采用等同原则的国家/地区开展业务，这可能导致专利侵权裁决，即使涉嫌侵权的技术不在专利权利要求的字面范围内。
依靠困难和公共利益因素之间的平衡
强制令通常被视为一种非凡的补救措施。尽管证明侵权的专利所有人可以使用它，但许多法院将采用某种分析测试来确定法院是否可以适当地行使其酌处权来裁定公平的救济。美国法院将使用四因素检验，部分检验专利持有人和被指控的侵权人之间的困境之间的平衡，以及可能受到禁令影响的任何公共利益因素。例如，如果所指控的侵权人是基本医疗产品的唯一分销商，则禁制令可能会损害依赖该产品的患者的福利。
至于艰难的平衡，在某些情况下，法院会更看重被告的立场。原告的组织结构可能使法院可以说服未来侵权不会造成无法弥补的损害。非执业实体（NPE）是未实践其所拥有专利所涵盖的技术的专利拥有实体，通常很难辩称，当它们不生产竞争性产品时就必须实行禁制令。NPE通常也只寻求通过专利获利，而不是抢占市场份额。在这种情况下，法院可能会发现金钱损失可以提供适当的补救措施，而无需任何公平的救济。
从“高通战苹果”看专利侵权救济规划：临时禁令，止损还是致损？
[摘要]合理运用，谨慎使用。
引子
最近，福州中院的一纸禁令登上了国内外头条，苹果股价立即走低，高通着实风光了一把，最高人民法院也适时地公布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下称“《规定》”）[1]。
福州中院民事裁定书公布后，人们才发现，让全球手机业巨头苹果受挫的，并不是何方神圣，而是我国民事诉讼法第一百条规定的行为保全。
诉讼中的保全想必大家都不陌生，但专利诉讼中的保全却始终笼罩着神秘的面纱，一直没有广泛地进入公众的视野。在专利诉讼中，保全措施通常是以禁令的形式体现，因此，专利诉讼一般不用“保全”一词，而使用“禁令”，这也符合国际通用的法律用语习惯。国外将这类禁令统称为临时禁令，它包括诉前禁令和诉中禁令。此次福州中院的民事裁定便属于诉中禁令。
国际上，临时禁令在专利纠纷中早已有着广泛的运用，但在中国还在破冰。因为对临时禁令的不了解，实践中发生过不少赴国外参加展会的中国企业遭遇竞争对手在展会期间申请临时禁令，而不得不被迫撤展。不仅如此，临时禁令的执行在中国更是遭到“遗忘”，从福州中院禁令颁发至今，苹果在国内的线上及线下销售竟然丝毫未受到任何影响。
从国际司法实践来看，临时禁令被视作专利权人最迅速的救济方式，在解决专利案件方面发挥着巨大作用，因此，在福州案可谓彻底激活临时禁令的情况下，持有专利的企业和个人更应利用好这把利器，维护自身的权利。
一、“临时禁令”：双刃效应
既然是利器，我们必须首先了解这件“利器”的特性是什么，才能确保在恰当的情形以恰当的方式使用之，而不是反被其伤。
（一）“临时”禁令
顾名思义，临时禁令是临时性的。在我国，临时禁令一般应维持到终审法律文书生效时止，例外情形也可确定具体期限。此次福州中院裁定的禁售是临时的，效力截止到法院判决之日。虽然禁令是临时性，但它只可复议，不可上诉。海内外媒体一开始惊呼“苹果不能上诉！”，这并非任何非国民待遇，而是规定使然。面对禁售令，苹果绝不是只能坐以待毙，据笔者了解，苹果已正式回应提出了复议。不过，复议期间不停止裁定的执行。
临时性也彰显了“临时禁令”的另一个特点：程序简单，审理迅速。
排除对专利最有效的方式莫过于能够及时阻止侵权产品的销售，在激烈的市场竞争中，专利权人可否维护自身市场占有率，绝不是决战于“千里之外”的赔偿金额，而是决战于“迫在眉睫”的侵权行为。
临时禁令以“快”著称，这是它在国际上广受欢迎的原因之一。在我国，在专利侵权纠纷中，人民法院接受申请后原则上必须在48小时内作出裁定。[2]
（二）临时“禁令”
以“禁”止损，也是临时禁令在国外受到专利权人青睐的重要原因。既然是禁令，言下之意，它是指法院责令停止有关行为。在这个意义上，它不同于财产保全，它的执行对象是人的行为，而不是财物。
这里的行为可以是生产、制造、销售、进口、出口、展示、加工等一切不正当使用专利权的行为。此次福州中院颁发的是禁售令，即禁止苹果在中国市场进口和销售几乎所有型号的iPhone的行为。这里的行为还必须具有给申请人的合法权益造成难以弥补的性质。在这个意义上，临时禁令是止损的重要手段，它虽然不能弥补已经发生的损害，但它可以立即停止即将发生的损害，相当于给专利权人在维权上了一道安全阀。
（三）不“保”不“禁”
在我国，专利权人提出诉前或诉中禁令申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请，毫无裁量余地。这种不保不禁，可谓是中国特色。
为什么这么说呢？因为以美国为代表的域外司法实践，尽管原则上也要求提供担保，[3] 但特殊情况下也允许不提供担保便签发临时禁令，比如说，申请人缺乏提供保证金的经济能力，但是有极大的胜诉可能性，则申请人不必提供担保。[4]
至于担保的金额，我国司法实践要求相当于采取临时禁令给被申请人造成的损失。从结果来看，这一要求客观上加大了专利权人申请诉前、诉中禁令的难度，即便申请成功，它也是一把悬在专利权人头上的达摩克里斯之剑。因为如果临时禁令事后被裁判为不当或者错误的话，专利权人须以担保承担损害赔偿责任，临时禁令便会从“止损”的手段，变成“致损”的途径，如后所述，我国司法实践中业已发生过这方面的案件。
根据最新的《规定》，人民法院发出的诉前或诉中禁令，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。这意味着，未来在申请人同意的情况下，被申请人可提供反担保来解除禁令。
二、临时禁令在中国法院的破冰之旅
临时禁令在我国还算是“未成年人”。为适应WTO对中国知识产权保护提出的特殊要求，2001年《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》首次规定了知识产权诉前、诉中禁令制度，随后《专利法》在修法中规定了诉前禁令条文。近日，最高法院发布最新的《规定》，更是加快步伐建立起我国知识产权诉前禁令制度。
令人欣慰的是，近年来，诉前、诉中禁令的案件逐渐增多，相关案件通常受到社会及司法界的广泛关注，本次福州中院针对苹果的禁售令更是引起海内外的注意。尽管如此，临时禁令在我国司法实践的仍然存在以下问题：
（一）门槛高，适用少
我国司法实践根据现行相关法律法规，发展出知识产权诉讼临时禁令的一套审查标准，它包括：
（1）申请人享有合法的知识产权；
（2）被申请人正在实施或即将实施的行为构成侵犯知识产权；
（3）不采取有关措施，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（4）申请人提供了有效担保。[5]
当然，禁令的作出以不违背公共利益为前提。
具体到本次福州禁售令，福州中院在民事裁定书中亦是从这几个方面进行审查。[6] 这样的审查标准不可谓不高。在实务中，“难以弥补的损害”不是简单等同于“损害金额巨大”，它还要求侵权事态会进一步扩大，因而是比“损失巨大”认定要求更高的标准。不仅如此，高额的担保又构成了一道障碍，而且是更加现实的障碍，常常让专利权人望而却步。
正是由于近乎严苛的审查标准，临时禁令在我国专利侵权纠纷中用的很少。笔者难以统计截止到目前我国法院在专利案件中签发临时禁令的总数量，但从检索来看，地方法院临时禁令的签发数量绝大多数在两位数以下，有的法院甚至为零。[7] 仅以广州知识产权法院为例，广州知识产权法院自成立以来，从2015年至2017年仅仅支持了三起案件的诉前禁令申请。[8]
在这样严苛的审查标准之下，申请临时禁令的公司一般具备相当的财力及知名度，而且倾向于选择在知识产权领域知名的律师事务所“保驾护航”。本次高通和苹果都是业界巨头，双方均委托了像方达这样知名的律所。就在前不久，日本著名动漫游戏公司株式会社和万代合一信息技术（北京）有限公司（优酷网）则是委托上海市锦天城律师事务所向法院申请诉前禁令，均得到法院的支持。而这样的案件一般会受到社会及司法界的广泛关注。[9]
不过，随着新《规定》的施行，上述审查标准势必会得到调整或修正，从而变得更加“亲民”。从趋势来看，我国法院对知识产权的保护也会越来越强，而对侵权行为的认定也会随着相关法律法规的出台及完善越来越规范。这是经济发展规律使然，随着中国逐步融入全球贸易体系，经济发展步入新的阶段，不管是在国内还是在境外，对知识产权保护的呼声越来越大。
在这个大环境下，临时禁令在专利纠纷中的运用呈递增趋势，可以合理地预见，未来临时禁令在专利纠纷中的运用会越来越多。在这种情况下，专利权人更应重视临时禁令在保护专利权方面的地位和作用。
（二）执行难，受挑战
对于专利权人来说，取得临时禁令只是“止损”第一步，更重要的是临时禁令实际得到执行。然而，判决的执行在我国有时会遭受到来自被执行人方面的阻力，在临时禁令领域更是如此。
本次福州中院的禁售令的执行可谓我国“执行受阻”的典型。苹果本应自禁售令送达之日起，立即执行。理论上，若不执行的话。苹果面临的后果不仅是人民法院的罚款、拘留，甚至追究刑事责任，[10] 而且将会被认定为严重失信行为，进而面临共计33项联合惩戒措施。[11]现实是，截止到行文之日，苹果相关的产品依然没有下架，而是继续销售给中国消费者，禁售令似乎被苹果有意无意地“忽视”了。
一方面是禁售令本身在业界造成巨大震荡，业界人士奔走相告，全球目光纷纷聚焦，认为这份裁定全国范围内激活临时禁令的效果毫不夸张；另一方面却是执行层面受到阻碍，且不论申请人实际上没有取得相应的保护效果，被执行人拒绝执行禁令的行为无疑是对国家司法权威的挑战。福州禁售令因为名声在外，所以它未被执行的情况也被公众知悉，但是，司法实践中还有更多的因为被执行人不配合而未被执行的临时禁令，它们因为没有进入公众视野而未被注意。
据相关报道，2012年6月，上海法院首次以强制措施强化诉前禁令的执行力，在全国来说可谓具有示范和借鉴意义。
[12] 该案中，上海市第一中级人民法院裁定被申请公司停止在展览会上销售和许诺销售涉嫌侵权产品，执行法官赴展会现场向该广东公司送达了裁定书，并责令其于24小时内将该产品撤展。几天后，得知该广东公司仍在展出和销售涉嫌侵权产品后，上海市第一中级人民法院执行庭法官会同法警、民五庭等部门十余人赴展览中心执法。由于执法行为遭到了该广东公司部分人员的故意阻挠和对抗，法官当场将多名违反诉前禁令的当事人带至法院，并对公司和相关人员分别采取了罚款及拘留等处罚。
随着被申请人不执行问题的凸显，尤其是本次福州禁售令执行的“受阻”令人咋舌，可以合理地推断，我国未来会更加重视临时禁令的执行问题，“执行难”的问题会在一定程度上得到缓解。
（三）未止损，反致损
前文已经提到，我国对专利诉讼中临时禁令的态度是不保不禁。诉讼有风险，担保须谨慎。一旦申请被认定有错误，申请人应当赔偿被申请人因临时禁令所遭受的损失。
新《规定》列明了以下四种情形属于“申请有错误”：
（1）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；
（2）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；
（3）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；
（4）其他属于申请有错误的情形。
申请有错误的情形一般很罕见，这是因为法院在审查时需要实质考虑“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”。
但是，我国目前专利质量良莠不齐，因此，不能排除临时禁令最后会被认定申请有错误须赔偿损失的可能。
许某诉拜特公司、康拜特公司地毯外观专利案（一审 : (2006)宁民三初字第382号 二审 : (2008)苏民三终字第0071号）便是这方面的典型判决。该案中，申请人的专利权被宣告无效，法院判决驳回全部诉讼请求，之前专利权人提出的财产保全和停止侵犯专利权申请给被申请人造成损失的，属于法律、司法解释规定的“申请有错误”，许某应当赔偿因申请先行责令拜特公司和康拜特公司立即停止侵犯专利权而遭受的损失。
该案表明，取得临时禁令不是一劳永逸的。临时禁令是保护专利的利器，但“担保”要件的设置令这件利器有“双刃效应”，稍有闪失的话，申请人可能伤到的是自己，因此，申请人需要谨慎谋划和使用，以避免“赔了夫人又折兵”。
三、律师观察：止损还是致损，需要谨慎规划
综上所述，笔者预测，未来临时禁令在我国专利纠纷中的运用会呈现以下趋势：
福州禁售令有全面激活临时禁令在专利纠纷中的运用的效果，未来临时禁令在我国法院中的适用应呈递增趋势。
新《规定》的出台调整及修订了司法实践沿用至今的审查标准，未来临时禁令的审查会越来越规范。
新《规定》明文规定的审查标准的理解和适用，是未来决定申请临时禁令能否成功的关键，这方面尤其对法律专业人士提出了新的挑战和任务。
临时禁令“执行难”的问题已经得到广泛的重视，我国法院在这方面亦有创新尝试，未来临时禁令执行的情况将有很大程度改善。
根据笔者对国外司法实践的观察，临时禁令是目前国际上在知识产权领域适用最广泛的禁令类型，在我国也顺应国际形势呈现递增趋势。
从策略来说，临时禁令既可以作为暂时性措施，在争端最终解决之前阶段性地提供及时救济，避免损害的发生或者进一步扩大，又可以在大多数情况下结束争端，减少诉讼成本。
因此，合理的运用临时禁令，是重要的止损手段，然而，如果对临时禁令的审查标准理解及适用不当，申请被认定为错误的话，临时禁令将从止损手段变成致损方式。
止损还是致损，需要谨慎规划。新《规定》的颁布施行，解决了临时禁令的规范问题，但《规定》应如何理解适用，仍然需要法律专业人士进行深入研究。
注释：
1.本规定于2018年12月12日公布，自2019年1月1日起施行。
2.《民事诉讼法》第101条。《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款规定：“人民法院在48小时内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。”
3.美国《联邦民事诉讼规则》第65条
4.毕潇潇、房绍坤：《美国法上临时禁令的适用及借鉴》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第2期。
5.杨静：《知识产权诉讼禁令审理的相关问题》，http://news.zhichanli.cn/article/5610.html。
6.（2018）闽01民初1208号之一（页10-11）：“本院认为，由于被诉侵权行为正在现实、持续地发生，而本案的审理直至最终做出生效判决需要一定的周期，在此期间高通公司确有可能因……的被诉侵权行为而遭受难以弥补的损失，且高通公司已就其申请提供了符合法律规定的担保。”
7.笔者主要检索了Westlaw，威科、中国审判案例数据库，三者均为法律领域专业且权威的数据库。
8.《广州知识产权法院作出第三份诉前禁令裁定》，http://www.sohu.com/a/205764310_667504。
9.锦天城申请诉中禁令为日本万代成功维权，http://www.allbrightlaw.com/cn/news/events/21713.html；锦天城青岛知产团队代理热播大剧《军师联盟》申请诉前禁令，https://mp.weixin.qq.com/s/2uE-5mpQk2pMlIJYyZ0qUw
10.民事诉讼法第一百一十一条。
11.国家发展改革委员会等38部门于2018年11月21日印发的《关于对知识产权（专利）领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》。
Experience
标准必要专利禁令救济立法之反思与完善
禁令是专利法赋予权利人维护自身合法权益的重要救济措施。在涉及标准必要专利的情形下，无限制适用禁令将导致专利劫持发生，FRAND许可要求对禁令救济予以限制，以及标准必要专利实施关涉社会公共利益，须舍弃传统的“禁令救济当然论”。我国相关立法对标准必要专利禁令救济的适用作了限制，但现有规范仅仅适用于部分标准类型，就同一内容所作的规定存在着显著的差异，且相关条文在言语表述上含糊不清，个别条款可能发生冲突，部分规定过度偏向于保护标准必要专利使用人的利益。为此，有必要在厘清专利法和反垄断法角色分工、否定标准必要专利默示许可的基础上，从列举颁发和阻却禁令的条件要求、明确FRAND许可的私法属性和考量颁发禁令对社会公共利益的影响三个维度对相关规则加以补正。
一、前 言
标准必要专利（standard essential patent，SEP）是实施标准所必不可少的专利。近些年，随着信息和通信技术的快速发展，与标准必要专利有关的禁令救济（injunctive relief）①纠纷席卷全球②，标准必要专利权人滥用禁令救济引起学界和实务界的广泛关注和热议。为了适时回应并消解此类纷争的现实需求，《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见（国发〔2015〕71号）》提出“完善标准必要专利的公平、合理、无歧视许可政策和停止侵权的适用规则”。③当前，我国各级立法和司法机关正在通过修订专利法、颁布司法解释等立法举措来创设标准必要专利禁令救济规则，这些规则可见于：《专利法修订草案（送审稿）》第85条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利法司法解释（二）》）第24条、《深圳经济特区知识产权保护若干规定（修订稿）》（以下简称《深圳规定》）第28条，以及北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》（以下简称《北京高院指南》）第149–152段。
然而，如果用批判的、系统的眼光对初具雏形的标准必要专利禁令救济规则加以审视，我们不难发现，新近颁布的规范性文件无论是在其规则的明确性、妥适性、协调性甚或条文表述的精细化方面均有所欠缺。例如，上述规范性文件关于标准必要专利禁令救济成立要件的规定普遍较为原则和粗疏，缺乏可操作性；《专利法修订草案（送审稿）》④和《专利法司法解释（二）》就国家标准中的必要专利是否采取默示许可分持不同立场；《专利法司法解释（二）》第24条第二款关于颁发禁令条件的规定欠缺对公共利益的考量，等等。以上规范所存在的罅隙或不足致其难以为涉及标准必要专利的禁令救济提供有效的制度支撑和秩序保障，相应的民事司法实践恐怕也会陷入迷途。
略感遗憾的是，国内学界虽然已经开始关注标准必要专利禁令救济的滥用与规制问题，但是既有的研究大多是基于反垄断法视角展开，或是集中于对德国、欧盟典型案例和具体制度的梳理、介绍及评述，而从专利法角度讨论是否应当以及如何给予标准必要专利权人禁令救济的论述并不多见，⑤以至于让人误以为标准必要专利禁令救济的滥用只是知识产权领域的反垄断问题。严格说来，标准必要专利禁令救济首先是专利法的议题，然后才成为反垄断法关注的话题。试想，倘若专利法完全剥夺标准必要专利权人的禁令救济请求权，滥用禁令救济排除、限制竞争的反垄断法介入将丧失基础。因此，对该问题的探讨首先需要回归到专利法视域。再者，如前文所述，相关立法实践主要集中于专利法，加之有关标准必要专利的侵权诉讼正呈现出方兴未艾的发展态势⑥，因此从专利法角度研究这一问题不仅拥有更多的本土素材，而且更加契合当前的立法动向和实务中的理论诉求。
值得注意的是，新近发生的“美国制裁中兴事件” ⑦折射出我国通信产业“缺芯少魂”的尴尬处境，就此而言，标准必要专利禁令救济直接关涉技术标准与专利的创造、推广和运用，制定出合理可行的规则可以为我国在科技创新与产业升级领域“抓重点、补短板、强弱项”提供法治保障。
时值我国《专利法》第四次修改以及标准必要专利禁令救济制度初创的关键时期，鉴于国内学界对该问题研究重心的偏离以及尚未就此给予学理上的分析和回应，本文将从专利法视角对此略作探讨，以期推动该问题理论研究的拓展和深化，为实务部门破解这一疑难问题提供理论支持。在此过程中，本文可能的创新之处有三：一是不同于既有研究主要选取反垄断法或者比较法作为研究视角，本文聚焦国内相关立法，力图在专利法制度框架内探寻预防和制止标准必要专利禁令救济被滥用的解决方案。二是对国内外相关典型案例和立法资料进行实证分析，确保最终成果能够客观反映该领域的最新进展并对接实务界需求。三是使用列表和作图的方式更为全面和直观地呈现相关立法的基本概况、有关案件的裁判思路以及本文所提出的改进方案，增强有关对策建议的针对性和可操作性。本文遵循如下研究思路：首先，结合标准必要专利的技术和经济特征，探究专利法对标准必要专利禁令救济进行限制的缘由和理据。其次，梳理现有的涉及标准必要专利禁令救济的立法，剖析其存在的缺陷和不足。最后，提出完善标准必要专利禁令救济立法的基本进路以及补正标准必要专利禁令救济规则的具体维度。
二、专利法限制标准必要专利禁令救济的主要动因
我们提出对标准必要专利禁令救济进行限制，实际上是相对于禁令救济无限制适用的理论基础和裁判方式而言的。大陆法系国家目前的通说是将知识产权视为准物权，认为它是一种绝对权。根据物权请求权和债权请求权的区分理论，如果知识产权受到侵害或者面临侵害之虞，专利权人自然可以要求侵权行为人停止侵害。⑧有学者将这种传统的类物权化处理模式称为“停止侵害当然论”。⑨我国现行专利法和民事法中并无法律条文规定向专利权人签发禁令的条件，如何适用禁令救济往往由法院基于个案自由裁量。因循大陆法系传统，我国法院在以往的实践中多加大保护力度，只要认定知识产权侵权的事实，鲜有不适用或者限制性适用禁令救济的判决。⑩在此背景下，作为研究的前提，首先需要我们从理论和实践上予以回应的一个问题是：专利法何须对标准必要专利权人寻求禁令救济施加限制？
作为专利和标准相互融合的特殊产物，标准必要专利在法律性质上仍旧属于知识产权，但是相比于一般专利，不管是其具体内涵还是实施方式都已经发生了很大的变化。例如，标准的开放性使得标准必要专利携有公共产品特征，标准必要专利实施通常采取“先实施、后许可”的模式，专利权人在侵权诉讼中更容易证明被控侵权行为成立等。若是依然遵循“有侵权行为发生即颁发禁令”的思维定势，将可能破坏专利法蕴含的利益平衡，致使许可双方的谈判力量严重失衡，出现“专利劫持（patent holdup）”、“许可费叠加（royalty stacking）”等诸多问题。如此既与专利法的宗旨和FRAND（公平、合理和无歧视，fair，reasonable and non-discriminatory）许可的要求相背离，也无益于相关行业的发展和社会公众的利益，甚至会阻碍社会创新。⑪详而论之，主要缘由如下：
(一) 无限制适用禁令将导致专利劫持发生
当专利被纳入标准，不同技术之间原先存在的竞争将被削弱或者排除，标准实施者为实施标准必须使用该标准中所包含的必要专利，标准必要专利权人议价能力大增。鉴于专利权人之间的策略性互动、后续创新的跟进和标准的升级换代⑫，标准必要专利并不必然赋予其权利人绝对的垄断力量。⑬但是，在一项标准被广泛采用并且转向另一项替代标准需要大量额外成本时，该标准中的必要专利权人往往胁迫使用人在如下选项中做出抉择：“或者不实施标准，或者接受其‘勒索’”。⑭不少学者称之为“专利劫持”。⑮实际上，专利劫持的发生与高悬于专利使用人头顶的“达摩克利斯之剑”——禁令有着莫大的关系。一旦执行禁令，就意味着被控侵权人必须立即停止实施专利乃至标准，标准化产品被迫退出市场，即便这仅仅维系一段时间，对身处激烈市场竞争中的使用人而言仍是难以承受之重。此际，即使标准必要专利权人仅仅是以寻求或者实施禁令相要挟，潜在被许可人也只能被迫接受其提出的不合理许可条件。美国学者马克•莱姆利（Mark A. Lemley）和卡尔•夏皮罗（Carl Shapiro）甚至直言，“禁令的实施和潜在的威胁是诱发专利劫持和许可费叠加的‘罪魁祸首’”。⑯
从现已审结的与标准必要专利相关的垄断案件和诉讼纠纷看，标准必要专利权人无一例外地都寻求过或者实施过禁令⑰，该事实恰好印证：禁令救济与专利劫持的发生有着毋庸置疑的紧密关联。⑱其实，类似的判断在诸多法域的政策声明和法律实践中亦有所体现。例如，美国司法部（DOJ）与专利和商标局（PTO）2013年发布的《负担F/RAND许可承诺的标准必要专利救济政策声明》指出，“禁令救济正在逐步偏离正轨，沦为专利权人牟取不正当利益的工具，而这有违FRAND许可的要求和专利法激励创新的宗旨。”⑲又如，欧盟委员会在2014年发布的《关于标准必要专利的竞争政策简报》中提到，“通过查处摩托罗拉和三星两起标准必要专利垄断案件，委员会发现专利权人寻求禁令救济将扭曲许可谈判，衍生出不公平许可条件。”⑳再如，我国法院在华为诉IDC滥用市场支配地位案中认为，IDC向美国特拉华州地区法院提起禁令之诉表面上是在维权，但实则是藉此逼迫华为接受不合理许可条件。由此不难看出，为避免禁令救济异化为专利劫持的实施手段，须摒弃无限制适用禁令的惯常做法，对标准必要专利权人寻求禁令救济施以必要的限制。
(二) FRAND许可要求对禁令救济予以限制
标准必要专利权人通常会向标准化组织做出FRAND许可承诺。然而，禁令救济与FRAND许可之间存在着一种天然的紧张关系，即执行禁令意味着被控侵权人必须停止实施标准必要专利乃至标准，而这与FRAND许可的核心要求——确保标准必要专利可开放性这一根本目标相抵触。通常而言，专利权人做出FRAND许可承诺就表明放弃自主独占实施的权利，作为交换条件，它们的专利得以进入标准并可以通过FRAND许可获得收益。㉑由此推演开去，只要潜在被许可人有意愿也有能力以FRAND条件实施标准必要专利，就足以表明专利权人能够通过许可费或者损害赔偿获得激励性回报，此时再无必要给予其禁令救济。美国联邦巡回上诉法院在“苹果诉摩托罗拉案”㉒中指出，“专利权人提交FRAND许可声明，就默认金钱赔偿可以弥补任何侵权行为给其带来的损失。除非被控侵权人拒绝支付FRAND许可费或者故意拖延谈判进程，否则就不应当颁发禁令。”㉓此外，在“微软诉摩托罗拉案”㉔、“爱立信诉D-Link案”㉕、“UPI诉华为案”㉖等案件中，美英法院一致认为，FRAND许可承诺是专利权人和标准化组织之间的合同，使用人作为该合同第三方受益人享有独立请求权，标准必要专利权人径直寻求禁令救济将可能构成违约。
有必要强调的是，上述调和FRAND许可与禁令救济冲突的途径在大陆法系国家不具有可行性。首先，与英美法系国家把禁令当做损害赔偿的补充救济手段不同，大陆法系国家往往将其视为侵权行为发生后必然引发的结果，㉗难以摆脱“禁令救济当然论”的桎梏；其次，在现有的司法实践中，大陆法系国家对FRAND许可承诺法律性质的认识莫衷一是，但是都拒绝承认它构成所谓的第三方利益合同，合同法规制进路窒碍难行。㉘值得一提的是，电气和电子工程师协会（IEEE）2016年修订的专利政策指出：“专利权人做出FRAND许可承诺后不得寻求禁令，也不得执行禁令……除非使用人不愿意将纠纷提交法院审判或者拒绝遵守司法裁决”㉙。显然，这可以在一定程度上遏制滥用标准必要专利禁令救济的行为。但是，考虑到标准化组织并非公共利益的代表，以协商作为组建基础的标准化组织首先必须代表其成员的利益，在制定专利政策时需妥善平衡标准制定和实施各方的利益诉求，㉚故而很难希冀别的标准化组织也争相效仿该专利政策。㉛事实上，欧洲电工标准化委员会（CENELEC）和欧洲电信标准化协会（ETSI）已经指出，它们不会像IEEE一样通过修订专利政策来阐述FRAND许可与禁令救济的关系。㉜可见，为确保FRAND许可得以实现，针对标准必要专利设立特殊的禁令救济规则，对包括我国在内的大陆法系国家而言意义重大且势在必行。
(三) 标准必要专利实施关涉社会公共利益
禁令救济制度诞生于早期工业时代，当时专利权所保护的客体形态比较单一，很少出现单个产品中包含多项互补专利的情况。㉝在知识经济时代，一个标准化产品动辄包含成千上万项必要专利，如单个智能手机包含的标准必要专利数量就高达25万件。㉞此时，只要针对任何一项标准必要专利颁发禁令，就将导致整个标准化产品的生产和销售被迫中止，这对使用人是极其不公平的。再有，如果一个标准得到广泛应用而成为行业标准或者国家强制性标准，达不到标准的产品或者服务就不能进入市场，这个标准对相关企业就是强制性的要求。㉟这种情况下，如果标准必要专利权人仍可毫无限制地提起禁令之诉，并轻易地获得支持，那么无异于排除了标准实施者对标准和标准必要专利的使用，这既与技术标准化的目的背道而驰，又将妨碍社会公众分享技术标准化所带来的各种益处。可见，标准必要专利许可不止是标准化组织内部成员之间的合同关系，牵涉技术标准化各方的合作和协调，而且关乎不特定多数人的利益㊱，颁发禁令时需要考虑对社会公共利益的影响。
在有些法域，公共利益已然成为标准必要专利权人能否获颁禁令的重要因素，甚至是决定性因素。比如，在针对苹果智能手机、平板电脑等电子设备的337调查中，美国国际贸易委员会（ITC）认为苹果进口和在境内销售的上述产品侵犯了三星在美标准必要专利，对这些产品颁发了有限排除令和禁止令。㊲紧随其后，奥巴马政府就以该决定有损美国市场的自由竞争和消费者利益为由否定了该裁决，并要求ITC日后在处理此类案件时，务必全面细致地评估颁发禁令对社会公众利益造成的损害。㊳在苹果和Next诉摩托罗拉案中，理查德•A.波斯纳法官指出：“容许专利权人收取许可费的强制性许可有可能是代替禁令救济的理想办法，因为当所涉的发明创造仅仅覆盖专利产品中的某一个小部件时，给予权利人以禁令救济不仅会造成原被告之间的利益严重失衡，而且还将导致消费者不能再购买被禁止销售的专利产品，这显然不符合社会公共利益。”㊴DOJ和USPTO明确指出，在决定是否针对负担FRAND许可承诺的标准必要专利颁发禁令时，必须审慎评估由此对公共健康和福利、市场竞争环境及消费者利益的潜在影响。㊵
三、规范性文件梳理和解析：对于现行立法的反思
在探明专利法为何对标准必要专利禁令救济进行限制之后，反思现行立法也就有了理论基础和具体指向。现阶段，有关标准必要专利禁令救济的规定散见于法律、司法解释、地方性法规和法院内部审判指引四个层级的规范性文件中，㊶即前文所提到的《专利法修订草案（送审稿）》第85条㊷、《专利法司法解释（二）》第24条㊸、《深圳规定》第28条㊹以及《北京高院指南》第149–152段㊺。省思这些规范不难发现，它们虽然对标准必要专利权人寻求禁令救济均作了限制，却存在着适用范围局限、可操作性存疑、利益平衡失当等诸多缺陷，凡此种种无疑会令该制度的实施效果堪忧。
(一) 现有规范适用范围较窄和内容不统一
纵览现有规范即可发现，相关规定适用范围局限，具体条文内容差异显著。一方面，相关规定适用门槛很高，未触及目前备受争议的问题。《专利法修订草案（送审稿）》第85条仅仅适用于没有披露的国家标准中的必要专利，这意味着，不管是已经披露的国家标准中的必要专利，还是行业标准、地方标准和企业标准中所包含的必要专利，均不能适用该条款；㊻《专利法司法解释（二）》第24条只是针对推荐性标准中明示的必要专利，而不涉及推荐性标准中未明示的和强制性标准中所包含的必要专利；㊼《深圳规定》和《北京高院指南》所针对的标准类型稍有扩展（详见表1中的“所针对的标准类型”一栏），无奈效力位阶过低。对于国内外禁令救济纠纷集中指向的国际标准及其国内采用问题，除了《北京高院指南》作出规定外，别的规范性文件皆未提及。另外，在“所针对的标准类型”、“FRAND许可义务的来源”、“有无考虑公共利益”、“是否规定许可双方义务”、“是否采取默示许可”等方面，现有规范在内容上存在着明显的差别（详见表1），这使得相关规定杂乱无序、不成体系，很可能导致裁判者、守法者在规范的理解、适用和遵循上无所适从。
表 1 标准必要专利禁令救济现有规范之比较
现有规范 效力位阶和实施状态 考察指标
所针对的
标准类型 FRAND许可
义务的来源 有无考虑
公共利益 是否规定许可
双方义务 是否采取
默示许可
《专利法修订草案
（送审稿）》第85条 法律，正在送审 国家标准 无 无 否 是
《专利法司法解释（二）》第24条 司法解释，已经施行 推荐性标准 承诺 无 否 否
《深圳规定》第28条 地方性法规，
正在修订 无 强制 有 是 否
《北京高院指南》
第149–152段 内部指导规范性文件，已经实施 国内及特定的国际性标准 承诺 无 是 否
表选项
(二) 相关规定模糊不清并暗含着潜在冲突
如表1中的“考察指标”一栏所示，相比于《深圳规定》和《北京高院指南》，《专利法修订草案（送审稿）》和《专利法司法解释（二）》所作的规定相对原则和粗疏，这使得有关条文的可操作性大打折扣。其一，《专利法修订草案（送审稿）》第85条规定：“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术”。若仔细考究，这里存在不少有待释明之处。比如，“披露必要专利”是一项法定义务还是标准制定组织的硬性要求？如果专利权人作了披露，但是披露不充分或者不准确，是否构成“不披露”？再进一步，假使不披露是因疏忽大意所致，而非有意为之，是否需要区别对待？其二，依据《专利法司法解释（二）》第24条第二款的规定，如果专利权人故意违反其做出的FRAND许可承诺导致许可协议无法达成，且被控侵权人没有明显的过错，即不适用禁令救济。但是，何谓“故意违反FRAND许可义务”？如何判定“被控侵权人没有明显的过错”？此处的“明显”又该作何理解？该条款未作阐释。另外，该条款没有说明举证责任的分担问题。㊽更为严重的是，《专利法修订草案（送审稿）》和《专利法司法解释（二）》存在着紧张关系，考虑到二者同属国家层级的规范性文件，这有可能危及法制统一，出现“同案不同判”的情形。例如，《专利法修订草案（送审稿）》第85条针对纳入国家标准却未披露的专利适用默示许可，而《专利法司法解释（二）》第24条第一款则背离了该进路。诚然，二者适用对象稍有区别，但是鉴于取向上的截然对立，日后不无发生冲突的可能。㊾
(三) 对许可所涉各方利益的平衡有所偏失
如前文所述，防止专利劫持和维护社会公共利益是专利法限制标准必要专利禁令救济的两大动因，反映到规则设计中，这就要求对标准必要专利权人、使用人和社会公众三方的利益进行妥善平衡。然而，立法者似乎没有做到这一点。一是在平衡许可双方利益方面，过度偏向使用人（被许可方）。主要表现有二：一方面，《专利法修订草案（送审稿）》第85条规定标准必要专利采取默示许可，即“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的必要专利的，视为其许可该使用人使用该专利，无权起诉使用人侵犯其标准必要专利”㊿。这在遏制专利劫持的同时，剥夺了该等专利权人的禁令救济请求权，甚至隐含着任何人都可以未经授权实施标准必要专利，无须与专利权人达成许可使用费协议，留待行政机关或者法院日后裁决就行。(51)另一方面，现有规范将专利许可条件与禁令颁发联系起来，即根据标准必要专利权人和使用人有无过错及过错的大小决定是否适用禁令救济。(52)但是，这只是着眼于潜在被许可人主观善意程度，而欠缺对其履约能力的考察，忽略了标准必要专利人获得正当收益的合理诉求。二是在确定标准必要专利禁令救济成立条件时存有疏漏，缺乏对公共利益的考量。如表1中的“有无考虑公共利益”一栏所示，除了《深圳规定》第28条第四款明确将公共利益纳入颁发禁令的考量因素外，别的规范性文件均未提及，并且该条文仅仅是一笔带过。
四、完善标准必要专利禁令救济规则的进路及维度
标准必要专利权人滥用禁令救济属于跨界违法行为，有可能违反专利法或者反垄断法，在创设规则时，首先需要明确专利法和反垄断法的不同定位和分工，谨防突破不同法律的功能界限。另外，针对标准必要专利采取默示许可，这种“一刀切”的做法不仅无助于争议的解决，反而会造成利益关系的二次失衡，更为妥适的做法是对标准必要专利禁令救济采取限制性适用，从如下三个维度着手完善现有规范：列举颁发和阻却禁令的条件要求、明确FRAND许可的私法属性和考量颁发禁令对社会公共利益的影响。
(一) 厘清专利法和反垄断法的角色分工
标准必要专利禁令救济的滥用与规制属于专利法和反垄断法交叉问题。一方面，凡权利皆有界限，禁令救济请求权亦然。如果标准必要专利权人行使该权利超出正当范围，以此牟取超出激励创新所必需的经济回报或者获取了其他不正当利益，就将构成专利法所禁止的专利权滥用；另一方面，标准必要专利是制造标准化产品所必需的生产要素，相比于一般专利权人，标准必要专利权人更有动机和能力利用禁令救济排除、限制竞争，如此原本正当的行权行为即异化为反垄断法所制止的滥用知识产权行为。在实践中，主要法域皆是通过专利法或者反垄断法约束标准必要专利权人寻求禁令救济。例如，美国法院依据e-bay案确立了四要素检测法来严格控制禁令颁发，并在“微软诉摩托罗拉案”和“爱立信诉D-Link案”中进行了运用；又如，在欧洲范围内，两者兼而有之。德国法院在专利法框架内引入反垄断抗辩规则阻却禁令颁发，如“橙皮书案”(53)。欧盟委员会通过反垄断法规制标准必要专利权人滥用禁令救济排除、限制竞争，如“三星标准必要专利垄断案”(54)和“摩托罗拉标准必要专利垄断案”(55)。再如，我国采取双管齐下的做法。除了反垄断执法机构在“IDC垄断案”(56)中对标准必要专利权人寻求禁令救济的正当性提出过质疑外，我国法院现已审结或者正在审理多起与标准必要专利相关的禁令救济纠纷。
透过上述分析不难看出，专利法和反垄断法都可以对标准必要专利禁令救济予以制衡。那么，随之而来的问题就是究竟应当诉诸于哪一个部门法化解这类纷争？对此，有观点认为，“当知识产权法和竞争法出现竞合的时候，特别是涉及标准必要专利的情况下，竞争法往往可以得到优先适用的地位。”(57)但是在笔者看来，专利法和反垄断法有着各自的价值本位和适用逻辑，二者定位和分工各不相同，在处理此类问题时，究竟选用何种法律需要依据个案所处的具体情形而定，至少在规则适用层面不存在孰先孰后一说。展开来说，两法角色分工可以概括如下：
第一，专利法角色分工。知识产权法律最基本功能在于调整权利人行使“专有权利”与促进知识、技术广泛传播的矛盾，协调知识财产所有人、传播人与使用人各方利益的关系。(58)如前文所述，专利法之所以对标准必要专利权人禁令救济请求权作出限制，主要动因是防止专利劫持、实现FRAND许可和维护社会公共利益。若从深层次看，这些缘由皆可归结为矫正专利和标准相互结合所造成的各相关方利益失衡。可以说，利益平衡是专利法对标准必要专利禁令救济进行限制性适用的起点和终点，而专利法的定位和分工在于：妥善配置标准必要专利许可双方的权利和义务，在确保专利权人获得正当收益的同时，避免专利权的行使妨碍专利和标准的实施及推广，协调好专利权人、使用人和社会公众三方的利益关系。
第二，反垄断法角色分工。对滥用标准必要专利禁令救济进行反垄断法规制不同于采用专利法的规制，更侧重于以经济效率和自由竞争为原则来分析该行为是否正当合理。(59)(60)两者最大的分野在于规制基点存有差异：反垄断法以反竞争效果作为规制基点，适用前提为标准必要专利权人寻求或者实施禁令具有或者可能具有排除、限制竞争效果；(61)而专利法主要限制那些虽然尚未损害竞争，但是专利权人寻求禁令救济已然超出法律允许的正当范围的行为。通常来说，与标准必要专利禁令救济有关的垄断行为集中体现为滥用市场支配地位，在制定有关反垄断规则时，相关条文将主要围绕滥用行为的分析步骤展开，即相关市场界定、市场支配地位认定、竞争效果分析和正当性抗辩。
总体上，专利法着眼于平衡许可所涉各方的利益，而反垄断法旨在规制损害自由竞争的行为。在构建标准必要专利禁令救济规则时，需要充分认识到二者的异同，意识到所处的部门法场域，避免“张冠李戴”。事实上，类似的问题在我国立法实践中已然出现。如前文所述，现有规范都是依据许可双方善意程度决定是否适用禁令救济。在笔者看来，这很大程度上是借鉴了欧盟法院2015年就“华为诉中兴案”(62)所做的先行裁决。该判决的核心要旨是考察标准必要专利许可双方是否存在过错及过错大小，据此判定专利权人寻求禁令救济是否构成反垄断法所禁止的滥用行为。确切地说，与之对应的是滥用行为分析中的正当性抗辩这一环节。然而，这些内容却被完全照搬地复制移植到我国专利法中，并被当做判断标准必要专利禁令救济成立与否的法律依据。正因为如此，已有规定仅仅关注行为人的主观要件，而欠缺对社会公共利益和潜在被许可人履约能力的考察。可见，准确把握专利法和反垄断法角色分工对于妥善制定规则极其重要。
(二) 默示许可之否定与附条件限制之提倡
如表1中的“是否采取默示许可”一栏所示，现有规范对标准必要专利是否采取默示许可存有分歧。事实上，这一问题在学界早已引起了广泛的争论，支持者(63)和反对者(64)兼而有之。那么，是否应当针对标准必要专利设立默示许可？对此，笔者持否定态度。默示许可带来的直接后果是专利权人丧失禁令救济请求权，这非但不能彻底消除禁令救济纠纷，而且会招致更加严重的问题，即标准必要专利权人难以获得合理的经济补偿，致使专利法创新机制遭受破坏和技术标准化受到阻滞。此外，基于我国知识产权保护状况和参考国际通行做法，也不宜作出这般规定。具而言之，反对理由如下：
首先，禁令和损害赔偿是专利权人维护自身合法权益最为重要的救济措施。假使剥夺专利权人禁令救济请求权，就意味着其只能诉诸损害赔偿，这将使之陷入程序冗长繁杂且充满不确定性的专利侵权诉讼中。如此一来，有可能导致标准必要专利权人无法或者未能及时地获得正当收益，长此以往势必会挫伤其从事发明创造和参与技术标准化的积极性。再有，相较于美欧发达国家高额的损害赔偿和惩罚性赔偿，我国专利侵权损害赔偿的数额往往偏低，加之法院并不审理专利的有效性问题，专利复审委员会的无效程序可随时中止专利侵权案件的审理，这使得此类案件常常久拖不决。(65)
其次，不管是基于标准化组织专利政策，还是依据主要法域对该问题抱持的立场，标准必要专利权人都有权寻求禁令救济，只不过这一权利的行使将受到必要的限制。如前文所述，纵使IEEE对专利权人寻求禁令救济作了严格的限制，它在专利政策中依然强调，如果使用人不愿意将纠纷提交司法裁判或者遵守该裁决结果，专利权人就可以寻求禁令救济。据笔者考证，包括德国、美国、英国、日本、韩国、印度在内的诸个法域仅仅对标准必要专利禁令救济作了限制，而未采取“剥夺专利权人禁令救济请求权”这样一刀切式的做法。美欧在有关政策文件中还表示，若是使用人缺乏谈判诚意或者履约能力，专利权人即可寻求禁令救济。(66)
最后，不少学者之所以主张对标准必要专利采取默示许可，其主要关切是避免标准必要专利权人滥用禁令救济。笔者认为，解困之策不在于“剥夺权利”，而在于“制约权利”。实际上，有学者采用博弈论方法对“一律拒绝适用禁令”、“不限制适用禁令”和“有条件适用禁令”三种情形进行比较研究发现：最为理想的制度安排是“有条件适用禁令”，这既容易促成谈判，也有利于达成公平合理的许可条件。相较之下，另外两种策略均存在明显的缺陷和弊端。(67)可见，化解标准必要专利禁令救济纠纷的最优方案是附加限制性条件适用禁令救济，而采用默示许可既无必要，也不妥当。
值得重视的是，依据《专利法修订草案（送审稿）》第85条的规定，默示许可仅仅适用于国家标准中未披露的专利，这意味着其只能约束国家标准，无法涵摄现阶段各类争议集中指向的国际标准及其国内采用问题。另外，由于国内标准化组织的主要成员单位通常来自于国内，而国外企业是以观察员的身份参与国家标准的制定，故而该条款的适用对象一定程度上仅仅限于国内企业，国外企业有可能不受此约束。对此，国内产业界人士甚至直言，“该规定只是单方面缴了国内公司的械，使国内公司在解决全球市场知识产权问题时失去重要武器，实质性损害了中国公司的国际竞争力。”(68)毋庸讳言，面对各方争议，规则制定者亟须审慎处之，全面细致地评估有无必要作此规定及该规定是否合理。笔者的基本态度是：删除该条文。这样既可以克服前文所述及的其自身存在的模糊不清问题，也能够消弭现有规范之间暗含的潜在冲突。
(三) 补正标准必要专利禁令救济规则的三重维度
厘清专利法和反垄断法角色分工与否定标准必要专利默示许可，这仅仅是从宏观层面廓清和解决重塑规则的前置性和原则性问题，而对于现有规范的完善，笔者认为除了亟须扩张其适用范围，一律延伸至各个类型的标准。且标准类型只作为参考因素外，还需契合专利法利益平衡之精神意蕴对已有规定加以统一、匡正和细化，具体体现为如下三个方面：
- 列举颁发和阻却禁令的条件要求
由表1中的“是否规定许可双方义务”一栏可以看出，就标准必要专利权人和使用人的利益平衡而言，现行立法的缺失和不足可以概括为：具体规则不明和判断标准缺失。前者是指国家层级的规范性文件没有就如何判断许可双方过错作出规定，而这恰恰是认定标准必要专利禁令救济是否成立以及指引当事人遵循FRAND许可进行谈判的重要依据；后者是指《北京高院指南》和《深圳规定》虽然明确了许可双方义务，但从主要内容看，只是依据当事人在许可谈判中的表现确定其有无过错和过错大小，没有关注到使用人的履约能力。对此，笔者认为，欧盟法院在“华为诉中兴案”(69)先行裁决中所提出的谈判框架（如图1所示）可资借鉴。诚然，前文指出该裁决无法直接嫁接到专利法中作为颁发禁令的依据，但是鉴于该谈判框架是为了促成当事人诚信和高效率的谈判，以便达成FRAND许可条件，若是能够辅以考量社会公共利益和其他因素，它就不失为在专利法框架内平衡许可双方利益的可行办法。由此推演开去，一种衡平私益的改进方案即是：以促成许可谈判为目的，从专利权人和使用人两个方向分别列举颁发禁令和阻却禁令的条件要求，以此取代关于许可双方义务的规定。表2给出了初步的设想。这样一来，既可以增强规则的可操作性和明晰禁令救济的成立条件，也能够为当事人的许可谈判提供一定的指引，促使其通过自主协商达成彼此满意的许可条件。另外，出于简化分析流程和提高办案效率之考量，增设专利权人获颁禁令和使用人阻却禁令的推定要件，同时规定前述推论均可以被另一方通过举证予以推翻。在实践中，基于“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，有关部门可以逐一筛查当事人是否满足表2中所列举的认定要件或者推定要件，以此作为颁发禁令的参考依据之一。(70)
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图 1 欧盟法院在“华为诉中兴案”中提出的许可谈判框架
图选项
表 2 专利权人获颁禁令和使用人阻却禁令的条件要求
谈判进程和
审查流程 专利权人获颁禁令的条件要求 使用人阻却禁令的条件要求
认定
要件 第一步 通常情况下，专利权人应当向使用人发出许可要约；在寻求禁令救济之前，必须以书面方式告知被控侵权人侵权信息，包括侵犯的专利、侵权的方式等。 使用人应当遵循诚实信用原则和一般商业道德对专利权人发出的许可要约或者侵权警告函作出书面回复，并明确表示是否愿意接受FRAND许可。
第二步 如果使用人表明愿意接受许可，那么专利权人应当向其提供书面许可要约，并就要约内容符合FRAND许可要求予以说明。 使用人可以不同意该要约内容，并提出自己认为合理的反要约。但是无论如何，都必须积极、勤勉地进行回复。
第三步 对于使用人提出的反要约，专利权人可以选择接受或者拒绝，如果拒绝，可以要求使用人提供担保，确保日后能够获得FRAND许可费。 如果谈判失败，使用人需要根据销售量向法院提存许可费，或者通过抵押、质押或者保证等方式提供担保，以此证明其将来具备履约能力。
推定要件 如果同时符合以下两个条件，可以推定使用人缺乏履行许可协议的能力，但是使用人有相反证据推翻该推定的除外：（1）使用人存在资金困难且不能清偿债务的情形；①（2）使用人财产所在的司法辖区不能为损害赔偿提供可行的执行方式。 如果同时符合以下两个条件，可以推定专利权人存在严重的过错，但是专利权人有相反证据推翻该推定的除外：（1）专利权人提出的许可费金额显著高于可供比较的许可费；（2）专利权人曾因滥用标准必要专利而遭受过处罚。
表选项
2. 明确FRAND许可的私法属性
如表1中的“FRAND许可义务的来源”一栏所示，FRAND许可义务究竟是来源于专利权人所做出的FRAND许可承诺，还是一种类似于法律原则所附随的义务，现有规范存有分歧。对此，笔者认为FRAND许可义务是一种基于专利权人意思表示形成的具有私法属性的义务，而非带有公法色彩的强制性义务，其原因在于：综观国际上主要标准化组织专利政策，FRAND许可义务的产生皆是基于专利权人向标准化组织提交的自愿声明，没有任何一个标准化组织强制要求专利权人必须做出此类承诺。(71)例如，IEEE最新修订的专利政策就指出，“它不会强制要求必要专利持有人提交FRAND许可保证函，不过，在决定是否批准包含该专利的标准草案时会考虑这一情况。”(72)在我国，《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第9条规定：“国家标准在修订过程中涉及专利的……应当及时要求专利权人或者专利申请人在以下三项内容中选择一项作出专利实施许可声明。”(73)可见，我国知识产权和标准化主管部门同样主张FRAND许可义务来源于专利权人的自愿声明，并非法律的强制性义务。
另外，从主要法域处理的此类纠纷或者颁布的有关政策文件看，往往只有在专利权人做出FRAND许可承诺的情况下，有关部门才在专利法框架内对禁令救济进行限制性适用。假使专利权人没有做出FRAND许可承诺，将会适用截然不同的规则。例如，在“橙皮书案”中，飞利浦持有制造CD-R标准光盘所必需实施的必要专利，但是该标准属于事实标准，专利权人没有做出过FRAND许可承诺，在确立针对标准必要专利禁令救济的反垄断抗辩要件(74)时，德国联邦最高法院就更加注重保护专利权人利益，施以使用人较为繁重的义务；在《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》中，我国最高人民法院曾经指出没有负担FRAND许可承诺的标准必要专利适用默示许可。(75)
综上，由于标准化组织未曾要求专利权人必须做出FRAND许可承诺，而该许可承诺通常又被当做专利法限制禁令救济适用的基础，并决定了不同禁令救济规则的选取和适用，因此亟须在现行立法中澄清FRAND许可的私法属性。申言之，即修改《深圳规定》第28条第一款之规定，明晰FRAND许可要求来源于专利权人所做出的FRAND许可承诺，与《专利法司法解释（二）》第24条第二款保持一致。
- 考量颁发禁令对社会公共利益的影响
正如表1中的“有无考量公共利益”一栏所呈现的，与标准必要专利禁令救济有关的规定或者没有提及社会公共利益，或者就只是一带而过，因而有必要在各个层级的规范性文件中增加对社会公共利益的考量。具体而言，除了规定“引发公共安全事件、危及公共卫生、造成重大环境保护事件、导致社会资源严重浪费”(76)此类有损社会公共利益的一般情形外，为了更好地识别该因素，还可以将所涉标准类型规定为判断颁发禁令对社会公共利益有无影响或者影响大小的参考依据。举例而言，相比于推荐性标准，强制性标准给社会公众生活带来的影响更大、程度更深，在决定是否向这类标准中的必要专利的权利人颁发禁令时，就需要格外关注社会公共利益；通常情况下，国家标准、行业标准、地方标准和企业标准对社会公众生活的影响力大小依次下降，在确定是否向该等标准中的必要专利的权利人颁发禁令时，社会公共利益在衡平中所占的比重将随之削减。值得注意的是，即便“给予禁令是原则，拒绝禁令为例外”是大陆法系国家的法制传统，但是法院以维护社会公共利益为由拒绝颁发禁令的案例并不罕见。在“白云机场专利侵权案”(77)、“武汉晶源‘烟气脱硫’方法专利案”(78)等案件中，我国法院就强调颁发禁令可能对社会公众利益产生重大影响，从而没有判令停止侵权。德国联邦最高法院Klaus Grabinski法官也曾指出，“在禁令救济的适用将严重危及第三人的生活和健康，或者将导致被告破产等情形下，法院将不会强制适用此类救济。”(79)由此可以看出，对于包括我国在内的大陆法系国家而言，社会公共利益作为限制标准必要专利禁令救济适用的依据有先例可循。
五、结 语
在涉及标准必要专利的情形下，标准的开放性和强制性使得许可双方谈判力量严重失衡，若是依然固守传统的“禁令救济当然论”，就有可能导致禁令救济请求权沦为专利劫持的实施手段，从而背离FRAND许可的宗旨和有损社会公共利益。鉴于此，主要法域纷纷在专利法制度框架内对标准必要专利权人寻求禁令救济予以制衡。可惜的是，审视我国各级立法和司法机关创设的标准必要专利禁令救济规则，其存在着适用范围过窄、内容不尽统一、可操作性存疑、规则不成体系等缺憾，如此将可能导致该制度难以达致立法预期。为进一步明晰标准必要专利禁令救济的成立条件，指引当事人遵循FRAND许可要求和诚实信用原则进行许可谈判，并尽可能平衡标准必要专利权人、使用人和社会公众三方的利益，首先需要把握两个原则性问题：一是厘清专利法和反垄断法角色分工，防止立法实践中出现规则混杂、误置和颠倒；二是否定标准必要专利默示许可，避免因矫枉过正衍生出反向劫持问题。其次，还须从列举颁发禁令和阻却禁令的条件要求、明确FRAND许可的私法属性和考量颁发禁令对社会公共利益的影响这三重维度弥合有关立法缺陷。令人欣喜的是，新近颁布的《中国知识产权司法保护纲要（2016–2020）》再次提出“积极开展对涉及标准必要专利……的知识产权保护等前沿法律适用问题的调研”(80)。
此外，在新近作出判决的“西电捷通诉索尼”(81)、“华为诉三星”(82)等标准必要专利侵权诉讼中，我国法院已就如何适用禁令救济进行了积极的探索和实践。这表明，我国标准必要专利禁令救济制度的构建并没有就此划上休止符，依然处于不断摸索和完善之中，现有规范将有望被逐步修正和补全。
① 所谓禁令救济，是指法院或者有关部门应专利权人的请求责令行为人停止侵害。严格说来，禁令救济是英美法系衡平法上的一项救济措施，大陆法系与之对应的概念是停止侵害救济。依据颁发阶段和效力期间的不同，禁令分为临时禁令（temporary restraints）、初步禁令（preliminary injunction）和永久禁令（permanent injunction）。如无特殊说明，本文所称“禁令”仅指永久禁令，也即大陆法系上的停止侵害，而不包含临时禁令和初步禁令，后两种禁令在大陆法系国家被称为假处分或者行为保全。
② 例如，德国联邦最高法院审结的“橙皮书案”（2009年）、荷兰海牙地区法院审结的“飞利浦诉SK-Kassetten案”（2010年）、我国广东高院审结的“华为诉IDC案”（2013年）、美国联邦巡回上诉法院审结的“苹果诉摩托罗拉案”（2014年）、日本东京知识产权高等法院审结的“三星诉苹果案”（2014年）、欧盟法院作出先行裁决的“华为诉中兴案”（2015年）、英国高等法院新近作出判决的“UPI诉华为案”（2017年）。
③ 参见《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见（国发〔2015〕71号）》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-12/22/content_10468.htm，2017年8月3日访问。
④ 参见《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第85条，http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/03/content_5019664.htm，2017年7月19日访问。
⑤ 笔者于2017年9月10日登录中国知网《中国学术期刊（网络版）》数据库以“标准必要专利禁令”和“标准必要专利停止侵权”作为篇名共计检索到期刊论文20篇，其中CSSCI来源期刊上所发表的论文不足5篇。较为具有代表性的论文包括：丁亚琦：《论我国标准必要专利禁令救济反垄断的法律规制》，《政治与法律》2017年第2期；韩伟、徐美玲：《标准必要专利禁令行为的反垄断规制探析》，《知识产权》2016年第1期；魏立舟：《标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”》，《环球法律评论》2015年第6期；赵启杉：《竞争法与专利法的交错：德国涉及标准必要专利侵权案件禁令救济规则演变研究》，《竞争政策研究》2015年第2期；史少华：《标准必要专利诉讼引发的思考——FRAND原则与禁令》，《电子知识产权》2014年第1期。
⑥ 根据笔者调研所了解的情况，截至目前，我国法院现已审结或者正在审理的与标准必要专利有关的禁令救济纠纷案件包括：深圳中院主持调解结案的“中兴和华为互诉案”（2015年），正在审理的“华为和三星互诉案”及其“美国GPNE公司诉苹果、诺基亚、中国电信案”；北京知识产权法院新近审结的“西电捷通诉索尼案”（2017年）以及已经受理的“高通诉苹果案”；北京三中院正在审理的“新岸线诉金立案”。陕西省高级人民法院正在审理的“西电捷通诉苹果案”。内蒙古自治区高级人民法院审结的“四环制药诉齐鲁制药案”（2017年）。福建省高级人民法院审结的“华为诉三星案”（2017年）。
⑦ 2018年4月16日，美国商务部工业与安全局（BIS）以中兴通讯对涉及历史出口管制违规行为的某些员工未及时扣减奖金和发出惩戒信，并在2016年11月30日和2017年7月20日提交给美国政府的两份函件中对此做了虚假陈述为由，做出了激活对中兴通讯和中兴康讯公司拒绝令的决定。美国商务部下令拒绝中国电信设备制造商中兴通讯的出口特权，禁止美国公司向中兴通讯出口电讯零部件产品，期限为7年。此外，美国商务部工业和安全局还对中兴通讯处以3亿美元罚款。
⑧ 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第252页。
⑨ 参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，《法学家》2012年第6期。
⑩ 最高人民法院2010年4月发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2009）》报告中写道：“30年来，人民法院知识产权司法保护力度不断加大。……在认定侵权成立的情况下，一般都会判令侵权人立即停止侵害”。也可参见孔祥俊：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年版，第116页。
⑪ 参见魏立舟：《标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”》，《环球法律评论》2015年第6期。
⑫ Spulber，Daniel F. Innovation economics：The interplay among technology standards，competitive conduct，and economic performance. Journal of Competition Law and Economics. 2013，（9）：779.
⑬ 需要指出的是，国内外学界和实务界的主流观点是：每个标准必要专利权人都必然拥有市场支配地位，而无需基于个案认定。实际上，鉴于每个标准必要专利并不都构成独立的相关市场，不同标准之间具有或者可能具有替代性以及技术和标准的动态发展和演进，这一推论并不成立。详细内容可参阅袁波：《标准必要专利权人市场支配地位的认定——兼议“推定说”和“认定说”之争》，《法学》2017年第3期。
⑭ U.S. Department of justice and the federal trade commission，Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights：Promoting Innovation and Competition，April 2007，available at https://www.justice.gov/atr/antitrust-enforcement-and-intellectual-property-rights-promoting-innovation-and-competition，visited on Aug.7，2017.
⑮ See Daniel G. Swanson & William J. Baumol. Reasonable and nondiscriminatory（RAND） royalties，standards selection，and control of market power，73 Antitrust Law Journal. 2005：1; Mark A. Lemley & Carl Shapiro. Patent holdup and royalty stacking，85 Texas Law Review. 2007：1991; Joseph S. Miller. Standard Setting，Patents，and Access Lock-In：RAND Licensing and the Theory of the Firm，40 Indiana Law Review. 2007：351.
⑯ Mark A. Lemley & Carl Shapiro. Patent holdup and royalty stacking，85 Texas Law Review. 2007：2009.
⑰ 例如，美国联邦巡回上诉法院审结的“苹果诉摩托罗拉案”、日本东京知识产权高等法院审结的“三星诉苹果案”、欧盟委员会查处的“三星和摩托罗拉标准必要专利垄断案”、中国法院审结的“华为诉IDC案”。
⑱ 参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书。
⑲ See U.S. Department of justice and patent and trademark office，Policy Statement On Remedies For Standards Essential Patents Subject To Voluntary f/Rand Commitments，January 2013，available at https://www.uspto.gov/about/offices/ogc/Final_DOJ-PTO_Policy_Statement_on_FRAND_SEPs_1-8-13.pdf，visited on JUL.12，2017.
⑳ See EU. Competition policy brief：Standard-essential patents，June 2014，available at http://ec.europa.eu/competition/publications/cpb/2014/008_en.pdf，visited on JUL.12，2017.
㉑ See J. Gregory Sidak. The Meaning of Frand，Part Ii：Injunctions，11 Journal of Competition Law & Economics. 2015：212.
㉒ Apple，lnc. v. Motorola，lnc.，757 F.3d 1286（Fed.Cir.2014）.
㉓ 美国联邦最高法院2006年在eBay案中明确了禁令救济在衡平法框架内适用“四要素检验法”。法院在决定是否颁发禁令时，需要结合案件基本事实审查是否满足颁发禁令的四个要件：一是原告是否遭受了不可挽回的损失；二是损害赔偿是否能够实现充分救济；三是权衡颁发禁令给原被告造成的困难和带来的收益；四是考虑公共利益。See eBay Inc. v. MercExchange，L.L.C.，547 U.S. 388（2006）.
㉔ Microsoft Corp. v. Motorola，Inc.，696 F.3d 872，878（9th Cir. 2012）.
㉕ Ericsson，Inc. v. D-Link Systems，Inc.，773 F.3d 1201（Fed. Cir. 2014）.
㉖ Unwired Planet International Ltd. v. Huawei Technologies Co. Ltd. & Anor [2017] EWHC 1304（Pat）（07 June 2017）.
㉗ 参见施高翔：《中国知识产权禁令制度研究》，厦门大学出版社2011 年版，第128页。
㉘ 根据法国法律，FRAND许可承诺是邀请进行协商的标志，并不是一种缔约的强制要求，也不构成第三方利益合同;See Brooks，Roger Geradin & Damien. Interpreting and Enforcing the Voluntary FRAND Commitment，9 International Journal of IT Standards and Standardization Research. 2011：23. 德国法院认为，FRAND许可承诺既不构成专利权人和使用人之间的合同，也不存在所谓的第三方利益合同。参阅叶若思、祝建军、陈文全、叶艳：《关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研》，《知识产权法研究》2013年第2期；我国法院在华为诉IDC案中援引自愿、公平、等价有偿、诚实信用等法律原则解释FRAND的含义，并指出该承诺一经作出就意味着专利权人负有FRAND许可的义务，而非由此构成合同。参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
㉙ See IEEE-SA Standards Board Bylaws，December 2016，available at http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sb_bylaws.pdf，visited on JUL.12，2017.
㉚ 参见张平、赵启杉：《冲突与共赢：技术标准中的私权保护——信息产业技术标准的知识产权政策分析》，北京大学出版社2011年版，第9页。
㉛ 诺基亚和爱立信作为IEEE的重要成员已经公开表示，它们不会遵守IEEE最新修订的专利政策。See Richard Lloyd，Ericsson and Nokia the latest to confirm that they will not license under the new IEEE patent policy，available at http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sb_bylaws.pdf，visited on Aug.12，2017.
㉜ Pentheroudakis，Chryssoula & Baron，Justus，Licensing Terms of Standard Essential Patents：A Comprehensive Analysis of Cases，January 2017，available at http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC104068/jrc104068%20online.pdf，visited on JUL.14，2017.
㉝ 参见仲春：《标准必要专利禁令滥用的规制安全港原则及其他》，《电子知识产权》2014年第5期。
㉞ See RPX Corp. Amendment No. 3 to Form S-1，59，available at http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1509432/000119312511240287/ds1.htm，visited on JUL.17，2017.
㉟ 参见王晓晔：《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》，《中国法学》2015年第6期。
㊱ 参见王晓晔、丁亚琦：《标准必要专利卷入反垄断案件的原因》，《法学杂志》2017年第6期。
㊲ See In the matter of Certain electronic devices，Including wireless Communication devices，Portable music and data Processing devices，and tablet Computers，Inv. No. 337-TA-794，available at https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337-794_notice06042013sgl.pdf，visited on JUL.12，2017.
㊳ See Obama administration stops ban on sale，import of older Apple devices，available at https://ustr.gov/sites//default/files/08032013%20Letter_1.PDF，visited on JUL.12，2017.
㊴ See Apple，Inc. And Next Software，Inc. v. Motorola Mobility，Inc.，Nos. 2012-1548，2012-1549.
㊵ See U.S. Department of Justice and Patent and Trademark Office，Policy Statement On Remedies For Standards Essential Patents Subject To Voluntary f/Rand Commitments，January 2013，available at https://www.uspto.gov/about/offices/ogc/Final_DOJ-PTO_Policy_Statement_on_FRAND_SEPs_1-8-13.pdf，visited on JUL.12，2017.
㊶ 严格说来，《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南（公开征求意见稿）》第26条也对标准必要专利禁令救济作了限制性规定，但是考虑到本文是以专利法作为研究视角，因而未将其纳入论述范围。
㊷ 《专利法修订草案（送审稿）》第85条规定：“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术”。
㊸ 《专利法司法解释（二）》第24条规定：“国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持；推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持”。
㊹ 《深圳规定》第28条规定：“标准必要专利权人应当按照公平、合理、无歧视的许可条件进行专利许可……标准必要专利权人适当履行本条第一款所述义务的要求包括：……标准实施人适当履行本条第一款所述义务的要求包括：……标准必要专利权人适当履行了本条第一款所述义务，仍无法达成公平、合理和无歧视的许可协议且已经给专利权人造成难以弥补的损害的，而主张标准实施人停止侵权的，在侵权成立且不影响公共利益的情况下，人民法院应予支持。标准实施人适当履行了本条第一款所述义务，仍无法达成公平、合理和无歧视的许可协议，而主张不停止标准实施行为的，人民法院应予支持。”这里仅仅列举部分相关内容，详细内容可参见http://www.szsti.gov.cn/notices/2017/3/24/1，2017年7月19日访问。
㊺ 《北京高院指南》：149. ……虽非推荐性国家、行业或者地方标准，但属于国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准，且专利权人按照该标准组织章程明示且做出了公平、合理、无歧视的许可义务承诺的标准必要专利，亦做同样处理……152. 没有证据证明标准必要专利的专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务，且被诉侵权人在标准必要专利的实施许可协商中也没有明显过错的……对于专利权人请求停止标准实施行为的主张一般不予支持。有下列情况之一，可以认定专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务：……153. 专利权人未履行公平、合理和无歧视的许可义务，但被诉侵权人在协商中也存在明显过错的，应在分析双方当事人的过错程度，并判断许可协商中断的承担主要责任一方之后，再确定是否应支持专利权人请求停止标准实施行为的主张。有下列行为之一的，可以认定被诉侵权人在标准必要专利许可协商过程中存在明显过错：……这里仅仅列举部分相关内容，详细内容可参见http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2820737.shtml，2017年7月19日访问。
㊻ 根据我国《标准化法》第6条的规定，按照实施范围的大小，标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。
㊼ 根据《标准化法》第7条的规定，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。
㊽ 参见赵启杉：《竞争法与专利法的交错：德国涉及标准必要专利侵权案件禁令救济规则演变研究》，《竞争政策研究》2015年第2期。
㊾ 参见朱理：《标准必要专利的法律问题：专利法、合同法、竞争法的交错》，《竞争政策研究》2016年第2期。
㊿ 参见国家知识产权局关于《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》的说明，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，2017年8月13日访问。
(51) 参见张伟君：《默示许可抑或法定许可——论《专利法》修订草案有关标准必要专利披露制度的完善》，《同济大学学报（社会科学版）》2016年第3期。
(52) 参见最高人民法院知识产权审判庭：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社2016年版，第41页。
(53) See German Federal Supreme Court，KZR 39/06（6 May 2009）.
(54) See Case At.39939 - Samsung - Enforcement Of UMTS standard essential patents，available at .eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1301_5.pdf，visited on JUL.18，2017.
(55) See Case AT.39985 - Motorola - Enforcement of GPRS standard essential patents，available at http://ec.europaeu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf，visited on JUL.18，2017.
(56) 参见国家发展和改革委员会：《国家发展改革委对美国IDC公司涉嫌价格垄断案中止调查》，http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201405/t20140522_612465.html，2017年7月23日访问。
(57) 参见王晓晔：《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》，《中国法学》2015年第6期。
(58) 吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础》，《法学杂志》2012年第6期。
(59)(60) 参见丁亚琦：《论我国标准必要专利禁令救济反垄断的法律规制》，《政治与法律》2017年第2期。
(60) 参见韩伟、徐美玲：《标准必要专利禁令行为的反垄断规制探析》，《知识产权》2016年第1期。
(61) See Huawei v. ZTE，CJEU，Case C-170/13，关于此案的中文介绍可参阅魏立舟：《标准必要专利情形下禁令救济的反垄断法规制——从“橘皮书标准”到“华为诉中兴”》，《环球法律评论》2015年第6期。
(62) 参见李文江：《我国专利默示许可制度探析——兼论《专利法》修订草案（送审稿）第85条》，《知识产权》2015年第12期；袁真富：《标准涉及的专利默示许可问题研究》，《知识产权》2016年第9期；朱雪忠、李闯豪：《论默示许可原则对标准必要专利的规制》，《科技进步与对策》2016年第23期。
(63) 参见张伟君：《默示许可抑或法定许可——论〈专利法〉修订草案有关标准必要专利披露制度的完善》，《同济大学学报（社会科学版）》2016年第3期；祝建军：《标准必要专利禁令救济的成立条件》，《人民司法》2016年第1期。
(64) 王斌：《关于标准必要专利禁令救济的思考》，《电子知识产权》2014年第11期。
(65) See U.S. Department of Justice and Patent and Trademark Office，Policy Statement On Remedies For Standards Essential Patents Subject To Voluntary f/Rand Commitments，January 2013，available at https://www.uspto.gov/about/offices/ogc/Final_DOJ-PTO_Policy_Statement_on_FRAND_SEPs_1-8-13.pdf，visited on JUL.12，2017; EU.，Competition policy brief：Standard-essential patents，June 2014，available at http://ec.europa.eu/competition/publications/cpb/2014/008_en.pdf，visited on JUL.12，2017.
(66) 详细内容可参阅丁文联：《标准必要专利禁令适用与信息披露的博弈分析》，《竞争政策研究》2017年第1期。
(67) 宋柳平：《标准必要专利的若干重要问题》，载《中国知识产权报》，2015年12月18日第008版。
(68) See Huawei v. ZTE，CJEU，Case C-170/13.
(69) 笔者认为，对于这一情形的判定，可以参见合同法关于不安履行抗辩权的规定，即《合同法》第68条之规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
(70) 参见史少华：《披露与许可——困扰标准化工作的两大难题》，《信息技术与标准化》2007年第1–2期。
(71) See IEEE-SA Standards Board Bylaws，December 2016，available at http://standards.ieee.org/develop/policies/bylaws/sb_bylaws.pdf，visited on JUL.12，2017.
(72) 参见《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第9条。
(73) 其一，在缔结许可协议时，被许可方必须主动向专利权人发出一个无条件的许可要约，该许可要约不得以专利的有效性、侵权行为确有发生为前提条件，且应当含有其提出的经法院审查合理的许可费报价等相关条款；其二，如果被许可人已经事先使用所涉专利，则其应当向专利权人支付许可费或者提供相应的担保，包括向其提供相关的账务清单、将许可费存放于托管账户等。See German Federal Supreme Court，KZR 39/06（6 May 2009）.
(74) 参见最高人民法院《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函（〔2008〕民三他字第4号）》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?gid=110288&c50997ba-cdbe-4fa5-bc10-a3b0f5988860=1448012820484，2017年8月6日访问。
(75) 参见《北京高院指南》第148段。
(76) 参见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号民事判决书。
(77) 参见最高人民法院（2008）民三终字第8号民事判决书。
(78) 杨涛：《比较法视野下知识产权停止侵害救济方式的完善路径——兼评〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题（二）〉第26条》，《知识产权》2016年第4期。
(79) 最高人民法院：《中国知识产权司法保护纲要（2016—2020）》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=293510&keyword=%E6%A0%87%E5%87%86%E5%BF%85%E8%A6%81%E4%B8%93%E5%88%A9&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2017年9月6日访问。
(80) 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书。
(81) 参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初840号民事判决书。
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