Patent

In Valine:

用公开换取一定期限内的专有权利。


公众利益，价值

《专利法》，继2008年修正之后，2020年再次修正，将于2021年6月1日施行；

中国专利法第三次修正案

2009年中国进行了专利法的第三次修正，新专利法有了一些重要的修订。这些变化对中国的专利保护产生深远的影响。企业制定中国专利战略时，应考虑新专利法的关键变化。

1、 采用绝对新颖性的标准

旧专利法采用相对新颖性的标准。根据旧专利法，就新颖性评判而言，在中国专利申请之前在世界任何地方发表过的作品属于现有技术，但是在国外已公开使用或已被公众所知，例如通过贸易展览会、生产、销售等，就不属于现有技术。在新专利法中，现有技术被定义为申请日以前在国内外为公众所知的技术。

由于中国采用了先申请原则，为了在中国取得专利，申请人必须避免发明在申请日前以任何方式在世界任何地点公开。

一变化不仅改变了专利授权的标准，对无效一件中国专利也有很大的影响。所有在中国境内外发生的包括公开使用、公众认知的证据，现在都可以用来无效一件专利。

这一新变化也可以弥补发明的第三方在中国对他人发明寻求专利保护的漏洞，也称为专利劫持。根据新法，任何人都不能以他人的发明获取专利，即使该发明已经在展会首次公开，或在中国境外公开使用。

2、 向外国申请专利许可

旧专利法规定，中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向国外申请专利的，应当在向国外申请前先向中国申请专利。但并没提到这是否适用中国外资企业或其实验室。因此，为了规避专利先申请的要求，中国的外资企业通常会把在中国完成的发明专利申请先转让给其国外的母公司或中国境外的其它相关实体，然后以外国实体的名义将该专利在中国境外提出申请。

根据新专利法，在国内完成的发明，在获得知识产权局授予的向国外申请专利许可后，可以先向外国申请专利。这项措施也被称为保密审查。未取得向外国申请专利许可或者未申请保密审查，又在中国申请专利的，将不授予专利权。

3、 重复授予专利

中国有三种专利：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。中国的发明专利类似于美国的实用专利，保护期限从申请日起20年。外观设计专利保护产品的形状、图案或其结合，保护期限为从申请日起10年。因为实用新型专利不会像发明专利一样进行实质性审查，所以实用新型专利一般会在申请日起一年内授权。申请实用新型费用低，授权快，因此被中国申请人广泛使用。

目前为至赔偿数额最大的一起专利侵权案件涉及到授权给中国正泰集团股份有限公司的实用新型专利。在正泰集团股份有限公司诉施耐德电气低压（天津）有限公司一案中，中国公司对法国公司就其断路器实用新型专利提出侵权诉讼。温州一审法院判决中国公司获得约4500万美元的损害赔偿。该案于2009年和解，其中施耐德电气低压（天津）有限公司最终同意支付约2000万美元的侵权损害赔偿。这是中国专利权人用其拥有的知识产权资产作为与其他对手竞争的工具，赢得诉讼的一个典型例子 。
根据新专利法，专利申请人可以就同一发明创造同时申请发明专利和实用新型专利。通常情况下，会先授予实用新型专利。在授予发明专利权之前，申请人必须先放弃实用新型专利权。

外国公司也应该充分利用实用新型专利，尤其是其重要产品。在侵权诉讼中，实用新型专利可以与发明专利一样，用于起诉侵权人。

4、 发明人的补偿

根据新专利法，对于职务发明，单位必须在获得专利授权后给发明人以奖励。实施该专利后，单位还必须给予发明人报酬。

这一规定适用于包括中外合资企业和外商独资企业在内的中国境内所有实体。单位未与发明人约定，也未在其规章制度中规定奖励和报酬的方式和数额的，单位必须就一项发明专利发给发明人不少于3000元人民币作为奖励。实施发明专利后，单位应当从实施该项发明的营业利润中提取不低于2%，作为发明人的报酬。

对于给发明人报酬的要求对任何在中国营业的企业都构成潜在的风险。为了避免潜在的风险，单位应该与发明人就专利奖励和报酬签订协议。根据专利法，单位也可以制定规章制度明确专利奖励和报酬的具体细节。

中国知识产权体系正处于快速发展阶段，仍有很大的进步空间。对于在中国经营业务或者有业务的所有企业，既是机遇也是挑战。实用新型专利的专利权期限为10年，发明专利的专利权期限为20年。在随后的10年到20年，中国和中国知识产权体系会发生显著的发展和改变。为了拥有一个坚实的专利战略体系，任何企业制定专利战略时，不仅应该考虑到中国现在的知识产权形势，还应该考虑到其未来的需求。

专利申请、复审和无效通课

01. 专利的客体
































02. 特殊领域的专利客体







































03. 现有技术





























04. 特殊领域的专利客体


































05. 特殊领域的专利客体

































06. 抵触申请、优先权和宽限期

































07. 创造性





































08. 发明实际解决的技术问题












































09. 现有技术的技术启示















































10. 其他影响创造性的因素

































11. 实用性






























12. 第一次答疑课









13. 说明书公开不充分

























14. 权利要求不清楚



































15. 权利要求不支持和独权缺必特




































16. 修改超范围












































17. 单一性















18. 第二次答疑课








19. 证据

























20. 实审和复审程序
































21. 无效程序
























22. 外观设计的基本要求










































23. 外观设计实质相同的判断






























































24. 外观设计明显区别的判断











































25. 课程总结





国知局：关于施行修改后专利法相关问题解答

一、2021年5月31日（含该日）以前申请的外观设计专利，保护期限是多少年？

我国《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2020年10月，全国人大常委会表决通过修改《专利法》的决定，修改后的专利法未就溯及力问题作出特别规定。因此，对新专利法生效前提交的外观设计专利申请及授予的专利权，根据修改前的专利法规定，保护期限为十年。

二、自2021年6月1日起，申请人可否提交请求保护产品的局部的外观设计专利申请？

随着产业发展，产品设计日趋精细化，成熟产品的整体外观设计越来越难以创新，局部外观设计逐渐成为外观设计创新的重要表现形式，创新设计者对保护局部外观设计的需求日益强烈。因此，为了回应创新主体的诉求，修改后的专利法第二条第四款明确了对产品“局部的”外观设计给予专利保护。自2021年6月1日起，申请人可以向国家知识产权局提交请求保护产品局部的外观设计专利申请。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，因而自2021年6月1日起，申请人可以暂时以纸件或离线电子申请形式，提交上述局部外观设计专利申请，我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。

三、申请日为2021年6月1日（含该日）后的专利申请，申请人可否请求外观设计本国优先权？申请人可否依照修改后的专利法第三十条提交优先权文件副本？

本次修改专利法引入了外观设计本国优先权制度，给予外观设计申请人进一步完善申请、明确保护范围的机会。修改后的专利法第二十九条规定，自外观设计在中国 第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国家知识产权局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请日为2021年6月1日后的外观设计专利申请，申请人可以向国家知识产权局提交书面声明，要求外观设计本国优先权。但因专利法实施细则尚在修改过程中，我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请以及作为要求优先权基础的在先外观设计专利申请进行审查。

此外，为了落实“放管服”改革，进一步便利申请人，本次修改专利法适当调整了优先权文件副本提交期限的相关规定。修改后的专利法第三十条规定，申请人要求发明、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本；申请人要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。申请日为2021年6月1日后的专利申请，申请人可以依照修改后的专利法第三十条提交优先权文件副本。

四、自2021年6月1日起，申请人可否依照修改后的专利法第二十四条第一项，提交不丧失新颖性宽限期的请求？

在国家出现紧急状态或者非常情况时（如发生重大疫情），一些发明创造需要立即在实践中投入使用，以维护公共利益，但由于这种公开行为不属于修改前专利法规定的不丧失新颖性的例外情形，会导致相关发明创造因丧失新颖性而面临不能获得专利保护的风险。为满足防控疫情等非常情况的需要，促进这些发明创造在疾病治疗等方面的及时应用，解决公众健康问题，回应创新主体放宽不丧失新颖性例外规定的需求，更好地保护发明创造，修改后的专利法第二十四条新增一项不丧失新颖性的例外情形，即：在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的。对于申请日为2021年6月1日（含该日）后的专利申请，如申请人认为存在修改后的专利法第二十四条第一项规定情形的，可以向国家知识产权局提出不丧失新颖性宽限期的请求。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，因而自2021年6月1日起，申请人可以暂时以纸件形式提出请求，我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。

五、2021年6月1日起公告授权的发明专利，专利权人可否依照修改后的专利法第四十二条第二款提出专利权期限补偿请求？

我国《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2020年10月，全国人大常委会表决通过修改《专利法》的决定，修改后的专利法未就溯及力问题作出特别规定。因此，对于2021年5月31日（含该日）以前公告授权的发明专利，专利权期限补偿制度不溯及既往。

作为专利法的配套法规，目前正在修改的专利法实施细则对专利权期限补偿制度的相关内容，包括请求时间、属于申请人引起的不合理延迟的情形等作出了细化规定。专利法实施细则修改草案已于2020年11月27日至2021年1月11日向社会公开征求意见。在广泛征求意见和调研论证的基础上，草案中建议专利权人应当自授权公告之日起三个月内向我局提出。

此外，因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，对自2021年6月1日起公告授权的发明专利，专利权人可以自专利权授权公告之日起三个月内，暂时通过纸件形式向国家知识产权局提出专利权期限补偿请求，后续再按我局发出的缴费通知缴纳相关费用。我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述请求进行审查。

六、新药上市许可申请获得批准的，2021年6月1日起，专利权人可否依照修改后的专利法第四十二条第三款提出专利权期限补偿请求？

我国《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2020年10月，全国人大常委会表决通过修改《专利法》的决定，修改后的专利法未就溯及力问题作出特别规定。因此，对于2021年5月31日（含该日）以前获得上市许可的新药相关发明专利，药品专利权期限补偿制度不溯及既往。

修改后的专利法第四十二条第三款规定，为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国家知识产权局应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。作为专利法的配套法规，目前正在修改的专利法实施细则对药品专利权期限补偿制度的相关内容，包括适用药品和专利范围、补偿期限计算方法、补偿期间的保护范围、补偿条件等作出细化规定。专利法实施细则修改草案已于2020年11月27日至2021年1月11日向社会公开征求意见。在广泛征求意见和调研论证的基础上，草案建议对符合条件的新药产品、制备方法、医药用途相关专利，给予药品专利期限补偿，补偿请求自该新药获得上市许可之日起三个月内向我局提出。

因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，自2021年6月1日起，专利权人可以依照修改后的专利法第四十二条第三款，自新药上市许可请求获得批准之日起三个月内，暂时通过纸件形式向国家知识产权局提出专利权期限补偿请求，后续再按照我局发出的缴费通知要求缴纳相关费用。我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。

七、自2021年6月1日起，专利权人可否自愿声明对其专利实施开放许可？

为促进专利的转化和运用，解决专利市场供需信息不对称等问题，本次修改专利法引入了开放许可制度。修改后的专利法第五十条第一款规定，专利权人自愿以书面方式向国家知识产权局声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国家知识产权局予以公告，实行开放许可。自2021年6月1日起，专利权人可以依据专利法第五十条第一款的规定，自愿声明对其专利实施开放许可。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，因而自2021年6月1日起，专利权人可以暂时以纸件形式自愿声明对其专利实施开放许可。我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述声明进行审查。

八、自2021年6月1日起，被控侵权人可否请求出具专利权评价报告？

修改后的专利法第六十六条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国家知识产权局对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。本次专利法修改将可以请求出具专利权评价报告的主体扩大到被控侵权人，这一修改有利于其充分评估侵权风险，采取合理的应对措施，有利于双方当事人对专利权形成合理预期，促进纠纷解决，降低维权成本。因此，自2021年6月1日起，被控侵权人可以请求出具专利权评价报告。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，自2021年6月1日起，被控侵权人暂时可以通过纸件形式请求我局出具专利权评价报告。

九、自2021年6月1日起，国家知识产权局可否根据诚实信用原则对初步审查、实质审查和复审程序中的专利申请进行审查？

诚实信用原则是我国民法最重要的基本原则之一，早在1986年通过的民法通则第四条中就规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；2021年1月1日起施行的民法典第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。专利权作为一种重要的民事权利，无论是申请专利还是行使权利，都应当遵循诚实信用原则，不能通过抄袭、伪造等手段获得专利权，不得违反诚信原则滥用专利权。因此，专利法第一条开宗明义阐述了立法宗旨，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力；第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。在申请专利中的非正常申请专利行为不仅违反专利法立法宗旨，也有违民法诚实信用的基本原则。

党中央、国务院高度重视知识产权工作，习近平总书记对知识产权工作作出了一系列重要指示，强调要加强知识产权保护，提高知识产权审查质量和审查效率。特别是在2020年中央政治局第二十五次集体学习时，总书记明确提出要实现“从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，从追求数量向提高质量转变”。

为严厉打击非正常申请专利行为，从源头上促进专利质量提升，国家知识产权局自2007年起采取了一系列措施。2007年国家知识产权局发布了第45号局令《关于规范专利申请行为的若干规定》，对非正常申请专利行为及其处理措施进行了规制；2017年又对其进行了修改，发布了第75号局令，增加了非正常申请专利行为认定，加大处理力度。根据第75号局令，国家知识产权局于2018年至2020年对非正常申请专利行为进行了排查处置，多次向地方通报了不以保护创新为目的的非正常专利申请线索。本次专利法修改新增了诚实信用原则，在法律层面为规范申请专利行为提供了明确的、直接的法律依据，有利于提高专利质量。

国家知识产权局坚决贯彻落实习近平总书记关于知识产权工作的重要指示。2021年以来，为了进一步规范专利申请行为，加大对非正常专利申请的打击力度，国家知识产权局于1月27日向地方知识产权管理部门印发《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》，并于2月底向各地通报了非正常专利申请排查情况。对于此次及后续通报未及时主动撤回的专利申请，国家知识产权局将依法予以处理。

因此，自2021年6月1日起，国家知识产权局依照修改后的专利法第二十条第一款对初步审查、实质审查和复审程序中的专利申请进行审查。

相关阅读：
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6月1日起实施！国知局关于施行修改后专利法的相关审查业务处理暂行办法

专利扫盲帖

提醒：此文原作者李银惠写于2010年以前，故一些内容会与现行法律存在差异，譬如中国外观设计专利保护期限从原来的10年变成了15年等。

第一章 专利的前世今生

1.1专利的历史

专利起源于英国，1236年，英王亨利三世曾颁发给波尔多的一市民制作各种色布15年的特权，这算是萌芽。1474年，威尼斯共和国制订了世界上第一部专利法，依法颁发了世界上的第一号专利。科学家伽俐略在威尼斯共和国获得了扬水灌溉机的20年专利权。

美国于1790年4月10日由总统乔治华盛顿签署了奠定美国现代专利制度的第一个专利法案，当年批准了4个专利，第一件是萨缪尔霍普金斯发明的制碱法，专利期限14年，由华盛顿及其国务卿托马斯杰佛逊等三人签字颁出。其中杰佛逊就是美国事实上的第一位专利部门负责人和审查员，也就是美国第三任总统，也就是那个独立宣言的起草人。

当时杰佛逊为了收集有用的参考文献，就用自己装鞋的盒子收集参考文献，这就是为什么美国专利商标局仍然把审查员用的检索文档称为“鞋盒”（简称为SHOE）的原因。

中国在清朝末年也有过专利的雏形，例如天平天国大名鼎鼎的洪仁玕在《资政新篇》的《法法类》里面提及过建立专利制度，洪秀全也批示过“此策善也”。虽然这仅仅是小孩子过家家一样，但这的确算是有史可查中国最早的关于专利的表述了。而后清朝末期以及民国，都有过类似的专利制度，新中国在50年代也曾像模像样地制定过关于专利的政策，但是授权的专利数量屈指可数。

中国目前实行的专利制度产生于1985年4月1日，建立专利制度是全球大势所趋，实行改革开放与世界接轨就不可避免地要实行专利制度，连我们可爱的邻居北朝鲜都有专利制度呢，专利制度之重要性可见一斑了。

1.2为什么要建立专利制度？
建立专利制度，直接原因就是为了促进科技发展，林肯说“专利制度是在天才之火上添上利益之油”，火上浇油，那肯定是促进发展了。根本原因应该说是促进经济和社会发展，因为科技是第一生产力嘛。

从历史上和逻辑上都可以分析得出上述结论。历史上西欧各国专利制度的萌芽就是为了保护技术发展。

有句俗语常听到，专利是“以公开换保护”。这句话的意思就是，要申请专利必须将自己的技术方案完全披露，要达到任何人只要想看就能看到的程度。我来解释一下，这句话的意思就是说，只要你想获得国家保护的专利权垄断，就必须将自己的专利技术详细地披露给社会公众，不可能出现既想获得专利权，又不想让别人了解自己的专利技术的情况。

专利之所以要公开，这有两方面的原因。

第一，促进技术发展。既然你申请了专利，别人都已经不能做相同的东西了，专利权人就会获得垄断利润，这种情况下专利权人应该付出的相应的代价，就是让别人在你的专利技术的基础上还能进一步改进，在技术发展的整体上使技术更加进步。否则，每个人都敝帚自珍，把自己的技术藏着掖着，技术是无法进步的。根据现有统计，世界上90％的最新技术都能在专利文献里面检索到，而且新技术在专利文献出现的时间会比出现于大众媒体上平均早六七年。

第二，专利权人与公众之间的公平问题。法律上要求不知者不罪，意思是别人不知道某件事情会冒犯你，那么别人一旦做了这样的事情，你也不好责怪别人。所以，如果专利权人不公开自己的技术方案，那么别人就不知道你的技术方案是什么东西，别人误打误撞自行研究成功相同的东西，就不应该算侵权。为了制止别人的侵权，就必须将自己的专利技术公开。

专利权有两个最大的特点，一个是地域性，一个是时效性。地域性指的是专利权只在授予专利权的国家或者地区内有效，比如台湾授权的专利在大陆是不受保护的，美国授权的专利在中国也是不受保护的，但是签订了互相承认专利权的条约的国家之间除外，比如欧盟国家之间。时效性就是专利权有一定的时间限制，过期就不受保护，发明专利20年，实用新型和外观设计专利10年。

1.3中国的专利授权、管理机关
专利的授权机关指的是打算申请专利的话，向谁申请；专利的管理机关指的是出现专利侵权或者所有权纠纷，向谁申诉。

1.3.1专利的授权和管理机关
中国的专利都是在位于北京的国家知识产权局审批和授权的，位于各省的知识产权局是没有资格进行授权的，位于各市的知识产权局就更别提了。那么，全国各地这么多知识产权局做什么事情呢？

插入一句，有时候看到“果汁局”别不知道什么意思，“果汁局”就是国知局，国家知识产权局的爱称。果汁局、国知局、国家知识产权局、专利局，都可以当作是同一个意思。

（1）职权分工
国家知识产权局只负责专利的审批和授权，以及专利代理人资格考试，专利复审和无效的事情，但是不负责专利侵权的查处和判决。要起诉别人侵权，或者别人把本来应该你申请的专利抢先申请了，这是要找各省市的知识产权局，或者到法院起诉。这就是国家知识产权局与各省市知识产权局的分工。

也就是说，你想申请专利，或者想把别人的专利搞掉（这项工作的学名叫做“无效宣告”），请找国家知识产权局。但是专利授权之后打算找个人欺负一下，起诉他侵犯你的专利权，看看专利管不管用，国家知识产权局不管你这事，要找各省市知识产权局，或者各地法院。

（2）侵权管理
中国的专利侵权管理采用行政和司法两条路线管辖，也就是说你既可以选择向各省市的知识产权局提出处理请求（这叫做行政处理），也可以向有专利管辖权的法院提起诉讼（这叫做司法处理）。所不同的是，行政机关只具有管理权，不具有处罚权，也就是说，你可以让行政机关制止别人侵犯你的专利权的行为，但是你不能让行政机关向侵权者要罚款，除非侵权者自愿给你，但是我猜他们一般都没那么好心。所以，想要拿到侵权赔偿的人民币的话，最终路径还是要向法院起诉。

向法院起诉，虽然能拿到钱，但问题是，行政处理是不用交费的，法院起诉必须要交诉讼费，而且你起诉的标的越高，拿的诉讼费越多。也就是说，你想让人家赔你越多，你就得拿出更多的诉讼费。虽然在理论上如果你赢了，这个诉讼费可以失败者出，可这就好像买彩票，赢的人说不定是谁呢。另外，打专利官司，不请个专业的专利律师是甭想打明白的，这个律师费也是不便宜的。这可不是什么离婚和撞车的官司，谁是谁非一眼看清，专利的说明书拿过来，一般人没几个能看得懂哪是哪的。

（3）管理级别
中国的专利管理是有级别限制的，最高级的国家知识产权局不负责专利侵权，太低级别的机关也是不能负责专利的侵权的。比如商标侵权案件，区级的基层法院就可以受理，但凡是涉及专利的案件只有规定的几十家中级法院可以受理。

首先，所有的高级人民法院都可以受理专利案件；其次，所有的省会城市的中级法院都可以受理专利案件；再次，某些特殊城市的中级人民法院可以受理专利案件，比如经济特区或者副省级市；最后，某些专利纠纷多，有受理能力的城市的中级法院可以受理专利案件。随着经济的发展，能受理专利案件的中级法院是逐渐增多的。全国目前经指定具有专利案件管辖权的中级法院已达到71个（截止到2008年12月）。

1.3.2国家知识产权局与专利局的关系
刚开始的时候，中国负责审批专利的机关是中国专利局，后来算是一种全球的潮流，将专利局改成国家知识产权局。也就是说，国家知识产权局统一负责很多方面的知识产权的授权与管理，不仅仅是专利而已，理论上说，中国专利局算是中国国家知识产权局下属的一个单位。不过，国知局局长一般兼任专利局局长，兼任专利复审委员会主任。

1.3.3科技局与专利局的关系
现在来说，各省市自治区的专利管理机关都改成了知识产权局，例如广东省知识产权局。说起来，经济发达省份的知识产权局都人数暴多，业务暴忙。但是经济差一点的省份，全局上下也没几个人。广东省是全国申请专利最多的省份，自然是人很多，事很多，也很重视。

省级都是知识产权局与科技局分开办公的，这两个单位各做各的事情。

但是有些城市在市一级的层次就没有知识产权局，也没有专利局，而是直接将专利方面的工作放在科技局内部，科技局和知识产权局算是两个牌子一个机构。因此，可以理解有的时候看到科技局发文件，有的时候是知识产权发文件，都做专利，搞得莫名其妙，其实很正常，都是一家人。

在区级（县级）一般都没有知识产权局了，都是知识产权局内置于科技局办公，两个牌子一个机构。

1.4三种专利的介绍
经常听到专利这个词，经常听到发明、实用新型和外观设计的概念，可能就是不知道这三种东西到底与专利有什么关系。现在就讲讲这三个概念。

在国际上一般把技术方面的专利称之为专利，把艺术设计方面的专利称之为外观设计。技术手段的专利指的是具有机械、电子、电气、生物化学医药等技术内容的技术方案，注意在文字意义上，技术手段的专利归根结底是一种技术方案。艺术手段的专利指的是对形状、图案和色彩作出设计，归根结底是一种设计。

中国的专利法定义的专利分类与国际上有些差异，但本质是没区别的。中国的专利包括发明、实用新型和外观设计，前两者都是技术方面的专利，外观设计是艺术设计方面的专利。

如果你是个科学家、工程师、企业研发技术人员，你要申请的专利当然是发明或者实用新型。如果你是个艺术家、设计师、工业设计专家，你要申请的专利当然是外观设计。如果你是个小说家、戏剧家、诗人、散文家、网络写手，不好意思，你跟专利没关系，乖乖回家写书去吧，你的东西归著作权管。

对于专利申请人来说，针对这三种专利最大的问题是，我到底应该申请哪一种专利呢，以及是否可以同时申请，是否应该同时申请呢。下面就分别讲怎样的情况才申请发明，怎样的情况才申请实用新型，怎样的情况才申请外观设计。

1.4.1发明
发明专利的特点是授权标准最高，权利稳定性最强，费用最高，审查耗时最长，一旦授权也最值钱。无论什么技术内容，一旦真的可以授予发明专利权，都可以说是价值相当高的。

结合上述特点，我认为凡是申请人自己苦心研究认真实验得到的方法或者产品，都可以申请发明专利。申请人主要考虑的可能是费用、耗时以及是否可以授权。我可很负责任地说，发明专利的授权并不一定是很难的事情。

（1）授权前景
我读硕士时候研制了一种微通道电子设备散热器，因为当时对专利制度一窍不通，仅在导师的指示下申请了一项实用新型专利，过不了多久就授权了。直到我从事专利代理工作时才发现当时我研制的散热器完全可以申请发明专利，而且有极大的可能性可以授权。可惜当时我和导师就是以为发明专利授权门槛太高，所以心虚得没敢申请发明专利，这实在是遗憾。

之所以这么说，是因为我在专利代理工作的实践中逐渐明白了这样的道理，发明专利的授权标准主要是一种非显而易见性，换句话说，只要与现有技术有所不同就可以授权，而并不要求你的技术方案有多么好，有多么大的作用，有多好的经济效益，这些都不需要，只要求不一样就可以了。在我手中看到了很多结构极为简单，想法也很普通的产品都可以授予发明专利权，既然如此，为什么不敢申请发明专利呢。

借用马克思他老人家关于无产阶级的一句话，申请发明专利即便不授权，损失的不过是几千块的，一旦授权得到的却是整个世界。

这么写起来好像我是个煽风点火的家伙，唯恐天下不乱似的。实际上并非如此，有的时候我会告知申请人可以多申请几项发明，但更多时候是我对申请人说该项专利的授权前景不高，不建议申请。

是否申请发明专利，仍然是一件需要具体问题具体分析的事情，只有技术方案到了我手里之后，我才能初步判断是否建议申请人提出发明专利申请。

（2）费用
申请一项发明专利，费用实在不能说是太高，在不委托代理机构的情况下，一项发明专利申请从提交申请到最终授权，所需费用不足4000元人民币。如果委托代理机构，代理费从4000元到10000元不等，一般是5000元，包括了从申请到授权的全部费用。由此可见，最常见的情况下，8000元以内可以保证完成发明专利申请的全部过程。

对于闲得无聊自己鼓捣点东西的民间科学家来说，8000元也许比较贵。但是对于科研院所、普通高校以及企业、事业单位来说，8000元一项发明专利申请不过是九牛一毛，请关系户或者上级领导吃一顿饭的费用就已经可以申请好几项发明专利了。

（3）授权时间
发明专利申请的审查时间很长，过程一般是要先进行公开，然后进行实质审查，最后授权。与实用新型和外观设计相比，区别就是后两者直接进行审查，审查完成就授权，授权的同时才公开。而发明专利在没有授权的时候就公开，然后才进行审查。

由于专利审查不可能用机器批量完成，每一项专利都是审查员一字一句地审查完成的，每项专利申请的文字数量不同，难度也各不一样，每个审查员的专业素养也各有不同，所以时间上的差异在所难免，不可能有一个统一的审查时限。

发明专利公开的时间大致与实用新型和外观设计授权的时间差不多，约10个月，接着进行的实质审查程序则无法确定时间。但有一点可以确定的是，如果申请文件写得好，专利技术内容也确实非常具有独创性的话，授权时间会缩短。这是因为在实质审查过程中审查员会下发审查意见通知书，表明这份申请文件中哪些地方有可能不符合专利法要求，需要进行修改或者答复。如果申请文件写得好，审查员挑出毛病的可能性就小，下发审查意见通知书的次数也会比较少，这就会有助于尽快完成审查。

审查员下发审查意见通知书，一般一周内到达专利代理机构，代理机构将审查意见通知书转发给申请人，同时代理机构撰写答复意见，也要交给申请人确认是否符合申请人的想法。从代理机构收到审查意见通知书，到将答复意见提交给国家知识产权局，这中间的过程就要看代理机构与申请人的配合了，时间难以确定。然后审查员若仍然有问题，则继续下发审查意见通知书，直到完全没有问题才会授权。

每一项专利申请，无论技术方案多么优异，一般都至少下发一次审查意见通知书。这是因为审查员需要通过一次审查意见通知书表达一下自己的意见，一次审查意见通知书也不发就直接授予专利权，显得过于草率。绝大多数发明专利被拖延得太久，主要都是因为下发审查意见通知书的次数太多了。从下发审查意见通知书，到提交答复意见，以及审查员继续审查，都要几个月时间。

（4）保护期。
发明专利的保护期是从申请日开始20年。但实际获得保护的时间是授权日，由于申请日距离授权日之间的审查期限一般都有三四年，所以发明专利实际受到保护的时间不足20年。

关于发明专利有这样三个日期点很重要，申请日、公开日和授权日。

在申请日和公开日之间，发明专利是完全不受保护的，所以如果在这段期间有其他人自行研制开发出相同的技术并进行使用的话，申请日不可以制止他人的使用该项技术。只有在授权之后才能阻止他人的使用。

在公开日和授权日之间，申请人可以获得临时保护，也就是申请人可以要求使用该项技术的人缴纳一定的使用费，不过对方是否缴纳要看对方的人品了，只有专利申请最终得到授权才能确切地向对方要钱。

（5）产品专利和方法专利
对于实用新型和外观设计来说，只存在产品专利，也就是说实用新型和外观设计只能保护产品。如果发明了一种更好的方法，比如说建造大桥的新方法，酿造啤酒的新方法，则不能申请关于方法的实用新型和外观设计专利，只能用发明专利保护方法。

所以，当看到某个专利的名称为“一种××的方法”的时候，可以确定这肯定是发明专利。

1.4.2实用新型
实用新型多多益善，尽可能地申请吧。

实用新型是目前申请量很大的专利，绝大多数不敢申请发明专利的申请人可能都申请了实用新型专利。目前可以说实用新型专利的授权可能性是100％，所以你看到某个代理机构的广告说自己实用新型和外观设计专利的授权比率是100％的时候笑笑就算了，不用太在意。是个代理机构就可以达到100％，又不是只有它那一家。

各位要问了，既然100％授权，那还有什么用啊，岂不是任何阿猫阿狗的烂东西都可以授予专利权了。您说的忒对了，事实就是任何阿猫阿狗的东西都可以授予实用新型专利权，这也是为什么我对于自己读硕士时候苦心孤诣研制出来的微通道电子设备散热器只申请了一项实用新型专利感到很遗憾。

但请注意的是，既然实用新型如此容易授权，使用起来就不是那么管用的。

首先，实用新型转让或者许可别人实施时，收取的费用不会太高，而且如果别人懂行的话，会要求专利权人先出具专利权的评价报告，以判断该项实用新型是否有用、是否值钱。

其次，以实用新型专利权起诉别人侵权的时候，对方必然会提出无效宣告请求，法院或者专利管理机构一般来说必须将案件暂停，等待国家知识产权局专利复审委员会对该项实用新型专利作出专利权是否有效的决定之后才能继续审理侵权案件，这样一来一回，基本上一年的时间就过去了。

即便如此，实用新型专利还是多多益善，我建议申请人尽可能多申请实用新型专利。实用新型专利申请的费用很便宜，包括委托代理机构的费用的情况下，从申请到授权的整个过程肯定用不到3500元。不委托代理机构，只是以个人名义申请的话，申请费只要75块。

实用新型专利还是很有用的。

（1）同时申请发明和实用新型。

在发明专利还没有授权的情况下，同时申请发明和实用新型专利，实用新型会在发明专利之前授权，这样就让自己手里先有了一份专利权，占据了领先优势。有专利权与没有专利权，底气就是不一样。即便自己手里的专利权并不稳固，但拿着烧火棍也比两手空空强悍得多。

（2）先申请专利的会占便宜。

当你起诉别人侵权的时候，法院会默认为你的专利权有效，而对方要否认你的专利权的效力，必须提出证据，专利权人只需要固守原地即可。守城的一方与攻城的一方，哪方更容易，这是显而易见的。先申请了专利权在手，本身就利于不败之地，最坏的结果不过是退回原地，但是对方一旦失败就要割地赔款，损失大焉。

（3）圈地盖墙，阻止其他竞争对手进入近似的研发范围。

实用新型专利授权较快，因此专利意识较好的公司会有意识地布置申请很多项实用新型专利，目的不一定是获得多大的保护，其实是先将本行业的研发热点进行专利申请覆盖，使得后进行研发的竞争对手无论如何进行研发都难免会侵犯已经被申请的专利权。就好像在一片无人的土地上砌围墙，不让其他人随意进入。

发明专利的授权时间太长，外观设计专利仅适用于美观好看，与技术内容无关，因此这个任务交给实用新型是最好的，真是又便宜又好用。

（4）关于保护期。

实用新型的保护期是从申请日起10年，同样在申请日与授权日之间不受保护，实际的保护期是从授权日开始的。

举个例子，2000年1月1日申请了一项实用新型，2001年1月1日授权，那么在2000年1月1日－2000年12月31日之间，该项实用新型专利申请并不会受到保护，只有在2001年1月1日开始才受到保护，一直保护到2009年12月31日。

1.4.3外观设计
外观设计专利是三种专利中申请量最多的，主要原因就是授权非常容易，费用又不高，而且真正用起来的时候又方便实在。

（1）授权容易。
与实用新型一样，外观设计授权可能性也是100％，除非是太没有腐败道德了，直接就照抄别人已经申请的设计，连一丁点都不更改的。还真别说，就有这样的人。除此之外，外观设计申请保准授权。这主要是因为作为一种设计来说，两者完全相同的可能性微乎其微，经过认真设计的外观设计，必定都有一份独创性在里面。

（2）费用很低。
图片或者照片非常清楚完整，不需要进行太多处理的时候，或者完全不需要处理的时候，代理机构可以只收取少部分代理费用，最低的时候几百块就可以。国家知识产权局收取的申请费只有500元（如果是个人申请只需要75元），可见费用之低。

（3）侵权判定比较直观。
外观设计专利的申请量是最多的，打起官司来用的也是最多的。这是因为绝大多数专利权人并不太懂得怎样用发明和实用新型的保护范围去追究其他人的侵权责任，因为他们不具备专利基础知识去判断是否侵权。

但是外观设计体现于图片中，竞争对手的产品与自己的外观设计专利是否相同，可以说是一目了然，长了眼睛就能看到。所以用外观设计专利起诉别人侵权是比较方便的。

（4）批量申请。
对于大企业来说，外观设计常常是批量申请的，而不是一个一个。从一个企业研发产品投入市场的角度上对发明、实用新型和外观设计三种专利进行对比，发明常常适用于独创的新产品，自己以及竞争对手都没有投入过市场的东西。实用新型就适用于市场上现有产品的少部分功能改进技术，而外观设计就适用于产品的任何一点在外观上的改变，每一种改变就要申请一项外观设计。

外观设计的保护范围很直观，由此也就导致保护范围不是很大，稍作改变就不再是原先的外观设计了。所以专利规划比较好的企业一般都是为每一种型号的产品都申请一项外观设计专利。比如诺基亚同一款手机有多种不同颜色，或者在某些小地方略有改变，均可以各申请一项外观设计专利。

（5）权利稳定性还是不错的。
虽然外观设计专利很容易授权，但是稳定性还是相当不错的，很难找到与该项外观设计专利几乎一模一样的另一份专利申请或者其他种类的出版物宣告其无效。申请了外观设计专利，已经立于不败之地。所要考虑的主要问题是如何认定对方侵权，而不是考虑如何维护自己的专利权。

（6）关于保护期。
外观设计的保护期是从申请日起10年，同样在申请日与授权日之间不受保护，实际的保护期是从授权日开始的，都与实用新型一样。

1.5 PCT申请
大家在日常生活中可能还经常见到PCT专利的字样，例如华为公司在2008年成为全世界申请PCT专利数量最多的公司。有的新闻报道直接说华为公司申请世界专利排名全球第一，给人感觉就好像华为成了世界上申请专利数量最多的公司似的。实际情况是这样的，给大家讲清楚PCT的由来，大家知道PCT是个什么东西，就不会有这样的错觉了。

PCT就是Patent Cooperation Treaty，翻译成汉语就是专利合作条约，这是很多国家一起签订的一个关于国际专利制度的协议。

大家应该知道，专利制度是有国界的，意思就是说在中国获得的专利，在美国不受保护；在美国授权的专利，在中国也不受保护。一个美国公司在美国申请了专利之后，当然在美国本土受到了专利的保护，其他公司不可以在美国使用相同的专利技术，如果该公司还想到中国来销售它的产品，也打算受到中国专利的保护，它就必须也在中国申请相同的专利，此时就用得到前面所说的优先权制度。在中国的专利申请可以要求在美国的专利申请的优先权，在12个月的优先权期限内该公司可以悠闲地准备将美国专利翻译成汉语到中国申请专利。

问题是世界上并不是只有美国和中国两个市场，该美国公司还想到日本、韩国、法国、德国申请专利，那么在12个月内，它还需要准备翻译成日语、韩语、法语、德语，看起来时间有点紧。而且费用也比较高，每个国家都需要缴纳该国的专利申请费，一般来说一个中国公司打算向世界上主要国家（美日欧等少数几个大国）申请专利的话，全部费用一般是30万人民币的样子，也可能十几万，也可能五六十万，这是包括了各国的申请费，国内的代理机构的收费，以及国外的代理机构收费的情况下。

PCT制度就应运而生，它不是一种专利的审查制度，而只是一种申请国际专利的形式制度，世界上并不存在一种叫做国际专利的东西，申请了PCT专利也并不是会被授予一种叫做PCT专利的专利权。申请PCT专利的意思就是通过PCT（专利合作条约）的途径向世界上其他国家申请专利。

为了使申请人申请各国专利的程序更加方便，于是成立了一个国际局，申请人可以直接向该国际局提交专利申请（也就是传说中的PCT申请），然后国际局会按照申请人的指定目标国，将该项专利申请转交给各个指定国的专利局进行审查，该项PCT申请在各个国家是否可以授权，仍然是按照各个国家的专利审查标准。

1.5.1 PCT的好处在哪里呢？
（1）程序简单方便了
对于中国境内的申请人来说，用不着把PCT申请提交给国际专利局，只需要把申请提交给中国国家知识产权局即可，因为国际局授权中国专利局可以受理PCT申请。由此可见，中国的专利申请人要申请其他国家的专利方便了很多，通过PCT途径申请美国专利也不需要万里迢迢地跑到美国去递交申请了，只需要到位于北京的中国国家知识产权局就可以递交PCT美国专利申请。

另外注意，申请PCT专利是肯定需要委托代理机构的，否则专利局不受理。其实即便是受理，申请人自己也搞不定啊，有几个大公司会在自己公司内部养着PCT专利申请的专家呢。

（2）缓冲时间延长了。
优先权只有12个月，意思是在第一项专利申请之后的12个月内必须向目标国家提出专利申请，否则就不能要求优先权了。但是通过PCT途径申请外国专利，可以在提出PCT专利申请的30个月内决定是否向目标国家申请专利。

在这30个月之内，受理PCT申请的专利局会进行初步的检索和审查，告知申请人该项专利的授权前景如何，申请人可以进行一定的修改，还可以在30个月的期限内充分考察目标国家的市场前景，考虑申请专利是否赚钱。

（3）费用也降低了。
如果按照优先权12个月的要求，申请人必须在12个月内向目标国家缴纳申请费，申请10个国家就得缴纳10个国家的申请费。

但是按照PCT专利申请，申请人有充分的时间考虑到底申请哪些国家的专利，在30个月之内，申请人足以发现向某些目标国家申请专利是否合算，如果不合算，就可以不缴纳该国的申请费，所以会节省较大一笔费用。

1.5.2 这里我得提几句。
1、中国的专利申请费是相当相当便宜的。
非常便宜，在国外申请专利价格高得多。中国的专利代理机构的代理费相对于欧美发达国家是相当相当便宜的，非常便宜，在美国就算是要专利代理人修改申请文件里面的一个文字错误也要几百美元。

所以说在中国申请一项发明加上代理费也不会超过1万元人民币，但是申请一项PCT专利就是几十万人民币。

2、申请PCT是要跟着市场走的。
申请专利，本来就是要专门得利的，专利制度的基本出发点就是要让申请人发家致富。中国企业在中国申请专利，因为申请费和代理费本来也相当便宜，对于一个普通中等规模的企业来说连成本都算不上吧，所以大批量申请是完全没问题的。

对于申请PCT来说，应该在自己有销售市场的国家申请PCT专利，国内市场还搞不定的企业自然谈不到申请PCT专利。

为什么华为会成为2008年PCT申请量全球第一的公司，就是因为华为刚刚进入美国市场的时候遭到了思科公司的专利阻击，思科对华为的产品提起了专利诉讼，虽然最终的结果看上去似乎是双方和解了，但事实上是华为公司不得不退出了某些产品的销售，并对剩余的产品进行了大量的修改以避免侵犯思科公司的专利权。感觉痛才知道受伤，挨了打才知道锻炼身体，所以华为从此在知识产权战略上加大了步伐，才一步步走到了现在，其专利拥有量已经超过了思科公司。

企业不要以为在国外市场销售的顺风顺水就天下太平了，感觉痛的时候才知道专利的重要性恐怕就晚了。由于专利的潜在性，无事的时候感觉不到它有多重要，出事的时候有可能一击致命。华为当时能够还算顺利的在官司中脱身，是因为及时地与另一家美国公司3Con结成了联盟，用3Com公司的专利对抗思科公司的专利，这才不至于一败涂地，退出美国市场。很难总是有这样的好运气吧，华为这样重视知识产权的公司也是不多的，最好的办法还是未雨绸缪，在没出事的时候强调一下专利申请的重要性。

3、PCT的授权并不一定很难
这个结论是很容易得出来的，我可以很负责任地说，在中国可以获得发明专利的技术，在其他国家申请PCT专利一般也都可以得到授权。

这要注意两点，1、需要是中国的发明专利，其他两种专利是不一定的。2、并不能保证一定授权，毕竟其他国家的专利制度还是与中国有些不同的。

之所以强调不必害怕申请国外PCT专利不授权是因为：

第一，中国的发明专利的授权是以全世界的技术文献为审查基准的，由此可知如果在美国有可以影响该项专利申请授权的文献，在中国也是不能授予专利权的。反过来说，如果在中国的发明专利得到授权，就基本可以确定在全世界范围内，包括美国，都没有找到可以影响该项专利申请授权的技术文献。

所以可知，该项发明专利在美国得到授权也是很自然的事情了。

第二，各国关于专利授权审查的标准大同小异，无论措辞如何改变，都是新颖性、创造性和实用性这三种标准，也许在实际审查过程中的严格或者宽松程度略有不同，但也不会有根本性的区别。换句话说，其他国家的专利审查标准与中国的发明专利的审查标准差不了多少，所以中国发明专利得到授权，在其他国家一般也都没有问题。

再强调一下，我所说的PCT授权并不是授予一种叫做PCT专利的专利权。PCT专利的授权还是要看各个国家的专利局的审查结果。

1.5.3 同族专利
同族专利也是一个常见概念，它是与PCT专利申请相关的。

内容相同的技术方案，通过PCT途径，或者通过要求优先权，可以在不同国家申请专利。那么，在不同国家的、内容相同的、具有同一个优先权的多个专利就叫做同族专利。

通过同族专利，可以查看到申请该项同族专利的公司在全世界各个国家的市场情况，因为这些企业只会在自己有销售市场的国家申请专利，这些同族专利在哪个国家进行申请，就表示该企业在这个国家有市场，可见专利有的时候也成为了一种市场信息。

1.6专利号码简介
在日常生活中随处可见专利号吗，有的产品在包装上明确写明自己是专利产品，在当年我还是个外行人的时候，对于这些产品总是保有一种敬意，但是现在基本上都没有了。因为绝大多数产品标注的专利号码都是外观设计专利，前面我已经说了，外观设计专利只要申请了就会授权。

现在教会大家一眼就看出来该项专利的保护期以及类型，对于发明专利可以致以崇高的敬意，对于实用新型和外观设计专利无需太多敬意。

中国的专利号码经历了两次修改，具体怎么改的也不需要知道。只需要知道要么是前两位，要么是前四位，表示的是申请日的年份，接着的一位表示专利的类型。

年份

2003年开始由四位数字表示申请年份，在2002年之前都是用两位数表示年份。

类型

年份之后的一位数字表示类型，1为发明，2为实用新型，3为外观设计，8为PCT申请的发明，9为PCT申请的实用新型。

序号

在年份码和类型码之后的所有数字都是序号而已，这个序号仅仅起到区别作用，没别的用处。最末尾的地方，一个点，一位数字，是计算机序号，没有特殊含义。

所以看到任何专利号码就马上可以知道这项专利是什么时候申请的，结合专利保护期大致可以知道该项专利在哪一年会失效。也可以知道该项专利的类型是什么，只有发明专利才是比较有档次的。

胡编几个专利号。

2008 1 2039483.9，就是2008年申请的一项发明专利，因为发明专利授权一般需要3年的时间，因此在2009年的时候肯定还没授权，趁此时机多加使用并不会构成侵权。

93 2 34758.X，就是1993年申请的一项实用新型专利，由于外观设计专利只保护10年，2003年的时候该项专利已经失效，所以2009年该项专利肯定失效了，你可以尽情地使用，不可能侵权。

99 3 38485.0，就是1999年申请的一项外观设计专利，在2009年内该项专利就要到期失效了。看到这个3，就应该知道该项产品不过是申请了外观设计专利，并不是该项专利产品具有了与众不同的特殊功能。甚至在很多时候所谓的外观设计产品只是给该产品的包装盒申请了外观设计专利而已，产品本身毫无变化。

1.7专利有什么用
专利到底有什么用，二十多年下来中国专利申请数量已经足足有几百万，这里面付诸于实施的能有多少呢，真的能用来赚钱的专利有多少呢。

对于普通人来说，专利仍然是一件遥不可及的事情，只是在媒体里面听着他们的报导；对于专利申请人来说，仍然没有准确地意识到自己为什么要申请专利，申请到的专利能起到什么作用。甚至还有一些民间科学家因为钟情于申请专利而倾家荡产、至死不悔的，专利至于有这么大的魔力吗？

从一个专利代理人的角度以及工作实践中我发现，其实专利的作用远远不止在专利法第一条里面所说的促进科技进步和经济社会发展，在很多方面专利能起到意想不到的作用。以下对我意识到的专利能起到的作用进行较为全面的总结。

（1）转让赚钱。
从根本上说，专利必须是一种能赚钱的东西，对于一些个人因为申请专利而散尽家财的事情我实在是不敢赞同。爱迪生为什么那么有钱，可不是因为他是个著名的发明家，而因为他是很多发明专利的专利权人，任何其他人要制造或者使用爱迪生发明的专利技术，就要交给爱迪生很大一笔专利费。

技术，只有与金钱挂钩，才能起到改变世界的作用。

连自己都养不活的发明家，怎么可能有充分的精力和费用去承担技术开发这种耗时又耗钱的艰巨工作呢。如果爱迪生不是那么有钱，他绝无可能持续进行了一辈子的发明创造，早就要饿得卧床不起了。

我的观点是，没有经济效益的花费，都是无益花费。申请专利，正是因为有利可图，所以才惹得无数申请人要委托我们代理人申请专利。

靠专利权赚钱，第一种方式就是将自己的专利权转让给其他公司或者个人。由于专利权不是像笔记本电脑那样的东西一手交钱一手交货就行了，专利权的转让也需要通过委托专利代理人在国家知识产权局办理转让手续。具体怎么办很简单，专利权人称作让与人，买专利的人称作受让人，双方先签订转让专利的合同，然后将合同交给专利代理人，代理人就会在国家知识产权局为双方办好转让手续。

国家知识产权局不会为受让专利权的人重新下发专利权证书，这就是传说中的龟腚（规定）。

当然，签订转让专利的合同也需要专利代理人的参与才行，否则恐怕双方之间对于具体的权利和义务关系难以切实把握，毕竟买卖专利与买卖电视机相差还是很大的，没有什么实行三包和售后服务之类的事情。

（2）许可赚钱
在不一次性转让自己的专利权的情况下，可以许可其他人实施自己的专利，向被许可人收取一定的许可实施费。通过许可实施使用费赚钱是绝大多数专利优势企业的做法，世界上最著名的依靠专利权盈利的公司就是美国高通公司，世界上所有的手机生产商都要向高通公司缴纳专利费，因为高通公司拥有在手机领域的绝大多数关键技术的专利。

我国依靠专利权盈利的最著名的企业是深圳朗科公司，优盘是朗科公司的专利。朗科公司已经不需要销售优盘了，世界上任何一个生产销售优盘的企业，都必须向朗科公司缴纳专利费，当然朗科公司就没必要生产优盘了，反正一样坐地收钱。

许可分为三种形式，分别是普通实施许可、排他实施许可和独占实施许可。普通实施许可就是：1、专利权人还可以继续许可其他人实施该项专利，2、专利权人自己也可以实施该项专利，3、一旦该项专利被其他人侵权，被许可人只能与专利权人一起起诉侵权人，或者受专利权人的许可单独起诉侵权人，而不能在未经许可的情况下单独起诉侵权人。

排他实施许可指的是只能由专利权人和被许可人实施该项专利，专利权人不能再许可其他人实施该项专利，其他人侵犯专利权时如果专利权人不起诉，则被许可人可以自己起诉侵权人。

独占实施许可指的是只能由被许可人实施该项专利，连专利权人自己也不可以实施该项专利，其他人侵犯专利权时，被许可人可以自己起诉侵权人。

许可实施专利也需要签订专利实施许可合同，也需要专利代理人的参与，需要在国家知识产权局将合同备案。备案的事情当然也是交给专利代理人来做。

什么是专利池？

专利池也是一种常见的概念。指的是在某个技术领域拥有关键技术专利的几家大公司联合起来，将各自拥有的专利一起拿出来放入专利池，这几家大公司互相之间不收取专利使用费，一同向他们以外的使用者收取专利许可实施使用费，就好像水泊梁山坐地分赃一样。

专利池其实就是专利联合许可协议。

世界上最有名的专利池就是让中国企业一败涂地的DVD专利池。中国的DVD产量占全球市场的80%左右，但是中国国产品牌实际上已经全军覆没，这全是飞利浦、先锋之类的DVD专利技术巨头牵头的专利池搞的鬼。

国家标准与专利的关系

如果将自己的专利技术变成了国家标准，那几乎就成了稳赚不赔的买卖，任何企业生产的该项产品都必须符合国家标准，任何符合国家标准的产品都必须缴纳专利使用费。

（3）政府奖励赚钱
目前中国还实行着大力推动专利申请数量的政策，绝大多数地方政府都把加大专利申请数量当作一项基本政策。促进申请数量的最直接动力就是给钱了，凡是申请了专利的申请人，都给予每项从几百到几千块不等的奖励。算来算去有时候可能申请了一项专利不仅一分钱还花，甚至还有得赚。

每个省每个市具体的奖励政策都有所不同，我无法一一阐述，要看申请人本地政府的具体政策而定。但是这些奖励一般只有东部沿海发达国家的省市才有。

（4）专利资本化
知识产权是可以作为企业注册资本进行投资的，经过知识产权评估机构、会计师事务所之类的评估手续之后，花费几千块申请到的专利有可能变成几千万元的注册资产，就好像证券投资市场原本一文不值的股票瞬间就让发行人获得数亿的流动资金一样。

中国现行公司法规定知识产权可以作为企业注册资本投资入股，只要现金出资比率不低于总注册资本的30％即可。目前中国已经出现了很多很多采用专利权投资入股的企业，注册资产总共才3000万，两个专利就作价2000万。

只要经过合法的手续你的专利权就有可能瞬间变成几百万上千万元的注册资产，金融就是这么神奇。

（5）知识产权优势企业
很多地方政府也制定了对于知识产权优势企业的奖励政策。将符合一定条件的企业评为知识产权试点、示范或优势企业，在很多方面都享受特殊政策或者照顾，政府层面的这些非资金类型的隐性支持的作用比直接的资金支持作用更大，自不待言。

评定知识产权优势企业的标准，比如：专利年申请量，发明专利比例，著名商标数量，制定国家或行业技术标准，等等。

对知识产权优势企业的扶持，比如：向国家和相关部门推荐优惠，帮助企业争取国家和省级重大产业化项目，视企业开展工作的情况每年给予一定的资金支持，政府邀请知识产权专家来企业指导、咨询和服务；为企业开展知识产权宣传教育和人员培训，帮助和支持企业积极应对知识产权侵权案件，并为其提供法律援助，等等。

（6）高新技术企业
新实施的企业所得税法中规定，“高新技术企业”能够继续享受15%的优惠税率，普通企业实施25%的统一税率。仅仅是少收税一项，企业能够获得多大的利益不用我说。

根据《高新技术企业认定管理工作指引》，高新技术企业评审实行打分制，其中核心自主知识产权是首要指标，所占分值高达30分。一个发明专利或其它六个知识产权（比如六项实用新型）可以获得30分，而企业只有总分70分以上（不含70分）才算达标。

可想而知，授权专利的数量对于企业申请高新技术企业具有举足轻重的影响，专利数量不够就评不上高新技术企业。高新技术企业达标要求的70分中，其他方面的要求是非常高的，如果知识产权的30分拿不到，那么高新技术企业想也别想。

在没有自主申请的专利的情况下，可以通过购买专利，或者获得独占实施许可的形式获取足够的知识产权评分，也可以拿到高新技术企业评定标准的30分。这其中，专利代理人的作用也非常重要，可以为专利权人与需要专利的企业之间连线搭桥。

（7）市场竞争的优势
在一个市场内占有主导地位的公司，其专利的数量和质量基本上也会是这个行业内的领头羊。如果一个公司在该行业的关键技术上具有专利权，那么它在该行业内必然占据相对较高的市场地位。

一个简单的道理是，当你要两个看起来规模相当的供应商提供产品的时候，你会选择一家具有该行业核心技术的专利权的公司，还是一家不具有专利权的公司呢？

或者说，同样一种产品，一家公司具有该项产品的专利权，另一家公司没有专利权，你会买哪个公司的产品。

购买没有专利权的公司的产品，后患深远。假如该公司的产品侵犯了某公司的专利权，你购买该公司的产品也很有可能随之侵犯专利权。虽然你可能是无心之失，但是在法庭上你无从辩解。

换个角度考虑，要想你的产品占据更多的市场份额，申请多多益善的专利是至关重要的。申请了专利，在进行市场推广和广告宣传的时候明显具有更强的优势，面对自己的代理商和客户也具有更足的底气，敢于以更高的价格销售自己的产品，理直气壮地证明自己的产品具有更高的技术含量。

申请较多数量的专利，必然使自己在客户心目中的形象变得更为值得信任。

（8）了解技术和市场趋势
专利文献是个技术宝库，会使用它的企业可以节省大笔的研发费用，有资料统计如果技术开发之前进行充分的专利文献检索，无论是开发时间还是耗费资金都可以节省一半。可惜的是，据我所知，别说检索专利文献了，就算是一些比较有规模的企业在研发之前根本不知道世界上还有专利文献这回事。

专利申请文件是专利维权的基础，而专利文献检索就是技术研发和专利申请的基础。

在技术开发前进行充分的专利检索，既避免了时间和金钱的浪费，又可以了解行业内主要竞争对手的研发方向和目标，避免做无用功的同时也可以避免侵犯对方的专利权。

对于专利技术的检索，企业可以委托代理机构进行检索，规模较大的企业常常自己配备专职的专利管理部门，专门从事专利技术的检索、竞争对手专利监控和专利申请工作。

更准确地说，这一小段讲的是专利文献的作用，而不是申请专利的作用。

（9）迷惑竞争对手
这是一种比较高深的功夫了，武功没有登峰造极的普通高手还做不到这一点。欧美发达国家很多大企业常常做出这些事情来，主要包括两种做法。

第一，企业本身具有很多很多子公司或者被自己实际控制的公司，于是该公司不以自己的名义申请专利，以自己的子公司的名义申请专利，而且将很多项专利分给很多家子公司申请专利。效果就是，竞争对手查询该公司的专利权时，看起来该公司对某项技术没有专利权，但一旦使用该项技术，就会说不定从哪里冒出来一个公司起诉其侵犯专利权。

这样迷惑了竞争对手，也使竞争对手无从掌握该公司的技术研发方向和专利申请方向。

有的企业甚至故意将自己的名称写错，企业名称差一个字母就在专利查询系统中检索不到该公司的名称。虽然检索不到，但权利仍然是实际存在的，稍不小心就可能中了对方的圈套。

第二，专利申请文件写得模糊不清，不易检索。有的企业故意将自己的专利申请写得莫名其妙，让人搞不清楚到底是个什么东西，比如有个最牛的打印机企业，将关于墨盒的专利标题写成“一种容纳液体的容器”，而且专利文献全篇没有出现任何关于打印机和墨盒的字样。

不过这种策略要慎行，一招不慎有可能因为专利文件公开不充分而导致不能授权。

（10）充门面很管用
企业规模不大，行业地位不高，市场知名度不响，怎么办？

多申请几项专利能够快速提升自己的行业内的名望和市场上的地位。道理很简单，申请专利的费用和门槛都不高，投入较少的资金和精力获得一定数量的专利权并不是遥不可及的事情，尤其是实用新型和外观设计专利的审查标准很低，获得专利权非常容易。

在这种情况下，申请一定数量的专利以塑造自己的企业形象，即便是充充门面，申请专利也是非常有用的。

我个人觉得，面子也是竞争力，也是生产力，买东西为什么买名牌，一来是名牌质量有保障，也因为要面子的心理作祟，买名牌有面子啊。申请专利充门面，绝对不是一种可有可无的事情，也不是虚无缥缈的无稽之谈。

专利申请并不一定是为了保护自己的技术，也可能是为了广告宣传、改善形象等特殊目的，充充门面也总比没有强。对于个人，专利代表了水平，能够获得毕业证，能够获得领导的赏识，能加薪升职；对于企业，专利代表了企业实力，能够赢得客户的信任，政府的扶持，税收的照顾；对于国家，专利代表了国家实力，科技的水平，能够增强国民信心，获得更大发展。

所以，不要小瞧充门面的专利。

（11）打击竞争对手
了解行业内专利技术的进展是属于公司内部研发的事务，而积极进取地根据专利文献的检索结果，有意识地按照一定的规划申请专利，就使公司的知识产权战略从单一的专利申请上升到企业竞争策略的境界。经过精心策划之后的专利申请，可以起到打击竞争对手的目的。

1、抢先申请专利。
充分地检索现有地专利文献之后，公司可以通过对本行业内其他竞争对手的专利申请的分析，得到对手目前主要的研发热点所在。如果研发体系及时到位的话，就可以刻意地抢在竞争对手之前将其要申请专利的技术内容申请专利，人为地阻碍竞争对手获得专利权。

例如关于电动牙刷的专利，国际上几家著名的大公司有的专注于研制更好的超声波，有的专注于研制更好的刷毛，有的专注于研制更好的控制系统。虽然他们公司内部的研究计划不会被透漏出来，但是通过他们在不同研究方向申请专利的数量的不同，很容易看出来他们的主攻研发方向。

2、抢先公开专利。
有的时候某些技术内容可能本身也价值不高，但是一旦被竞争对手申请到专利也比较麻烦。国际上很多大公司对于这种情况的应对措施是，抢先在专利文献上将这些技术公布出来，这些技术一旦成为公开的，则任何公司都不可以将之申请专利。

敌人的敌人就是朋友，阻止竞争对手做它想做的事情，就是胜利，其乐无穷。

3、提出无效的成本是申请的十倍
这也就是我一直以来的观点，申请专利之后本身就处于不败之地，大不了退回原地，不胜不败，可一旦胜利却是前进一大步。

我建议企业申请越多的专利越好，原因也是因为申请专利的费用不过是几千块，但起诉别人之后，别人要来无效掉你的专利，所需要的成本将是专利申请费用的十倍。换言之，被起诉人将比专利权人面临更大的实际困难。即便是一种大街上常见的东西申请了专利，其被无效的实际难度仍然是较大的，因为现有技术的证据主要是书面证据，大街上常见的东西很难取得确切的证据证明它公开使用的时间。

当专利权人具有少数几项专利权的时候，依次进行无效还有可能。但若专利权人具有成百上千项专利的话，被起诉人几乎毫无办法进行抵抗，依次进行无效的成本高得无法想象。

（12）学位、职位的进步
对于中国人来说，长职称，评教授，硕士博士毕业都要求科研成果。还有申请省市部级各类科技项目资助，以及什么长江学者、百人计划、国家杰出青年科学基金，还有各省市的科技计划项目，各企业提供的科研资助资金，也都需要申请人具有较多的学术成果。

绝大多数人都只知道论文是科技成果，什么SCI、EI、核心、省级和校级期刊之类的，以及什么国际会议论文、国家级学术会议论文等等。

我也是受过正统科研训练的，正经八百地发表过EI收录的论文、国际和国内会议的论文。申请专利也是一种科研成果，在硕士博士毕业，晋升职称，申请科技计划项目，评定各种奖励都可以用得上的。

科学家们，工程师们，不要总想着写论文了。写论文只能赚取名誉，但是申请专利不仅可以求名，还可以求利。名利双收，你还要求什么啊。

获得一项发明专利权，我觉得比一篇SCI收录的论文的含金量高得多。

（13）精神寄托
有一些人以申请专利为生活的精神支柱，我接触过这样的申请人。怎么评价他们呢，不好说。拒绝他们的委托，真的会跟我急的；不拒绝他们的委托，我又不好意思收他们的代理费；免费代理吧，我又不是傻子，我还要养家糊口呢。

1.8相关知识产权简介
知识产权是有很多很多种的，常见的就是专利、商标和著作权。除此之外，可能很多人从来没听说过，现在就大致把可见的知识产权列出来给大家尝尝鲜。

根据现有文献，知识产权包括

1、专利；2、商标；3、版权（著作权）；4、商业秘密；5、反不正当竞争；6、反垄断；7、商誉；8、商业方法；9、商品化角色；10、数据库；11、地理标志；12、特殊标志；13、商号；14、域名；15、计算机软件；16、集成电路布图设计；17、印刷字体；18、卫星传播节目信号；19、电缆电视；20、植物新品种；21、生物多样性；22、人体基因；23、转基因动植物；24、发现权；25、科技成果权；26、传统知识；27、遗传资源；28、民间文学艺术；29、非物质文化遗产……

1.8.1商标
虽然是知识产权，但是国家知识产权局管不着。商标的申请受理是国家工商行政管理总局下属的商标局和商标评审委员会。前者负责商标的申请和批准，后者负责商标争议处理。

商标是需要审查之后才授权的，但是没有专利那么复杂，因为商标无非是个文字和图形，主要是三个要求。第一，不要跟别人重复；第二，不要用太简单的通用性的东西，比如方形、圆形，这太普通的，不能起到区别作用；第三，不要用具有特殊意义的东西，比如中南海、故宫。现在的商标法颁布之前申请的商标，只要一直交费就一直可以用下去。比如“人民大会堂”这个商标，要是现在申请的话，保准不能授权，但是作为一个早就申请了的商标，还可以继续用。

商标每10年要交一次钱，学名叫做“续展”，续一次就可以再用十年，无限延续。

1.8.2著作权
虽然是知识产权，国家知识产权局还是管不着，怎么搞的嘛。

著作权不需要申请，也不需要授权，作品已经产生，就自动产生著作权。著作权登记，一般在各省的版权局就可以搞定。

各位要问了，那怎么传说中还有个著作权登记的手续呢？其实这只是个登记而已，就好比生了个儿子，即便不报户口，他也是你儿子，但是报了更好一点。生儿子是必须报户口的，但是著作权是不一定非要登记的。之所以产生了著作权登记这个制度，只因为著作权的确认有点难度。为了将来发生纠纷时容易确认权利，所以规定了登记制度。

著作权，也就是版权，这两者是合二为一的，在法律上完全没有区别，要说有区别的话，就好像孔乙己的茴香豆有四种写法，就好像《英雄》里面“剑”字有19种写法。在中国来说，法律有《著作权法》，但是管理著作权的行政机关却叫做版权局。

著作权，包含的意义是非常广泛的，人民眼里常见的大概是写书的著作权，写论文的著作权，报纸发表的文章的著作权，还有盗版微软的叉屁（WinXP）的版权，以及网上到处都有的枪版电影以及清晰版DVD。所有这些东西，统统受到《著作权法》的管辖。

著作权登记，作用就是预先在版权局留个底，作为一个证明我在某年某月某日的时候就已经拥有这个东西的著作权了。

画了幅画，或者设计了个软件，或者写了什么宣传册，都可以著作权登记。软件的保护，也是著作权的范围。

1.8.3集成电路布图设计
这个东西跟著作权有点类似，只是登记就可以了，基本不需要审查。受理机关就是传说中的国家知识产权局。说实话，国家知识产权局好像只负责布图设计和专利两个活，其他知识产权都轮不到国家知识产权局。

1.8.4植物新品种
这个东西，由于体制的原因，在中国，农业和林业生产分别由农业部和国家林业局负责管理。也就是说，农业的植物品种归农业部审查和授权，林业的植物品种归林业局负责审查和授权。这个东西跟专利比较像，需要很严格的技术审查，权利期限为10年或者15年。

跟专利代理人类似，也有个植物新品种代理人，这个可是超级稀少的人才，全国有几个我也不知道，有没有50个都不一定。

1.8.5商业秘密
包括技术秘密和经营秘密。前者指的是没有申请专利的技术秘密，如果申请了专利，必须公开，就不是秘密了。如果别人自行研发出相同的技术，不算侵犯技术秘密。经营秘密，比如说客户名单、市场销售策略、公司管理构架、预期销售计划——等等诸如此类的经营信息。

之所以说商业秘密也是知识产权的一种，意思是，如果其它公司以非法手段获得你的商业秘密，你就可以起诉他，按照你的损失，让他赔。比如说，某个大公司的技术人员跳槽去了其它公司，带走了不该带走的技术资料或者经营信息，或者竞争对手采取商业间谍秘密窃取的手段获得商业秘密等，或者假托开展业务合作签订合同，拿到资料之后却不签约，等等等等。这些做法都是侵犯商业秘密知识产权的。

1.8.6制止不正当竞争
商业秘密和制止不正当竞争都是规定在《反不正当竞争法》里面的，这两种知识产权没有像专利、商标和著作权那样有专门的管理机关负责确认权利，这两种知识产权都是自行产生的，出事了就直接向相关的行政机关申诉，申诉无望的话就直接向法院起诉。

不正当竞争就是采用非法手段进行商业竞争。

在国际上，这也算是知识产权的一种。在《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》中，定义了很多种知识产权。世界贸易组织（WTO）具有货物、服务、知识产权三大基础协议，可见知识产权在国际贸易中具有基础性地位。

1.8.7原产地标志
这谁都知道，原产于茅台镇的茅台酒才算是茅台酒，什么人头马XO之类的洋酒也有自己的原产地标志。不是茅台镇的酒非要标个茅台镇，明显有挂羊头卖狗肉的嫌疑，这也是侵犯知识产权的。

1.8.8厂商名称（商号）
比如宝洁公司的洗发水都知道比较好，如果把宝洁这两个字乱写，也是侵权。宝洁这两个字是商号，别人拿去申请商标，那是肯定不行的。

1.9小心上当受骗－针对专利权人的骗术
工作中能碰到各种稀奇古怪的事情，记录下来是很好玩的。有一些骗术是专门针对专利权人的，当你看到类似的事情要多个心眼，别乱花钱。

任何骗术的成功都依赖于被骗一方的贪心，一旦妄想得到超出自己应得的利益就可能受骗。但另一方面，又要辨别自己应得的专利权利益，也不能把所有机会都当作骗子对待，这就要仔细分析了。

1.9.1是否骗人的判断原则
有申请人收到了各种拉赞助的信，说自己是某某报纸、某某杂志或者某某评奖委员会的，看你的专利不错，打算帮你推广或者评大奖。有位申请人拿了一打邮件，让我参加我猜我猜我猜猜猜，看看哪些是真，哪些是假。找了半天，只有两封信是真的，是纸张质量最差、文字内容最简单、唯一不要钱的两封。一封是专利公报公开专利的通知，一个是该市专利办公室进行专利奖励申报的通知。

（1）几个判断原则或者方法：
1、向你要钱的多半是骗子，但是代理机构和国家知识产权局除外

要你缴纳多少费用就可以得到什么什么的，那肯定是骗子。比如帮你推广，帮你评奖，互助联谊，这些多半是骗子，置之不理。

在委托了代理机构的情况下，代理机构收取代理费，国家知识产权局收取专利申请费以及其他各种费用，这些都是必须缴纳的费用，不在骗子范围内。

顺便提两句，国家知识产权局是不开发票，只开收据的，但是这个收据可以用于纳税申报。专利收费名目繁多，但以国家知识产权局名义收取的费用都是必须交的，并不是代理机构故意找事。

2、所在省市的知识产权局的通知或文件应该是没问题的

省市的知识产权局会下发一些关于促进专利申请的奖励通知，对授权专利的专利权人进行一定的奖励。当然，这仅限于一些发达地区的知识产权局，有的地区的省级知识产权局也才几个人而已，当然更没有预算用于专利奖励了。但发达地区基本上每个城市都有类似的奖励措施，甚至区县级进行更大的奖励。

这些地区每年都有大笔的专利奖励财政预算，今年不花完就浪费掉了，都很希望专利权人多申请专利，多申报奖励。

3、专利中介，骗子居多，请委托代理机构处理

有的企业确实需要专利，此时他们会委托专利代理人寻找合适的专利购买。尤其是发明专利，一旦授权，即便是根本无法实施，也是很有用的。只是价格也别要求太高，没有实际价值的专利，仅凭发明专利权的荣誉，也可以卖到几万块。如果确实可以实施，有一定的市场作用，价格就互相商定了。

转让或者许可实施专利有很多说道，比如时间、范围、价格、备案、技术资料转交、后续技术开发事宜。如果专利权人对此不太了解，最好委托专利代理人进行处理。根据转让或许可合同难度的不同，酌情收取代理费。这项工作的代理费一般不会比申请专利代理费更贵，除非事情太复杂。

真要转让专利的话，尽可能直接与需要专利的公司联系，不要与所谓的中介联系。截至目前为止，根据我的行业经验，还没有听说过在全国范围内很有信誉的专利中介公司。换句话说，专利中介骗子居多。

凡是要你交钱之后才帮你推广的，全是骗子，这个判断原则非常简单。没提到钱，但是让你到某某地方参加什么推广的，也肯定骗子。

（2）骗子公司的落款模式

我所知道的骗子有一些了，但是在文章中明文指责人家是骗子，也不大厚道，还有侵犯名誉权的嫌疑。

有些信件就是正常的广告，只要你交钱，确实会帮你登个广告，也不能说是骗子，只能说是讨厌。比如中国专利信息中心、知识产权出版社，这都是正规机构，发布的只是广告，并不是骗人。

这里提一些骗子公司的称呼，以下这些名称的单位，可能根本就不存在，只是骗钱。

××应用科学技术研究院
××咨询交流整合中心
××投资管理有限公司
××国际专利发明博览会
××技术市场报
××国际科技服务中
××信息技术研究院
××国际投资公司
××控股集团

4、事不确定，请向专利代理人咨询

如果委托了专利代理机构的话，可以将任何这种不确定是否诈骗的信件或者电话告知专利代理人，由专利代理人解决问题。对于专利代理人来说，哪个是真，哪个是假，很容易分辨。

如果真要转让的话，还是交给专利代理机构更稳妥一点。有些专利中介公司就是代理机构开设的，交给代理公司应该具有更高的可信性。

1.9.2专利传销法
有位申请人收到几十封信件，半数邮件都是这样的内容，说我们这些专利申请人可以联合起来互帮互助，每个人贡献一点点就能解决发明家们的窘迫问题了。这勾引起了我的兴趣，稍微研究了一下，竟然是一种构思精巧的传销方法。佩服，劳动人民的创造力是无穷的。

传销的原理很简单，就是下线把钱给上线，下线越多，上线就能拿到越多的钱，这是传销的本质。就是根据这个本质，我才将该种方法命名为专利传销法，打着专利互助联谊的招牌实际搞传销。如果中国的专利权人都很傻的话，这个专利传销法确实能赚钱，但问题是谁都不傻，所以谁傻了参加这个传销，多半是竹篮打水一场空。

（1）诈骗形式
1、说我们联谊互助如何如何好

就是写信加举例，证明参加了这个互助联谊活动之后能赚多少钱，鼓励收信人参加活动。后附信件正文。

2、实行方法

收到信件的人给信件里面的4个人寄钱，然后把这四个人里面的一个剔除，换成收信人自己，再把同样的信寄给另外20个人，让这20个人继续给替换之后的4个人寄钱。

该传销骗局的的特点在于，真实性看起来比较强。

1、明文规定必须是专利权人才能参加。但事实上，这样的传销方法以任何名义都可以传播，比如说本封信为了维护世界和平，你所寄出的每一分钱都被用于改善超人的食宿条件。要是有人信的话，也能骗点钱。

2、信件里面提及的4个人都把发明名称和专利号码附在了后面。这些人都是真实存在的，我上网查了这些专利确实都是真实的，这极大地增加了骗局的真实性。

3、要把自己给信件提及的4个人的银行汇款凭证贴在信件里，这表示给你发信的人肯定已经付过钱了，现在就等着收信人给他寄钱了。这些汇款凭证是否真实没法到银行挨个确认，但多半是真实的。

说它是传销，似乎没有销售什么产品；说它发展下线，却又很克制，只要求收信人给4个人寄钱。虽然寄的钱看起来不多，但是复印20份资料，给20个人寄出去，还要不少复印费和邮费呢。

后附信件的图片，以资警醒，不要上当。

（2）信件正文
致代表团专利发明同仁们的公开信

一项发明，常常源于头脑中闪过的一个灵感；一笔财富，往往来自于理智的正确判断；一个成功，也许就在于您把握住了一个机遇。

尊敬的专利同仁们：

您好，当您看到此信时，一定要仔细看完，反复研究，也许这是您获得专利后遇到的最大的幸运，因为它是专利发明人所独有的骄傲和自豪，千万不要让机遇错过。

我们是《家庭健康报》与北京科技中心等七家单位及一批专利发明人联合创办的互助联谊会。这是大家自愿结盟的一种活动，已有成千上万的专利发明人得到资助，活动效果好的让人惊讶。我们开展此项活动的目的：是让所有自愿加入该聪明的专利发明人自愿互助筹集资金，开发自己的专利项目或产品。

每个专利发明人几乎都有同样的经历：为搞专利付出了大量的心血，花掉了大笔资金，为使专利技术成为产品走向市场。我们都真诚去面对中介单位发来的大量信涵。他们声称“已有多家投资单位看中了您的项目”，要您交费立项，注册或评估，可等您的“前期费用”一汇给他们。“后期的事”也就没了下文，有的中介机构甚至打着国家官办的旗号，可是您要让他先帮助转化后付佣金，就没有一家应承了。我们应该觉醒了，必须联盟互助脱困，这项联谊活动只要您自愿参加。您就有得到几万、几十万甚至几百万企事业资金的机会；使您获得转化专利的资本。

一、活动规则：参加本活动必须是专利发明人。并且要注明发明名称、专利号，本活动采用著名的“五次扩散法”排位都是依次晋级，每个人都有机会从第五位升到第一位，从而获得可观的资助。

二、具体作法：具体作法：表中五位专利人编号分别为：0号、1号、2号、3号、4号。您收到信后，既向编号为1的专利人寄去35元钱、向2号寄去25元、向3号寄去15元、向4号寄去10元，并将四张汇款收据粘贴在一张纸上复印，以便检验。然后将编号为0的专利人去掉，将编号为1号、2号、3号、4号的专利人依次递进一位成0号、1号、2号、3号，再把您的名字、联系地址、邮编、开户银行帐号、联系电话编加到4号位置上。您就是第4号。重新排版打印，然后复印20份（当然越多越好，发的越多您得到资助金将会越多）。分别寄给各地的专利人。专利发明每7天全国就有数千件公布。2004年全国就公布了180万件以上，您可登录到中华人民共和国知识产权网站－公告－专利公报进行查找，在公布（公告）日栏目内填上最新一期公告的年月日（每周的星期三公告）点击“确定”，就能检索到这一期的数千项专利名称，再点击专利名称。就可打开这项专利权人的相关信息。把复印件寄给他们。

三、计算原理：每个专利发明人都按规则寄出至少20封联谊信。用“五次扩散法”计算一下，当您上升为4号位时。有20个资助次。每个专利发明人您10元，您得到200元资助金；升到3号位时，可能获得152020＝6000元；上升到2号位时，可能获得25202020＝20万元；上升到1号是，可能获得35202020*20＝560万元。只要每个专利发明人都按表格规则进行。此项活动将会永远支持下去。当然，我们获得可观的资助后，除了偿还发明专利时发生的成本、债务，其余都用于您发明专利产品进行开发，以回报社会。造福人民。

四、有资格参加些活动的条件是：１、必须是专利权人，他们应该都是有知识、有政治修养的人；２、必须先资助前面四位专利权人，分别给他们汇去规定数额的互助金；３、然后选择优秀专利，并向他们发信建议参加项活动，正因为您自愿资助了前者。后者对您的资助也是自愿的，您在收到别人汇给您的互助金时也不会有羞愧之，这是一项对国家与人民，尤其是专利发明人都有利的活动，具有科学、透明、公正、合法、规则清晰严谨而又便于操作等特点。对推动我国专利事业的发展有着重要作用。通过联谊，在专利转化方面通过沟通互助，说不定也会产生意想不到的成果。

总的来讲：原理是可靠的，实施是有效的，只要按规则去做，并且寄出尽可能多的联谊信，就一定能创造奇迹。

互助联谊会筹备组

（3）信件附图
随信有收款人的列表，如图1-9-1所示。为了避免侵犯别人的隐私权，我将姓名、地址、邮编、银行账号、电话全都处理掉了。
图1-9-2显示的是，寄出这封信的人给4个人寄钱的银行凭证。


图1-9-1


图1-9-2

第二章 怎样申请专利

这里指的是怎样申请中国专利，申请专利需要哪些材料，申请专利的渠道，专利的新颖性、创造性、实用性的定义，以及单一性、优先权、摘要、摘要附图、说明书、权利要求书、附图。这一章主要是普及专利基础知识。

申请专利要考虑形式和实质两个方面的问题。因为申请专利是一种法律行为和技术行为，专利既要满足法律上的形式要求，以便于专利局审查，便于大众读者阅读，又要具有技术上的先进性，不可以把随便什么土豆白菜都申请专利。

所谓形式问题，指的是提交给国家知识产权局的文件必须按照法定的格式撰写出来，格式不对就要么不授权，要么让你改。所谓实质问题，就是专利要具有某些特殊的性质才会授权，这就是传说中的新颖性、创造性和实用性。

传说中的新颖性、创造性和实用性，是仅仅使用于技术手段的专利的，也就是说，在中国的一亩三分地里面，只有发明和实用新型才要求具有新颖性、创造性和实用性。根据2009年10月1日开始实行的新专利法，外观设计专利的授权要求有两点，第一、外观设计新颖性，第二、明显区别。

以下详细说明什么是新颖性、创造性和实用性，以及什么是外观设计新颖性和明显区别。

2.1 新颖性、创造性和实用性
新颖性、创造性和实用性是专利申请能否授权的实质问题。

在专利方面有三个法律文件是最重要的，分别是《专利法》《专利法实施细则》《审查指南》。专利法言简意赅，在框架上建立了中国专利制度的纲领，而实施细则就是稍微详细一点的纲领，审查指南就是最最详细的纲领，里面规定了形式和实质方面的所有问题，以及列举了大量的案例告诉读者如何如何判断。

下面简单地讲讲这三性是什么东西，以及怎样判断。如果你有瘾，你可以直接看审查指南，里面详细地告诉了你专利方面的所有内容。问题是，如果道歉有用，还要警察干什么；如果谁都能看懂审查指南，还要我们专利代理人干什么。

2.1.1现有技术
要申请专利，要求申请专利的技术内容必须比现存的技术更加进步。所谓“更加”就要有比较，要进行比较就必须有一个用作比较的基准，这个基准就是专利法中明文规定的“现有技术”。

所谓现有技术就是在专利申请之前在国内外已经公开的技术方案。如何才叫已经公开呢，可以分为三类，出版公开、使用公开和其他公开。

逻辑上是这样的，进行比较的基准，必然是社会公众应该知道的事情。美国国家航天局秘密研制的特殊技术，当然不可以作为比较基准，因为那是秘密，一般人我不告诉他。专利法上的术语写的是，现有技术必须是公开的，公开指的是

（1）时间范围：在申请日之前

（2）地域范围：全世界，包括国内和国外

（3）出版物将类似的技术方案公开，或

公开制造、使用、销售、进口等类似技术方案的产品，或

其他方式的公开，例如口头上，等等

严格限定现有技术的定义，仔细区分现有技术的含义是专利代理人和专利审查员的任务，本帖目标是给专利门外汉看的。太过仔细的介绍不利于在整体上理解专利制度，我认为读者只需要知道在专利的实质审查过程中，现有技术是进行审查的基础就可以了。专利是否可以授权，千言万语汇成一句话，就是把申请专利的技术与现有技术进行对比，把申请专利的设计与现有设计进行对比。

在发明专利的审查过程中，审查员和代理人会经常提到对比文件这个术语。对比文件，就是体现了现有技术的专利文献或者其他技术文献。所以，在实际操作层面上，专利是否可以授权，就是把申请专利的技术与对比文件里面的技术进行对比，若相对于对比文件的技术内容具有新颖性、创造性和实用性，则可以授权。

于是很容易明白专利审查的流程：

第一步，确定现有技术（实际操作上就是确定对比文件）；

第二步，将申请专利的技术内容与现有技术进行对比；

第三步，依次确认是否具有实用性、新颖性和创造性；

第四步，三性齐备，专利即可授权；但有一性不具备，就不授权。

2.1.2新颖性
概念上，就是看要申请专利的技术方案是否在申请之前已经有人知道了。没其他人知道，肯定有新颖性；谁都知道，肯定没有新颖性；有一些人知道，要具体问题具体分析，可能有新颖性，可能没有新颖性。

理论上，就是看申请专利的技术是否与现有技术完全相同，完全相同则没有新颖性。如果有一点点不同的话，就看不同的这一点是不是相同手段的等同替换。如果只是等同替换的话，就相当于完全相同，也没有新颖性。

新颖性是很容易达到的一个目标，也就是说你的技术方案只要比前人做的东西有一点点区别就可以了。比如说，现有4个轮子的汽车，你要申请一种5个轮子的汽车，即便这两种汽车在其他方面完全相同，只是这轮子数量的区别的话，这也是具有新颖性的。

在专利申请与现有技术相差只有一点点的情况下，审查员一般都不会直接认定相同手段等同替换，常常是用不具有创造性的理由来否定专利申请。

实践中，用新颖性否定专利申请的情况，一般是申请人由于对专利制度的不了解，在申请日之前很不小心地自行把自己的技术公开了，导致自己的技术成了现有技术。

例如，在专利申请日之前，为了申报奖项或者完成科技项目目标而将技术资料散发给其他人；在杂志上发表涉及专利技术的论文；因为研发、试制或者试用的需要，把涉及专利技术的产品给不特定的公众做产品体验；发布广告销售涉及专利技术的产品；或者实际销售了涉及专利技术的产品……

（1）避免损害新颖性的准则

为避免出现自行损害新颖性的情况，专利申请人应该这样做。

1、在申请日之前绝对不可以发表专利技术相关的论文；

2、在申请日之前绝对不可以销售涉及专利申请技术的产品；

3、在申请日之前绝对不可以在公众面前进行专利技术的制造或者施工，工厂内部的制造和试验是没问题的，因为没有面对公众，仅面对本单位职工，不算公开；

4、因为某些专利产品的研发不可避免地需要大众试用，或者目标单位人员的试用，例如消防器材之类大规模使用之前必然要经过消防人员的实地试用，这种情况下必须要与试用单位或者人员签订保密合同，确保该技术不会因为试用而泄露给公众；

5、某些产品必须将试制样品销售给目标公司以确认规格品质，这种情况应该在销售合同中明文规定保密条款，要求买方不得泄漏技术秘密。

6、归根结底，尽早申请专利为好。

实际情况是千变万化的，上述6条不能确保阻挡一切问题，有问题最好咨询专利代理人。

（2）研发开始之时就应该申请专利

专利申请人一般都有个错觉，以为只能在技术开发全部完成之后才能申请专利。其实这大错特错了。

申请专利的最佳时机其实是研发开始之时。

技术研发开始的时候，一般是有了一定的创意，然后通过实验来验证开发思路，目标是找到最合适的参数。比如，用玉米面喂猪要几十斤，用精饲料喂猪可能只需要几斤，饲养员早就知道可以用玉米面和精饲料混合喂猪，只是不知道最佳配比。那么，不要等到试验出最佳配比之后再申请专利，而应该在知道可以用玉米面和精饲料混合的时候，就可以申请玉米面与精饲料混合饲料的专利。等到具体试验知道玉米面与精饲料的最佳配比是5：1的时候，再申请5：1配比的混合饲料专利。

可以这样申请是因为，专利授权并不要求必须是已经完成的技术，只需要在逻辑上、理论上看起来似乎可行就可以获得专利权。

到底怎样程度的创意可以申请专利，也是具体问题具体分析的事情，需要咨询专利代理人。比如只说要申请一种能上天入地的机器，却没有提及上天入地的技术，那就没法申请了。至少也得提及，用翅膀上天，用钻头入地这样的技术方案才行。

2.1.3创造性
授予专利权的技术必须是更好的技术，所谓更好，是与现有技术相比，这就是创造性。创造性，是专利最重要的属性，根据我专利代理工作的经验，不被授权的专利里有七八成是因为创造性的问题。可见创造性是多么重要了。

（1）创造性的判断公式

创造性太过复杂，所以我反而用不着写太多的东西，绝对没可能用少数几条规矩就让申请人摸透创造性的规律，更何况不同技术领域的创造性判断原则和方法都不同。下面只是把关于创造性的一些普通知识介绍一下。

在专利法中，对于发明，创造性的定义是突出的实质性特点和显著的进步；对于实用新型，创造性的定义是实质性特点和进步。

在实际操作层面，也就是审查员审查的时候，采用的是创造性公式。我总结的这个创造性的判断公式就是“现有技术＋公知常识→专利技术”。如果这个公式成立，就说明没有创造性；如果这个公式不成立，就说明具有创造性。意思就是，如果根据多个现有技术的结合，或者现有技术与公知常识的结合，本技术领域的普通技术人员可以据此推导出这项专利申请的技术内容，就说明该项技术没有创造性。

但是创造性的这个判断公式可不是1＋1是不是等于2这么简单，可变因素太多太多，首先，哪些东西可以作为现有技术；其次，哪些东西可以算作公知常识；再其次，现有技术和公知常识结合起来为什么可以得出启示。

（2）创造性的要求并不高

在专利申请人的研发过程中，完全用不着考虑创造性的问题，申请人只需要做好一项工作，就是尽可能搜集现有技术的资料，在前人的肩膀之上继续工作，不要闭门造车做重复的无用功，这样研究出来的技术多半会具有创造性。

我可以负责任地说，对于一个具有基本的资料检索技能的科技人员来说，满足创造性的要求并不是一个很难的问题。中国现行的专利审查制度中，实际上只要求具有实质性特点，而并不要求进步。换一句大家听得懂的话，就是现行的实际的专利审查原则只要求你的技术方案与前人的不一样，但并不要求你的技术方案比前人的更好。

比如，从香港到北京，可以坐飞机，可以开汽车，可以坐火车京九线或者京广线，前人已经有很多很多的技术方案可以完成这一任务。但是某个人发明了用热气球从香港到北京的技术方案，即便热气球非常之慢，非常之吵闹，但这也是一种与飞机汽车火车完全不同的技术方案，也是具有创造性的。

总而言之，就可以将满足创造性归结为四个字，标新立异。

2.1.4实用性
实用性是一个比较虚幻的特性，一般来说在审查的时候几乎不会涉及到实用性问题，审查员瞄一眼专利申请之后就知道是否具有实用性了，然后才开始审查新颖性，接着是创造性。

虽然实用性在审查中没什么实用性，但这东西又不能不说，否则三性判断就不完整了。

笼统地说，除了没有实用性的以外，都是有实用性的。没有实用性的包括：不能重复的（比如手工制造的艺术品）、独一无二的（例如利用特定环境的）、违背自然规律的（例如永动机）、人体或动物的非治疗目的的外科手术方法、测量人或动物在极限情况的生理参数的方法（因为以有生命的人或动物为实施对象，不能产业应用）。

2.2外观设计新颖性和明显区别
其实这两点完全可以照搬新颖性和创造性的定义。首先也要确定一个现有设计，现有设计就是在申请日之前已经在国内外公开的设计。怎样才叫公开呢，请照搬2.1.1现有技术的内容。在申请日之前已经被出版公开、使用公开或其他公开的设计。

2.2.1外观设计新颖性
外观设计具有新颖性，就是要申请专利的设计不能与现有设计长得一模一样。满足这一点实在是太容易了，即便是双胞胎还长得有点区别呢。唯一一种不具备新颖性的情况只能是申请人太不遵守道德了，愣把别人已经申请外观设计专利的设计直接复制下来重新申请。只在这种情况下外观设计才会不具备新颖性。两个不同的人在互不参照的情况下设计出来一模一样的东西，这种可能性我看比中3.58亿彩票的可能性还要低。

2.2.2明显区别
外观设计能够授权要求与现有设计或者现有设计特征的组合相比，具有明显区别。这就与创造性的定义非常接近了，不仅仅要求与现有设计明显区别，还要求与现有特征的组合具有明显区别。

但归根结底，这种程度的要求仍然不算很高。所谓明显区别，笼统地说，就是冷不丁一眼看上去，明显是两个不同的东西。那些非常细微的小细节之不同，在咋一看的情况下是看不到的，所以并不在比对范围内。

所以，外观设计想要达到明显区别的程度，还是要尽可能搜集现有设计的内容，做出一些标新立异的设计。明显区别，同样只要求有所不同，而并不要求与现有设计相比更漂亮。

2.3单一性
除了新颖性、创造性和实用性以外，常接触专利的人还听说过单一性的概念，到底什么是单一性呢。

单一性不是一种授权标准，而是一种形式问题。所谓单一性其实非常简单，众所周知申请专利是需要缴纳申请费的，也应该知道一份申请费应该只能代表一项专利申请，不可以把两项不同的专利写到一份专利申请里面申请，这岂不是占国家便宜嘛。花一份钱补五样，那只有黄金搭档，申请专利可不行。

所谓单一性就是一份专利申请只能包括一项专利，不能花一份钱申请两样，比如花一份申请费却在申请文件里面要求保护一艘轮船和一辆火车，那是不行滴。

不过，相关的专利申请则是可以写在一份专利申请里面的，可以花一份钱补n样。例如，具有相同的特定技术特征产品、制造方法和制造设备，有可能是可以在一份专利里面申请的，只需要花一份钱。具体如何判断是否可以在一份专利申请中保护多项专利，要看具体的申请内容才能判定，要由专利代理人搞定。

2.4优先权
优先权也是一个常见的概念，最初形成这个概念是因为在欧洲专利制度比较发达，同一项技术在不同国家申请是很常见的，但是由于准备外文翻译和递交程序都需要一定的时间，因此事实上不可能在同一天内向所有国家递交申请。因此人们规定了优先权制度，后果就是从第一个国家申请之日起产生的所有事件都不影响在其他国家的在后申请的专利性。

举个例子就是，假设2009年1月1日在英国申请了专利A（称作在先申请），那么在2010年1月1日之前（在先申请的12个月之内，称作优先权期间）可以向其他国家申请同样的专利，在2009年1月1日到2010年1月1日之间（也就是这12个月的优先权期间内）其他人把专利A的技术方案公开也不会导致专利A失效。

可见，优先权起初的作用就是方便于同一项专利在不同国家申请，程序和文件的准备都更方便，申请人不需要一次性将所有国家的文件准备完毕，只要先准备好一个国家的申请文件，然后在12个月的优先权期间内慢慢准备其他国家的申请文件。发明和实用新型的优先权期间是12个月，外观设计专利的优先权期间是6个月。

后来优先权也用于国内专利申请了。也就是在中国申请一项专利A之后，可在12个月之内以专利A为优先权申请另一项在后专利B。国内优先权的作用主要是为了专利技术的持续改进，专利A就是一个初始专利，专利B就是在专利A的基础上进行的改进。不过，中国的专利法没有规定外观设计优先权，也就是说外观设计专利没有优先权。

2.5专利相关概念统一讲解（间接侵权、平行进口、知识产权担保、337调查）
还有很多关于专利的概念在广播电视报纸杂志中经常见到，所以这里也统一讲解一下。

2.5.1间接侵权
间接侵权当然是相对于直接侵权的。直接侵权就是直接使用了专利方法，或者生产、使用、销售、许诺销售或进口专利产品。而间接侵权意思就是，自己生产的产品并不侵犯专利权，但却生产了可以用于组装成专利产品的部件，只要别人把这些部件组合在一起，就构成侵权专利权。

按照法律的字面意思，间接侵权不构成侵权。为了惩治故意间接侵权以规避惩罚的侵权者，中国的司法实践中，通常把间接侵权当作直接侵权的同伙进行处罚。

2.5.2平行进口
大家知道专利权是有国界的，日本受到保护的专利，在中国不受保护，只有该项技术在日本和中国全都申请了专利，才同时在日本和中国受到专利保护。

平行进口就是在日本购买该专利产品，然后进口到中国。不允许平行进口，则在日本购买的专利产品只能在日本销售，到中国来销售就是侵犯专利权的。允许平行进口，则在日本购买的专利产品可以进口到中国来销售。

不允许平行进口的后果就是，该专利产品想进口的话就必须在进口时也缴纳一份专利许可费。允许平行进口的后果就是，在国外购买的专利产品在进口时不需要额外缴费，所以价格会更便宜，而专利权人可收到的许可费就少了。

由此可见，允许平行进口对专利权人不利，对大众消费者有利，对于活跃经济有利。

根据2009年10月1日修改实行的专利法，中国允许平行进口。

2.5.3知识产权担保
讲一个案例。

中国某电池企业为著名跨国公司飞利浦贴牌生产电池，飞利浦要求该电池企业承担知识产权担保义务，即如果该企业生产的电池在欧洲侵犯其他公司的专利权的话，一切费用或赔偿由该公司自行承担，飞利浦概不负责。该公司为飞利浦生产电池总共赚了不到50万美元，结果在欧洲被索赔，飞利浦概不负责，该公司光是请律师就要50万美元了。

知识产权担保，就是在国际货物买卖中，卖方要保证自己生产的产品在买方主营业地或者该批货物的销售地，不侵犯任何其他人的知识产权。中国的电池企业把电池卖给飞利浦，然后由飞利浦公司在欧洲销售，中国企业要担保该批电池产品在欧洲不侵犯其他人的知识产权。

知识产权担保不是个强制义务，只有写在合同里面才对双方有效。中国企业处于弱势地位，为了得到飞利浦的订单才委屈自己接受了知识产权担保条款，可是钱不好赚。在同意知识产权担保之前，本来应该好好调查一下该项产品在欧洲是否有可能侵犯专利权。事先做个专利检索和技术分析，既不费事，又不费钱。如果企业自己有懂得专利分析的员工，甚至不用花一分钱。

知识产权担保，对中国的出口企业非常重要。出口之前必须仔细调查一下出口目的国的专利情况。

2.5.4“337”调查
337调查最近在中国宣传得很火热，就因为中国企业经常在美国中招。

337就是美国关税法的第337条，针对不正当贸易和侵犯美国的知识产权。任何企业觉得谁违反了337条，就可以向美国国际贸易委员会申诉。申诉成功的结果当然是不可以在美国卖东西了。可见，337调查不仅仅限于知识产权，当然更不是仅限于专利。

现在中国是美国337调查涉案最多的国家，很明显就是因为中国往美国卖东西最多。想在人家的地盘卖东西，熟悉人家的法律是至关重要的。知识产权是发起337调查的主要理由，一旦涉案就是不死也得脱层皮，即便最终判定不侵权也常常搞得人财两空。代理337调查的律师费以百万美元计算，也就是说，即便赢了也得花掉100万美元。

那怎么办？早做准备，出口之前好好调查一下出口产品在美国的专利权情况。在网上可以免费查看世界全部主要国家的专利全文。事先进行专利检索和分析，花费用不上1万元，对比之后发生诉讼的费用，哪个合算，地球人都知道。

这关键就是看企业老板的专利意识怎么样了。

2.6申请专利的程序和文件
上述讲完了专利申请需要的实质性条件，下面就是形式条件，也就是申请专利到哪去提交文件，需要怎样走程序，时间限制是多久，要提交什么样的文件，交多少钱。

2.6.1申请程序
申请专利的流程包括必备程序和选用程序。所谓必备程序就是无论如何都必须要走过去的程序，主要是国家知识产权局的程序，选用程序指的是不一定必须经过的程序。

必备程序

包括如下，任何授权的专利都必定经过如下程序。

（1）将专利申请文件提交给国家知识产权局的受理处或者各省市的代办处，提交专利申请费以及其他可能产生的费用；

（2）国家知识产权局进行审查；

（3）国家知识产权局发出授权通知，办理授权手续。

选用程序很多很复杂，挨个列出来也不大容易讲明白，因此我通过一个典型的申请流程将所有程序包括在里面，一起介绍。除了上述三个程序以外，任何其他程序都是有可能不发生的。

典型程序

对于一个典型的发明或者实用新型专利申请，申请人委托代理机构进行申请，在最常见的情况下应进行如下程序。

（1）提供技术交底书

撰写专利技术交底书，交给专利代理机构。

技术交底书包括文字和附图两大部分，文字是必不可少。对很多技术来说，没有图，只有文字是讲不清楚的，例如复杂的机械结构，所以附图也很重要。

1、文字部分的要求

主要讲用什么样的技术，而不要用太多篇幅讲该专利申请有什么用。有的申请人翻来覆去写自己的产品如何如何好，但是该产品的具体结构一点都没写。专利保护的是技术方案，而不是功能。

2、附图部分的要求

如果是机械或者电学产品，一定要提供产品示意图，而且必须是线条图，并且提供根据附图对产品的说明。一定要解释产品的各个部分、组件的名称。为了节省彼此的时间，示意图最好是可编辑的电子版，例如AutoCAD或者Word等，电子版的示意图修改方便。

如果申请方法专利，尽量提供流程图或者示意图，并据此进行说明。

（2）撰写申请文件

代理机构撰写专利申请文件，与申请人相互协商最终确定申请文件。

这个过程其实是非常重要的过程，因为无论是授权审查还是将来进行维权，所依赖的基础都是这个阶段完成的申请文件。这期间完成的申请文件的质量直接关系到授权前景、权利稳定性以及保护范围，所以说委托一个水平高的代理人是至关重要的事情。

因为申请人一般不懂得专利申请文件如何撰写，可以非常确定地说，如果没有专利代理人的参与，一份可以获得诺贝尔奖的技术发明也可能无法授权，也可能即便授权却毫无保护作用。因此申请人一般要撰写技术交底书提供给专利代理机构，由专业的代理人根据专利法的要求写出来既可以保证授权，又可以为申请人获得最大保护范围的申请文件。

授权的可能性（权利的稳定性）与专利的保护范围是对立的矛盾，保护范围越小授权可能性越大，但是保护范围的缩小有可能无法实现申请人的保护意图。这个矛盾如何衡量，只有专业的专利代理人才能处理。

专利申请文件有很多形式上和实质上的要求，专利申请人没有太多的专利知识，有可能将一份原本很好的技术方案因为内容公开不充分而无法授权，也有可能因为披露了过多不必要的技术细节而丧失了技术开发的领先优势。

（3）提交申请和费用

专利代理机构将申请文件提交给国家知识产权局，拿到受理通知书，提交申请费和其他费用。

提交的方式有很多种：

1、电子提交，但是仅限于已经与国家知识产权局签订了电子代理协议的代理机构，目前绝大多数专利申请仍然是通过纸面文件的形式提交到国家知识产权局；

2、邮寄提交，直接邮寄到位于北京的国家知识产权局受理部门，邮件的寄出日视为专利的申请日；

3、提交给位于各个大城市国家知识产权局代办处。

上述任何方式提交的专利申请，经过申请文件的形式审查后，会得到国家知识产权局下发的受理通知书，上面记录了专利类型、主题名称、申请人、发明人、申请日、申请号、代理机构和代理人。专利受理通知书就是专利申请的凭证，但是要注意，这并不代表专利已经授权，也不代表肯定可以授权，样本如第五章图5-1-3所示。

申请费当然是必须交的，同时提交的其他费用名目繁多，但实在没有必要讲得那么细，我都不一定记得住那么多，作为申请人更没必要了。真正进行委托代理的时候，合同里自然会明确这些费用。

只告诉一个总数就够了，在不委托代理机构的情况下，从专利提交给专利局到办理授权手续，拿到授权证书，发明专利也就4000元，实用新型和外观设计不到1000元。若委托专利代理机构的话，全程委托的费用，每项专利发明约5000元，实用新型约2500元，外观设计约1500元。这样总计算起来，一般来说，发明不到9000元，实用新型不到3500元，外观设计不到2500元。代理机构的收费各凭本事，愿打愿挨，有收费高的代理机构，也有收费低的代理机构，至于水平能力那就见仁见智了。上述代理机构费用算是行价吧，不算高也不算低，有更高的，也有更低的。

（4）审查

国家知识产权局进行审查，并发出各类通知书，专利代理人针对通知书进行答复。

这个过程是专利是否授权的关键，实际上就是国家知识产权局审查该项专利申请是否符合专利法的授权要求。在此过程中，专利申请人几乎不可能对专利申请进行修改（看我的用语，几乎不可能，意思就是可以修改），主要的任务就是对审查员的意见作出有针对性、有意义的答复。

无论从修改的意义上，还是从答复审查员的意见的角度上，专利代理人的作用至关重要。这期间专利代理人的工作主要包括1、文字意义上的修改（针对补正通知书），2、实质意义上的修改（针对审查意见通知书），3、答复审查意见（针对审查意见通知书）。

1、文字意义上的修改不值一提，也并不重要。

2、实质意义上的修改指的是审查员在审查意见通知书中指出专利申请中某些内容不符合专利法的要求，在审查员的指示范围内可以进行一定的修改。这个时候的修改是非常微妙的，有时候甚至一两个字的增减都可能导致完全不同的结果。而修改又是非常重要的，在合法的范围内，有的时候专利保护内容可能被修改的面目全非，完全不是原始提交的模样，这种情况下若没有适当的修改，一味坚持原先的申请内容将导致专利申请无法授权。

从这两个意义上说，专利代理人的工作也是至关重要的。

3、答复审查意见是专利代理人在审查阶段的主要工作。

因为修改并不经常发生，或者说即便发生也一般不会进行较大的改动，主要的工作还是针对审查员的意见进行陈述。

根据我的工作经验，在审查阶段，审查员既不是妨碍专利授权的竞争敌手，也不是高高在上的审查领导，而是共同探究一个专利申请是否符合专利法要求的研究伙伴。审查员和代理人只是一项工作的两个方面。审查员的意见经常是否定性的，极力否认专利；代理人自然是极力肯定专利。审查员之所以如此，是因为审查员的职权所在；代理人之所以如此，也是代理人的职权所在。

实际上，一件专利申请能否授权，并不是审查员和代理人的个人决定，从绝对意义上讲，一件技术方案从诞生之日起，它是否符合专利法的授权要求就命中注定了。代理人和审查员的认真工作，只是尽可能地透过现象看本质，即便本质无法看清楚，但完全可以八九不离十。举个例子，申请一件4条腿的桌子发明专利，无论代理人如何努力，这也是不可能授权的。申请一件可以在外太空随意旅行的飞碟，审查员就是再吹毛求疵，也必须授权。

上述内容有点太哲学化了。但从我的工作实践来讲，与审查员的交流都是很爽快的，审查员并不会因为职业原因就一味地坚持自己的否定观点，只要代理人可以提出正确的观点和明确的证据，审查员一定会接受。审查员的观点也并不总是正确的，我也数次完全推翻了审查员在审查意见通知书中的否定观点，最终使专利申请得到授权。甚至还有客户在驳回通知到期的前三天将专利申请中途转委托给我，通过提出恢复权利请求以及答复审查意见，最终使已被驳回的专利申请起死回生。

（5）授权

发出授权通知书，办理缴费和授权手续。

这个过程比较简单了，审查没有问题就可以授权了，缴纳授权证书费用，办理授权手续就可以拿到专利证书了。在委托了代理机构的情况下，一切都不需要申请人操心，只要在适当的时间后询问一下工作进度即可。

很多申请人对于专利审查的时间非常担心，总是不停地催促到底什么时候才能授权。正常来说，一旦专利申请已经提交给国家知识产权局，代理机构一般是使不上什么劲的，即便是我上面有人也不行的。因为现在国家知识产权局的案子分配和顺序都是电脑排号，即便认识国家知识产权局的局长也不可能人为地把你的专利申请从后面提前到前面进行审查。

不过，国家知识产权局为此倒是提供了加快审查的特殊程序，只要提交一定的费用和书面材料，就可以加快审查。费用不是问题，1400块，但是这些材料比较难搞，而且加快审查的理由也比较难找。比如是，国家重大科技项目需要加快进度，专利即将进行许可实施等等。

一般来说，发明专利正常程序从申请日到授权大概三四年，没准。而实用新型和发明专利，目前我看到的最快有六个月，最慢不知道，正常来说10个月可以授权。所以，实用新型和外观设计专利一般都没有必要催促，提前几个月似乎意义不大。而发明专利由于审查时间长，做一做加快审查程序有的时候还是比较有必要的。

什么是OA

OA也是个常见概念，英文叫做Office Action，代表的中文意思就是审查意见通知书，所说的答复OA就是答复审查意见。以后听到代理人跟你说OA、OA的，你就跟他说，我知道OA是什么，你不用解释了。

2.6.2发明专利申请所需文件
理论讲完了，现在进入实战阶段，究竟怎样准备一份专利申请文件。因为专利分发明、实用新型和外观设计三种，而且是否委托代理机构以及是否提出优先权、分案申请、提前公开或相关事项的证明材料，等等如此多的事情会有很多种变化，我就选择一种最典型的申请形式讲解。

委托代理机构申请一项发明专利，提出最常见的提前公开和实质审查请求，无优先权，非分案申请，提交给国家知识产权局的必备文件包括如下。

实用新型专利申请提交给国家知识产权局的必备文件，去掉下面的（6）提前公开请求书和实质审查请求书。

（1）发明专利请求书

内容包括

1.发明专利申请的主题名称、发明人姓名

2.申请人名称（姓名）、地址邮编、电话

3.委托的代理机构名称和代码、专利代理人姓名和执业代码

4.提交的全部申请文件的名称和份数

请求书如何填，申请人无需掌握，因为在委托了代理机构的情况下，专利代理人会向申请人索要上述信息，由代理人负责填写完整，提交给专利局。申请人所需要做的，只是把请求书所需要的信息提供给代理人即可。

（2）权利要求书

内容是专利要求保护的范围，是全部申请文件里最重要的文件，因为它直接关系到专利的保护范围。换句话说，其实专利的保护范围有多大，就是看权利要求书写得如何。

举例说明，同样一种带有把手和盖子的杯子，甲代理人撰写的专利申请A的权利要求书写明要求保护的是把手，而乙代理人撰写的专利申请B的权利要求写明要求保护的是盖子，那么同样的发明将有不同的保护范围。

这也是为什么要将自己的宝贝交给一个优秀的专利代理人的原因，水平不够高的代理人可能将本来应该保护把手的杯子写成了保护盖子，而如果不委托代理人就可能既没有保护把手，也没有保护盖子。

权利要求书的撰写是一种非常微妙的工作，一字之差谬以千里的情况很常见，把权利要求书的玄妙之处讲清楚是很难的，但我在此仅需要给专利申请人们一个印象和两个原则即可。

一个印象就是，权利要求书是体现专利代理人水平的重要标志。

一项专利是否授权，归根结底还是申请人的技术方案的问题。把一项技术发明交给多个水平都很高的专利代理人，最终授权得到的专利保护范围必然在本质上是相同的。也许在层次上，在措辞上差异会很大，但是透过语言的不同，探究保护范围的本质，其必然是相同的。如果所托非人，权利要求书写的不好，就可能没有起到保护作用，那么麻烦就大了。

在这个意义上说，专利申请人的必备工作仅有两项，第一是尽可能地研发最好的技术，第二是选择最好的专利代理人，其他的一切工作都委托给代理人来做。

权利要求书固然重要，说明书也绝不可以小瞧。强调权利要求书并不意味着说明书可以随便写。因为说明书的问题而导致专利不授权的情况也大把大把。

我个人建议，如果申请人对几千块钱的代理费用并不心疼的话，尽可能找规模较大、口碑较好的代理公司。下一章我会较为详细地为专利申请人介绍专利代理人这个职业，国内较为著名的代理公司和律师事务所。

两个原则就是，粗略判断权利要求书的好坏的原则。先声明，要想准确地判断一个权利要求书写的质量好坏，不是只看权利要求书本身就可以判定的，也不是结合全部申请文件就可以判定的，只有经过检索和对比分析才能判定。

换句话说，权利要求书的质量是要与现有技术进行对比的，只有检索到现有技术，经过对比之后才能判定质量的高低，只看权利要求书自身是不可能知道权利要求书的质量好坏的。不要以为缩小了保护范围就认为写得不好，实际上代理人可能是明知授权前景不妙，因此才特地缩小了保护范围以增大授权前景。

给申请人两个非常粗略的判断原则，完全不能当真，但可以作为一种质量好坏的印象判断。专利代理人自然绝对不可能以这两个标准进行判断，但申请人还算是马马虎虎可以凑合用。

1.权利要求的数量，在10条以内越多越好。

正常来说，中国的专利申请的权利要求一般在10条以内，超过10条的话，每条缴纳150元附加费，所以中国绝大多数专利申请的权利要求都在10条以内。

有一些动辄几十条上百条权利要求的专利申请，多半都是国外公司在中国申请的专利，那主要是因为国外的专利权利要求书的撰写要求本来就与中国不一样，此外国外的专利水平确实比国内高一些，其权利要求写得非常详细。

如果申请人的技术方案本来就实在太简单，总共两句话就可以讲清楚的事情，那就别怪代理人写得少了，这叫巧妇难为无米之炊。

2.权利要求1的内容越简单越好。

这主要是因为发明专利申请的权利要求1有较大的改动余地，内容越简单，将来改动的余地越大。但是注意，实用新型专利的权利要求1绝对不是这样的判断原则，实用新型的权利要求1是越准确越好，但是怎样才叫准确，专利申请人是无从判断的，只能尽可能找个优秀的代理人。

（3）说明书

作用是详细介绍专利申请的全部技术内容。

从专利发展的历史看，最初的专利申请是只有说明书而没有权利要求书的，要求保护的范围就是整个说明书提供的技术方案。但是随着科技的发展，技术进步已经越来越缺少突破性的发明，绝大多数的技术内容都是在现有技术上面的改进。汽车可以说是一件突破性的发明，但是现在关于汽车的所有专利都只是在现有的四个轮子加方向盘的结构上进行改进，这样的改进专利所要求保护的只能是那一点点改进的地方，而不可能是四个轮子加方向盘的全部汽车。

因此说明书才逐渐产生了分化，从说明书里面分离出来权利要求书，专门用作单独阐述要求保护的部分。其实在很多国家里，权利要求书还属于说明书的一部分，只是在中国专利法上把权利要求书与说明书分开了，可实质上并没有任何区别。

由此可以知道，说明书的作用就是描述整个发明的全部，虽然四个轮子加方向盘不是该项专利申请的保护范围，但若要讲清楚保护范围就必须把四个轮子加方向盘的汽车整体一起讲。

说明书的质量判断大致也有两个原则。

1.内容越详细越好，尽可能地将全部技术细节写清楚原则上是比较好的，这样有助于审查员的审查，也有助于在事情不妙的时候进行修改，可以将说明书中的细节补充到权利要求书中以提高授权前景。

有时候又不是越详细越好，毕竟可能需要隐藏一些技术秘密，不想让别人知道。这种情况下申请人具体应该怎么做，就是找个优秀的代理人，他会帮你规划哪些可以隐藏，哪些必须公开。这也是一种很微妙的事情，据我所知确实有一些申请人既要申请专利，又不打算将自己的技术内容公开，最后因为说明书公开不充分导致无法授权，这真是得不偿失。世间人多数如此，早知今日何必当初。

2.逻辑性越强越好，充分理由很重要。主要指的是看代理人是否把说明书中体现的各个技术要点都进行一定的功能点评，类似这样的话，“A技术特征使得该产品如何如何，具有很好的效果；B技术特征使该产品成本降低，结实耐用”。

这些话一般是申请人自己提供的，如果没有提供，而代理人自行填上去一些类似的话，这说明代理人是非常有经验的。究其原因，就是因为这些作用、效果、好处、优势之类的评价对于专利技术方案的授权是非常有用，甚至是非常关键的。代理人应该通过严密的逻辑论证证明每个技术特征的作用。

（4）说明书附图

对发明来说，附图不是必备的。如果必须通过附图说明整个技术方案的话，则说明书附图是必备的；如果通过文字就足以描述全部技术方案，则无需说明书附图。

实用新型专利申请必须提交说明书附图，因为实用新型主要是机械结构的改进，对于机械结构，没有附图是不可能用语言讲得清楚的，所以必须提供附图。

申请人提供附图最好提供电子版本，可以在电脑上随意修改的版本，而不要提供纸件。因为申请人提供的附图可以说是100％不可能直接当作说明书附图进行使用，必须经过代理人的修改和重新规划。提供电子版本有助于尽快完成说明书附图，尽快提交专利申请，质量也有保障。

（5）说明书摘要和摘要附图

用处不是很大，摘要以及附图主要是起到一种方便用户检索的作用。也就是说，方便别人查找你的专利而写的一些文字。因为权利要求书和说明书内容较多，一般人一眼看不到头，而说明书摘要限制于300字内，摘要附图只能是一副最有代表性的附图，因此读者通过摘要和附图可以最快速度了解你的专利技术内容。

摘要以及附图对于专利保护范围毫无用处，只是为了方便技术传播。所以写好写坏一个样，问题不大，只要形式上没问题就可以了。申请人无需在这个问题上与代理人纠缠。

（6）提前公开请求书和实质审查请求书

这两种请求书只适用于发明专利，其他两种专利没有这种文件，而且这两种文件不需要在提出申请的时候一起提交，可以在申请日以后的适当时间再提交。

提前公开请求书不是必备文件，若不提交提前公开请求书，则发明专利申请会在申请日以后18个月之后才公开，然后才进行实质审查。也就是说，提出了提前公开请求就加快了授权的程序。

也许有申请人会以为一定要提出提前公开请求以便于尽早授权，一般情况下是如此。不过有的大型企业会特地要求不进行提前公开，他们反而不希望尽早授权，这一般是因为他们的技术还处于持续研发的过程中，晚一点授权可以让他们的后续改进的技术也可以申请专利。一旦较先的技术已经被授权，那么后续的改进技术审查将会以较先的技术作为现有技术，不利于在后申请的技术获得专利权。

实质审查请求书是必须提交的，如果从申请日起3年内没有提出实质审查请求书并且缴纳实质审查费，国家知识产权局就认为该项专利申请自动撤回了。注意，必须在3年内既要交钱，又要交请求书。可以在提交专利申请的同时提交实质审查请求书，以后再缴纳实质审查费，也可以在提交专利申请的时候不提交实质审查请求书，以后看情况再决定提交请求书和实质审查费。

其实实质审查费的官方称呼叫“发明专利审查费”，但是行业内人士都直接称呼之为实质审查费。

（7）专利代理委托书和费用减缓请求书

委托了代理机构就必须提交专利代理委托书，告诉国家知识产权局相关一切文件都可以直接发给专利代理机构负责转交，不用发给申请人自己了。委托了代理机构的专利申请，一切通知书都直接发给代理机构，然后由代理机构转交给申请人。由此也就有些代理机构实在是，可能将通知书藏起来不给申请人看。

形式问题的通知书确实没有必要给申请人看，因为完全不涉及保护范围，不会给申请人带来任何损失，只会给申请人省事。但是审查意见通知书这种内容则一般必须给申请人转发，由申请人和代理人共同决定如何答复。

专利代理委托书的内容其实就是写明该项专利委托给该家代理机构，代理机构的地址，代理人的姓名。然后由申请人和代理机构各自签字或者盖章。

费用减缓请求书并不是必需文件，个人作为专利申请人的话，一般肯定会提交费用减缓请求书。因为中国专利法目前为个人申请大开绿灯，可以提供高达85％的费用减缓比率，也就是说100块钱可以只交15块。

所以，如果一个个人申请发明专利的话，申请费只需要900×15％＝135元，实用新型和外观设计只需要500×15％＝75元。注意，只能是一个自然人，而不能是两个。如果是两个自然人作为申请人就只能减免70％，也就是每个人还是分摊15％，两个以上的话还是减免70％。

如果是企业名义申请专利，需要得到市级知识产权局盖章的证明该企业亏损的文件，可以减免70％。有的地方的知识产权局是很愿意做这样的事情的，他们很希望本地的专利申请数量大增以体现知识产权局的工作成绩。

不过，有的企业倒并不希望自己的费用被减缓，例如某些上市公司的业绩很重要，费用减缓请求书上必须写“本单位因为亏损所以要求减缓费用”之类的语言，但是他们宁肯多缴纳专利申请费，也不愿意写本单位亏损。

其实究其根本来说，专利申请费用实在是不值一提，几百块几千块的费用还值得斤斤计较嘛，重点是申请的专利有没有用，能不能拿来赚钱。

2.6.3外观设计专利申请所需文件
外观设计与发明和实用新型大有不同，提交的申请文件没有权利要求书、说明书、说明书附图、说明书摘要和摘要附图。外观设计专利申请需要提交的文件是：

（1）外观设计请求书

内容与发明专利请求书差不多。

（2）外观设计图片或者照片

里面一般要包括该项外观设计专利上下左右前后六个方向的图片。

外观设计的保护范围以体现在图片里面的产品的外观设计为准，这里面体现了很多信息。

第一，图片是外观设计专利申请最重要的文件，它限定了外观设计的保护范围，无论是审查授权还是以专利权为依据起诉他人侵权，都要以图片体现的保护范围为准。对于申请人来说应该特别注意，拿个产品实物作为外观设计专利权的依据是没用的，专利局才不认这个东西呢，法院也不认。

第二，中国的外观设计专利，归根结底它是对于产品的外观设计，而不是对于艺术设计本身的设计，也就是说对于一个形状、图案或者色彩的设计，外观设计并不保护这个设计本身，外观设计保护的是附带有这些设计形式的产品。

举例说，外观设计不保护带有S形图案的花纹，而保护的是带有S形花纹图案的手机。

在已经委托了代理机构的情况下，申请人所要做的只是提供尽可能符合专利法要求的图片。因此对于申请人来说，如何准备外观设计图片，准备怎样的外观设计图片是最重要的问题。对于具体的申请来说，专利代理人自然会根据情况详细说明准备怎样的图片文件，这里我先为申请人讲解一下如何准备申请图片文件。

“外观设计图片或照片”是国家知识产权局提供的标准表格文件的名称，顾名思义可以知道提供的文件分为两种，一种是图片，一种是照片，两者都可以。图片指的是人为绘制的图纸，照片是给外观设计产品实物进行拍照获得的照片。

外观设计图片

按照文件格式分类，可以进行艺术设计的软件太多了，比较有名的比如CorelDraw、AutoCAD、3DMax、ProE、UG、SolidWorks。经过我手处理过的外观设计专利目前有1000件了，这里面有各种类型，我最喜欢的就是用设计软件的格式直接提供给我的原始文件，这是因为申请人提供的图片文件基本不可能完全符合专利法的要求，这期间必须由代理人进行修改，提供了原始文件格式的图片可以很容易进行修改，方便了代理人的工作。

按照色彩分类，可以分为线条图、渲染图。我倾向于让申请人尽可能提供线条图，因为线条图对于细节的表现力明显强过渲染图。之所以有渲染图的存在只是为了演示效果好，但是提供更好的细节表现最好用线条图。

由于图片是软件直接画出来的，所以很容易调节图片的清晰度，也很容易调节各个视图的显示比例。只要申请人将可编辑模式的电子版图片文件交给专利代理人，后面的一切任务都给专利代理人处理，申请人无需操心。

外观设计照片

照片的类型比较简单，把产品摆好，按照上下左右前后六个方位的正投影方向拍六张照片，就是照片的基本要求，这要求很简单也很直接。

一要清楚，如果照片拍的不清楚，产品都看不清楚，或者要求进行保护的设计要点部位看不清楚，审查员看都看不清楚，自然保护范围也是不清楚的。对于一个不清不楚的东西当然不可能授权。

二要各个视图比例一致，同一个部件在不同的视图里面应该具有相同的尺寸。外观设计照片在提交的时候需要将所有各个方向的视图打印在同一份文件里面，而不是提交各个视图的单张照片。由于外观设计照片文件是法律文件，其形式要求是非常高的，一丁点细节的瑕疵都会影响权利，所以比例问题也要切实注意。具体如何操作，代理人都会在具体的申请中予以指导。

（3）简要说明

对该项外观设计的产品进行介绍，例如设计要点、使用领域、省略视图等情况。简要说明与外观设计图片或照片一样，是必须提交给专利局的文件。

简要说明的内容也不需要申请人填写，申请人只要将该项产品的主要信息提供给代理人即可，比如该项产品叫什么名字，做什么用，设计要点在哪里等内容。

一般情况下，简要说明的内容不会对外观设计专利的保护范围产生影响，不过如果该项外观设计产品是一种崭新的前所未有的产品，则简要说明需要大致进行说明。于是该项新产品的外观设计专利将具有更大的保护范围。

举例来说，当年还没有消毒碗柜的时候，某公司发明了消毒碗柜，申请了外观设计专利。申请人凭此项外观设计专利起诉了很多家也跟风制造消毒碗柜的厂家，大获全胜。由于当时的消毒碗柜外观还非常简单，就是两个门带把手而已，只要制造了消毒碗柜基本上都必然具有这样基本的外观，所以胜诉容易。而现在工业设计已经非常完善，现在若申请消毒碗柜的外观设计专利，其可供设计的余地就非常小了，保护范围也大为缩小。

（4）专利代理委托书和费用减缓请求书

与发明专利完全相同。

第三章 专利代理人

这一章是专利代理人行业的介绍，包括工作内容、资格考试和代理机构，向普通人介绍专利代理人这个一般人不知道的职业，告诉大家如何挑选专利代理机构和代理人。

假设你是一个科技工作者，大学教师或者研究生，你要申请一份专利证明自己的工作成果，以申请新的课题或者作为完成某项课题的科技成果；假设你是企业的技术人员，你要申请专利作为工作成果升值加薪；假设你是企业的技术领导，熟悉行业技术的前沿领域，要开拓市场空白，建设本企业的专利技术壁垒，获取利益或者阻止竞争对手获取利益；假设你是业余的科学爱好者，认为自己的过程有很大的市场价值……

你们都具有自己的发明创造的技术资料，但是面对如何申请专利一头雾水，不知如何下手，这个时候就应该找一个专利代理人，委托他负责专利申请的相关业务。

专利虽然是知识产权的一种，但是专利权的获得要依靠人为的判断，而不是像著作权那样随着作品而自然产生。想获得专利的技术必须具备一定的条件，即新颖性、创造性、实用性。但是作为科研人员或者技术人员，可能对技术内容非常了解，但是对专利授权过程中的相关法律并不理解，也不可能明白专利授权过程中的审查原则和程序。在现代社会分工日益复杂的趋势下，专利代理人就是为科技人员减轻负担，代为申请专利的。

专利代理人都是具备一定的技术能力的，都是具有理工科学位的人员，具有文科类文凭的人员不能从事专利代理人的行业。我国在1985年4月1日起开始实行专利制度，当时还没有培养出什么专业的专利代理人，只是在各大机构挑选了一部分人进行了培训，然后直接授予了专利代理人的职业资格。从1992年开始实行了专利代理人资格考试制度，从此之后获得专利代理人资格的人士都是通过考试后获得的专利代理人资格。

3.1专利代理人的工作内容
简而言之，专利代理人就是接受专利申请人的委托办理申请专利的一切相关事务的专业人士，工作内容主要是根据申请人的技术资料撰写专利申请文件，办理专利申请程序中的一切事务，以及可能发生的关于专利权的侵权或权利归属等诉讼。

所谓代理，就是收钱帮别人做事的意思，专利代理人的意思就是收钱帮人申请专利。由于专利跟法律关联太深，专利的评判标准细致到足足有几百页，这让专利申请人如何做呢？所以专利代理人这个职业就产生了。

按照整个专利代理流程的时间顺序分类，可将专利代理人的工作分成三种：一是申请前，做企业专利战略规划，检索专利信息；二是申请中，撰写专利申请文件，答复审查意见，提出复审；三是申请后，代交年费、应对无效宣告和侵权诉讼等。

对于绝大多数申请人来说，跟专利代理人打交道的阶段主要是撰写专利申请文件，其次在申请中答复审查意见时，专利代理人要征求申请人的意见，而申请后的无效宣告和专利诉讼，一般来说申请人涉及不多。

专利代理人的工作内容包括如下：

（1）撰写申请文件
①撰写

就是根据专利申请人提供的技术交底书，撰写符合专利法要求的申请文件。

撰写申请文件要做如下事情。

第一，熟读申请人的教书交底书，并且要去了解所申请的技术领域的背景技术的相关资料，完全地理解技术方案的全部。在这个前提下才能说得上撰写申请文件。

专利代理人可以从申请专利的技术文档中提炼出可以申请专利的技术特征，专利权仅仅保护被提炼出来的这些技术特征，而不是全篇的技术文档。确定哪些才是可以被保护的技术特征，这是专利代理人最为重要的工作之一，这是一切的一切的基础。

第二，确定现有技术，进而确定申请人的创新点，完成申请文件的撰写。申请人提交的资料很多都是自以为的创新点，或者太多宣传性的语言，本来已经不是新技术的内容可能因为申请人资料的缺乏而写入了创新点。确定哪些可以受到保护，哪些不能受到保护，这是专利代理人的作用。

第三，完成所有程序性的事项，例如准备提交申请所需要的各种文件、费用等。

②翻译

对于外国人向中国申请专利，或者中国人向外国申请专利，也就是PCT申请，代理人还需要将外文翻译成中文，或者将中文翻译成外文。

（2）答复复查意见
①国内修改和答复

前面在2.5.2小节的申请程序中已经介绍过。答复审查意见是一项非常重要的工作，对审查意见置之不理，会导致专利申请的视为撤回；答复得不适当，有可能达不到申请人的保护目的。代理人要根据技术理解和专利法律知识尽可能为申请人争取一个合理的保护范围。

同时，答复审查意见的内容也会构成以后专利侵权诉讼判定的依据。如果在答复审查意见中为了能够授权而放弃某种保护，则在以后的侵权诉讼中就不得作为起诉他人侵权的依据。

有的时候适当放弃某些保护范围是不得已而为之的，如果不放弃就可能专利无法授权，反而是血本无归。

②国际检索报告和初步审查报告

通过PCT途径向外国申请专利，国际专利局会做出检索报告，根据申请人的请求也可能做出初步审查报告，向申请人提示该项专利的授权前景，以方便申请人决定是否继续进行专利申请。专利代理人也可以代理对于国际检索报告和初步审查报告的修改和答复。

（3）专利复审
经过审查之后如果审查员认为该项专利申请不符合专利法授权标准，则发出驳回通知书，申请人可以根据驳回通知书提出的缺陷进行一定的修改，然后向国家知识产权局专利复审委员会（复审委）提出复审请求。

人们经常把复审和无效放在嘴边一同提起，就是因为复审与无效是与正常的专利申请程序截然不同的程序。复审与无效类似于双方对簿公堂打官司的程序。

正常的专利申请就是提交申请之后，进行答复审查意见，然后出现四种不同的结果。

1、审查无误，正常授权；

2、审查员驳回专利申请，申请人放弃申请；

3、审查员驳回专利申请，申请人提出复审请求，复审成功，继续审查，最终授权；

4、审查员驳回专利申请，申请人提出复审请求，复审不成功，不授权；或者复审虽然成功，但是继续审查仍然不符合专利法要求，不授权。

图3-1-1

（4）无效宣告
无效宣告指的是任何人觉得某项专利权不应该被授予专利权，都可以向专利复审委员会提出该项专利无效的请求，然后由无效请求人与专利权人在专利复审委员会的公堂之上当庭对打，跟法院打官司差不了多少。

一般来说谁都不会闲得没事去无效别人的专利，委托代理人进行无效宣告的费用是相当高的，代理费的计量单位是万元人民币，还没包括来往北京的飞机票和食宿费呢。

无效别人的专利，绝大多数都是因为自己被专利权人起诉侵犯专利权，所以被起诉人以一招釜底抽薪绝技试探是否可以将该项专利权直接否定掉。既然专利权都没有了，那么官司不打自赢。

提出无效请求的一方与专利权人一方都可委托专利代理人进行无效宣告程序的代理。

（5）行政复议
专利申请人对于以下事项，可以委托专利代理人向国家知识产权局提出行政复议。

行政复议就是认为行政机关的某些行为让自己不爽，所以要求行政机关整改。

①申请日

对国家知识产权局确认的申请日不服，比如将申请文件交给邮局寄给专利局的时间是9月9日，但是专利局认为9月15日才是申请日，因为邮戳上面的邮寄日期不清楚。

②优先权

国家知识产权局认为该项专利申请不应该享受优先权，申请人认为应该享有优先权。

③视为放弃专利权

申请人收到授权通知书后忘了办理授权手续，国家知识产权局以为申请人放弃了专利权，而申请人认为是邮局没有替自己汇授权登记费。

④视为撤回

申请人忘了答复审查意见，国家知识产权局以为申请人不打算申请专利了，而申请人认为是邮局没有替自己寄出答复意见。

⑤专利权终止

申请人忘了交年费，国家知识产权局以为申请人不想要该项专利了，而申请人认为是邮局没有替自己汇年费。

⑥依职权修改

审查员可以依职权对专利申请的名称或者一些文字错误进行修改，如果申请人认为审查员的修改不正确，可以提出行政复议。

（6）行政诉讼
行政诉讼就是觉得行政机关的某些行为让自己不爽，所以向法院起诉，请求法院判决行政机关整改。

对于前面所述的复审、无效和行政复议的结果，全都可以再次提出行政诉讼。提出行政诉讼的法院是唯一的，全都是国家知识产权局所在地的北京市第一中级人民法院。

法院行政诉讼的结果才是最终的处理结果。北京一中院的结果还可以向北京市高级人民法院上诉，北京高院的审判结果是最终结果。

所以可以知道，一个无效宣告，在理论上能持续很长的时间，要经过专利复审委、北京一中院、北京高院共三级处理才算最终完结。

（7）侵权诉讼（法院受理）
包括侵犯专利权，转让费和使用费纠纷等。

专利权侵权诉讼应该是最为常见的专利相关诉讼。专利代理人接受专利权人的委托代理这样的诉讼也是显而易见的。

除此之外，如果对于专利的转让费和许可使用费有争议的话，也可以向法院起诉。

涉及到打官司的的问题，事情就严肃了，到底什么样的行为算是侵权，什么样的行为不算侵权，这是社会公众应该了解的问题。

属于侵犯专利权的行为

对于发明和实用新型来说，生产、使用、销售、许诺销售和进口，都是侵犯专利权的行为。当然，前提是在未经过专利权人允许的情况下。

对于外观设计来说，使用外观设计产品不构成侵权，但是生产、销售、许诺销售和进口，都是侵权。

生产指的是生产制造专利产品；使用指的是使用该专利产品，或者使用该专利方法；销售就是卖东西；许诺销售就是做广告，或者在展会上展示；进口就是从国外往国内买。

（8）侵权处理（行政机关受理）
处理专利侵权纠纷也可以不向法院起诉，而是向当地专利行政部门请求解决，例如向市知识产权局请求解决，知识产权局也可以做出责令停止侵权、扣押查封专利侵权产品等处理决定。

由于要求知识产权局作出处理决定不需要缴纳诉讼费，程序上也不需要耗费太多时间，所以相对于法院起诉来说也具有一定的优势。

假冒专利

还有一种特殊的专利侵权方式，他并不生产某种专利产品，而是把自己原本没有专利的产品宣称为专利产品，以此欺骗消费者。这样的行为并没有侵犯某个具体人的专利权，但会给市场带来消极的影响，损害消费者权益。

专利法将该种行为也规定为应受打击的行为。任何人遇到这种现象可以向当地的知识产权局举报。

假冒专利具体的表现形式是，在自己的产品上贴上专利标记，在与人磋商的时候宣称自己的产品为专利产品，签订的合同中说自己的产品是专利产品，等等。这些都是非法行为。

（9）权利归属诉讼
最常见的是职务发明和非职务发明的诉讼。个人在单位里面完成的发明创造，到底专利权应该归谁呢？

例如一个化学老师在自己的实验室里面搞出来一项关于计算机的发明创造，一个退休职工在自己家里搞出来的有关自己原先的职务的发明创造，一家公司委托一个研究所开发某项技术，专利权归该公司还是该研究所呢？

在一家公司做研发，做得好好的，突然某个公司给出翻几倍的工资挖角，于是跑到该公司搞研发，申请了专利之后，却被原先的公司起诉说，你偷走了我的技术去申请专利，该项专利应该归我们。这些是常见的典型案例。

上述问题的判定并不简单，实践中也屡屡发生。根据专利法笼统地说，关于公司研发人员与公司的专利权属纠纷，1、跟自己的本职工作有关，2、接受公司交给的任务，这两种情况下研发的技术，专利权应该归属于公司。在退休之后一年内，作出的与原单位本职工作有关的发明创造，专利权也应该归属于公司。

委托其他单位开发技术，专利权的归属按照双方签订的合同决定，合同中约好归谁就应该归谁。如果没有对此进行约定，则属于接受委托、进行研制开发的单位，而不属于发出委托的单位。

至于跳槽之后导致的专利权属纠纷，那就复杂了，具体情况具体分析，要判断该项专利的关键技术到底是谁开发出来的。

（10）发明人和奖励争端
我国专利法规定，专利的发明人或者设计人有权获得一定的奖励。无论是与自己的本职工作有关的专利，还是接受单位的任务完成的专利，完成人都应该获得一定的奖励，并且有权将自己的名字署在专利申请文件上，名利双收。

但有时候企业没有提供奖励，甚至剥夺了发明人的署名权，发明人可以根据专利法争取自己的合法权益。

（11）合同备案代理
专利权转让合同和专利实施许可合同都应该向国家知识产权局备案，代理人可以接受备案的委托。

（12）企业专利战略规划
这个话题有点太大，企业专利战略是个非常复杂的问题。对于企业来说，并不是把技术申请了专利就万事大吉了，其实企业还有太多太多事情需要做。中国大陆拥有最大规模知识产权部门的公司是深圳的富士康科技集团，它在全国各地专职从事知识产权的员工有几百人，美日欧的著名高科技公司大多也具有这样的规模。

这么多人做些什么呢，主要工作是监控本行业内专利申请的进展，避免侵犯其他公司的专利权，分析各个竞争对手的专利漏洞，规划布局本公司的专利申请。简单点可以说就是，检索专利文献，分析得到结果，影响公司的经营决策。

企业专利战略大致包括，配备专门的专利部门和人员，建立专利管理制度，分析确定技术研发方向，规划专利申请的数量和类型，选择适当的专利诉讼目标和实际，切实将专利作为一种资产进行营利性的经营。

规模较小的企业则一般委托专利代理人进行企业专利战略方面的规划，因此这也是专利代理人的一项工作内容。

谈得上应用企业专利战略的企业，整个中国也屈指可数。

（13）其他知识产权代理
此外，专利代理人也能够参与商业秘密、不正当竞争、著作权、软件版权等的登记或诉讼。

总之，专利代理人是知识产权行业不可缺少的职业。

专利代理人能够：

①代为撰写专利申请文件，提炼需要被保护的技术特征；
②代为办理申请专利中的一切程序性事务；
③代为办理侵权诉讼和无效宣告的一切事务；
④为企业提供保护知识产权和规避知识产权的知识产权战略规划。
⑤商业秘密、不正当竞争、著作权、软件版权登记等。

3.2我国专利代理人的现状
也许有些人偶然听说了专利代理人这一个职业，感觉似乎不错，所以就毅然决然地转行到了专利代理人行业。当年我硕士毕业的时候，只是不想从事科研工作，所以就改行做了专利代理人。随着工作经验的逐渐增加，也逐渐体会到了专利代理人这份工作的特殊性和趣味性，它与传统的技术工作差别是很大的。

下面讲讲我对这份工作的体会。

1、普通职业，不是金领
欧美日发达国家的专利代理人是金领，比如德国的专利代理人号称是德国薪水最高的职业，比律师和医生还要高。可惜，在我国专利代理人绝对不是金领。不排除有的专利代理人可以年入百万，不过那肯定是同时具有律师身份，或者是专利代理公司的老板。也不排除很多代理人年薪二三十万，不过，市场摆摊买猪肉也有可能年入二三十万，所以个别人收入高还远不能作为专利代理人是高薪职业的证据。

客观一点地说，专利代理人只是普通的写字楼职业而已，与普通公司里面做行政、做销售、做技术、做管理的职位没有什么本质的不同，也是老老实实地坐在电脑前面，每个月总有那么几天，眼巴巴地等着它快点来，我说的是工资。

本科生进入专利代理人的职业，起薪大概1500元到2500元，这是全部了。至于奖金，过几年再说吧。硕士博士也许好点，说不定遇到发善心的代理公司可以给3000元，这就是相当好的待遇了。上述价格我说的是广东这个专利行业发展还不错的地区，其他省份恐怕比这个还更低。

任何行业都有牛人，不排除有的毕业生特别厉害，比如英语特别好，刚入行就月入上万。不过还是那句话，哥们你这么牛，不做专利代理，做其他行业，应该也能拿到这样的收入。

任何职业都是工作三五年之后，有比较丰富的经验后才能拿到较高的工资，专利代理人也不例外。所以，意图进入专利代理行业快速致富的兄弟姐妹们就不要妄想了，没有几年的刻苦攻读是不可能有所成就的。

2、自由较多，类似律师
专利代理人因为是服务行业，所以与申请人的交流较多，有的时候申请人会到代理公司面谈自己的技术；有的时候代理人要到申请人的公司去，当面了解技术内容。所以专利代理人经常需要走出办公室，四处出击。

专利代理人的工作以申请案为单位，完成一项申请就是完成一份工作，而不是熬工作时间。专利代理人的工资也是看完成的专利申请案的数量，不是看在椅子上坐了多久。

有时候涉及专利侵权纠纷，或者复审和无效宣告，常常需要像律师一样搜集证据，还常常需要与律师配合工作，这也使得专利代理人的工作更为自由，很接近律师的工作。

对于向往无拘无束的自由工作的人来说，专利代理人还真是不错的选择。我经常上班时间出去逛街，感觉好极了。理工科毕业生想做个SOHO一族的话，可以考虑做专利代理人。

但是入行需谨慎，改行的成本很高，敬请注意，别说我忽悠你。

3、越老越吃香，经验最重要
专利代理人的工作经验的确是非常重要，这与IT、模特、空姐或表演行业之类吃青春饭的职业正好相反。年纪一是给人以信任感，二是法律工作的灵魂本来就是经验。专利代理人作为一种技术和法律交叉的职业，经验也是职业的灵魂。在行业内煎熬时间久了之后，面对某些案例只靠手指肌肉的反射就能搞定问题。

此外，专利代理人是一种重复劳动比较少的工种，我觉得这一点还是相当不错的。因为按照专利法的要求，任何一项申请专利的技术方案都应该是新的，这就保证代理人面对的每个案例都是新的，所以重复劳动会比较少。理工科毕业的普通工程师的工作，常常会重复地绘制相同的图纸，时间长了就会觉得浪费自己的生命。

4、发财靠自己，不靠涨工资
与一般人在大企业里面煎熬打拼，努力晋升职位的目标不一样的是，专利代理人的收入并不是靠代理公司发工资，更多情况下靠的是自己在行业内的口碑、能力，靠的是长期以来获得的客户的信任和支持。代理的专利案件越多，收入自然就越多。获得越多的申请人的信任，收入自然越多。

从这个意义上说，专利代理人也是类似律师的，也是一个自由职业。

5、四条出路，早作打算
专利代理人有四条出路提升自己的境界。

第一，客户

紧密地抓住若干数量的坚定客户，具有稳定的收入来源，逐步向代理公司或者事务所的合伙人进军，或者自己开公司。否则，给人打工一辈子又何时到头呢。

第二，涉外

进军涉外业务市场，以PCT专利申请作为自己的主要工作。由于PCT申请利润率较高，客户素质较高，所以值得长期做下去。

第三，诉讼

很多专利代理人同时具有律师资格，具有专利代理人资格的律师做起知识产权诉讼官司来更加得心应手，也更容易获得客户的信任。

诉讼相对于专利申请业务而言，难度更大，要求更高，收费更高，所以专利代理人以诉讼作为自己的主要业务也是一条较好的出路。

第四，企业

进入一家企业做企业内部的知识产权管理，也是一条不错的出路。这就是传说中的In House 。这条出路的好处就是再也不用东奔西走、奔波劳碌，能够获得相对稳定的工作、生活环境和工资待遇。

3.3专利代理人资格考试
从1992年开始我国实行专利代理人资格考试制度，一直到2006年均是每两年考一次，从2007年开始每年考一次。

3.3.1报名要求
参加考试要拿着下面这些材料，去考点所在的省级知识产权局报名。

（1）毕业证

理工科学位的毕业证，本科专科均可，只要是毕业证就行，不用学位证。理工、生物、化学、医药类的专业均可。要求提供原件和复印件。

毕业证书当然要求是真实的了，从办证的手里买个毕业证那是没用的，通过国家学位证书查询系统很容易验证毕业证是否真实。

（2）工作证明

从事过两年以上科技工作或者法律工作的工作证明。

值得注意的是，第一要体现你从事的是关于科技方面的工作，或者法律方面的工作，你说自己从事行政管理工作那是不行的；第二要体现两年以上，不写时间是不行的。至于工作经历是否实际存在，不会去调查的，只要求有这么一个证明文件即可；第三，要注意你的毕业证书体现的毕业时间，与参加专利代理人资格考试的时间，两者应该有两年的间隔。这两年的工作可不能是兼职家教或者助教，应是毕业之后工作两年。

你所服务的公司是否存在，工作证明的真假，好像是不检查的。

（3）报名费

广州考点三门总计195元，好像是各考点最贵的，例如南京160块，沈阳150块。港澳同胞在广州报名参加考试。

（4）身份证

原件和复印件

（5）照片

一寸彩色免冠照片3张

（6）报名表

专利代理人资格考试报名表

3.3.2考点
全国只有15个城市设有专利代理人资格考试考点，不像司法考试那样全国各个城市都有考点，实在是因为全国每年参加代理人考试的人只有几千人的样子，用不着太多考场。随着考试人数的增多，考点也有增加的趋势，以前考点更少呢。由于专利代理人的需要量没有律师那么大，所以预计以后专利代理人的考点也不可能增加太多，在各个地区几个中心城市设考点足矣。

2009年全国设立考点的15个城市为北京市、沈阳市、上海市、南京市、合肥市、福州市、济南市、郑州市、武汉市、长沙市、广州市、重庆市、昆明市、西安市、乌鲁木齐市。

报名的时候就请直接找上述考点的省级知识产权局报名。

3.3.3考试形式和分数
现在考试分为三卷，考两天。前两卷都是100道不定项选择题，在第一天考。第三卷全都是主观题，在第二天考。

第一卷内容是专利知识，主要就是专利法、专利法实施细则和审查指南的内容，总计150分。

第二卷内容是法律知识，主要是在专利代理工作中要用到的民法通则、合同法、民事诉讼法、商标法、著作权法、行政复议法、行政诉讼法、保护工业产权巴黎公约、与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）等。总计100分。

第三卷内容是专利代理实务，主要是权利要求的撰写，针对审查意见进行修改，答复审查意见，答复无效宣告。总计150分。

三卷的总分是400分。

3.3.4通过成绩
类似考研，实行两个分数线。三卷总分要过线，第三卷的实务也要过线。例如2008年总分分数线为230分，卷三的分数线为90分。

这个分数线是浮动不定的，当年的考题太难则分数线降低，当年的考题太容易则分数线提高。总之基本将当年的通过比率维持在10％左右，也就是每年大约通过700人。比如2006年总分分数线为255，卷三分数线为85；2008年总分分数线为230，卷三分数线为90。

从2009年开始实行三卷都有分数线的制度，而且可以在三年内通过考试。比如，第一年考过1门，则第二年该门成绩仍然有效，第二年只需要参加另外两门考试。

3.3.5办理执业手续
这可不像是高考通过之后就能上大学了。

通过专利代理人资格考试之后还有一年的实习，通过国家知识产权局的培训之后，才可以拿到执业证书，正式成为一名光荣的人民专利代理人。

执业的专利代理人必须是在一个专利代理机构执业的，没有独立执业的专利代理人。

3.4我国专利代理机构现状
从1985年实行专利法开始，中国随之出现了专利代理机构。最初的代理机构只有一家，就是中国国际贸易促进委员会（简称贸促会）下属的专利商标代理部门。而后联想创始人柳传志的老爸柳谷书先后创建了中国专利代理(香港)有限公司（简称港专）和北京柳沈律师事务所（简称柳沈）。当时柳谷书是贸促会法律部副部长，商标处的处长。

直到现在，贸促会、港专和柳沈仍然是中国专利代理机构的前三强。

3.4.1地域分布
中国主要的代理机构几乎全在北京，只有上海和香港有几家规模较大的代理机构。广东省虽然专利申请数量全国第一，但是最好的代理机构只能排名全国第30名左右。例如，港专有147名专利代理人，贸促会有153名专利代理人，柳沈有98名专利代理人，广东最大的专利代理机构只有29名专利代理人。

所谓规模较大的代理机构主要做的是涉外业务，也就是PCT申请。因为PCT申请利润率较高，主要的工作就是翻译。这些规模较大的代理机构不大看得起国内的普通专利，所以代理量很少。我想这也是合情合理的，谁都愿意做不吃力又讨好的事情，谁愿意做又累又不赚钱的业务呢。代理国内的普通专利与代理PCT翻译相比，要做出的原创性劳动更多，情况更复杂，而收费低得不是一点半点，大公司自然不愿意做。

由于中国的专利制度建立不过二十多年，专利代理机构真正的发展仅仅是在2003年国家将专利代理机构改制成为自负盈亏的市场经济主体之后的事情，短短不足十年。而且2009年才取消了涉外代理的资质限制，也就是从此以后专利代理机构不存在涉外代理机构和国内代理机构之分了，所有专利代理机构都可以代理PCT国际专利申请，不存在国家知识产权局指定的代理机构的说法了。

专利代理机构作为一种法律服务机构，与国外发达国家相比还差的很多。例如美国稍微好点的律师事务所一般有上千的执业律师，中国最大的律师事务所不过200多名执业律师。但是专利代理人的数量本来就少，而且目前中国实行的是专利代理人严格准入制，专利代理人资格考试的难度是相当大的，从录取比例来说是司法考试难度的两倍，每年通过的人数只有700人。所以在未来很长一段时间里专利代理人的数量都会是非常稀少的。这也是符合国际潮流的，世界上绝大多数发达国家的专利代理人数量都很少，绝大多数国家的普通国民也基本都是专利盲，并不仅仅是中国，只不过他们可能没有人写专利扫盲贴。

3.4.2代理机构的称谓
专利代理机构主要有专利事务所、知识产权事务所、专利商标事务所、专利代理有限公司、律师事务所等称谓和形式。这里的区别是，带有事务所名称的都是合伙制，不是公司制，一般规模较小。带有有限公司字样的一般合伙人较多，规模较大，较有实力。带有律师事务所字样的，当然说明这是一家律师事务所，中国的某些律师事务所具有专利代理资质。

换句绕口的话，不是所有的代理机构都叫律师事务所，也不是所有的律师事务所都具有专利代理资质。很多律师事务所都宣称自己可以进行专利代理业务，一般都是通过自己另外开设一家专利事务所，或者与另外一家专利事务所合作的形式进行的。因为律师事务所要想具有专利代理资质，要求必须有3名律师同时具有专利代理人执业证。中国具有专利代理执业资格的人大约只有5000人，这其中同时考过了司法考试的人更少。

我估计全国同时具有律师资格和专利代理资格的双证人士不超过500人，这其中一半在北京。

特别值得一提的是，很多名称叫做知识产权事务所或者知识产权代理公司的机构一般只具有商标代理资质，不具备专利代理资质。专利代理资质是很难获得的，成立专利代理机构必须具有3名执业两年以上的专利代理人作为合伙人，而且需要国家知识产权局的审批。而成立商标代理有限公司则非常容易，2003年国家已经取消了商标代理机构的行政审批和商标代理人资格审批，成立商标代理机构只需要在省级工商局注册即可，理论上只能代理商标申请和著作权登记等知识产权代理，不能进行专利代理工作。

商标申请相对于专利申请来说，在申请程序上更为简单，代理的工作内容没有专利代理那么复杂，所以国家没有必要管理得那么严格。商标代理的主要工作在于侵权诉讼，社会上容易引起轰动的知识产权大案要案，七成都是商标案件，剩下三成是专利案件、著作权案件和其他知识产权。

把知识产权代理工作分成申请前、申请中和申请后的话，专利代理在申请前和申请中的阶段工作量都很大。商标代理在申请前要做一些检索，在申请中的代理工作难度中等。著作权代理在申请前几乎无事可做，著作权登记的工作非常简单。申请后，专利侵权代理、商标侵权代理、著作权侵权代理，工作内容全都不简单，工作量全都很大，但由于商标侵权案件的多发性，还是商标的申请后侵权代理更重要一点。但这些已经不是通常的商标代理的工作了，而是诉讼律师的业务。

由此可见，专利代理工作是各种知识产权代理中最重要，工作难度最大，内容最多的工作，所以国家也对专利代理管理得最为严格，非经正式登记的专利代理机构不能进行专利代理业务。所谓的知识产权代理公司要么是用黑代理的方式工作，要么是通过有资质的其他代理公司进行代理，自己只作为接申请案的中介。

3.4.3什么是黑代理
黑代理这个称谓在专利代理人中流传很广了。我对黑代理毫无偏见，就我看来，黑代理的水平不一定比白代理水平差。所谓的黑，不过是没有经过国家知识产权局正式批准从事专利代理业务而已。黑社会收保护费与税务局收税道理是相同的，在乱世出英雄的时候，黑社会的信用甚至比政府更好。我最喜欢读历史了，其实刘邦朱元璋都可以称作是从黑社会老大发展起来的。

黑代理，就是本身没有专利代理资质的公司从事专利代理业务。

如何区分黑代理呢？

凡是委托专利代理机构申请专利时，必须向国家知识产权局同时提交专利代理委托书，这份委托书需要专利申请人签字或盖章，写明“委托××代理机构，专利代理人××，申请主题为××的（发明、实用新型、外观设计）专利”。向国家知识产权局提交了这个文件，国家知识产权局就会把该项专利申请过程中的各种通知书直接发给代理机构，而不会直接发给专利申请人。

如果该代理公司是黑代理，没有专利代理资质，那么专利局就不会把申请过程中的各种通知书发给该公司。黑代理的解决办法是，在专利申请请求书里面的联系人一栏写该黑代理的地址和联系人。在专利代理工作里面，请求书里面的联系人被定义为接收所有专利申请过程中的各种文件的收件人。

委托了代理机构时，专利局优先将通知书寄给代理机构；没有委托代理机构时，专利局优先将通知书寄给联系人；没有委托代理机构，也没有填写联系人时，专利局优先将通知书寄给第一署名申请人。

有的时候黑代理也许是与有专利代理资质的代理机构合作，将黑代理接到的专利申请转交到该有资质的代理机构提交专利申请。这样的话，申请人收到的专利申请受理通知书上面记载的专利代理机构就不是黑代理的地址。

具体辨别某个公司是不是黑代理，两个方法。

第一，名称为“××知识产权代理公司”或者“××知识产权事务所”的，9成是没有专利代理资质，只有商标代理资质的。有专利代理资质的公司一般直接叫做“××专利代理有限公司”，但是这个方法毕竟不是100％准。

第二，到专利代理人协会网站查询该公司，按照3.5节所述步骤，很容易知道某公司是否具有专利代理资质。这个查询是绝对准确的。

3.4.4代理机构和代理人的区别
关于专利代理机构和专利代理人的区别，就是专利代理机构是合同法意义上的代理人，工作有差错的责任由代理机构承担，而专利代理人就是接受申请人的技术文件，进行实际工作的人。专利代理是一个标准的服务行业，与常规的进行产品生产的工业产业明显不同。就专利代理行业来说，代理机构的整体素质固然重要，但是归根结底要看专利代理人的个人能力，尤其是申请人与某个代理人合作时间很长的话，更倾向于稳固地选择该代理人进行代理，即便他跳槽到另外一家代理机构，仍将专利案件委托给他。

3.5如何选择代理机构和专利代理人
对于申请人来说，除了尽可能研发最好的技术之外，就只有选任合适的专利代理人是最重要的了。技术完成以后，申请专利的一切事务都将交给代理人完成，代理人的个人品德、职业素质、工作态度甚至是个性爱好说不定都会影响专利申请。委托一个相处融洽、合作愉快的专利代理人也有助于申请人学习更多的专利知识，更好地保护自己的专利技术。甚至于相谈甚欢，推杯换盏，相见恨晚，不醉不归也不是不可能。

完整地描述优秀的专利代理人应该具有的素质，比较有难度。如果我写的选择标准连我自己都不符合，那岂不是搬起石头砸自己的脚。我没能力讲出来优秀的专利代理人的标准，但是我可以说出来优秀的专利代理人的辨别方法。

我的观点是委托专利代理人就是买东西，这跟到商场买东西没什么本质的不同。专利申请人向国家知识产权局申请专利也是买东西，这跟我们家小妞到上下九挑衣服也没什么本质的不同。比如有的地方把申请专利就称作买专利，我第一次听见的时候还以为他要买别人的专利权呢，后来才知道他口中的买专利就是申请专利。

买东西自然有其通用的判断标准。

1、货比三家，好坏自现
多询问几家代理机构，多问几个专利代理人，从代理机构的整体素质、代理人的言谈举止，回答申请人的咨询的反应和态度，初步可以判断该代理机构和代理人的水平到底如何。只见一个代理人，可能代理人说得天花乱坠，申请人被忽悠得晕头转向。但是只有多见几个代理人，自然就会知道人比人得死，货比货得扔，有了比较才能有先后，有了对比才能知道好坏。

2、代理人学历出身、工作年限、技术经历等
专利代理人的专业素质好坏不是那么容易判断，但这几个标准是硬件标准，没法造假，可以作为初步的判断标准。

学历，是大专、本科、硕士还是博士，是工程师、高级工程师、研究员还是教授。

工作年限，从事代理工作有多长时间，代理过多少项专利申请和其他事务。

技术经历，有没有专业的技术研发经历，这对于技术的理解也是很重要的。或者有没有其他方面的工作经历，比如是否做过专利审查员等。

这些标准不能作为绝对的标准，但至少有一定的参考性。

3、查询代理机构的代理人数量
拥有执业的专利代理人的数量基本可以体现该代理机构的实力，这就好像介绍富士康就说全球有50万员工一样，这么大规模的企业，再差能差到哪里去。

在网上可以查询到各个代理机构的信息，以及全部专利代理人的信息。

按我如下所述步骤可以查询各代理机构，以及各个代理人的信息。

1）登录中华全国专利代理人协会网站

网址 http://www.acpaa.cn

图3-5-1

2）检索代理机构

点击网站首页左侧的“代理机构查询系统”。

进入的页面有5个查询入口，分别是代码、字号、地址、负责人、性质。

其中最常用的是字号。

例如输入“贸促会”，点击查询。

图3-5-2

图3-5-3

点击代码11038，就可以查看贸促会代理人的详细信息。

图3-5-4

3）检索代理人信息

在专利代理人协会首页，点击“代理人电子执业证书”。

进入的页面有查询4个查询入口，分别是姓名、执业证号、专业、字号。

其中最好用的也是字号。

例如输入“贸促会”，点击查询。

图3-5-5

图3-5-6

在查询结果的最后面，标记的153条记录，这说明“贸促会”现有执业的专利代理人有153人。

不过，网络更新略有延迟，这里的资料并不一定是最新的。

点击其中任何一个代理人的姓名，就可以看到该代理人的详细信息，包括年龄、专业和执业证号。

4、查询代理机构代理过的专利数量
代理机构代理过多少专利，这也是一个重要指标。老牌的代理机构肯定代理过很多项专利。

在国家知识产权局网站不仅可以检索代理机构代理过多少项专利，还可以免费阅读全部中国专利。

1）登录国家知识产权局网站

网址 http://sipo.gov.cn，在如图3-5-7所示的首页右侧中部，点击“高级检索”，进入如图3-5-8的检索界面，有16个检索入口。

图3-5-7

2）检索代理机构

在“专利代理机构”栏目输入“柳沈”，其他任何内容都不填写，也不打勾，就可以搜到柳沈律师事务所代理过的全部专利申请。

图3-5-8

图3-5-9

5、去代理机构的网站看相关信息
现在社会网络非常发达，要想查询某个代理机构和专利代理人的资料非常容易。基本上任何一个无论多小的代理机构都有自己的网站，直接到baidu或者google搜索代理机构的名称就行了。

第四章 专利检索和分析

关于专利还有很多事情可以讲，比如企业专利战略应该如何进行，向外国申请专利还需要哪些手续和文件，世界主要国家专利授权的条件和费用，企业经营实践中如何规避侵权，如何制止和惩罚竞争对手的侵权，专利侵权处理和诉讼中证据的搜集，专利复审和无效程序中证据的搜集和反驳。这些内容太多了，有点心有余而力不足了，让我讲我能讲，但是写出来就难了。

我决定最后只讲讲专利检索和分析，因为专利检索和分析是技术研发和专利申请的基础，也是规避侵权和制止侵权的基础，也是专利代理人撰写申请文件，代为处理复审无效侵权诉讼的基础，还是专利审查员审查专利是否授权的基础。这一串的基础，大家就应该知道专利的检索和分析是多么重要的事情。

可惜，在企业层面上，恐怕没几个公司懂得什么是专利检索，甚至根本就不知道世界上还存在专利检索这一回事。就是因为在工作实践中发现中国人民对专利实在是太不了解了，所以我才写了这篇长文。

国外专利的检索与中国专利的检索大同小异，只是语言不同，检索方法全都差不多。懂得中国专利检索后，只要英语水平够高，检索欧美专利不成问题。至于其他非英语国家比如日韩德法之类的，不懂日韩德法外语没法检索，但是有办法能很容易克服这个问题，中国的审查员实际上都是靠这个办法检索非英语国家的专利的，否则到哪里去找那么多既懂各国鸟语，又懂技术的人才。这个办法在4.3小节讲。

4.1中国专利的检索
读过研究生的人对技术文献的检索一般都轻车熟路，搞科研的第一要务就是先搞清楚什么事情是别人还没有搞过的，然后才能开始动手。如果不管三七二十一，想到什么就做什么，花费几年时间研究出来的东西，别人十年前就申请专利了，岂不是气得跳楼。道理人人都懂，但是怎么检索，没几个人知道。

在中国国家知识产权局网站可以检索和查看所有中国专利的全文。但事先需要先装一个tif浏览插件，说明书浏览器下载，链接地址是

http://www.sipo.gov.cn/download/setup.rar

4.1.1检索入口
检索入口就是被检索的特征。比如专利具有主题名称、专利号码、申请人、申请人地址、分类号、代理机构、代理人，这些特征就是专利检索的入口。

以中国专利检索为例，界面如图4-1-1，总计3个多选框，16个输入框。

发明专利 实用新型专利 外观设计专利

1申请( 专利 )号： 2名 称：
3摘 要： 4申 请 日：
5公开( 公告 )日： 6公开( 公告 )号：
7分 类 号： 8主 分 类 号：
9申请(专利权)人： 10发明( 设计 )人：
11地 址： 12国 际 公 布：
13颁 证 日： 14专利 代理 机构：
15代 理 人： 16优 先 权

3个多选框代表三种专利类型，不用多说。作为一种技术方案的专利，检索发明和实用新型就足够了，不用检索外观设计。作为一种美感设计的产品，检索外观设计专利就行了。在三个多选框都不打勾的情况下，就表示三种专利全都要检索。

除此之外将16个检索入口分成四类。

第一类 技术类

包括名称、摘要、分类号、主分类号。

技术类的检索入口，名称和摘要常常用来进行初步检索，根据初步检索结果获知该项技术具有哪些分类号，然后用分类号进行详细的检索，这样的步骤可以最大程度地避免漏检。

假如某个橡胶制品公司打算进入国内的安全套市场的话，首先它必须知道现有的安全套有哪些技术已经被申请专利了。主要通过技术类的检索入口进行检索。

（1）名称

名称就是专利的名称，一般情况下名称会体现该项专利申请的主要技术内容，例如避孕套这个名字肯定是避孕用的。

避孕套又叫做安全套，因此以名称查询的时候，应该既要检索避孕套，又要检索安全套，如图4-1-1。以主题名称进行检索，最重要的问题是尽可能进行同义词替换。同一种物品有多种不同的方法，避孕套还可能被写成避孕装置、避孕器材、避孕泡、性用品。在机械领域常见的弹簧，还会被写成压簧、扭簧、弹性部件、弹性装置。

以主题名称进行检索，最重要的一点是获取尽可能多的同义词，这可以通过先进行初步检索，从初步检索的结果里面找更多的同义词。

图4-1-1

（2）摘要

有时候要查询特定的技术手段时，直接查询名称可能会检索到太多的通用技术，难以找到特定技术。例如检索避孕套或安全套三个字，得到发明专利 (134 )条 实用新型专利 (409)条 外观设计专利 (171)条。也许检索结果太多，看不过来。

避孕套的设计形式，有的是竖螺纹，有的是横螺纹，有的是斜螺纹，该公司的现有设备适合生产斜螺纹的避孕套，因此可以通过摘要这样检索，如图4-1-2所示。

检索结果只有一条实用新型专利，如图4-1-3所示。

图4-1-2

图4-1-3

（3）分类号和主分类号

国际上将全部技术内容分成了8大类，然后逐步细分，将全部发明和实用新型专利都分到了具体的小类中，这叫做国际专利分类号，即IPC（International Patent Classification）。专利局收到专利申请后，审查员会把每一份专利都标上一个或几个分类号，其中最前面的就是主分类号。

分类号代表了技术方案，例如以图4-1-3检索到的实用新型专利为例，其分类号为A61F6/04，在国际专利分类号里代表“A61F6/04　阴茎套、鞘膜或类似物”。但并不是所有的避孕套全都是分类在A61F6/04里面的，例如89103308.4《 女用避孕套 》，分类号是A61F6/06

当通过名称或者摘要检索到避孕套的分类号为A61F6/04、A61F6/06，或者还有其他分类号之后，就可以再用分类号进行一次检索，就可以找到在名称或者摘要里面没有体现“避孕套”或“安全套”的专利，例如“预防性用品”。

用A61F6/04检索到发明专利 (145 )条 实用新型专利 (410)条

用A61F6/06检索到发明专利 (48 )条 实用新型专利 (56)条

由于有的专利同时具有两个分类号，所以用这两个分类号检索得到的结果有些会是重复的。但仅从A61F6/04检索到的结果就比采用名称为“避孕套 or 安全套”检索到的发明和实用新型多，可见用分类号检索的好处就是检索更为全面和彻底，不容易出现漏网之鱼。

国际专利分类号IPC仅适用于发明和实用新型专利。而外观设计专利有自己独立的一套分类系统。

检索并不是可以一次性完成的工作，必须反复采用不同的检索入口，而且用不同检索词多次试探。技术类的检索是最常用的检索，最重要的检索，申请专利前进行检索多半都是技术类检索。

第二类 号码类

包括申请（专利）号、公开（公告）号、国际公布、优先权。

号码类检索都是已知某项专利的号码，要获知该项专利的全文的情况下才会去检索，因此它的应用就很少了。比如被起诉侵权，你就必须先去看看起诉你的人的专利的内容到底是什么。

（1）申请（专利）号

就是专利号码。在没有授权的时候叫做申请号，在授权之后叫做专利号，都是同一个号码，授权前后不会改变。

（2）公开（公告）号

发明专利在受理之后就会公开，公开的时候给该项专利一个公开号，通过这个公开号也能检索到该项专利。发明专利在授权之后要进行授权公告，此时再给一个公开号，因为授权时候的专利内容与公开时候的专利内容很可能是不大一样的，所以授权时候的发明专利文本具有另外一个公开号。

因此可知，对于授权的发明专利，具有一个专利号，两个公开号，两个公开号对应不同的专利文本，内容略有差异。对于不授权的发明专利，只有一个专利号，一个公开号。

对于实用新型和外观设计专利，只有一个公开号，只在授权的时候公开。

（3）国际公布

只有PCT国际专利申请才有这个项目，国内专利不存在这个检索入口。

可在此输入，PCT申请的受理国、PCT公开号和公开日期。

（4）优先权

就是作为优先权的专利号，可以检索到所有以该项专利为优先权的专利。

第三类 日期类

包括申请日、公开（公告）日、颁证日

申请日就是专利申请的提交日，公开（公告）日就是该项专利申请公开的日期，颁证日就是专利授权日期。

第四类 人物类

包括申请（专利权）人、发明（设计）人、地址、专利代理机构、代理人

专利还没有授权时候叫做申请人，专利授权之后叫做专利权人。申请人或专利权人可以是单位名义。

发明和实用新型的创造者叫做发明人，外观设计的创造者叫做设计人。发明（设计）人必须是自然人。

地址就是申请（专利权）人的联系地址。

专利代理机构和代理人，就是专利代理机构和代理人。想检索某个专利代理机构代理过的专利，就在这里输入。

4.2美国专利的检索网站
美国专利在美国国家专利商标局网站检索，网址是

http://patft.uspto.gov/

界面如图4-2-1，左边是授权专利，右边是专利申请。

图4-2-1

点击Quick Search快速搜索，就进入了类似中国国家知识产权局专利检索的界面，所不同的只是没有把全部检索入口都显示出来，而是让检索人自己选择用什么检索入口，如图4-2-2。

后面所谓Field 1和Field 2之类的就是检索入口，在下拉列表框里面有30个之多，如图4-2-3。实际上这30个入口与中国专利局的16个入口没什么本质区别，只不过是用英文写的而已，也是分成技术类、号码类、日期类、人物类。

技术类的6个检索入口，如图4-2-3红圈所示。

其中前两个Title和Abstract就是名称和摘要，若是要通过技术内容检索美国专利，主要通过这两个检索入口。

中间两个分别是国际分类号和美国分类号。美国自行规定了一套专利分类号，仅在美国国内实行，我们中国人不用管它，只用国际分类号就行了。

最后两个是权利要求和附图说明，内容是该项专利的保护范围和附图的简介。

4.3非英语国家的专利检索方法
欧洲专利局的网站提供了世界专利的检索，而且把世界上主要非英语国家的专利的摘要全都翻译成了英文。假如看一篇日文专利看不懂，可以到欧洲专利局网站检索该项日本专利，然后通过阅读该项日本专利的英文摘要，了解该项日本专利的主要技术内容。

欧洲专利的检索网站，界面如图4-3-1所示，网址是

http://ep.espacenet.com

图4-3-1

点击Advanced Search高级检索，进入图4-3-2的检索界面，与中国国家知识产权局的检索界面也比较类似，只不过只列出了10个检索入口。

图4-3-2

在选择了Worldwide专利数据库的情况下，就可以检索全世界各国的专利，包括非英语国家的专利，例如中国、日本，这就给只懂得英语，不懂得日语的中国技术人员极大的方便。中国的所有专利代理人都懂得英语，但是没几个懂得日韩德法西班牙之类的语言。

举例：
有个发明专利申请，审查员发来第二次审查意见附带了一篇日文的专利文献作为对比文件，认为我代理的该项发明专利申请不具备创造性。写得如此肯定，我看了也心慌慌呢。再加上对比文件是日文，看又看不懂，现学日语也来不及。所以我就在欧洲专利的网站把该项日本专利找到了，通过英文摘要获知了该项日本专利的主要技术内容，认为该项专利完全不可能损害该项发明专利申请的创造性，两者属于不同的技术领域。最终审查员也同意了我的意见。

该片日文对比文件的扉页如图4-3-3所示。

这篇日文专利并不好找，谁知道哪些鸟文字代表什么呢。能获知的信息有，申请号：昭58－110869，申请日：1983年6月22日，分类号：B23K20/00，公开日：1985年1月10日。最后我通过分类号加公开日一同检索到三篇专利，检索方式如图4-3-2所示，检索结果如图4-3-4所示，其中第一项就是我要检索的日文专利。再根据其英文摘要就很容易知道其主要技术内容了。

4.4专利分析
目前中国国内做得最好的专利文献的免费检索和下载网站，预计是

http://www.soopat.com

我也经常使用这个网站，非常方便。不仅可以检索，还可以直接打包下载专利全文，还可以进行初步的专利分析。我就以这个网站的功能为例做一些专利分析。

在这个网站上还可以直接检索世界各国的专利，在图4-4-1的首页上点击“世界”。

图4-4-1

4.4.1专利数据库
世界各国的专利文献都可以在网上免费获得，但是下载和数据处理并不是那么方便。因此有些信息处理公司将世界各国的专利文献内容整合在一起，并做了适当的人工处理以方便检索和分析。在网上有很多这样的免费的检索和下载数据库。比如中国国家知识产权局网站的专利检索，只能一页一页地下载说明书，但在soopat就可以选择下载全部说明书PDF格式合成版。

国际上最著名的专利数据库叫做德温特专利数据库，是托马斯路透公司出品的。这个数据库那是相当全了，而且全世界每个国家的专利都有，而且每项专利都经过了人工处理。问题仅在于太贵，在中国的使用费每年几十万人民币是需要的。一般的公司似乎还没有必要如此奢侈。

德温特数据库的价值就在于专利分析，其专利分析数据库和分析软件的确有独到之处。托马斯路透的软件ThemePublisher甚至能自动画出来专利技术地图。当然，并不是只有这一种软件能做这种事情。知道了软件的分析方法很容易研制出类似的软件，德温特的竞争力在于其人工地将全世界所有的专利都进行了摘要改写，更便于机器检索分析。不过，再牛叉的软件也代替不了人，否则的话干脆让机器去搞科研算了。该软件的作用主要在于节省了人的数据处理时间，软件画出来的专利技术地图可用于参考，但能产生实际作用的技术分析结论只能由人来完成。

专利分析分为两类，数据分析和技术分析。

4.4.2数据分析
所谓数据分析就是把申请人、申请日期、申请人的国家、省份、分类号、引证等统计数据画出柱状图、饼状图之类的图表，直观地显示某种技术门类的时间分布、类型分布、地域分布、发展趋势等内容专利分析。数据分析可以很容易地用软件进行自动化的统计和分析，数据分析的作用笼统地说就是分析时间、地点和人物。

分析时间，就是每一年在某个行业申请了多少专利、什么类型之类的分析。一个行业申请专利的数量和类型，预示了该行业的发展前景。例如，电视机行业在刚刚发展的时候，申请的专利绝大多数都是发明。而现在电视机制造技术非常成熟，没有太多进展的时候，绝大多数关于电视机的专利申请都是外观设计。但是随着液晶、等离子等技术的开发，新型电视的研制又变得热火朝天，在高清晰数字电视方面申请的发明专利数量又越来越多。时间分析，表示了该项技术的生命周期。

地点和人物分析，就是哪个国家级、哪个省份、哪个公司在某个行业申请了多少专利之类的分析。某个国家、省份、公司申请某项技术的专利数量代表了该地区、该公司在该行业的研发能力。

仍然以“避孕套 or 安全套”为例。如图4-4-2，横轴为申请年份、竖轴为申请数量，可见中国人民在2000年之后才开始大量申请关于避孕套的专利，2008年申请的最多。这说明了避孕套生产企业逐渐认识到了申请专利的重要性，因此几乎可以很确定地说，2009年会有更多的避孕套专利申请。

图4-4-2

当然，可供分析的内容远不止于此，凡是专利扉页里面的信息全都可以用来分析，如第五章图5-1-4所示的扉页。专利分析的作用也远不止上述所说，还可以预测行业及相关技术发展趋势；判断产品或技术的生命周期状况；洞察技术的市场空隙，选择有效目标市场；分析竞争对手的战略意图、技术特点和状况；寻找技术合作伙伴，指导技术贸易；寻找合适的专利发明人，挖竞争对手墙角；进行技术筛选，提升技术创新的能力；缩短研发周期、节省研发费用、提高创新效率。

4.4.3技术分析
所谓技术分析是把每篇专利文献包含的技术内容进行分析，知道哪些技术已经被别人申请了专利，哪些技术内容正是研究热点，哪些技术内容还没有被申请专利。初步检索到相关的专利文献后，还需要初步地阅读检索到的目标是否符合要求，然后再细读其中的重要几篇认真分析。

技术分析分成两类，权利分析和科技分析。

（1）权利分析

对于专利代理人来说，为申请人撰写专利申请之前应该检索到与申请人的技术内容接近的专利文献，然后通过技术分析手段判断申请人的技术内容与现有技术的不同。

对于审查员来说，检索内容更广泛，手段更细致。甚至可以说，审查员的工作内容主要就是专利检索和技术分析，先通过若干关键词检索到几篇对比文件，然后通过阅读对比文件确定一篇最接近的对比文件，再通过技术分析手段仔细阅读最接近的对比文件与专利申请的相同点和不同点，写出审查意见通知。

专利代理人和审查员的专利检索和分析只是对于某项技术的新颖性、创造性和实用性的进行评价，不会涉及到技术发展趋势。权利分析是以专利权、专利保护范围为导向的技术分析。

专利代理人和审查员进行的专利技术分析就是权利分析，下述内容为一个简单的分析报告。

专 利 技 术 分 析 报 告

对专利号为200000000000.0，名称为《一种被套定位带》（以下称被比专利）的中国专利进行了检索分析，通过检索国际专利分类号A27C21/02得到如下4篇最接近的中国专利（以下称对比文件），其公开日均早于被比专利的申请日。

1 85203308 一种防止儿童睡觉蹬被的带卡
2 01229651.1 新型被罩夹持器
3 200420065136.2 睡觉不掉被子床垫
4 200520006410.3 防止儿童踢被床套

（一）被比专利200720052670.3的必要技术特征

被比专利提供了一种被套定位带，其必要技术特征包括

1.中部为弹性带体
2.带子一端为被子活动扣（扣在被子上）
3.带子另一端为定位活扣（扣在床架上）
4.带子上有长度调节扣

其能够解决的技术问题是保证被子在睡眠中不被掀离身体。

（二）对比文件技术特征分析

以上5篇专利均公开了对被子进行固定的技术方案，依次对其进行技术特征对比分析如下：

对比文件1公开了一种防止儿童睡觉蹬被的带卡，包括连接在松紧带或者绳3两端的环状螺钉4和弹力连接夹2，环状螺钉4连接于床，弹力连接夹2夹紧被子。

对比文件1公开了用某种物品，如松紧带或绳子，将被子固定的技术方案，但是并没有公开被比专利所保护的具有长度调节扣的技术方案，因此不能损害被比专利的新颖性和创造性。

对比文件2也公开了一种解决儿童夜晚睡觉容易踹被子的问题的装置，其公开了一种被罩夹持器，包括纽扣4、布带5、弹性布带6和小钩7。其中，纽扣4用于与被子连接，相当于被比专利的被子活动扣，小钩7用于连接床架，相当于被比专利的定位活扣，布带5相当于被比专利的弹性带体，弹性布带6接近于长度调节扣，但是与长度调节扣完全不同。因此对比文件2不能损害被比专利的新颖性。

对比文件2与被比专利不同的地方在于，其在普通的布带5上连接了一段弹性布带6，而被比专利则是整个带体均为弹性带体，且在弹性带体上设置长度调节扣。很明显，被比专利能达到更好的调节效果，其不需要将连接于被子的活动扣2或床的定位活扣3松开就可以直接调节被套定位带的长度，方便而又灵活。但是对比文件2只能通过弹性布带6自身的弹性进行长度调节，其调节范围自然不如被比专利的技术方案宽，而且调节方式也不够灵活。因此对比文件2不能损害被比专利的创造性。

对比文件3公开了一种睡觉不掉被子床垫，其采用的技术方案是在床垫设置棉被夹3将被子夹住，以起到睡觉不掉被子的作用。所述的棉被夹3包括夹口10、弹性橡皮6和挂钩7。使用时，夹口10夹住被子，挂钩7挂在床垫上。

对比文件3虽然为了解决相同的技术问题，但是采用的技术方案与被比专利并不相同，因此不能损害被比专利的新颖性和创造性。

对比文件4公开了一种防止儿童踢被床套，提供了包括依次连接的布条4、固定扣6、挂钩7、布包橡皮筋被套连接绳2、挂钩5和固定扣8的装置，其中布条4连接被子，固定扣8连接于固定套1，而固定套1与床腿连接。

对比文件4也解决了与被比专利相同的技术问题，但是在技术方案上与被比专利完全不同，对比文件4的技术方案，其连接于床的一端还具有固定套1，再通过固定套1最终连接于床腿。这样的设置方式，技术上比较复杂，增添了较多的部件，而且不具有可调节长度的调节扣，调节范围也不如被比专利宽。所以，对比文件4不能损害被比专利的创造性。

表1技术特征对比表

被比专利

85203308

01229651.1

200420065136.2

200520006410.3

中部为弹性带体1

松紧带或绳3

布带5

弹性橡皮6

布包橡皮筋被套连接绳2

带子一端为被子活动扣2

（扣在被子上）

弹力连接夹2

纽扣4

夹口10

布条4、固定扣6、挂钩7

带子另一端为定位活扣3

（扣在床架上）

环状螺钉4

小钩7

挂钩7

挂钩5、固定扣8

带子上有长度调节扣4

弹性布带6

图4-4-3

（三）结论

1.新颖性

通过对比文件的技术特征分析，接近的对比文件均未损害被比专利的新颖性。

2.创造性

通过分析，在技术上最接近被比专利的是对比文件2，其与被比专利的区别主要在于带子上不具备长度调节扣，此技术特征能够解决的技术问题是调节长度更为方便。结合其他对比文件，均未发现具有类似长度调节扣的技术方案，因此对比文件的综合对比同样不能损害被比专利的创造性。

综上所述，在日用生活的床上用品领域中，未发现能够损害被比专利新颖性和创造性的对比文件。

（2）科技分析

对于专利申请人来说，在企业进行研发之前对相关的专利技术进行全面检索，然后重点阅读其中与自己打算研发的目标最为接近的很多篇专利文献，确定自己研发的方向是否已经被其他人申请了专利，或者为自己的研发项目提供技术文献的支持。

专利申请人的技术分析更接近于科学研究中的查新。科学研究人员在申报各级科技计划项目的资助时，要将自己待开展的研究方向查新，即在权威的科学技术情报机构检索世界最新的技术资料库，证明自己待研究的技术内容没有被其他人研究过，在检索分析报告盖科学技术情报机构的公章之后，自己的科技项目申报计划书才能获得批准。

我在读研的时候也经常做这些事情，所以从一开始我就非常理解专利检索和分析的重要性。

科技研发人员在技术开发之前所做的专利技术分析就是科技分析，科技分析是以技术演变、技术开发为导向的技术分析。

科技分析的难度要比权利分析更大，专利申请人要付出更多的精力。预计很多专利技术都是盲目开发的，在研发之前可能完全没有经过专利检索和科技分析。

科技分析的重要原则――技术与专利的合作

要做好技术分析，必须是懂技术的人才与懂专利的人才进行合作。例如某企业打算检索某行业的专利技术，应该让该企业内部的技术人才与代理机构的专利代理人合作进行，互相配合。只懂得专利技术的代理人并不能完整地理解检索到的所有技术，只懂得技术的人才也不可能确切知道检索到的专利文献的保护范围如何。只有两者结合才能得到更好的检索结果，做出更好的分析结论。

鲁迅说蜜蜂采了很多花才能酿成蜜，科技分析同样如此。没有一定的行业内技术积累，不详细地看几十篇上百篇专利文献，就完全谈不上能做出来一个合格的科技分析报告。我在读研的时候能对我研究的领域的最新进展如数家珍，那是因为之前我看了几十篇最新的英文论文，记了不知道多少字的学习笔记，我才能跟导师说，Micro-PIV要求示踪粒子不能太重，不能太轻，不能太大，不能太小，不能太多，也不能太少。

科技分析基本上属于科研人员的任务，但由于科研人员常常对论文检索比较熟悉，对专利检索一窍不通，不知道什么是分类号，不知道发明、实用新型和外观设计的区别，所以对于专利检索有点畏首畏尾。

科技分析没法做示范，这要求对某个技术领域的专业知识掌握很深厚才行，故本文到此为止。

第五章 专利样本示例

后记

初衷
我每天都写工作日记，几年积累了几十万字的记录，这里面有各种各样的知识，以及我遇到的千奇百怪的情况，还有我对工作的分析思路、心得体会。这样积累下来才有了一点对语言和思维的运行规律的掌握，才有了一些对专利这个行业的体会。从08年就有计划，到09年初开始写，到09年末最后才写成，我还是太懒。短文容易写，万把字的专业著作就难了，写长篇大论很累，终于体会到了。从2007年开始写我的李银惠专利博客，到现在很长时间没有更新内容，这次一下更新这么多应该不错了吧。

本以为把工作日记的内容拼拼凑凑就足以写长篇大论了，实际情况却完全不同。记录里不经修饰的文字只有我才知道是什么意思，给别人看只会招人烦。简单地按照时间顺序堆积的文字没有系统性，不容易传播什么知识。最重要的是，简单地堆彻文字记录，我实在是不好意思给人看，过不了我自己这一关。所以我按照自己的理解，对专利知识进行了分类归纳，有些分类是我的独创，有的概念是我的独创，将专利申请人可能感兴趣的知识分门别类的系统组织了起来。

我写这篇文章的初衷，就是因为在现实工作中发现太多的申请人一点关于专利的基础知识都没有。我觉得让大家稍微具有一点专利的知识，就很容易更好的安排自己的专利申请，对于很多公司来说也可以把自己的专利发挥更大的作用。

比如有的申请人提了一个想法就打算申请专利，结果所有的技术方案都是我想出来的，我倒是成发明人了，这叫“一句话专利”。有的申请人拿个实物过来要申请专利，文字和图纸完全没有，这叫“一件物专利”。有的申请人没有实物，没有文字，只拿张纸画个草图就要申请专利，这叫“一张纸专利”。还有申请人给我一系列图，但是一句话也没说，我看了半天才知道这是什么东西，这叫“连环画专利”，幸亏小时候小人书没少看。

以上这些只能说专利知识在国内还不普及，太多太多的申请人对申请专利一窍不通。我是处理上述这些专利的专家，在这个过程中我也学会了如何跟申请人打交道，怎样向申请人解释问题，灌输专利知识，索要必须补充的材料。当然，材料完备，具有完整技术内容的申请资料我也处理过很多啦。

可是最重要的，还是要让越来越多的申请人明白一些专利基础知识，所以我要写这个专利扫盲贴。

强调
除了介绍关于专利的基础知识，我强调的就是五点。

第一，专利授权的标准并不是要求很高，甚至可以说是没什么要求，只要符合形式上的要求，实用新型和外观设计专利100％授权。

第二，申请专利的程序并不复杂，所需要的一切文件和手续，均由专利代理人全程办理，申请人除了做必要的配合以外可以安心做自己的事情。

第三，申请专利的费用一点都不高，几千块钱没几个人拿不出来吧，对于企业来说更是九牛一毛，只是看你是否具有专利意识。

第四，现在是知识经济了，所谓科技创新的关键，其实就是专利。专利能赚钱，能打击对手，能提高知名度。专利很重要。

第五，专利的质量与申请人怎样提供资料，提供怎样的资料关系重大，这需要申请人与代理人紧密配合，代理人自己是巧妇难为无米之炊。技术是否高超，是发明家自己的事情；对技术的专利保护是否到位，是申请人与代理人共同作用的结果。

希望本文能对读者有用。

最后记
以后我可能还会写两个内容。一个是机械领域专利的撰写细节技巧，这可不是看审查指南就能搞定的事情，涉及到各种格式的二维、三维图形文件的处理、AutoCAD和ProE等设计软件的使用技巧和抓图或出图问题、附图的布置、附图标记的设置和编号原则、甚至是word和excel软件的操作使用高级技巧、photoshop和PDF浏览器的使用技巧。

另一个是外观设计专利的图片和照片的处理技巧，各种变形、剪切、扭曲、描边、背景的处理，是一件非常有意思的事情。外观设计专利其实是非常重要的，应用得当的话其保护作用更大。

工欲善其事，必先利其器，在专利方面想有所成就，首先处理专利的各种软件就必须不能拖后腿。我的工作效率高，第一是因为我经常偷懒，所以累不着，第二就因为适当地使用软件，可以极大地增强效率，更重要的是顺畅的工作模式能促进思维，总能在工作中迸发出智慧的火花。

自己觉得这篇专利扫盲贴写得有点虎头蛇尾，完全没有达到我预想的境界。可能目前水平仅限于此，大家凑合看，相信以后水平会越来越高。

李银惠于广州
2009年10月23日

业务范畴

布局

专利技术挖掘
专利查新检索分析
专利权项模拟布局
专利布局动态调整
专利保护培训

申请

申请文件中英文撰写
提交中国及国外申请
专利申请绘图

维权

专利复审与无效
专利侵权诉讼
专利托管及年费缴纳
跨国专利诉讼
专利侵权监测与调查
专利有效性评估
拟发警告函
专利海关备案及保护
专利行政查处申请

管理与运营

知识产权贯标
专利价值评估
专利资产托管
专利许可转让
专利质押融资
专利作价投资
专利联盟规划
专利交易规则
技术标准规划
组织制度建置

基本概念

捐献原则 | 专利侵权诉讼实务

一、概述

捐献原则也是对等同侵权的一种限制。2009年《专利侵权司法解释一》第五条引入了捐献原则。

法条链接：
《专利侵权司法解释一》
第五条 对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

对于未在权利要求中记载的技术方案，显然不能适用相同侵权，只可能适用等同侵权。专利的保护范围以权利要求为准，因此，仅在说明书或者附图中描述却未写入权利要求的技术方案，社会公众会认为专利权人对该技术方案并不谋求保护，可以自由实施。如果专利权人试图通过等同侵权将这类技术方案再纳入到专利的保护范围之内，对社会公众显然是不公平的。因此，司法解释引入捐献原则，规定仅在说明书或者附图中描述而未在权利要求中记载的技术方案，属于专利权人捐献给社会公众的技术方案，不能再通过适用等同侵权将其再纳入到专利的保护范围之内。

捐献原则也是在专利权人和社会公众之间的一种利益平衡。专利权人在说明书中记载较大的保护范围，而在权利要求中记载较为狭窄的保护范围，这样在专利审查时更容易获得授权，如果允许专利权人通过等同原则将说明书中较大的保护范围纳入到专利的保护范围中，会使得专利权人“两头得利”，有损公众的利益，因此，需要引入捐献原则避免这种情形发生。但是在具体适用时，只有被诉侵权技术方案与专利权人在说明书中记载的技术方案完全相同，才可以适用捐献原则，否则，会过分损坏专利权人的利益。如果被诉侵权技术方案与说明书中记载的技术方案只是构成等同，并不能认为专利权人对该等同的方案也构成了“捐献”。换言之，对于权利要求记载的技术方案，仍然可以适用等同侵权，只是其等同保护范围需要排除那些仅在说明书中记载的技术方案。

二、相关指导案例评析

案例：浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟侵害发明专利权纠纷再审案

案号：（2013）民提字第225号

裁判要旨：方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，从而导致发生步骤顺序改变时限制等同原则的适用，关键在于所涉步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种顺序改变是否会带来技术功能或者技术效果的实质性差异。

案情简介：

涉案专利为名称为”布塑热水袋的加工方法”发明专利，专利号为200610049700.5。

该专利权利要求1为：

1．布塑热水袋的加工方法，布塑热水袋由袋体、袋口和袋塞所组成，所述的袋体有内层、外层和保温层，在袋体的边缘有粘合边，所述的袋塞是螺纹塞座和螺纹塞盖，螺纹塞座的外壁有复合层，螺纹塞盖有密封垫片，袋塞中的螺纹塞座是聚丙烯材料，复合层是聚氯乙烯材料，密封垫片是硅胶材料所制成，其特征在于：

第一步：首先取内层、保温层以及外层材料；
第二步：将内层、保温层、外层依次层叠，成为组合层；
第三步：将两层组合层对应重叠，采用高频热合机按照热水袋的形状对两层组合层边缘进行高频热粘合；
第四步：对高频热粘合的热水袋进行分只裁剪；
第五步：取聚丙烯材料注塑螺纹塞座，再把螺纹塞座作为嵌件放入模具，另外取聚氯乙烯材料在螺纹塞座外二次注塑复合层；
第六步：将有复合层的螺纹塞座安入袋口内，与内层接触，采用高频热合机对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合；
第七步：对热水袋袋体进行修边：
第八步：取塑料材料注制螺纹塞盖；
第九步：取硅胶材料注制密封垫片；
第十步：将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；
第十一步：充气试压检验，向热水袋充入压缩空气进行耐压试验；
第十二步：包装。

涉案专利说明书第3页记载:”第十步:将密封垫片10和螺纹塞盖9互相装配后旋入螺纹塞座8中；但也可以试压后旋入塞盖。第十一步:充气试压检验,向热水袋中充入压缩空气进行耐压试验；耐压试验的压力一般为0.5kg/cm,或者略大于该压力。”

被诉侵权人再审理由之一为：被诉侵权方法与涉案专利权利要求1的第6、7步和第10、11步的步骤顺序相反,这种步骤顺序的改变产生了不同的技术效果。第6、7步的改变可以节省后一加工工序中被加工产品所占用的空间,提高加工效率,并使产品能够直接进入检测工序。第10、11步的改变使得在充气前无需将塞盖安装好后再取下来进行充气检测,节省了时间,并保证了检测质量。由于涉案专利请求保护的是产品的加工方法,而方法权利要求的步骤本身和步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用,且在涉案专利说明书中记载了将第10、11步互换的步骤顺序,根据捐献原则,该说明书中记载的另一步骤顺序不应当纳入涉案专利权的保护范围,故被诉侵权方法在步骤上的改变没有落入涉案专利权的保护范围。

裁判文书摘录：

关于步骤互换是否构成等同侵权问题。方法发明专利的权利要求是包括有时间过程的活动,如制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法等权利要求。涉及产品制造方法的发明专利通常是通过方法步骤的组合以及一定的步骤顺序来实现的。方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用,从而导致在步骤互换中限制等同原则的适用,关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。具体到本案中,涉案专利权利要求1的第6步是对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合的步骤；第7步是对热水袋袋体进行修边的步骤。被诉侵权方法采取的步骤是先对热水袋袋体进行修边,而后对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合。乐雪儿公司主张按此步骤加工可以节省后续步骤中被加工产品所占用的空间,利于快速加工和提高加工精度,并能够使产品直接进入检测工序。本院认为,从被诉侵权方法此前的加工步骤来看,其已在第4步中对高频热粘合后的热水袋进行了裁剪,此时修边的主要目的是为了使热水袋好看,接近成品,其减少空间的作用非常有限,而且多余边角料的存在不会干扰塞座的粘合,对塞座粘合不会产生实质性影响,因而这两个步骤的实施不具有先后顺序的唯一对应性,先修边还是先进行热粘合对于整个技术方案的实现没有实质性影响,且这两个步骤的互换在技术功能和技术效果上也没有产生实质性的差异,故被诉侵权方法调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第6、7步属于相等同的技术特征。

涉案专利权利要求1的第10步是将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；第11步是充气试压检验。被诉侵权方法采用的是先充气试压检验,后将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座的步骤。乐雪儿公司主张这种步骤互换所带来的效果是,不需要将螺纹塞座安装好后再取下来进行充气检测,因而可以节省时间,保证检测质量。本院认为,对热水袋进行充气试压检验,需要通过热水袋的口部进行。按照涉案专利权利要求1的第10、11步的步骤进行操作,在进行充气试压检验前,必须要从螺纹塞座中旋下螺纹塞盖后方能进行,与被诉侵权方法所采取的先试压检验后再装配螺纹塞盖的步骤相比,这种操作步骤实质上是增加了充气试压检验的操作环节,导致操作时间延长,效率降低。故将第10、11步的步骤调换后,确实产生了如乐雪儿公司主张的减少操作环节、节约时间、提高效率的技术效果,因此这种步骤互换所产生的技术效果上的差异是实质性的,调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第10、11步不构成等同技术特征。

陈顺弟主张,涉案专利说明书已经记载了步骤10、11的顺序可以调换,权利要求1并未排除说明书中记载的这一技术方案,因此调换步骤的技术方案应当纳入涉案专利权的保护范围,对本案不应适用捐献原则。本院认为,准确确定专利权的保护范围不仅是为专利权人提供有效法律保护的需要,也是尊重权利要求的公示和划界作用,维护社会公众信赖利益的需要。在权利要求解释中确立捐献原则,就是对专利的保护功能和公示功能进行利益衡量的产物。该规则的含义是,对于在专利说明书中记载而未反映在权利要求中的技术方案,不能包括在权利要求的保护范围之内。对于在说明书中披露而未写入权利要求的技术方案,如果不适用捐献原则,虽然对专利权人的保护是较为充分的,但这一方面会给专利申请人规避对较宽范围的权利要求的审查提供便利,另一方面会降低权利要求的划界作用,使专利权保护范围的确定成为一件过于灵活和不确定的事情,增加了公众预测专利权保护范围的难度,不利于专利公示作用的发挥以及公众利益的维护。因此,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》在第五条中规定:”对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的,人民法院不予支持。”该司法解释从2010年1月1日起施行,本案被诉侵权行为发生在2010年9月,故该解释的上述规定能够适用于本案。按照上述条文的规定,如果本领域技术人员通过阅读说明书可以理解披露但未要求保护的技术方案是被专利权人作为权利要求中技术特征的另一种选择而被特定化,则这种技术方案就视为捐献给社会。本案中的情形正是如此。涉案专利说明书在第3页中明确记载了第10、11步的步骤可以调换,而这一调换后的步骤并未体现在权利要求中,因此调换后的步骤不能纳入涉案专利权的保护范围,乐雪儿公司关于第10、11步的步骤调换方案应适用捐献原则的主张依法有据,本院予以支持。

案例简评：

涉案专利说明书记载第10步为将密封垫片10和螺纹塞盖9互相装配后旋入螺纹塞座8中，第11步为充气试压检验，同时记载也可以试压后旋入塞盖，这意味着第10步和第11步可以调换顺序，但是，权利要求1仅记载了步骤10和步骤11的顺序，而未保护调换后的顺序，因此调换顺序的技术方案被认为已捐献给社会。

实务中，专利权人在撰写说明书时，通常会声明本专利的方法步骤可以互相调换顺序，不限定各步骤的前后顺序，但是在权利要求中仅记载了特定的步骤顺序。按照本案的裁判思路，如果步骤先后顺序不具有唯一对应性，步骤的互换在技术功能和效果上不会产生实质性的差异，因此，互换后的步骤是有可能落入到权利要求的等同保护范围之内的。但是，如果在说明书中作出了可以互相调换步骤顺序的表述之后，却未在权利要求中对调换后的步骤顺序进行描述，反而会使得调换后的步骤顺序有可能被认为已经“捐献”，而无法适用等同原则。

三、实务建议

“公开换保护”是最基本的专利法原理。如果技术方案仅在说明书“公开”，而未在权利要求中进行“保护”，自然被认为“捐献”给了社会公众。捐献原则的原理虽然简单，具体适用时仍然会有很多争议。

首先，只有在说明书中明确记载、充分公开的方案才构成捐献。如果专利权人仅在说明书中含糊地描述了某种理念，一般不应当认为对具体的技术方案构成捐献。

其次，按照司法解释的规定，只有被诉侵权技术方案与仅在说明书中记载的方案相同，才可以适用捐献原则。如果认为与仅在说明书中记载的方案相等同的方案也已捐献，则会使得捐献原则的适用更加具有主观性，过分影响专利的保护范围。

最后，捐献原则对专利撰写提出了较高的要求。如果在说明书中记载上位的实施例，在权利要求中也应当记载上位的技术方案，而不应仅记载下位的技术方案；在说明书记载多个并列的实施例，那么，在权利要求中应当对多个实施例进行概括，或者，分别保护多个实施例。否则，会出现说明书公开越多，捐献越多的不利结局。

对等同侵权的限制 | 专利侵权诉讼一点通#29

第六节 对等同侵权的其他限制

除了第四节介绍的禁止反悔原则、第五节介绍的捐献原则，实务中还应当考虑其他对等同侵权的限制情形。

一、 数值特征的等同限制

（一）概述

权利要求中的数值特征是较为特殊的一种特征，与文字特征的模糊性、多义性不同，数值特征的含义往往更加精确、固定。也正因如此，基于权利要求的公示性和对公众信赖利益的保护，一般认为应当对权利要求的数值特征的等同予以更加严格的要求。

《专利侵权司法解释二》第12条规定，权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，此时该数值特征就不得再适用等同原则。该规定中“特别强调该用语对技术特征的限定作用”，是指权利要求中的“至少”“不超过”等用语并非属于表示数字范围的习惯性表述，而是在说明书中明确强调其特殊含义，例如，必须不超过某数值，如果超过该数值就难以保证技术效果等。只有在这种情形之下，数值特征才不能适用等同原则。

实务中，法院对于数值特征的等同，确实持有更加严苛的态度。例如，《北高专利侵权判定指南》第57条规定：权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。权利要求采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的严格限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，不予支持。实用新型专利权利要求中具有数值特征，权利人主张被诉侵权技术方案相应数值特征为等同特征的，不予支持，但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

上述规定，对数值范围特征与数值特征进行了进一步区分。对于数值范围特征，一般不适用等同。对于发明专利的数值特征，与司法解释的规定一致，认为只有数值特征具有特别限定作用时，不能适用等同；对于实用新型专利的数值特征，一般不适用等同。

需要说明的是，虽然对数值特征的等同应当持比较严格的态度，但是，并不表示对数值特征一律不可以适用等同。一种观点认为，专利权人在撰写专利时，既然写入了准确的数值特征，就表明其放弃了其他数值范围的技术方案。如果专利权人可以预见其他数值也可以实现本发明，但却没有进行保护，就不应当支持专利权人通过适用等同原则把其他数值再纳入到保护范围之内。这种观点其实非常具有争议，会给专利权人带来过重的撰写责任。实际上，大部分技术领域 其实都难以确定一个绝对的临界点，在该临界点之外发明就无法实施。因此，专利权人在权利要求中限定某个数值特征，或者数值范围，往往只是选择一个较优的实施范围，其并不表明完全放弃了对该数值之外的保护范围。而且在实际的侵权比对时，因为存在一定的测量误差，使得绝对的比对数值是否完全一致不具有可操作性。所以，对数值特征的等同适用，仍然应该回归“等同侵权”判定的基本方法，按照“三个基本相同，一个容易想到”的方式进行判断。例如，权利要求中限定某成分为50-100克，而被诉侵权产品中该成分为105克，如果说明书中并没有完全排除超过100克的技术方案，而且该成分为105克也可以实现基本相同的功能和效果，则该特征仍然有可能被认为构成等同特征。但是，如果说明书中明确限定了该成分不能超过100克，否则技术功能或者效果会产生很大变化，或者技术功能和效果是未知的，此时就不适宜认定该特征构成等同的特征。

（二）相关指导案例

案例：大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂侵犯专利权纠纷提审案

案号：(2005)民三提字第1号

案情简介：涉案专利是名称为“混凝土薄壁筒体构件”的实用新型专利权，专利权人为王本森，专利号为ZL98231113.3。

涉案专利的权利要求书为（用斜体和下划线表示争议特征）:

一种混凝土薄壁筒体构件，它由筒管和封闭筒管两端管口的筒底组成，其特征在于所述筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒底两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。同样，所述筒管以至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成，各层玻璃纤维布筒之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒管内腔表面与外柱面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。

2002年初，仁达厂发现新益公司生产与专利相类似的产品并投入市场。该产品的主要技术特征为:筒管由一层玻璃纤维布夹在两层水泥无机胶凝材料中，封闭筒管两端的筒底亦由水泥无机胶凝材料构成，其中没有玻璃纤维布。与涉案专利相比，新益公司的被控侵权产品的筒管部分少一层玻璃纤维布，筒底部分没有玻璃纤维布。

裁判文书摘录：

二、被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布是否属于与专利相应技术特征的等同特征。

首先，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。由于本案专利权利要求书在叙述玻璃纤维布层数时，明确使用了“至少二层以上”这种界限非常清楚的限定词，说明书亦明确记载玻璃纤维布筒的套叠层“可以少到仅两层”，故在解释权利要求时，不应突破这一明确的限定条件。应当认为，本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书，无法联想到仅含有一层玻璃纤维布或者不含玻璃纤维布仍然可以实现发明目的，故仅含有一层玻璃纤维布或者不含有玻璃纤维布的结构应被排除在专利权保护范围之外。否则，就等于从独立权利要求中删去了“至少二层以上”，导致专利权保护范围不合理的扩大，有损社会公众的利益。其次，本案专利中玻璃纤维布层数的不同，不能简单地认为只是数量的差别，而是对于筒体构件的抗压能力、内腔容积以及楼层重量具有不同的物理力学意义上的作用。筒管部分含有“至少二层以上”玻璃纤维布，在增强抗压能力、减轻楼层重量、增加内腔容积方面达到的技术效果应优于筒管部分仅含“一层”玻璃纤维布的效果。应当认为，仅含“一层”玻璃纤维布不能达到含有“至少二层以上”玻璃纤维布基本相同的效果，故被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布不属于与专利相应技术特征等同的特征，更不是相同特征。因此，被控侵权产品亦没有落入专利权的保护范围。

（审理法官：王永昌 郃中林 李剑）

案例简评：

如果该案仅依赖说明书记载的与权利要求一致的“至少二层以上”玻璃纤维布筒，就认为说明书明确排除了其他数值的特征，这样的尺度是非常严苛的。但是，本案更为关键的分析还在于对于一层玻璃纤维布筒与“至少二层以上”玻璃纤维布筒的技术效果的分析，认为两者的技术效果不属于“基本相同”，因此两者不构成等同。一层与两层玻璃纤维布筒，两者其实相差了一倍，两者不构成基本相同的手段和基本相同的技术效果，这样的分析是合理的。可见，对于数值特征的等同认定，还是应回归等同特征的基本判断方法。

二、 明确排除规则

（一）概述

《北高专利侵权判定指南》第59条规定，被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术方案，权利人主张构成等同侵权的，不予支持。这通常被称为明确排除规则。专利权人明确排除的技术方案或者不能实现发明目的的方案，显然不应当属于专利的保护范围。明确排除的形式有多种，例如，通过说明书具体实施方式的描述予以排除，也可以通过背景技术记载的现有技术予以排除。还有一种特殊的形式，即权利要求撰写为封闭式权利要求，实质排除了还包括权利要求记载的组成部分之外的其他组成部分的技术方案。以下通过案例进行说明。

（二）相关指导案例

案例一：山西振东泰盛制药有限公司等与胡小泉侵犯发明专利权纠纷再审案

案号：（2012）民提字第10号

裁判要旨：封闭式权利要求侵权判定中等同原则的适用

专利权人选择封闭式权利要求表明其明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外，不宜再通过适用等同原则将其重新纳入保护范围。

案情简介：涉案专利是名称为“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂及其生产方法”的发明专利，专利号为ZL200410024515.1。涉案专利有两项权利要求,其中权利要求2为：

  1. 一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂,其特征是:由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成,二者的重量比为100毫克比32毫克。

裁判文书摘录：

（三）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求2的保护范围

本案中被诉侵权产品的有效成分为三磷酸腺苷二钠和氯化镁，该成分及其配比均与涉案专利权利要求2相同，但被诉侵权产品在制备过程中加入了两种辅料，即精氨酸和碳酸氢钠。其中，与涉案专利产品制备过程中加入的氢氧化钠类似，作为pH调节剂的碳酸氢钠在最终产物中被中和，但作为稳定剂的精氨酸仍然存在于最终产物中。对此，双方当事人亦认可被诉侵权产品中存在精氨酸。根据《药剂辅料大全》、《药用辅料应用技术》的记载，医药领域中的辅料多种多样，精氨酸为其中的一种，一般用作药物制剂中的稳定剂。泰盛公司在制备被诉侵权产品的过程中按照一定的比例将精氨酸添加入药物制剂，精氨酸并非通常意义上的杂质。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。涉案专利权利要求2明确记载其要求保护的组合物发明由三磷酸腺苷二钠和氯化镁两种组分组成，因此，除了三磷酸腺苷二钠和氯化镁两种组分之外，其没有其他组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。被诉侵权产品中添加了辅料精氨酸，无论这种辅料是否是现有技术中已知的常规辅料，其并非与三磷酸腺苷二钠和氯化镁相伴随的常规杂质。被诉侵权产品除了含有涉案专利权利要求2中的三磷酸腺苷二钠和氯化镁之外，还含有精氨酸。因此，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求2的保护范围。泰盛公司、特利尔分公司的行为未侵犯涉案专利权。原再审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2的保护范围错误，本院予以纠正。

胡小泉辩称，被诉侵权产品添加了无关紧要的辅料，与涉案专利构成等同。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。根据上述规定，所谓等同，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与专利权利要求中记载的对应技术特征之间的等同，而不是指被诉侵权技术方案与专利权利要求所要求保护的技术方案之间的整体等同；同时，等同原则的适用不允许忽略专利权利要求中记载的任何技术特征。之所以在专利侵权判定中发展出等同原则，是考虑到事实上不可能要求专利权人在撰写权利要求时能够预见到侵权者以后可能采取的所有侵权方式，因此对权利要求的文字所表达的保护范围作出适度扩展，将仅仅针对专利技术方案作出非实质性变动的情况认定为构成侵权，以保护专利权人的合法权益，维护整个专利制度的作用。然而，在权利要求中采用“由……组成”的封闭式表达方式，本身意味着专利权人通过其撰写，限定了专利权的保护范围，明确将其他未被限定的结构组成部分或者方法步骤排除在专利权保护范围之外。本案中，涉案专利权利要求2属于封闭式权利要求，其本身使用的措词已经将三磷酸腺苷二钠和氯化镁之外的组分排除在专利权保护范围之外。如果通过等同原则，将专利权人明确排除的结构组成部分或者方法步骤重新纳入封闭式权利要求的保护范围，认定被诉侵权产品与权利要求2构成整体等同，既不符合适用等同原则的基本目的，亦不符合司法解释中有关技术特征等同的规定。因此，对于胡小泉关于等同的相关主张，本院不予支持。

（审理法官：金克胜 郎贵梅 杜微科）

案例简评：

封闭式权利要求是一种特殊的权利要求撰写方式，其主要应用在化学领域，表明除权利要求仅由限定的几种组分组成，除此之外不应含有任何其他组分。因而，专利权人既然选择采用封闭式权利要求的撰写方式，就意味着其明确排除了其他组分。因而，当被诉侵权产品中还包括其他组分时，就不会落入权利要求的保护范围之内，既不构成相同侵权，也不构成等同侵权。

案例二：北京市捷瑞特弹性阻尼体技术研究中心与北京金自天和缓冲技术有限公司、王菡夏侵害实用新型专利权纠纷申请再审案

案号：(2013)民申字第1146号

裁判要旨：采用与权利要求限定的技术手段相反的技术方案是否构成等同侵权

被诉侵权技术方案的技术手段与权利要求明确限定的技术手段相反，技术效果亦相反，且不能实现发明目的的，不构成等同侵权。

案情简介：涉案专利说明书记载:”本实用新型的目的在于提供一种当缓冲器受到冲击载荷后,可迅速缓冲能吸收大部分撞击能量,有效的保护了设备,然后缓慢稳定地回复,免予弹跳保护了设备,有效降低了噪音的一种快进慢出型弹性阻尼体缓冲器。””为了实现上述目的,本实用新型是通过以下技术方案来实现的:……沿活塞(3)圆周部位设置有单向限流装置(32),压缩行程时单向限流装置(32)打开,回复行程时单向限流装置(32)关闭”。”由于采用了上述技术方案本实用新型具有以下优点和效果……2、本实用新型能承受较大的冲击载荷,承撞头快进慢出,外载荷撤消后自动回复,无需增设回弹装置,有效的保护了设备和降低了噪声。”

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裁判文书摘录：
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围问题。在一审庭审中，捷瑞特中心与金自天和公司共同确认被诉侵权产品没有涉案专利权利要求1中的套筒座和弹性阻尼体，被诉侵权产品的单向限流装置安装方式与涉案专利权利要求1的安装方式相反。在申请再审中，双方当事人的争议焦点在于被诉侵权产品与涉案专利权利要求1中的单向限流装置的安装方式是否构成等同。本院认为，从涉案专利说明书的记载来看，涉案专利的发明目的是提供一种快进慢出型的弹性阻尼体缓冲器。为实现这一发明目的，涉案专利在单向限流装置上采取了压缩行程时打开，回复行程时关闭的安装方式，以达到承撞头快进慢出的效果。对此，涉案专利权利要求1对单向限流装置的安装方式也作出了明确的限定。而本案被诉侵权产品在单向限流装置上采取的是压缩行程时关闭，回复行程时打开的安装方式，实现的是承撞头慢进快出的效果。因此，本案被诉侵权产品在单向限流装置的安装方式上与涉案专利权利要求1限定的安装方式既不相同，也不等同，没有落入涉案专利权的保护范围。捷瑞特中心关于二者构成等同的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（审理法官：王永昌 秦元明 宋淑华）
案例简评：
被诉侵权产品采取与权利要求相反的技术手段，承撞头慢进快出，因而不能实现本发明的保护设备和降低噪声的发明目的。这样的方案实际上属于本专利明确排除的技术方案，不可能构成等同。

三、 可预见原则

（一）概述
理论上，可预见原则是指，专利权人在专利申请时可以预见某种实施专利的方式但却未在权利要求中进行保护，则对该可预见的特征不能再适用等同原则。
《北高专利侵权判定指南》第60条规定，对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围，在侵权判定中，权利人以构成等同特征为由主张将该替代性技术方案纳入专利权的保护范围的，不予支持。上述规定被称为可预见原则。
需要提醒的是，可预见原则对专利权人撰写的要求非常高，专利权人在申请或修改时应当将所有可预见到的替代性技术特征全部纳入或概括进权利要求的保护范围之内，这其实是不可能完成的任务，因而，上述规定对可预见原则的适用进行了限制，即只针对非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，才可以适用可预见原则。即便如此，该要求仍然过高，举例来说，非发明点的特征的判断会引入更多主观性的判断，修改时专利人的注意义务虽然更高，但是事实上也难以穷尽或者表达出所有可以预见的替代性技术特征。
美国明确不适用可预见原则。在Ring & Pinion Service Inc. v. ARB Corporation Ltd. (Fed.Cir. 2014)案中，美国联邦巡回上诉法院认为：“在等同原则的适用上，过去没有，现在也没有可预见性限制。长期以来已经认识到，在等同原则下认定是否构成侵权时，已知的可互换性（ Known Interchangeability）支持认定等同侵权”；“排除在授权时可预见的等同对象将直接与法院长期以来确认的‘已知的可互换性’支持等同原则下的侵权的认定相矛盾”。
目前，可预见原则并未被纳入到司法解释中。与该原则最为相关的最高法院指导案例为孙俊义与任丘市博成水暖器材有限公司等侵害实用新型专利权再审案【（2015）民申字第740号】，但是，该案在收录入《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015年）》时，裁判要旨并未明确指出可预见原则，而是强调了专利申请时已经明确排除的技术方案，不能以技术特征等同为由在侵权判断时重新纳入专利权的保护范围。
（二）相关指导案例
案例一：孙俊义与任丘市博成水暖器材有限公司等侵害实用新型专利权纠纷申请再审案
案号：（2015）民申字第740号
裁判要旨：专利申请时已经明确排除的技术方案，不能以技术特征等同为由在侵权判断时重新纳入专利权的保护范围
等同原则的适用需要兼顾专利权人和社会公众的利益，且须考虑专利申请与专利侵权时的技术发展水平，合理界定专利权的保护范围。
案情简介：
涉案专利权利要求1为：

  1. 防粘连自动排气阀，包括壳体、浮球、阀座，壳体底部有进水口，进水口上有进水套，其特征在于进水口上的进水套高于壳体底部，进水套的上表面呈锥面，浮球下部落在进水套上，不与壳体接触。
    涉案专利说明书的发明内容部分记载：本实用新型的目的在于提供一种具有防粘连功能的自动排气阀，本实用新型的结构如附图所示，包括壳体，浮球、阀座，壳体底部有进口，进水口上有进水套，本实用新型的进水套1高于壳体3底部，进水套的上表面呈锥面，浮球2下部落在进水套上，不与壳体接触。由于浮球不与壳底接触，且进水套用铜制成，进水套的锥面与浮球为线接触，所以不会产生腐蚀，这样就防止了由于腐蚀造成的锈块粘连，避免了跑水事故的发生。
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    本案被诉侵权人认为被诉侵权产品与涉案专利的技术特征不等同，具体理由为：
    首先，涉案专利权利要求写明“其特征在于进水套高于壳体底部,进水套上表面呈锥面,浮球落在进水套上,不与壳体接触”，说明书写明“浮球与锥面呈线性接触，所以不会产生腐蚀”。从上述内容看,锥面是涉案专利的亮点。因此，确定涉案专利权保护范围应当限定为“锥面”,不应当做扩大解释。
    其次，涉案专利权利要求限定为“上表面呈锥面”，说明权利人认为只有锥面才能达到其技术效果，被诉侵权产品进水套上表面呈平面，应当排除在涉案专利权保护范围之外。
    第三，被诉侵权产品所要达到的效果是缓冲水流、气流,提高浮球灵敏度、准确度，采用的方法是一体式盖母上加缓冲进水小孔方式。涉案专利采用一体式进水套(两侧开口很大)，上表面呈锥面，是为了锥面与浮球实现线性接触。因此,被诉侵权产品一体式盖母上表面为平面与涉案专利进水套上表面呈锥面，二者采用的手段，实现的功能，达到的效果均不属于基本相同，不应当认定为等同。
    裁判文书摘录：
    本院认为，根据孙俊义的申请再审事由，博成公司、张泽辉的意见以及原审查明的事实，各方对被控侵权产品“一体式盖母进水套上表面为平面”，与涉案专利权利要求中“进水套的上表面呈锥面”这一技术特征不相同均无异议。本案争议焦点为：两者是否构成等同的技术特征，被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
    《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定：“等同特征是与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”本院认为，本案中判断被诉侵权产品“一体式盖母上表面呈平面”与涉案专利“进水套上表面呈锥面”的技术特征是否为等同技术特征需考虑以下因素：首先，应考虑等同原则与专利权保护范围之间的关系，以及专利法律制度规定等同原则的必要性。一方面，在专利侵权判定中，等同原则是对专利权利要求字面保护范围的扩张，是对专利权字面侵权的适当补充，等同原则的适用为专利权人提供了切实有效的法律保护，鼓励了技术创新；另一方面，专利制度本身又要确保专利权的保护范围具有足够的法律确定性和可预见性，不因滥用等同原则致使专利权保护范围缺乏确定性而损害社会公众的利益。因此，等同原则既是专利权保护中一项不可或缺的重要原则和制度，但同时又必须对等同原则的适用施加必要限制，兼顾专利权人和社会公众的利益，既要保护专利权人在现有技术基础上作出的技术贡献，又促进科学技术的进步。其次，等同原则的适用须考虑专利申请与专利侵权时技术的发展水平，防止对专利技术方案中某些技术特征以专利申请日后新出现的技术进行简单替换而规避侵权的情况，合理界定专利权的保护范围。本案中，涉案ZL200320112523.2“防粘连自动排气阀”实用新型专利权利要求1和说明书均记载：进水套的上表面呈锥面。这表明，孙俊义在申请涉案专利时将其要求保护的技术方案限定为进水套的上表面呈锥面，不是平面，而锥面或平面均是涉案专利申请时，该领域普通技术人员普遍知晓的技术方案，因此，专利权人将权利要求中该技术特征限定为锥面是将平面排除在涉案专利权的保护范围之外。鉴此，在侵权判定时，不能将技术特征“锥面”扩张到“平面”予以保护，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的信赖，从而损害社会公众的利益，动摇专利制度的基石。故本案中，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征相比，并未构成等同的技术特征，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。孙俊义该项申请再审理由不成立，本院不予支持。
    （审理法官：周翔 钱小红 郎贵梅）

案例简评：
细究起来，在说明书中仅记载“进水套的上表面呈锥面”，并不属于对“进水套的上表面为平面”的明确排除。但是，本专利说明书的发明内容部分还记载了“进水套的上表面呈锥面，浮球2下部落在进水套上，不与壳体接触。由于浮球不与壳底接触，且进水套用铜制成，进水套的锥面与浮球为线接触，所以不会产生腐蚀”。所以，按照说明书的记载，如果进水套的上表面呈平面，浮球就会与壳体接触，时间久的话会产生腐蚀，可能会导致跑水事故。由此看来，本案不能适用等同原则更适合的理由，确实如裁判要旨所言：专利申请时已经明确排除的技术方案，不能以技术特征等同为由在侵权判断时重新纳入专利权的保护范围。因此，“进水套的上表面为平面”的技术方案其实属于被明确排除的技术方案，而不属于申请日时可预见的替代性技术方案。

四、 实务建议

本节讨论了除禁止反悔原则和捐献原则之外的其他对等同侵权的限制。如前所述，等同侵权是在专利权人与社会公众之间的利益平衡。如果不当适用等同原则，会破坏权利要求的公示性，损害公众的信赖利益；而如果对等同原则要求过于严苛，也会使得等同原则名存实亡，使得专利权人维权难度过大，难以实现专利法的激励目的。
本节对专利撰写和维权的启示为：

在权利要求中写入数值特征，要更加慎重，最好在从属权利要求中才引入数值特征，以体现出数值特征仅表示优选的实施方式，而非明确排除其他数值特征。同时，在说明书中也应有类似的表述，如果在说明书中明确记载其他数值特征不能实现发明目的，则很可能会导致对该数值特征不能适用等同原则。
如果采用封闭式权利要求的撰写方式，则应当认为明确排除了除权利要求中的组成部分的其他组成部分，其他组成部分不应当被认定为等同特征。
如果在本专利说明书中明确排除某技术方案，或者明确说明某技术方案不能实现发明目的，则意味着此类技术方案不应纳入专利保护范围，自然也不能主张构成等同。
目前司法解释并未明确规定“可预见原则”，专利权人难以用文字概括或表达所有可以实现本发明的方式，正是引入等同侵权的原因，而“可预见原则”与此存在矛盾。因此，主张“可预见原则”应当慎重。

禁止反悔原则 | 专利侵权诉讼实务

第四节 禁止反悔原则

一、禁止反悔原则概述

等同侵权对于平衡专利权人和社会公众之间的利益具有重要意义，等同侵权实质上将专利权的保护范围扩大到了权利要求字面限定的范围之外，使专利权人的利益得到了更充分的保护。然而，在充分保护专利权的同时，适用等同原则会在一定程度上减弱权利要求的公示作用。为了保证专利权人和社会公众利益的平衡，必须对等同原则的适用加以适当的限制。
禁止反悔原则是对等同侵权的主要限制方式之一。2009年《专利侵权司法解释一》第六条引入了禁止反悔原则。

法条链接：
《专利侵权司法解释一》
第六条 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

可见，禁止反悔原则是指在专利授权或者无效程序中，专利权人通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围，在专利侵权诉讼中，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。禁止反悔主要是为了避免专利权人在专利授权或无效程序中，为了获得授权或维持专利权有效，对专利保护范围进行了限缩，但是在专利侵权程序中，却否认进行了限缩而主张更大的保护范围，这样“两头得利”的情形的发生。
禁止反悔原则发源于美国，被称之为“审查历史禁止反悔（prosecution history estoppel）”，也被称为禁反言制度。在Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co.案[1]中，美国最高法院明确了关于适用禁止反悔原则的两个重要问题。第一个问题为何种类型的修改会导致禁止反悔。美国最高法院认为，对于为了满足专利授权条件的任何修改，并且限缩了专利的保护范围，都可能会导致禁止反悔原则的适用。第二个问题为禁止反悔的程度，即如果修改是为了克服现有技术已经公开了该特征的缺陷，那么这样的修改是否只会导致不能主张对比文件中已公开的特征构成等同特征，还是会导致不能主张与该修改的特征的任何等同物。美国最高法院对此问题采用了推定的方式，如果专利权人不能证明修改没有放弃对权利要求相等同的保护范围，那么，就应当推定专利权人已经放弃了与修改的特征相等同的所有保护范围，换言之，专利权人不能再就已经修改的特征主张适用等同侵权。
中国专利法下的禁止反悔原则，更多是从诚实信用原则出发，认为当一方当事人已经作出某种行为，且被他人所信赖，该当事人以后就不能再否认该行为。就《专利侵权司法解释一》第六条规定语言本身，首先，其并未限定修改的类型，表明对权利要求、说明书的修改或者意见陈述均可以导致禁止反悔；其次，其也并未限定禁止反悔只适用于等同侵权，而不能适用于相同侵权，司法解释只是规定在“侵犯专利权纠纷案件”中不能进行反悔。但是，基于上述对禁止反悔背后的法理的分析，通常还是认为并非所有的修改都会导致禁止反悔。只有专利权人为了获得授权或维持专利权有效，通过修改或者意见陈述限缩了保护范围，才会导致禁止反悔。如果专利权人并未通过修改获利，社会公众的信赖利益也未受损，则并不存在适用禁止反悔原则的空间。此外，一般认为只有在专利权人主张等同侵权的情形下，才可以适用禁止反悔原则。对于相同侵权而言，被诉侵权技术方案落入已经公示的权利要求的保护范围之内，应当给予更为严格有力的保护。
禁止反悔原则是对等同侵权的限制，但是，过度适用禁止反悔原则显然也会使得等同侵权制度无法发挥作用，有损专利保护的价值，因此后续司法解释对禁止反悔原则的适用也进行了限制。2016年《专利侵权司法解释二》第十三条规定，如果专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。由此可见，只有在专利授权或无效程序中被接受的修改或意见陈述，因其有助于专利授权或维持有效，才会产生禁止反悔的效果。

法条链接：

《专利侵权司法解释二》

第十三条　权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。

适用禁止反悔原则，一般由被诉侵权人提出请求并提供专利权人已经通过修改或意见陈述放弃保护范围的证据。但禁止反悔原则本质上是确定专利保护范围的规则，因此，根据在案证据可以查明相关事实的情况下，法院也可以依职权引入禁止反悔原则对权利要求进行解释。例如，在沈其衡与盛懋公司专利侵权案〔（2009）民申字第239号〕中，最高人民法院审查认为，在认定是否构成等同侵权时，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，人民法院也可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，合理确定专利权的保护范围。
禁止反悔的原理比较简单，但是，实际适用时，对于修改或意见陈述是否限缩了保护范围，是否被明确否定，是否产生了放弃的效果，仍然会产生大量争议。以下通过实际案例进一步阐释。

二、相关指导案例评析

（一）部分权利要求被宣告无效情形下禁止反悔原则的适用
案例：中誉公司与九鹰公司侵犯实用新型专利权纠纷案
案号：（2011）民提字第306号
裁判要旨：禁止反悔原则通常适用于专利权人通过修改或意见陈述而自我放弃技术方案的情形；若独立权利要求被宣告无效而在其从属权利要求的基础上维持专利权有效，且专利权人未曾作自我放弃，则不宜仅因此即对该从属权利要求适用禁止反悔原则并限制等同侵权原则的适用。
案情简介：涉案专利是名称为“一种舵机”的实用新型专利，专利号为ZL200720069025．2，授权公告的权利要求1-3为：
1．一种模型舵机，其特征在于，包括支架、电机、丝杆和滑块，所述支架包括电机座和滑块座，所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮，所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮，所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合，所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块，在所述滑块底面设置有一电刷。
2．如权利要求1所述的舵机，其特征在于，在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔。
3．如权利要求2所述的舵机，其特征在于，在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触。
本案一审法院认定被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求的技术特征相同或等同，但是被诉侵权人进行现有技术抗辩成功，不构成侵权。上海市高级人民法院二审认为，涉案专利权利要求1、2被宣告无效，在权利要求3的基础上专利权被维持有效。从属权利要求3的保护范围由权利要求3附加的技术特征“在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触”、权利要求3所从属的权利要求2附加的技术特征“在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔”以及权利要求2所从属的权利要求1记载的全部技术特征共同限定。从属权利要求3被维持有效的原因在于在权利要求1中增加了从属权利要求2以及从属权利要求3记载的附加技术特征，这实质上是修改权利要求1，在权利要求1记载的技术方案中增加了从属权利要求2和3记载的附加技术特征。因此，在界定权利要求3保护范围的技术特征中，“在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔”与“在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触”，属于为维持专利权有效限制性修改权利要求而增加的技术特征。由此，可以认定权利要求3中技术特征G(在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触)属于为维持专利权有效限制性修改权利要求而增加的技术特征。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，专利权人在无效宣告程序中，通过对权利要求的修改而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。本案中，涉案专利的技术特征G将舵机驱动电路板上作为直线型电位器的导流条明确限定为“银膜”，该具体的限定应视为专利权人放弃了除“银膜”外以其他导电材料作为导流条的技术方案。被诉侵权产品的技术特征g为“在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触”，根据知产事务中心的鉴定意见，被诉侵权产品的技术特征g与涉案专利的技术特征G等同，知产事务中心的该项认定双方当事人均予认可，且无足以推翻该项认定的事实与理由，应予采信。尽管技术特征g与技术特征G等同，但依据禁止反悔原则，由于除“银膜”外以其他导电材料作为导流条的技术方案被视为是专利权人放弃了的技术方案，因此，以技术特征g与技术特征G等同为由，认为被诉侵权产品构成等同侵权的结论不能成立。一审法院关于本案等同侵权成立的结论有误，应予纠正。
专利权人不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
本案争议焦点之一为：专利复审委员会决定在权利要求3的基础上维持涉案专利权有效，是否导致禁止反悔原则的适用。
裁判文书摘录：
关于第一个焦点问题。首先，禁止反悔原则的法理基础。诚实信用原则作为民法基本原则之一，要求民事主体信守承诺，不得损害善意第三人对其的合理信赖或正当期待，以衡平权利自由行使所可能带来的失衡。在专利授权实践中，专利申请人往往通过对权利要求或说明书的限缩以便快速获得授权，但在侵权诉讼中又试图通过等同侵权将已放弃的技术方案重新纳入专利权的保护范围。为确保专利权保护范围的安定性，维护社会公众的信赖利益，专利制度通过禁止反悔原则防止专利权人上述“两头得利”情形的发生。故此，专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不应支持。
其次，禁止反悔原则的适用条件。一般情况下，只有权利要求、说明书修改或者意见陈述两种形式，才有可能产生技术方案的放弃，进而导致禁止反悔原则的适用。本案中，独立权利要求1及其从属权利要求2均被宣告无效，在权利要求2的从属权利要求3的基础上维持涉案专利有效。问题是，权利要求3是否仅仅因此构成对其所从属的权利要求1-2的限制性修改。独立权利要求被宣告无效，在其从属权利要求的基础上维持专利权有效，该从属权利要求即实际取代了原独立权利要求的地位。但是，该从属权利要求的内容或者所确定的保护范围并没有因为原独立权利要求的无效而改变。因为，每一项权利要求都是单独的、完整的技术方案，每一项权利要求都应准确、完整地概括申请人在原始申请中各自要求的保护范围，而不论其是否以独立权利要求的形式出现。正基于此，每一项权利要求可以被单独地维持有效或宣告无效。每一项权利要求的效力应当被推定为独立于其他权利要求项的效力。即使从属权利要求所从属的权利要求被宣告无效，该从属权利要求并不能因此被认为无效。所以，不应当以从属权利要求所从属的权利要求被无效而简单地认为该从属权利要求所确定的保护范围即受到限制。本案原二审判决认为，从属权利要求3被维持有效的原因在于，在权利要求1中增加了从属权利要求2以及从属权利要求3记载的附加技术特征，这实质上就是修改权利要求1，该认定有所不当。
再次，放弃的认定标准。专利权保护范围是由权利要求包含的技术特征所限定的，故专利权保护范围的变化，亦体现为权利要求中技术特征的变化。在专利授权或无效宣告程序中，专利权人主动或应审查员的要求，可以通过增加技术特征对某权利要求所确定的保护范围进行限制，也可以通过意见陈述对某权利要求进行限缩性解释。禁止反悔原则适用于导致专利权保护范围缩小的修改或者陈述。亦即，由此所放弃的技术方案。该放弃，通常是专利权人通过修改或意见陈述进行的自我放弃。但是，若专利复审委员会认定独立权利要求无效、在其从属权利要求的基础上维持专利权有效，且专利权人未曾作上述自我放弃，则在判断是否构成禁止反悔原则中的“放弃”时，应充分注意专利权人未自我放弃的情形，严格把握放弃的认定条件。如果该从属权利要求中的附加技术特征未被该独立权利要求所概括，则因该附加技术特征没有原始的参照，故不能推定该附加技术特征之外的技术方案已被全部放弃。本案中，九鹰公司称，因为权利要求1-2被宣告无效，而权利要求3是对其进一步限定，故权利要求1-2与权利要求3之间的“领地”被推定已放弃。本院认为，权利要求3中的“银膜”并没有被权利要求1-2所提及，而且，中誉公司在专利授权和无效宣告程序中没有修改权利要求和说明书，在意见陈述中也没有放弃除“银膜”外其他导电材料作为导流条的技术方案。因此，不应当基于权利要求1-2被宣告无效，而认为权利要求3的附加技术特征“银膜”不能再适用等同原则。
综上，专利复审委员会宣告涉案专利权利要求1-2、4-6无效，在权利要求3的基础上维持专利权有效，二审法院认为涉案专利权利要求3中的技术特征G实质是修改权利要求而增加的技术特征，该技术特征将导流条明确限定为银膜，应视为专利权人放弃了除“银膜”外其他导电材料作为导流条的技术方案，从而认定被诉侵权产品不构成等同侵权，存在错误，应予纠正。
（审理法官：王永昌、李剑、宋淑华）
案例简析：
本案首先阐明了禁止反悔的法理基础。基于此，只有专利权人通过修改或意见陈述对权利要求进行限缩，对权利要求保护范围进行的自我放弃，才可以适用禁止反悔。权利要求被宣告无效，不属于专利权人的自我放弃，不得适用禁止反悔。

（二）为克服权利要求不能得到说明书的支持的缺陷而修改权利要求可导致禁止反悔原则的适用
案例：澳诺公司与午时公司等专利侵权案
案号：（2009）民提字第20号
裁判要旨：从涉案专利审批文档中可以看出，专利申请人进行的修改是针对国家知识产权局认为涉案专利申请公开文本权利要求保护范围过宽，在实质上得不到说明书支持的审查意见而进行的；被诉侵权产品的相应技术特征属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中的技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。
案情简介：
涉案专利是名称为“一种防治钙质缺损的药物及其制备方法”的发明专利，该专利权利要求1为:“一种防治钙质缺损的药物，其特征在于:它是由下述重量配比的原料制成的药剂:活性钙4-8份，葡萄糖酸锌0．1-0．4份，谷氨酰胺或谷氨酸0．8-1．2份。
涉案专利申请公开文本中，其独立权利要求为可溶性钙剂，可溶性钙剂包括葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙。国家知识产权局第一次审查意见通知书中，审查员认为，该权利要求书中使用的上位概念“可溶性钙剂”包括各种可溶性的含钙物质，它概括了一个较宽的保护范围，而申请人仅对其中的“葡萄糖酸钙”和“活性钙”提供了配制药物的实施例，对于其他的可溶性钙剂没有提供配方和效果实施例，所属技术领域的技术人员难于预见其他的可溶性钙剂按本发明进行配方是否也能在人体中发挥相同的作用，权利要求在实质上得不到说明书的支持，应当对其进行修改。申请人根据审查员的要求，对权利要求书进行了修改，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”。
本案一、二审均认定被诉侵权人构成等同侵权，被诉侵权人不服，向最高人民法院申请再审。
裁判文书摘录：
本院再审认为，本案争议的主要问题是：(一)权利要求1是否为封闭式结构以及对于权利要求1中记载的“活性钙”应如何解释；(二)活性钙与葡萄糖酸钙是否等同；(三)谷氨酰胺或谷氨酸与盐酸赖氨酸是否等同。
(一)关于权利要求1是否为封闭式结构以及对于权利要求1中记载的“活性钙”应如何解释问题。专利权利要求1为组合物权利要求，采用了“由下述重量配比的原料制成的药剂”的表达方式。权利要求1的这种表达方式，并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》(2006年版)第二部分第十章第4．2．1节所列举的“由……组成”、“组成为”等封闭式表达方式的形式。此外，从权利要求1与权利要求2的限定关系看，权利要求1也不是封闭式表达方式。从属于权利要求1的权利要求2限定了药剂为散剂或口服液。一般而言，从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定而非扩张。在从属权利要求2进一步限定了权利要求1中的药剂可以是散剂或口服液的情况下，显然权利要求2还包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分，说明权利要求1可以包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此，权利要求1应当理解为开放式表达方式的权利要求。
关于权利要求1中记载的“活性钙”是否包含了“葡萄糖酸钙”的问题。涉案专利申请公开文本权利要求2以及说明书第2页明确记载，可溶性钙剂是“葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙”。可见，在专利申请公开文本中，葡萄糖酸钙与活性钙是并列的两种可溶性钙剂，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。此外，涉案专利申请公开文本说明书实施例1记载了以葡萄糖酸钙作为原料的技术方案，实施例2记载了以活性钙作为原料的技术方案，进一步说明了葡萄糖酸钙与活性钙是并列的特定钙原料，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。澳诺公司辩称，专利申请人在涉案专利的审批过程中，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”属于一种澄清性修改，修改后的活性钙包括了含葡萄糖酸钙在内的所有组分钙。然而，从涉案专利审批文档中可以看出，专利申请人进行上述修改是针对国家知识产权局认为涉案专利申请公开文本权利要求中“可溶性钙剂”保护范围过宽，在实质上得不到说明书支持的审查意见而进行的，同时，专利申请人在修改时的意见陈述中，并未说明活性钙包括了葡萄糖酸钙，故被申请人认为涉案专利中的活性钙包含葡萄糖酸钙的主张不能成立。
(二)关于活性钙与葡萄糖酸钙是否等同问题。正如上述问题(一)中对“活性钙”是否包含了“葡萄糖酸钙”所阐述的那样，专利权人在专利授权程序中对权利要求1所进行的修改，放弃了包含“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。根据禁止反悔原则，专利申请人或者专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，在专利侵权纠纷中不能将其纳入专利权的保护范围。因此，涉案专利权的保护范围不应包括“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。被诉侵权产品的相应技术特征为葡萄糖酸钙，属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中记载的“活性钙”技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。原审判决对禁止反悔原则理解有误，将二者认定为等同特征不当。
（审理法官：王永昌、李剑、罗霞）
案件简析：
本案讨论了何种类型的修改可以适用禁止反悔。由本案可知，对于在专利申请过程中，因权利要求得不到说明书支持而进行的修改，也可以导致禁止反悔的效果。由本案可以引申得知，在专利申请或无效过程中，为了获得授权或维持专利权有效而进行的修改，均可以适用禁止反悔。例如，在专利申请过程中为了克服权利要求实质性的不清楚的缺陷而进行的修改或意见陈述，如果这样的修改导致对权利要求保护范围的限缩，就会构成对保护范围的放弃而不能再行反悔。

（三）专利权人在授权确权程序中的意见陈述可导致禁止反悔原则的适用
案例：优他公司与万高公司等专利侵权案
案号：（2010）民提字第158号
裁判要旨：本案中最高人民法院根据专利权人在涉案专利授权和无效宣告程序中作出的意见陈述，以及涉案专利说明书中记载的有关不同工艺条件所具有的技术效果的比较分析，认定被诉侵权产品中的相关技术特征与涉案专利中的对应技术特征不构成等同，被诉侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。
案情简介：
涉案专利是名称为“藏药独一味软胶囊制剂及其制备方法”的发明专利，专利号为200410031071.4。其权利要求共有16项，其中权利要求1限定的技术方案中包含的提取方法I表征内容的保护范围可归纳为:
A、一种独一味的软胶囊制剂，原料组成为:独一味提取物20～30重量份，植物油25～36重量份，助悬剂1～5重量份；
B、其中的独一味提取物是由下述方法提取得到的:B1、取独一味药材，粉碎成最粗粉；B2、加水煎煮二次，第一次加10～30倍量的水，煎煮1～2小时，第二次加10～20倍量水，煎煮0.5～1.5小时；B3、合并药液，滤过，滤液浓缩成稠膏；B4、减压干燥，粉碎成细粉，过200目筛，备用。
在涉案专利申请授权的程序中，专利权人答复国家知识产权局专利局发出的《第一次审查意见通知书》所作的“意见陈述书”记载：“根据审查意见，申请人对原权利要求1进行了修改，増加了对独一味提取物的限定，具体是以说明书所述独一味提取物的四种制备方法加以限定”；“本发明所述独一味提取物的四种制备方法为发明人进行了大量的工艺筛选和验证试验后最终确定的工艺步骤，现有技术中并没有公开，由此得到的本发明中所述的独一味提取物与现有技术如《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）中的独一味提取物并不等同。”
在被诉侵权人等作为无效宣告请求人对涉案专利提出专利权无效宣告请求的审查过程中，专利权人在口头审理答辩词中称：“涉案专利对独一味提取物的粉碎度研究表明过200目筛的细粉沉降比值最大，制成的软胶囊内容物混悬体系最稳定”；“独一味软胶囊与独一味胶囊相比较有如下优点：……而在独一味软胶囊制备过程中，独一味提取物是最终粉碎成细粉，通过200目筛。”国家知识产权局专利复审委员会针对该专利权无效宣告请求作出的第11005号无效宣告请求审查决定（简称第11005号无效决定）认为：“制备方法1表征的权利要求1还包含了证据1和证据2没有公开的区别技术特征如将独一味药材‘粉碎成最粗粉’，加水‘煎煮二次’，第一次加‘10—30倍量水’，第二次加‘10—20倍量水’，将稠膏‘粉碎成细粉，过200目筛’，即在独一味提取物的制备过程中对具体工艺条件进行了优化选择，煎煮次数及加水量的选择提高了得粉率及有效成分木犀草素的含量，将稠膏粉碎成过200目筛的细粉更大大优化了沉降比，经过工艺优化使得专利产品产生了与现有剂型相比，服用剂量小、在肠胃道中崩解快、吸收快、显效快、生物利用度高、制剂稳定性强等有益效果。”据此，第11005号无效决定维持专利权有效。
本案一、二审法院均认定被诉侵权人构成等同侵权。被诉侵权人不服判决，向最高人民法院申请再审。
裁判文书摘录：
本院认为，本案争议的主要问题是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；二、经二审法院修改的一审判决主文第一项是否具有法律依据。
关于争议问题一。人民法院在判断被诉侵权产品是否落入专利权保护范围时，应当将被诉侵权产品的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比。如果被诉侵权产品缺少权利要求记载的一个或者一个以上的技术特征，或者被诉侵权产品有一个或者一个以上的技术特征与权利要求记载的相应技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定被诉侵权产品没有落入专利权的保护范围。
本案中，原一、二审法院均认定万高公司生产被诉侵权产品所使用的技术方案即为优他公司申请调取的国家药监局药品批准文号“国药准字Z20050221“药品注册批件的YBZ08242005标准（试行）及晨牌药业公司报送的“独一味软胶囊”生产工艺的研究资料所载明的技术方案，可以以该技术方案的特征与涉案专利权利要求1记载的相应技术特征进行比较。从该技术方案的内容看，对于独一味清膏干燥后研磨细度的要求，只有“研成细粉备用”的技术特征，没有“过200目筛”的技术特征，而根据《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）的规定，“研成细粉”是指过80目筛的细粉，万高公司提交的批生产记录也进一步佐证该生产工艺在过80目筛后并无过200目筛的工艺步骤。可见该项工艺是完整的。虽然优他公司认为万高公司实际使用的方法是过200目筛，但并没有提供相应的证据予以证明，应认为被诉侵权产品缺少涉案专利权利要求1记载的“过200目筛”的技术特征。原审判决以调取的生产工艺不完整为由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定，简单推定“研成细粉”与“粉碎成细粉，过200目筛”等同，显然不妥。人民法院认定案件事实，应当首先根据现有证据进行。就本案来说，已经有一审法院调取的被诉侵权产品的生产工艺方法、万高公司提交的《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）以及优他公司提交的涉案专利权利要求书和说明书等现有证据，根据这些证据记载的内容，完全可以认定调取的生产工艺中记载的“研成细粉备用”，是指过80目筛的细粉，而不是过200目筛的细粉，其工艺是完整旳，根本不需要再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定进行推定。退一步说，如果认为万高公司没有按照药品标准载明的生产工艺生产被诉侵权产品，也应当根据民事诉讼法和专利法有关证据保全的规定，依法进行证据保全，譬如现场勘验、査封扣押生产记录等，而不是简单地根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条的规定进行推定。原审判决一方面把从国家药监局调取的生产工艺认定为被诉侵权产品所使用的技术方案，但另一方面又对该技术方案中记载的与涉案专利权利要求1不同的技术特征不予认定，进行所谓的推定，似存在双重标准，难以令人信服。
此外，优他公司在涉案专利授权和无效宣告程序中作出的意见陈述强调“本发明所述独一味提取物的四种制备方法为发明人进行了大量的工艺筛选和验证试验后最终确定的工艺步骤，现有技术中并没有公开，由此得到的本发明中所述的独一味提取物与现有技术如《中华人民共和国药典》（2000年版，一部）中的独一味提取物并不等同。”优他公司还在涉案专利说明书第12页“最佳提取条件的确定”一节强调，煎煮2次与煎煮3次相比，可以降低生产成本，所以选择煎煮2次；在说明书第15—16页“实验例5浸膏粉细度的确定”一节强调，将独一味提取物粉碎成过200目筛的细粉，制成的软胶囊内容物混悬体系最稳定。因此，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，“煎煮2次”与“煎煮3次”、“粉碎成细粉，过200目筛”与“研成细粉”均不构成等同特征，后者均没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。
至于“清膏”和“稠膏”，目前尚无规范的定义和检验标准，两种概念并无明确的区分界限；而减压干燥与80℃常压干燥均为中药领域常规技术手段，效果没有实质不同，因此，原审判决认为被诉侵权产品特征b3“浓缩成相对密度为1.30的清膏”与专利特征B3“浓缩成稠膏”、被诉侵权产品特征b4“80℃以下干燥”与专利特征B4“减压干燥”构成等同特征，并无不当。
北京紫图中心作出的北京紫图〔2009〕知鉴字第007号鉴定报告将“煎煮3次”、“研成细粉”的技术特征分别认定为“煎煮2次”、“粉碎成细粉，过200目筛”的等同特征，结论错误。原审判决采信该鉴定报告，并据此判决万高公司侵犯优他公司专利权，显然不当。其实，对于缺少专利权利要求记载特征的被诉侵权产品、专利权人在专利授权和无效宣告程序中放弃的技术方案等情形，在人民法院司法实践中都已被排除在侵犯专利权之外，2009年12月28日公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》也对此作了明确规定，因此，人民法院只需参照该解释第六条、第七条的规定，直接认定即可，完全属于法律适用问题，无需进行技术鉴定。由于被诉侵权产品缺少涉案专利“过200目筛”技术特征，且被诉侵权产品中“煎煮3次”不构成专利“煎煮2次”的等同特征，因此，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。二审判决对此认定错误，应予纠正。
（审理法官：王永昌、李剑、罗霞）
案件简评：
本案的情形非常典型，在专利申请或无效程序中，专利权人为了争辩涉案专利具备创造性，往往会强调某一特征与现有技术不同，因而本专利具备创造性。但是，在专利侵权诉讼程序中，如果被诉侵权技术方案与该特征不相同，专利权人则会主张被诉侵权技术方案构成等同，因而落入到专利的保护范围之内。例如，本案中专利权人在专利申请和无效程序中强调“粉碎成细粉，过200目筛”与现有技术相比构成区别技术特征，但是，在专利侵权诉讼程序中，又认为该特征与被诉侵权技术方案的“研成细粉”构成等同特征。这样的意见陈述，实际上构成了对与“过200目筛”不同的其他研磨为细粉方式的放弃，不能再行反悔。
本案的典型意义还在于通过意见陈述对权利要求保护范围进行限缩，也会导致禁止反悔的效果。

（四）适用禁止反悔原则的程度和举证责任分担
案例：浙江福瑞德化工有限公司与天津联力化工有限公司侵害发明专利权纠纷案
案号：（2018）最高法民再387号
裁判要旨：修改后的权利要求增加了技术特征，被诉侵权人主张适用禁止反悔原则的，应举证证明权利人“限缩性修改”的具体情形，以及是否因此导致放弃了被诉侵权技术方案。而权利人主张其修改或者陈述“未导致技术方案的放弃”，不适用禁止反悔原则的，则应由权利人就“限缩性修改被明确否定”承担举证责任。
案情简介：
涉案专利是名称为“放料装置”的发明专利，权利要求1为：
1.一种放料装置，包括输料罐本体，其特征在于，所述输料罐本体由中空输料腔(21a)和出料斗部(21b)构成，输料罐本体内腔中设置下料活塞单元(23),用于控制开闭输料罐本体的输料口(220)；所述下料活塞单元(23)由拉杆(231)、拉杆套(232)和活塞(233)构成，所述拉杆套(232)安装在输料罐本体的中空输料腔中；所述拉杆套(232)具有容拉杆沿竖直方向上、下自如拉动的拉杆套通孔(2320)；拉杆(231)穿装在拉杆套(232)中，拉杆的一端与第二动力源连接，拉杆的另一端装配活塞(233)；前述的放料装置，其中，所述出料斗部(21b)位于该中空输料腔下方；该拉杆套一端固定于输料罐本体顶部之拉杆装配孔(213)的位置，拉杆套通孔(2320)与输料罐本体的拉杆装配孔(213)保持同心；在放料装置输料罐本体的出料斗部(21b)安装料位开关。
一审法院认定，本案中，权利要求中对于“料位开关”的具体结构特征未进行具体的限制。涉案专利说明书第[0119]段记载，所述“料位开关”的功能在于检测输料罐本体中的铝粉是否被彻底转移，属于功能性特征。福瑞德公司在本案庭审过程中曾明确表示，其是通过压力检测判断铝粉是否已经排空，而压力检测的前提是其必然存在压力传感装置来感应压力信号。福瑞德公司采用的通过压力检测判断铝粉是否排空的技术手段，与涉案专利说明书[0119]段列明的“音叉式、电容式或其他形式”的料位开关基本相同，且其功能、效果相同。虽然涉案专利权利要求1限定了料位开关安装“在放料装置输料罐本体的出料斗部”，而本案中并无直接证据证明福瑞德公司声称的压力检测的相应设备的安装部位，但在输料罐本体的出料斗部或其他部位设置料位开关，均属于本领域普通技术人员根据实际需求可以做出的惯常设计，不需要创造性劳动即可以联想得到，故二者构成等同特征。在此基础上，被诉侵权技术方案中虽未直接体现料位开关的特征，但根据福瑞德公司的当庭陈述，可以认定被诉侵权技术方案中具有与权利要求1中的“料位开关”相等同的技术特征。
被诉侵权人向最高人民法院申请再审称，专利权人在涉案专利申请阶段，对原权利要求1进行修改，在其中增加了技术特征“料位开关”，从而获得授权。根据禁止反悔原则的规定，对权利要求1的“料位开关”不应适用等同原则。
裁判文书摘录：
福瑞德公司有关权利要求1中的“料位开关”应适用禁止反悔原则的主张能否成立
《专利权纠纷解释》第六条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”上述规定在司法实践中通常被称为“禁止反悔原则”。禁止反悔原则是对等同原则的必要限制，目的在于敦促当事人在诉讼活动中诚实守信，避免当事人在行政授权确权程序和侵权民事诉讼中对权利要求作出不一致的解释。通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，可以合理地确定专利权的保护范围，维持专利权人与被诉侵权人以及社会公众之间的利益平衡。
本案中，联力公司在涉案专利授权前，对权利要求1进行了修改，在其中增加了技术特征“料位开关”。福瑞德公司主张该修改方式导致涉案专利被维持有效，应适用禁止反悔原则，不能在侵权诉讼中再就“料位开关”适用等同原则，即不应将技术方案A中用压力检测来判断铝粉是否已经排空的技术特征，认定为与“料位开关”等同的技术特征。
本院认为，首先，在发明专利授权确权程序中，专利申请人有权依法提交意见陈述或修改权利要求。专利申请人在修改权利要求时增加新的技术特征，并主张修改后的技术方案是非显而易见的，是专利审查实践中的常见情形。虽然在权利要求中增加技术特征会进一步限定专利权的保护范围，导致权利要求的保护范围发生变化，但在没有其他证据证明权利人通过修改或者意见陈述“放弃”特定技术方案的情况下，不能仅仅由于在权利要求中增加技术特征，导致权利要求的保护范围进一步限缩，就认定权利人完全“放弃”了与该技术特征等同的其他所有技术特征，不能再就增加的技术特征主张适用等同原则。如此，会导致以增加技术特征的方式修改的权利要求的保护范围受到过度限制，被诉侵权人极易通过技术特征的修改、替换来规避侵权，导致权利人与社会公众的利益失衡。这样既与禁止反悔原则的目的不符，也与专利法保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造的立法目的不相适应。其次，关于禁止反悔原则的举证责任问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃”。根据该规定，在权利人作出了限缩性修改或者陈述的情况下，在认定是否适用禁止反悔原则时，应当查明权利人是否通过“限缩性修改或者陈述”导致“放弃”了特定的技术方案，而不仅仅是考虑“限缩性修改或者陈述”是否对专利权的效力产生实质性影响。因此，被诉侵权人主张适用禁止反悔原则的，应举证证明权利人“限缩性修改或者陈述”的具体情形，以及是否权利人因此放弃了“被诉侵权技术方案”。而权利人主张“未导致技术方案的放弃”，不适用禁止反悔原则的，则应由权利人就“限缩性修改或者陈述被明确否定”承担举证责任。本案中，二审法院以“福瑞德公司不能证明联力公司在无效宣告行政程序中的相关陈述对涉案专利权的有效性已经产生了实质性的影响”为由，认为“在本案中不适用禁止反悔原则”，适用法律有所不当，本院予以纠正。
本案中，虽然权利人在实质审查过程中修改权利要求1时增加了“料位开关”，涉案专利权最终被维持有效。但在无效程序中，并无证据证明权利人通过上述修改以及意见陈述，放弃了对通过压力检测来确定是否排空铝粉的技术方案主张等同侵权。因此，对于福瑞德公司有关本案应适用禁止反悔原则，不能再认定“料位开关”与技术方案A中的压力检测构成等同的主张，本院不予支持。
案例简评：
本案对于禁止反悔的司法实践具有非常重要的指导意义。首先，本案明确了禁止反悔的程度，即在没有其他证据证明权利人通过修改或者意见陈述“放弃”特定技术方案的情况下，不能仅仅由于在权利要求中增加技术特征，导致权利要求的保护范围进一步限缩，就认定权利人完全“放弃”了与该技术特征等同的其他所有技术特征，不能再就增加的技术特征主张适用等同原则；其次，本案明确了适用禁止反悔原则的举证责任，即被诉侵权人主张适用禁止反悔原则的，应举证证明权利人“限缩性修改”的具体情形，以及是否因此导致放弃了被诉侵权技术方案。而权利人主张其修改或者陈述“未导致技术方案的放弃”，不适用禁止反悔原则的，则应由权利人就“限缩性修改被明确否定”承担举证责任。

（五）专利侵权案件中适用禁止反悔原则的限制条件
案例：曹桂兰、胡美玲、蒋莉、蒋浩天与重庆力帆汽车销售有限公司等侵害发明专利权纠纷案
案号：（2017）最高法民申1826号
裁判要旨：人民法院在专利侵权案件中适用禁止反悔原则时，判断权利人作出的意见陈述是否符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十三条规定的“明确否定”，应当对专利授权和确权阶段技术特征的审查进行客观全面的判断，着重考察权利人对技术方案作出的限缩性陈述是否最终被裁判者认可，是否由此导致专利申请得以授权或者专利权得以维持。
案情简介：
涉案专利是名称为“鲨鱼鳍式天线”的发明专利，权利要求1为：

  1. 一种鲨鱼鳍式天线，其特征在于具有天线外壳，天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线，无线电接收天线一端设有天线信号输出端，天线信号输出端通过天线连接元件与天线放大器信号输入端相连接，或直接与同轴电缆匹配相连，天线外壳底部装有安装底板；
    所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部；
    在天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线，所述无线电接收天线采用螺旋状弹簧天线、或金属天线，增加了天线接收无线电信号的有效长度，实现360度全向性信号接收；
    所述无线电接收天线为AM/FM共用天线。
    专利权人在专利申请过程中，认为涉案专利相对于现有技术存在区别特征a（天线信号输出端通过天线连接元件与天线放大器信号输入端相连，或者直接与同轴电缆匹配相连）和区别特征b（所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部），同时将特征c（所述无线电接收天线为AM/FM共用天线）补入到权利要求1中，并认为特征a、b、c不属于本领域的公知常识。专利审查员对特征a与特征b的意见予以明确否定，但是对特征c的意见予以认可，并以此授予专利权。
    在专利无效程序中，专利权人对特征a与特征b发表了与专利申请过程中相同的意见，但是，专利复审委对于特征a与特征b并未发表意见，事实上也是基于特征c维持专利权有效。
    在再审程序中，被诉侵权人认为，被诉侵权产品并非采用天线连接元件，并非采用注塑嵌装、固定卡装，所使用的技术是蒋小平放弃的技术方案。专利权人在专利无效程序中所作的陈述已经明确构成被诉技术方案的放弃，本案应当适用“禁止反悔”原则，被诉技术方案已被排除在涉案专利权保护范围之外。
    而专利权人则认为，专利权人在授权确权阶段作出的意见陈述，“相对于现有技术CN1841843A存在区别特征a（天线信号输出端通过天线连接元件与天线放大器信号输入端相连，或者直接与同轴电缆匹配相连）和区别特征b（所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部）”不属于技术方案的放弃，不应当适用“禁止反悔”原则。国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第25637号无效宣告请求审查决定书（以下简称无效决定）已明确否定了该陈述意见。
    裁判文书摘录：
    本院认为，本案的焦点在于蒋小平对于技术特征a、b的陈述是否导致适用“禁止反悔”原则。
    根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十三条的规定，“权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。”该条以是否存在“明确否定”作为“禁止反悔”原则适用的例外情形，当裁判者对权利人作出的意见陈述予以明确否定，不予认可时，则不导致技术方案的放弃，不适用禁止反悔。由于专利授权确权程序对于技术特征的认定存在连续性，权利人作出的陈述是否被“明确否定”，应当对专利授权和确权阶段技术特征的审查进行客观全面的判断，着重考察权利人对技术方案作出的限缩性陈述是否最终被裁判者认可，是否由此导致专利申请得以授权或者专利权得以维持。根据本案的上述相关事实，在授权程序中，国家知识产权局专利审查部门对蒋小平关于技术特征a、b的陈述意见不予认可，持明确否定意见，而且，涉案专利获得授权并非基于对特征a、b作出的限缩性陈述。在后续的无效审查程序，专利复审委员会并未推翻实质审查阶段所持的否定意见，不能得出专利复审委员会认为通过连接元件来进行阻抗匹配不是本领域的惯用技术手段，不属于本领域的公知常识的结论，也不能得出“注塑嵌装”及“固定卡装”不是本领域常用的锁固方式，不属于本领域的公知常识的结论。在评价涉案专利具有创造性时，尽管无效决定将技术特征a、b作为区别特征予以了罗列，但技术特征a、b的存在并未影响专利复审委员会以现有技术存在相反的技术教导，本领域技术人员不存在结合特征c“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”的动机，而使得涉案专利具有创造性的审查评判。由于专利权人作出的限缩性陈述在实质审查中已被明确否定，而无效审查程序并未推翻该认定得出相反的结论，在这种情况下，应当认定存在专利权人的限缩性陈述已被明确否定的事实。这与所作的限缩性陈述并未带来专利权的获得和专利权的维持的事实相符，与“禁止反悔”原则防止权利人“两头得利”的目的不相悖。因此，蒋小平关于特征a、b的意见陈述，不发生技术方案被放弃的法律效果。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十三条的规定，本案侵权判定不应适用“禁止反悔”原则。本案二审法院脱离涉案专利获得授权的具体审查事实，忽略专利权人的意见陈述已在实质审查程序被“明确否定”的事实，割裂了审查程序中对技术特征认定的连续性，仅审查了确权程序的相关认定，认为对权利人的限缩性意见陈述并未明确评价，相当于“未予评述”，不符合司法解释规定的明确否定的要求，进而得出了适用“禁止反悔”原则的错误结论。二审法院适用法律和认定事实均有错误，本院予以纠正。曹桂兰、胡美玲、蒋莉、蒋浩天的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应予支持。
    案件简评：
    本案讨论了何为对修改或意见陈述的“明确否定”。按照本案的裁判思路，判断修改或意见陈述是否被“明确否定”，更为本质是判断修改或意见陈述是否对专利授权或专利维持产生了作用，如果专利权人并未因修改或意见陈述获利，也就无需“禁止反悔”。本案中，专利权人关于特征a、b的意见陈述在专利申请阶段被明确否定，在无效阶段无效宣告意见并未针对特征a、b发表意见，但是，是在特征c的基础上维持专利权有效。这足以表明特征a、b并未对专利维持具有贡献，事实上是对特征a、b意见的“明确否定”。

三、实务建议

禁止反悔原则是对等同侵权的重要限制，是为了防止专利权人“两头得利”，在专利侵权程序中通过主张等同侵权，而将其在专利授权确权程序中已经放弃的保护范围再次纳入到保护范围之中。因此，禁止反悔并非简单地禁止专利权人出尔反尔，其适用的前提是专利权人通过修改或者意见陈述限缩保护范围，从而获得授权或维持专利权有效。否则，对专利权人提出过高的要求，会使得专利权人和社会公众的利益再次失衡，无法实现专利法的立法目的。
实务中，专利权人在主张权利时，要审慎评估在审查过程中的表述是否构成“禁止反悔”而对权利要求的保护范围产生影响。如果认为修改或者意见陈述并未构成对保护范围的放弃，要举证证明上述修改或者意见陈述被“明确否定”，未对专利授权或维持有效发挥作用。
被诉侵权人如果要利用禁止反悔原则对抗专利权人提出的等同侵权主张，则需要证明专利权人在审查过程中进行了何种修改或意见陈述，从而对权利要求的保护范围进行了限缩，对于专利权人已经放弃的技术方案，不能再通过主张“等同侵权”纳入到保护范围之内。被诉侵权人可以主动提起专利无效宣告请求，逼迫专利权人作出“禁止反悔”的修改或意见陈述。
中国的知识产权指导案例，同样回应了适用禁止反悔的两个重要问题。首先，对于为了获得专利授权或维持有效而进行的修改或意见陈述都可能会导致禁止反悔；其次，修改或意见陈述只会放弃修改所针对的特定技术特征的保护，对该修改的特征仍然可以主张等同侵权。

为什么需要解释权利要求？| 专利侵权诉讼实务教程01

第一章 发明和实用新型专利保护范围的确定

1 为什么需要解释权利要求？

1.1 专利的保护范围与权利要求的解释

知识产权侵权诉讼，均涉及三个实体法律问题，即确定权利基础、侵权判定和确定侵权责任。具体到专利侵权诉讼，首先，需要确定专利权人是否享有有效的专利权，以及确定专利权的保护范围；其次，进行侵权判定，即判断被诉侵权方案是否落入专利的保护范围之内；最后，如果判定构成侵权，还要确定侵权人需要承担的损害赔偿等侵权责任。可见，对于专利侵权诉讼而言，首要的问题就是如何确定专利权的保护范围。本章将阐释如何确定发明、实用新型专利的保护范围，下一章将介绍如何确定外观设计专利的保护范围。
知识产权遵循法定原则，即必须由法律规定权利人可以享有哪些知识产权。民法总则第123条规定，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：
（一）作品；
（二）发明、实用新型、外观设计；
（三）商标；
（四）地理标志；
（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）法律规定的其他客体。
因此，专利权就是权利人对发明、实用新型和外观设计享有的专有权利。然而，专利权是一种无形的权利，它不像物权那样能看的见、摸得着，也不像基于合同、侵权行为等产生的债权一样，大家对其有着普遍的认同。那么，究竟该如何确定专利的保护范围呢？
专利法第59条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
可见，发明和实用新型专利采用权利要求界定专利的保护范围。其实，在17世纪初专利制度刚刚诞生之时，专利文件只有说明书，而没有权利要求书，判断专利的保护范围只能以说明书全文为准。说明书全文过于宽泛，不利于明确保护范围，而且，说明书中优选的、具体的实施例，可能会使得专利的保护范围过于狭窄。因此，专利权人逐渐自发地在专利申请文件中撰写权利要求书，以明确请求保护的范围。19世纪后期，各国才逐步通过立法，强制要求撰写权利要求书[1]。
然而，权利要求是使用文字进行描述的。文字表达本身具有局限性，存在着多义性和不确定性，会导致专利的保护范围含糊不清。而且，文字在不同的语境、不同的时间，其含义可能会发生变化。因此，为了确定发明、实用新型专利的保护范围，就需要对权利要求进行解释，明确其含义。可见，对于发明和实用新型而言，确定专利的保护范围，就是权利要求解释的过程，英文称作Claim Construction。美国专利侵权诉讼审判通常还设有一个前置程序，专门进行权利要求的解释，即马库曼听证程序（Markman Hearing）。
权利要求的解释，是整个专利侵权诉讼的基础，显然非常重要，而且因为双方当事人总是站在各自的立场上解释权利要求，使得权利要求解释也成为几乎每一个案件中双方争议的焦点。因此，权利要求解释始终是理论和实务研究的热点问题。在1990年，时任美国联邦巡回法院首席法官的Giles Rich就曾说过：这个游戏的名字叫权利要求（The name of the game is the claim）。这句话至今仍被专利界奉为经典。

1.2 权利要求的作用

权利要求用于界定专利的保护范围，并向社会进行公示，是侵权判定的依据。
专利的保护范围，就像一个圈子一样，他人未经权利人的允许，不得进入专利保护的圈子。实际上，专用于表达知识产权侵权的英文单词infringement就表示进去圈子，其前缀in表示进入，词素fringe表示边界、圈子，那么，infringement就是进入圈子，自然就是侵权了。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利纠纷规定）第17条第1款规定，专利法第59条第1款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。
可见，专利的保护范围由两部分组成：
专利权的保护范围=权利要求字面限定的范围+等同范围
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图 1‑1专利的保护范围

1.3 权利要求的构成

为了说明权利要求解释的方法，有必要先明确一些基本概念的含义。
根据专利法第26条的规定，发明、实用新型专利申请都应当有说明书和权利要求书。说明书和权利要求书都是记载发明或者实用新型及确定其保护范围的法律文件。说明书及附图主要用于清楚、完整地描述发明或者实用新型，使所属技术领域的技术人员能够理解和实施该发明或者实用新型。权利要求书则应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
权利要求书可以包含一项或多项权利要求。权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。由独立权利要求和从属权利要求的关系可以看出，独立权利要求的保护范围是最大的，包含了从属权利要求的保护范围。因而，如果被诉侵权技术方案如果落入从属权利要求的保护范围，则必然落入独立权利要求的保护范围之内，反之则未必。但是，只要被诉侵权技术方案落入任何一个权利要求的保护范围之内，都构成了侵权。
按照保护的主题不同，权利要求又可以分为产品权利要求和方法权利要求。
发明和实用新型专利的保护客体是技术方案，因而，权利要求的本质就是技术方案。专利审查指南第二部分第一章规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征体现的。专利审查指南第二部分第二章的规定，技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。
在权利要求解释和侵权比对时，不可能将整个权利要求的技术方案与被诉侵权技术方案进行比对，而是需要将权利要求的技术方案划分为一个一个的技术特征，逐个对技术特征进行解释和比对，具体的侵权比对和分析的方法将在后续章节中予以介绍，这里仅介绍权利要求划分为技术特征的注意事项。
首先，将权利要求划分为技术特征不应割裂完整的技术方案。如前所述，权利要求本身是一个完整的技术方案，将权利要求分割为单个的技术特征进行解释，非常有可能会割裂技术特征之间的联系，导致对权利要求完整技术方案的误读。
其次，权利要求技术特征的划分应当适宜。技术特征划分的方式会对权利要求解释和侵权比对产生重大影响。如果技术特征划分的比较粗，那么，侵权比对就会比较笼统，被诉侵权技术方案非常容易被认定为落入到权利要求的保护范围之内；如果技术特征划分的比较细，那么，在逐个比对技术特征是否相同或等同，更容易发现差异，因而，被诉侵权技术方案不易被认定落入到权利要求的保护范围之内。
那么，究竟应该怎样划分技术特征呢？在刘宗贵与台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2017）最高法民申3802号】中，最高人民法院指出，恰当划分专利权利要求的技术特征是进行侵权比对的基础。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。可见，权利要求包含了技术方案，而技术特征则是其中最小的技术单元。对权利要求进行解释，最终会落到对某个技术特征的含义进行解释。

1.4 小结

发明和实用新型的保护范围以权利要求的内容为准，而权利要求由文字进行描述，具有多义性、不确定性等局限，因而，在确定专利的保护范围时，必须要对权利要求进行解释。
专利权的保护范围，具体由权利要求字面限定的范围及其等同的范围组成。
在判断被诉侵权技术方案与权利要求是否相同或等同时，会将权利要求划分为多个技术特征逐一进行比对。因此，权利要求限定的技术方案，由技术特征组成，技术特征是其中具有一定功能或效果的相对独立的较小的技术单元。对权利要求解释，最终都会落脚于对某个技术特征的解释。

确定起诉的权利要求 | 专利侵权诉讼实务教程02

2 确定起诉的权利要求

2.1 起诉时应明确据以起诉的权利要求

专利权人提起专利侵权诉讼，在起诉状里要写明起诉的事实和理由。一般而言，专利权人首先会宣称自己为某一专利的权利人，而被告的某些侵权行为侵犯其专利权。
如果专利权人在起诉状里只是笼统地主张被告侵犯了自己哪一件专利的权利，而并不具体明确侵犯专利中的哪几项权利要求，这种做法显然对被诉侵权人答辩和法院审理案件，都极为不利。因此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（下称专利侵权司法解释二）第1条规定，专利权人必须在起诉状中载明据以起诉的权利要求。如果没有记载或记载不明的，法院应当要求予以明确，经释明仍不明确的，法院可以裁定驳回起诉。实际上，如果原告在起诉状中没有明确记载据以起诉的权利要求，法院很有可能会认为起诉条件不成就，而不予立案。
相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第一条权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，人民法院应当要求权利人明确。经释明，权利人仍不予明确的，人民法院可以裁定驳回起诉。

因此，专利权人在起诉时，必须要明确据以起诉的权利要求，其可以是一项，也可以是多项，可以是独立权利要求，也可以是从属权利要求。
尽管专利权人在起诉时必须明确据以起诉的权利要求，但这并不意味着以后不能更改主张的权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利侵权司法解释一）第1条规定，专利权人在一审法庭辩论终结前，还可以变更其主张的权利要求。
相关法条链接

《专利侵权司法解释一》

第一条人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

1.2 主张的权利要求被宣告无效后如何处理？

根据专利法的规定，我国采用专利侵权和专利授权“民行二元分立”的制度，审理侵权纠纷的法院并没有权利对涉案专利的有效性作出评判。在专利侵权诉讼程序中，被诉侵权人为了对抗专利权人，通常都会向国家知识产权局提出宣告涉案专利无效的请求，经常会发生专利权人主张的权利要求被宣告无效的情形，此后，专利权人可能会对无效宣告决定提起行政诉讼，而专利行政诉讼则可能会经历一审、二审等漫长的审理程序。如果审理专利侵权纠纷案件的法院中止案件的审理，等待专利无效行政诉讼的结果的话，会造成审理周期过长，不能及时制止侵权和救济的问题。
因此，考虑到实际中专利行政诉讼改变国家知识产权局无效宣告决定的比例很低，为了提高专利侵权诉讼的审理效率，专利侵权司法解释二第2条规定，如果主张的权利要求被宣告无效的，尽管无效宣告决定还未最终生效，法院可以先行裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉，而无需等待专利无效行政诉讼的最终结果。为了保障专利权人起诉的权利，该法条进一步规定，如果宣告上述权利要求无效的决定被专利行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。这就是为了解决“民行交叉”问题的“先行裁驳、另行起诉”的制度。
相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第二条　权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

需要强调的是，如果专利权人主张了多项权利要求，其中只有部分权利要求被宣告无效，则法院仅可以驳回原告基于该被宣告无效的权利要求的起诉，对于未被宣告无效的权利要求仍应继续审理。
权利人另行起诉的，诉讼时效期间从撤销无效宣告决定的行政判决书送达之日起计算。
上述规定，不仅适用于一审程序，也适用于二审程序。对于由二审法院裁定驳回，而后权利人另行起诉的情形，因为原二审法院只是基于专利被宣告无效，而从程序上裁定驳回起诉，对于一审裁判文书并未回应，所以原一审文书已认定的证据并不能简单地认为已被否定，特别是对于庭审笔录中当事人确认的内容，在另行提起的诉讼中一般认为对于当事人还是具有拘束力的。

1.3 如何选择起诉的权利要求？

专利权人在提起专利侵权诉讼时，应该如何选择要主张的权利要求呢？
首先，要选择稳定性较好的多个权利要求。如果据以起诉的权利要求被宣告无效，本案起诉的权利基础就不复存在了，专利权人就要承担败诉的结果。因此，在起诉前，专利权人应当做好专利稳定性的评估，选择权利要求书中稳定性较好的多个权利要求提起诉讼，特别是，不仅主张独立权利要求，也主张从属权利要求的权利。这样，即便有一些权利要求被宣告无效，仍然可以保证本案能够保留有效的权利要求。
其次，要选择侵权可能性较高的权利要求。主张的权利要求并不是越多越好，对于明显不侵权的权利要求，主张权利没有任何意义，只会徒增双方当事人的诉累，增加法院的工作量，给法官留下不够客观诚信的不佳印象。因此，在提起侵权诉讼时，应当客观进行侵权分析，合理选择侵权可能性高的权利要求。
再次，要选择多种类型的权利要求。尽管不宜选择过多的权利要求，但是，如果权利要求书中包括方法、装置、系统等多种类型的权利要求，建议尽可能选择多种类型的权利要求，从多个角度主张权利，并表明对方全面侵权，应当承担较高的损害赔偿的责任。

1.4 小结

提起专利侵权诉讼，首先要明确据以起诉的权利要求。如果据以起诉的权利要求被宣告无效，法院可以先行裁定驳回专利侵权案件，因而，选择起诉的权利要求至关重要。选取起诉的权利要求，要综合考虑权利要求的稳定性和侵权可能性。

权利要求解释的原则 | 《专利侵权诉讼实务教程》03

3 权利要求解释的原则

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》（下称《北高专利侵权判定指南》）给出了权利要求解释的4项原则，这些原则虽然不能在案件中作为法律依据被直接援引，但它们是权利要求解释具体方法的指导思想，对于理解权利要求解释的方法大有裨益。本文将对这些原则予以阐释，并结合案例进行分析。

3.1 专利权有效原则

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《北高专利侵权判定指南》

1、专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。但是，本指南另有规定的除外。

专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据。

如前所述，我国实行专利侵权和专利效力判定“民行分立”制度，审理专利侵权纠纷的法院不得对涉案专利的有效性作出评判。因而，在涉案专利被宣告无效之前，法院只能推定专利权有效，即便权利要求存在一些瑕疵，也只能基于权利要求的字面含义，站在本领域技术人员的角度，参考说明书的技术方案、发明目的等，对权利要求进行一定的澄清、弥补或修正性的解释。对于权利要求存在严重缺陷的情形，法院可以告知当事人通过专利无效程序来解决，并裁定中止本案的审理。

基于专利权有效原则，在专利侵权诉讼程序中，双方当事人一般都不宜直接对专利的有效性发表意见，也要在认可专利有效性的基础上解释权利要求，专利权人则要避免法院或对方当事人质疑专利的有效性。

3.2 公平原则

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《北高专利侵权判定指南》

2、公平原则。解释权利要求时，不仅要充分考虑专利对现有技术所做的贡献，合理界定专利权利要求限定的保护范围，保护权利人的利益，还要充分考虑权利要求的公示作用，兼顾社会公众的信赖利益，不能把不应纳入保护的内容解释到权利要求的范围当中。

下列情形属于不应纳入保护范围的内容：

（1）专利所要克服的技术缺陷的技术方案；

（2）整体上属于现有技术的技术方案。

专利制度的本质就是既要保护专利权人的利益，也要避免专利权不当地延伸到公有领域中，侵占社会公众的权益，即要在专利权人和社会公众之间做好利益平衡。权利要求解释的公平原则就是要保证专利权的保护范围与其技术贡献相匹配，不能将不应属于专利保护的内容纳入到权利要求的范围之中，最常见的情形包括：存在专利所要克服的技术缺陷的技术方案，这类技术方案通常记载在专利说明书的背景技术部分，显然是专利要排除的技术方案；而整体上属于现有技术的技术方案，任何人都有权自由实施，不能为专利所控制。

在解释权利要求时，要避免将上述两种情形的技术方案纳入到权利要求的保护范围之中。

3.3 折衷原则

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《北高专利侵权判定指南》

3、折衷原则。解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权的保护范围。既不能将专利权的保护范围拘泥于权利要求书的字面含义，也不能将专利权的保护范围扩展到本领域普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

根据北高专利侵权判定指南的规定，折衷原则与公平原则似乎都与权利要求能否扩张解释到覆盖公有领域的内容有关，实际上两者关注的点并不相同：折衷原则是在根据专利说明书的发明构思界定专利的保护范围，还是根据专利的权利要求书的字面含义界定专利的保护范围之间进行折衷，而公平原则是在专利权人的利益和社会公众的利益之间进行公平划分。

根据权利要求对界定专利的保护范围的作用，历史上曾经出现了两种权利要求解释的理论，一种称为“中心限定原则”（Central Claiming Principle），另一种称为“周边限定原则”（Peripheral Claiming Principle）[1]。

按照中心限定原则，权利要求仅是专利保护范围的“中心”，例如最佳实施例的原理或发明的关键特征，而专利确切的保护范围取决于发明人对现有技术作出的实质贡献。因而，在判定侵权时，可以根据专利说明书及附图所体现出的发明构思来认定专利的保护范围，而不必局限于权利要求记载的内容。

按照周边限定原则，权利要求是专利保护范围的确切的“外围”或“边界”。只有被诉侵权技术方案完全落入权利要求字面含义的范围之内，才构成侵权。

上述两种权利要求解释的理论，显然都存在不合理之处。中心限定原则忽视了权利要求的公示作用，使得专利的保护范围缺少确定性。而周边限定原则又过于拘泥于权利要求的文字记载，忽视了专利说明书所体现出的权利要求的真实含义和实质贡献，被诉侵权人可能很轻易就规避开专利的保护范围。折衷原则就是要对上述两种权利要求解释的极端方式进行折衷，在两个极端之间寻找合理的平衡点，扬长避短，既以权利要求的内容为准界定专利的保护范围，确保公示性和确定性，但是，又需要参考说明书的内容来理解权利要求的技术特征和整体的技术方案，使得专利的保护范围与发明的实质贡献相匹配。

我国专利法第五十九条其实就体现了折衷原则，其“渊源”来源于欧洲专利公约第69条，该条规定欧洲专利或者欧洲专利申请所授予的保护范围取决于权利要求的内容，说明书和附图应当用以解释权利要求。欧洲立法者对这一条的解释，也是对折衷原则的最佳阐释：

“关于公约第69条解释的议定书”：第69条不应当解释为这样的意义，即欧洲专利的保护范围应当理解是指权利要求用语严格的字面意义所限定的范围，说明书和附图只用以解释权利要求中含糊不清之处。该条也不应当解释为这样的意义，即权利要求仅仅是一种指引，而实际保护范围可以基于本领域技术人员对说明书和附图理解，扩展到专利权人所预期的范围。相反，这个规定应当解释为在这两个极端之间确定一个位置，既公平地保护专利权人，又可以保证第三人享有的合理的法律确定性。（Article 69 should not be interpreted in the sense that the extent ofthe protection conferred by a European patent is to be understood as thatdefined by the strict，literal meaning of the wording used in the claims，the description and drawings beingemployed only for the purpose of resolving an ambiguity found in the claims．Neither should it be interpreted inthe sense that the claims serve only as a guideline and that the actualprotection conferred may extend to what，from a consideration of the description and drawings by a personskilled in the art，the patentee has contemplated．On the contrary，it is to be interpreted as defining a position between theseextremes which combines a fair protection for the patentee with a reasonabledegree of certainty for third parties．）

3.4 符合发明目的原则

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《北高专利侵权判定指南》

4、符合发明目的原则。在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。

符合发明目的原则是公平原则的延伸。权利要求的解释不能将不应纳入到专利保护范围的内容包含进权利要求的范围之中，除了专利要克服的技术缺陷的技术方案和现有技术之外，对于那些本领域人员认为不能解决发明的技术问题、达到发明的技术效果的技术方案，也不应纳入到专利的保护范围之内。专利作出的技术贡献，就是解决相应的技术问题，实现特定的技术效果。如果将不符合发明目的的技术方案也纳入到专利保护范围之内，显然与专利的技术贡献不匹配。

解释权利要求时，考虑专利权人在说明书中所声称的发明目的，相当于增加了权利要求特征之外的限定，一般都会限缩权利要求的保护范围。这个原则的适用，避免了专利权的过度扩张，但是，如果对发明目的认定不当，则也有可能会不合理地限缩专利的保护范围，增加权利要求解释的不确定性，损害专利权人的利益。因而，适用符合发明目的原则时，应当合理地认定发明目的。如果专利权人声称可以解决多个技术问题，权利要求的技术方案只要可以解决其中一个技术问题，就应当被认为符合发明目的。

案例分析
案例1-1：青岛美嘉隆包装机械有限公司诉青岛市知识产权局侵害专利权纠纷行政裁定书

案号：(2018)最高法行申1545号

裁判要旨：

权利要求的解释要考虑说明书中有关本专利发明目的的说明，即便权利要求中对某一特征没有进行明确限定，但被诉侵权技术方案明显采用了与实现本专利发明目的不同的技术手段的，不应认定构成侵权。

案情简介：

青岛美嘉隆包装机械有限公司(以下简称美嘉隆公司)因对青岛市知识产权局(以下简称青岛局)的专利侵权行政处理决定不服而向最高人民法院提起再审。

涉案专利为专利号为Zl201120152809.8的实用新型专利，其权利要求1为：

1.一种全自动快装箱锁扣装订机，其特征在于：包括用于将锁扣原料加工成锁扣的级进模、用于向所述级进模输送锁扣原料的原料输送装置、用于驱动级进模进行装订的驱动装置、用于输送工件的工件输送装置、以及控制器，在所述级进模一侧设置有用于检测工件的检测元件，所述检测元件检测到工件后发送检测信号至控制器，所述控制器接收检测信号后发送用于驱动级进模将锁扣装订在工件上的驱动信号至所述驱动装置，以及发送用于控制工件输送装置运行状态的信号至工件输送装置，装订完成后所述控制器发送用于控制输送锁扣原料的送料信号至原料输送装置。

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图1-2 涉案专利全自动快装箱锁扣装订机的结构示意图

本案的争议焦点就是如何解释权利要求中的控制器发送的各个信号的特征，所述的控制信号是否必须为电路信号。

涉案专利的说明书背景技术部分记载：

[0002] 目前快装箱的锁扣装订一般首先使用冲床冲出锁扣，然后使用级进模将锁扣装订到快装箱上，锁扣在快装箱上的装订位置则是由人工定位，每装订完一个锁扣，需要人工移动快装箱，定位至下一个锁扣装订位置。因此，当快装箱需要装订多个锁扣时，每个快装箱则需要人工搬动多次才能完成所有的锁扣装订，生产效率低，增加了生产成本，而且人工定位的位置精度不高，无法保证装订质量；当装订大型的快装箱时，给人工操作带来困难，使用不方便；此外，冲床及压机给人工操作带来一定危险性。

[0003] 基于此，如何研发一种全自动快装箱锁扣装订机，可以对锁扣自动成型、工件自动定位、精准装订，提高生产效率，保证装订质量，而且可以降低装订成本、降低工人的劳动强度，保障工人安全，是本实用新型主要解决的问题。

本案比较特殊的是，被诉侵权技术方案及其技术效果恰巧可以通过与被诉侵权产品对应一致的发明专利来确定。被诉侵权人针对被诉侵权产品的技术方案申请了发明专利（下称“被诉侵权产品专利”）并获得了授权，再审审理过程中，各方当事人认可被诉侵权产品中有关原料输送装置的技术特征与被诉侵权产品专利权利要求的技术方案相同。更为有意思的是，在被诉侵权产品专利中，其声称专门针对本案的涉案专利进行了改进：

“CN202053566U(即涉案专利)公开了一种全自动快装箱锁扣装订机”，”一旦其中任何一个信号环节出现问题，控制器将会发出错误信号，导致原料输送装置无法正常发出信号控制伺服电机进料，直接影响装订机的正常运转，众所周知，设备的电路信号传输越复杂，其设备的故障率越高、成本也越大，后期设备的维护量也越大，直接影响该行业的发展。”

“(被诉侵权产品专利)摒弃了传统的通过电信号先进料再装订的方式，采用机械自动进料的方式，液压油缸接收驱动信号驱动级进模进行装订动作的同时夹紧锁扣原料，在级进模装订完成后驱动锁扣原料进入级进模完成下一次预装订，节约了工序，减少了对锁扣原料的进料信号控制，大大降低了设备维护量，提高了设备的使用寿命。”

因而，被诉侵权人提出以下再审理由：

涉案专利权利要求1中原料输送装置输送锁扣原料的工序是依靠控制器直接发送电路信号完成的，而被诉侵权产品使用了气动送料装置，依靠的是机械联动方式，二者不构成等同。并且，被诉侵权技术方案正是因为克服了涉案专利存在的电信号传输复杂、故障率高的问题，而获得了发明专利权，进一步印证了其与涉案专利权利要求1的技术方案存在实质性区别。

青岛局则提交意见称：

权利要求1并未限定控制器如何具体控制原料输送装置输送锁扣原料，亦未限定所发送信号的类别，无论被诉侵权技术方案中具体送料方式如何，均需控制器发送信号给气动送料装置一体化的级进模进行后续操作，故被诉侵权技术方案落入权利要求1的保护范围。此外，美嘉隆公司的发明专利授权时间在本案被诉侵权行为发生之后，其可专利性与本案侵权比对的结果亦无必然关系。综上，青岛局请求驳回美嘉隆公司的再审申请。

裁判文书摘录：

审判长李剑；审判员 吴蓉；审判员 佟姝

本院经审查认为，结合涉案专利权利要求书的记载，通过阅读说明书和附图，涉案专利的发明目的在于，实现锁扣装订的全自动化，降低人工劳动强度，提高生产效率。为实现这一目的，权利要求1的技术方案将驱动装置、工件输送装置、原料输送装置、级进模等部件通过控制器实现信号连接，通过控制器向各个部件发送信号来实现有序作业。

根据一、二审法院查明的事实，被诉侵权技术方案中在锁扣原料输送的环节采取了机械自动进料的方式，即通过级进模的下压和上行触发”气动压板+气动阀+气动送料夹板”的气动连锁反应，最终实现对锁扣原料输送的控制，该种进料方式与权利要求1中”控制器发送送料信号至原料输送装置，控制其输送锁扣原料”在信号的表现形式和传送方式上形成了区别，这种区别导致二者所解决的技术问题和技术效果亦有所不同，应从涉案专利的发明目的出发，结合说明书和附图，对权利要求1中的”送料信号”做出更明确的解释。青岛局被诉处理决定及一、二审判决仅以权利要求1未限定信号的类型为由认为被诉侵权技术方案落入其保护范围，有所不当。

最终，最高人民法院裁定指令山东省高级人民法院再审本案。

案件简评：

本案中专利权人认为涉案专利的权利要求并未对送料方式和信号类型进行限定，因而，权利要求的保护范围应该包括任何送料方式和信号类型。然而，最高人民法院首先分析了涉案专利的发明目的，在此基础上，对涉案专利的权利要求1的技术方案进行了解释，而被诉侵权技术方案采用的技术手段，即送料方式和信号类型与涉案专利形成区别，这种区别导致二者要解决的技术问题和技术效果也有所不同。

更直白地说，尽管涉案专利的权利要求1没有明确限定“送料信号”的类型，但是，本专利的发明目的是为了实现锁扣装订的全自动化，因而采用多个控制信息对各部件进行控制，而被诉侵权产品采取了机械自动进料的方式，各部件之间的联系是“气动连锁反应”，涉案产品采用气动连锁反应的目的就是为了减少使用涉案专利所采用的“控制信号”，被诉侵权产品采用“气动连锁反应”与涉案专利的发明目的明显不符，因而，可以推定被诉侵权产品采用“气动连锁反应”的与“送料信号”构成了不同的技术特征。

被诉侵权产品是针对涉案专利的缺陷，而提出的替代性的技术方案，如果将这种方案也纳入到涉案专利的保护范围之内，显然与专利权人的技术贡献不匹配，对被诉侵权人和社会公众也是不公平的。

根据全面覆盖原则，确定权利要求的保护范围，最终要回归到对权利要求的具体特征的解释和比对上，因而，本案实质上仍然需要基于本领域技术人员在阅读说明书及附图之后，并考虑到本发明的目的和技术效果，对权利要求中的“送料信号”特征，作出更加合理的解释。

实务建议：

涉案专利的发明目的需要根据本领域技术人员在阅读专利的说明书和附图后予以合理确定；
根据被诉侵权技术方案的技术手段，取得的技术效果，分析其是否可以解决涉案专利的技术问题，并达到基本相同的技术效果，来判断是否符合涉案专利的发明目的；
根据符合发明目的原则解释权利要求，最终要落脚到对权利要求具体特征的解释和比对上。

权利要求解释的时机

4 权利要求解释的一般方法

4.1 权利要求解释的时机

权利要求解释的时机，是指在什么情况下或前提下才需要进行权利要求的解释。
一种观点认为，只有在权利要求的含义不清楚时，才需要解释权利要求；当权利要求本身的文字含义清楚时，不需要采用说明书、附图等资料对权利要求进行解释。特别是专利授权、确权程序中，有一种普遍的认识，可以只按照权利要求本身的记载确定权利要求的保护范围，只有权利要求特征不清楚等特殊情形，才需要考虑借助说明书及附图理解权利要求。
专利法第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。按照法律解释的一般规则，上述规定采用“可以”的表述，似乎表明只有在必要的情况下，才需要采用说明书及附图解释权利要求。
在2002年判决的宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司案件[1]中，最高人民法院也曾指出：“在确定专利权的保护范围时，既不能将专利权保护范围仅限于权利要求书严格的字面含义上，也不能将权利要求书作为一种可以随意发挥的技术指导。确定专利权的保护范围，应当以权利要求书的实质内容为基准，在权利要求书不清楚时，可以借助说明书和附图予以澄清，对专利权的保护可以延伸到本领域普通技术人员在阅读了专利说明书和附图后，无需经过创造性劳动即能联想到的等同特征的范围”。“说明书和附图只有在权利要求书记载的内容不清楚时，才能用来澄清权利要求书中模糊不清的地方，说明书和附图不能用来限制权利要求书中已经明确无误记载的权利要求的范围”。
另外一种观点认为，权利要求的解释不需要时机或条件。要理解权利要求的含义，必须要结合权利要求上下文、说明书及其附图、专利审查历史档案等“语境”。脱离了说明书及附图的具体“语境”，理解权利要求是不准确，甚至是无法实现的。
如同任何文字的理解都脱离不了上下文的“语境”一样，对权利要求的解释，离不开说明书和附图这一语境。我们都有一种体会，就是在阅读一篇专利文件时，如果先看权利要求书，只能对专利的技术方案有一个初步的、笼统的理解。只有在阅读完说明书、附图之后，才会对权利要求保护的技术方案有一个确切的、清晰的理解。此外，专利制度要求说明书用于充分公开发明，支持权利要求的保护范围，所以，说明书天然就是权利要求解释的字典，只有基于说明书和附图而理解的权利要求的范围，才是专利真正可以享有的保护范围。
显然，后一种观点更为符合人类的认知和文字解释的规律，也符合专利法的立法宗旨。
因此，《专利侵权司法解释一》第二条进一步明确，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。根据该条规定，在适用专利法第五十九条确定权利要求的保护范围时，都需要结合说明书及附图理解权利要求，并不以权利要求不清楚为前提。
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《专利侵权司法解释一》

第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

在2013年判决的精工爱普生株式会社与国家知识产权局专利复审委员会、郑亚俐、佛山凯德利办公用品有限公司、深圳市易彩实业发展有限公司专利无效宣告行政案件中[2]，最高人民法院对权利要求解释的时机进行了明确，“关于权利要求用语含义的解释时机。权利要求由语言文字表达形成，通过记载解决技术问题的必要技术特征的方式来描述和反映发明的技术方案，清楚、简要地表述请求保护的范围。任何语言只有置于特定语境中才能得到理解。同时,基于语言表达的局限性和文字篇幅的限制，权利要求不可能对发明所涉及的全部问题表述无遗，需要通过说明书对要求保护的技术方案的技术领域、背景技术、发明内容、附图及具体实施方式等加以说明。为此，专利法明确规定了权利要求书和说明书之间的关系,要求说明书应该充分公开发明的技术方案,使得所属技术领域的技术人员能够实现；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。在专利法的上述法定要求下,说明书记载的上述内容对于理解权利要求含义更是不可或缺，两者具有法律意义上的密切关联性。说明书的上述内容构成权利要求所处的语境或者上下文，只有结合说明书的记载,才能正确理解权利要求的含义。在这一意义上，说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求。专利复审委员会关于权利要求的解释应严格把握解释时机，以权利要求不清楚或者没有明确的唯一含义为前提的主张，既违背文本解释的逻辑，又不符合权利要求解释的实践，本院无法赞同”。
综上所述，权利要求的解释不需要以权利要求不清楚为前提，在专利授权、确权和维权的各个阶段，进行专利性判断或侵权判定，都需要结合本领域技术人员阅读说明书和附图之后的理解，对权利要求进行解释。

权利要求解释的主体

4 权利要求解释的一般方法

4.2 权利要求解释的主体

在专利侵权诉讼程序中，真正有权利解释权利要求的主体，其实是人民法院，而不是专利权人或者被诉侵权人。讨论这一问题是有意义的。在美国专利侵权诉讼程序中，认为权利要求的解释属于法律问题[1]，只能由法院来进行裁判，而不能交由陪审团决定。在中国的专利侵权诉讼程序中，这意味着法院有责任明确权利要求的含义，而不能由鉴定人、技术调查官等决定。因此，专利侵权司法解释一第二条规定，人民法院应当确定权利要求的保护范围。
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《专利侵权司法解释一》

第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

当然，在法院确定权利要求含义的过程中，专利权人、被诉侵权人可以提出权利要求解释的意见，并进行争辩。然而，一千个人眼里有一千个哈姆莱特，相同的文字，在不同的人看来，含义不尽相同。相同的权利要求，因为解释主体的知识水平和能力的差异，含义也会有很大差异。因此，为了统一权利要求解释的标准，客观确定权利要求的含义，法院、专利权人和被诉侵权人都要站位在“本领域技术人员”的角度，来解释权利要求。

在专利审查指南中，为了评价专利申请的创造性，引入了“本领域的技术人员”这一概念。在专利审查指南第二部分第四章规定：所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。此外，权利要求是否得到说明书支持，说明书是否充分公开等专利授权实质要求，都要以本领域技术人员的角度进行判断。
因此，对权利要求进行解释，也应当采用“本领域的技术人员”的视角。本领域技术人员既不是技术专家，也不是技术的门外汉，而是具有普通知识和能力的技术人员的代表。因而，专利侵权司法解释一第二条规定，法院在解释权利要求时，要结合“本领域普通技术人员”阅读说明书和附图后对权利要求的理解，确定权利要求的含义。由审查指南的“本领域的技术人员”变身为司法解释中的“本领域普通技术人员”，其实质含义没有变化，只是司法解释为了强调“本领域的技术人员”的一般性，增加了“普通”这样的修饰用语。
需要注意的是，本领域普通技术人员，是一种假设的“人”，不是指具体的某一个人或某一类人，不能适宜采用文化程度、职称、级别等具体标准来衡量套用。
本领域普通技术人员的认定，显然对权利要求保护范围的确定，以及侵权认定都影响重大。因此，如果诉讼当事人对本领域普通技术人员的能力有争议的，例如是否知晓某项普通技术知识，或者，是否可以运用某种常规实验手段，应当举证证明。在美国司法实践中，很多案件的争议焦点就是本领域普通技术人员的能力水平。然而，我们国内的当事人似乎认为本领域普通技术人员的能力很难举证，对此问题进行举证的案件并不多。倒是在外观设计专利侵权案件中，因为对一般消费者的定义经常产生争议，双方进行举证和辩论的案件也较多。类似地，在发明和实用新型专利侵权诉讼中，对于本领域普通技术人员的定义及其证明，也应当引起大家的重视。
综上所述，在实务中，关于权利要求解释的主体，我们应当注意以下问题：

  1. 只有法院有权确定权利要求的含义，而不能由鉴定人、技术调查官、对方当事人等决定。
  2. 法院在确定权利要求的保护范围时，应当从本领域普通技术人员的角度来理解和解释权利要求，如果对本领域普通技术人员的能力有争议的，应当尽力举证。

权利要求解释的证据

法院在确定权利要求的含义时，必须依赖相关证据。专利权人或被诉侵权人提出权利要求解释的主张时，也需要借助相关证据予以说明。

《专利侵权司法解释一》第三条首先规定了权利要求解释证据的“先内后外”规则，即对权利要求进行解释，首先可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案等“内部证据”进行解释，如果内部证据仍不能明确权利要求的含义时，才可以借助于工具书、教科书等“外部证据”对权利要求进行解释。

此外，该条也明确当权利要求的用语在说明书中有特定含义时，应根据说明书的界定来解释权利要求的用语；当权利要求的用语在说明书中无特定含义时，应根据本领域普通技术人员理解的通常含义进行解释。

为什么权利要求解释的证据需要采用“先内后外”的规则呢？其实还是因为权利要求的术语必须放在本专利的语境中进行解释。字典里对某个术语的定义，通常是多义的、抽象的。这个术语在本专利的语境中会发生一些变化，其含义更加明确、具体。此外，专利权人在专利说明书中也完全可以创造一个字典里没有的术语，或者，对某个术语赋予不同于字典定义的其他含义，其含义可以比字典定义更宽，也可以更窄。因此，在美国法下，称专利权人是自己专利的“词典编撰者”。总之，本专利的相关文档，是与权利要求关系更加密切的资料，更加适宜用于确定本专利权利要求术语的含义。通常情况下，依赖内部证据已经足以解释权利要求的含义。如果依赖内部证据仍然无法解释权利要求的含义，才可以借助工具书、教科书等外部证据，按照该术语的一般含义进行解释。

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《专利侵权司法解释一》

第三条 人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

权利要求解释与合同解释、法律解释，因为都涉及对文字含义的理解，其实有异曲同工之妙。对权利要求的术语进行解释，首先应当看该术语在该权利要求技术方案中的含义，类似于“文义解释”。其次，应当看该术语在权利要求书中的其他权利要求中含义，一般情况下，应当认为相同术语在整个权利要求书中的含义是一致的，这类似于“整体解释”。最后，基于权利要求书与说明书、审查历史档案文件的关系，说明书和审查历史档案文件天然就是用于说明权利要求的含义的资料，可以类比为立法程序中的说明文件、讨论稿等，这种解释方法也就类似于“立法解释”。

应当理解，上述“内部证据”或“外部证据”并非穷举，解释时也不必使用所有类型的证据。《专利侵权司法解释二》第六条又进一步明确了“内部证据”的范围，从审查阶段上看，专利申请、复审、无效程序中的审查档案以及复审、无效的行政诉讼程序中的裁判文书都可以用于解释权利要求；从专利的范围来看，除了可以采用涉案专利本身的内部证据之外，与涉案专利存在分案关系的其他专利、涉案专利的同族专利的内部证据，也可以用于解释涉案专利的权利要求。

专利审查档案既包括国家知识产权局向专利申请人发出的审查通知书，也包括专利申请人答复审查通知书的意见陈述书等资料，这些资料是向公众开放的。对于国家知识产权局未通过网站向公众公开的信息，相关当事人可以向国家知识产权局提交专利文档查阅复制请求，获取相关信息。

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《专利侵权司法解释二》

第六条 人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。

专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。

除了司法解释列举的上述资料类型之外，实务中，当事人也常常会采用科技文献、发明人对技术方案的解释、专家意见等资料解释权利要求，这些资料可以作为证据提交，或者作为仅供法院参考的资料。这些资料，有些可能不能作为确定权利要求含义的直接证据，但是，对于帮助法院理解技术方案，准确确定权利要求的含义，仍然是有帮助的。只是在提交这类证据时，也要秉持客观、诚信的态度，便于法院查明案件事实，同时表述要严谨、周密，以免在侵权认定中对己方产生不利影响。

指导案例：邱则有与山东鲁班公司侵犯专利权纠纷案【（2011）民申字第1309号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）

裁判要旨：母案申请构成分案申请的特殊的专利审查档案，在确定分案申请授权专利的权利要求保护范围时，超出母案申请公开范围的内容不能作为解释分案申请授权专利的权利要求的依据。

裁判文书摘录：

本院认为，本案争议焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案发明专利的保护范围。具体为，被诉侵权产品的顶盒和侧框板上下组拼与涉案发明专利的“模壳由至少两块分块模壳板拼接组装而成”这一技术特征是否相同或等同。
……
根据邱则有的第一点申请再审理由，其实质是主张分块模壳板可以为任意分块，由部分上底与部分侧壁相互连接成的成型件可以是分块模壳板，单纯的上底或者侧壁也可以是分块模壳板。这涉及到对分块模壳板的解释问题。专利法第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
基于以下理由，邱则有关于分块模壳板的解释不能成立：
1.对于权利要求中的自定义词语，通常需要借助专利说明书、其他权利要求以及专利审查档案中对该特定词语的描述，确定该词语的含义。涉案发明专利权利要求1限定，上底(4)和周围侧壁(5)构成模壳(7)，模壳(7)由至少两块分块模壳板(9)拼接组装而成。对于所述“分块模壳板”，说明书中已经赋予其明确的定义，即，“分块模壳板为包括部分上底和与之相连的部分侧壁的成型件”。
2.根据对涉案发明专利权利要求1本身的通常理解，也可以得出分块模壳板为包括部分上底和与之相连的部分侧壁的成型件这一结论。权利要求1称“分块模壳板(9)有至少一根加强杆(12)支撑”，若分块模壳板单纯由上底或者侧壁组成，则加强杆将无法对这样的分块模壳板起到支撑作用。
3.涉案发明专利的母案专利申请公开说明书中未公开涉案发明专利说明书第2页第5-7段的内容，邱则有以该内容主张分块模壳板可以单纯由上底或者侧壁组成，本院不予支持。分案申请是一类特殊的专利申请，是为了保证专利申请人的正当利益不受到损害，允许专利申请人将其在申请日提交的母案申请文件中已经批露、但因单一性等原因不能在母案中获得保护的发明创造另行提出专利申请，同时保留原申请日的一种制度。该制度在保护专利申请人利益的同时，为了平衡社会公众的利益，要求分案申请不得超出母案申请文件公开的范围，即不得在分案申请中补充母案申请文件未曾记载的新内容，以避免专利申请人将申请日后完成的发明创造通过分案申请抢占在先的申请日。因此，分案申请要受到母案申请文件的约束。在此意义上，对于分案申请而言，母案申请构成其特殊的专利审查档案，母案中未公开的内容不能作为权利人基于分案申请主张权利的依据。本案中，涉案发明专利是分案申请，其母案专利申请公开说明书中并未记载涉案发明专利说明书第2页第5－7段的内容。根据母案专利申请公开说明书第2页第5段的内容也不能得出分块模壳板可以单纯由上底或者侧壁组成这一结论。此外，在母案专利申请公开说明书附图4、17中，组成模壳的4块分块模壳板均是包括部分上底和部分侧壁的结构。邱则有以母案专利申请公开说明书中未公开的内容主张分块模壳板可以单纯由上底或者侧壁组成，不能成立。
涉案发明专利中的模壳由至少两块分块模壳板组成，而分块模壳板为包括部分上底和与之相连的部分侧壁的成型件。与之相比，被诉侵权产品中顶盒和侧框板上下组拼，结构更加简单，成型更加容易。二者采用的技术手段不同，实现的功能和达到的效果也不同。邱则有认为二者构成等同技术特征的主张，本院不予支持。邱则有关于分块模壳板的申请再审理由不能成立。

指导案例：戴森与苏州索发电机公司侵犯专利权纠纷案【（2017）民申第1461号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2017）

裁判要旨：在确定权利要求用语含义时，同一专利申请人或专利权人在与涉案专利享有共同优先权的其他专利的授权确权程序中，对该相同用语已经作出了明确陈述的，可以参考上述陈述。

裁判文书摘录：

本院经审查认为，本案的焦点问题在于：(一)专利权利要求中的“电源”是否包含“电源线”；(二)如不包含，被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围。
关于焦点问题(一)，本院认为，从广义上讲，“电源”一词的含义是“将其他形式的能量转变为电能的装置”，其既包含直流电源，也包含交流电源，但本案中涉案专利说明书中并未对“电源”作具体说明，因此，涉案专利权利要求中所述“电源”是否属于上述广义含义，仍应结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解加以确定。通过阅读说明书及附图，本院进一步认为，涉案专利权利要求所述“电源”不能做上述广义的理解，具体理由如下：首先，涉案专利说明书发明内容部分记载：“本发明的另一个目的是提供一种手持式真空吸尘器，其中，手柄、马达和风扇组件及电源的配置可使得手持式真空吸尘器的操纵既方便又惬意。”“……电源被安置成邻近手柄的第二端。通过提供这种配置，使用者抓握手柄时，这些部件的每一个的质量中心之间的合力矩较小，因此使用时使用者的手可方便地操纵手持式真空吸尘器。”“更优选的是，手柄具有通过电源的至少一部分的纵向轴线。”综上可知，涉案专利为了达到操纵既方便又惬意的目的，将手柄设置在气流发生器(包括马达、风扇组件)与电源的合理位置，使得各个部件的质量中心之间的合力矩较小。因此，只有所述电源是具有一定重量的电源装置时才能达到涉案专利的发明目的，实现相应的技术效果。其次，涉案专利说明书[0027]还记载：“此外，手持式真空吸尘器不必装备可充电电源。可采用标准电池或电源线。”可见，涉案专利说明书中对可充电电源、标准电池和电源线作了严格区分，上述三者均属于广义上的电源。但是，从涉案专利说明书中记载的整体内容来看，至少电源线的技术方案并不能达到涉案专利的发明目的，因此，尚不能将其作为具体技术方案读入权利要求的保护范围，也不能据此将权利要求中所述“电源”解释为包含“电源线”。
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图 3 涉案专利手持式真空吸尘器附图
本院进一步查明：索发公司在本案一审时，提供200780027217.X号发明专利(以下简称相关专利)审查档案作为证据，相关专利与涉案专利的申请人均为戴森公司，并且享有共同的优先权(GB0614235.0,2006.7.18)。经对比可知，相关专利与涉案专利的独立权利要求的保护范围基本相同，而说明书公开的内容也基本一致。进一步地，在相关专利发明实质审查阶段，戴森公司在答复意见中就“电源”一词的含义做了具体陈述，明确电源线并非电源。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第六条规定：人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。由于本案中，相关专利与涉案专利并非是分案关系，因此尚不能直接适用上述规定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第六条所述分案申请是指，专利申请人将其在申请日提交的母案申请文件中已经批露、但因单一性等原因不能在母案中获得保护的发明创造另行提出的专利申请，同时保留原申请日。分案申请不得超出母案申请文件公开的范围，即不得在分案申请中补充母案申请文件未曾记载的新内容，以避免专利申请人将申请日后完成的发明创造通过分案申请抢占在先的申请日。因此，分案申请要受到母案申请文件的约束，母案申请构成分案申请特殊的专利审查档案。这也是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》允许运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案解释涉案专利权利要求的原因。
本案中，相关专利和涉案专利为享有同一外国优先权的两件中国专利，而所谓外国优先权是指申请人在一个成员国首次提出申请后，在一定期限内就同一主题在其他成员国提出的申请，其在后申请同样享有首次申请的申请日。目前如何判断先、后申请是否涉及相同的主题通常采用与修改超范围基本相同的判断方法，即在后申请不能超出优先权文本记载的范围。在此意义上，在后申请与优先权申请之间的关系与分案申请与母案申请之间的关系基本一致，即在后申请/分案申请均不能超出优先权申请/母案记载的范围。除此之外，由于享有优先权的在后申请应当与优先权申请具有同一主题，较之分案与母案之间的非单一性关系，显然具有更加密切的内在关系。因此，本院认为，在相关专利发明实质审查阶段，戴森公司在答复意见中就“电源”一词的含义作出的具体陈述，可以用于解释涉案专利的权利要求，即电源线并非“电源”。
综上所述，戴森公司的上述再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

实务建议：

  1. 权利要求解释的证据需要采用“先内后外”的规则，最为重要是基于本专利的权利要求书、说明书和附图、审查档案文件，解释权利要求；

  2. 审查历史档案的作用，等同于专利说明书，当事人可以向国家知识产权局查阅复制，由于申请、复审和无效等程序的审查历史档案及授权确权行政诉讼裁判文书可能较多，当事人需要认真核实，以免遗漏重要信息或者被对方利用；

  3. 除了涉案专利的相关文档可以用于解释权利要求，与涉案专利具有分案关系的专利、涉案专利的同族专利的相关文档，也可以用于解释涉案专利的权利要求；

  4. 积极利用工具书、教课书等外部证据，辅助解释权利要求，也可以提交多篇科技文献、专家意见等参考资料。

权利要求用语的解释

四、权利要求用语的解释

在明确了权利要求解释的时机、主体和证据等一般性规定之后，下面将介绍权利要求解释的具体方法。
权利要求解释，是为了确定专利的保护范围，换言之，是为了明确专利保护的技术方案。权利要求采用不同的词语描述技术方案，从这一意义上讲，权利要求解释就是对权利要求的用语进行解释。
与权利要求解释证据的“先内后外”规则背后的法理一脉相承，当权利要求的用语在说明书中有特别界定时，从其特别界定；当权利要求的用语在说明书中无特别界定时，应根据本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
根据司法解释的精神，也可以确定以下解释规则：如果对权利要求的用语存在不同理解时，应根据说明书对该用语进行解释。如果按照以上述方法仍不能明确权利要求用语的含义，导致无法确定权利要求的保护范围，可以请求法院驳回原告的诉讼请求。
相关法条链接
《专利侵权司法解释一》

第三条 人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

司法解释的上述规定，其实与专利审查指南的规定也是一致的。《专利审查指南》第二部分第二章第3.2.2节规定：“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的词语应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用该词的权利要求的保护范围由于说明书对该词的说明而被限定得足够清楚，这种情况也是允许的。但此时也应要求申请人尽可能修改权利要求，使得根据权利要求的表述即可明确其含义”。在专利申请阶段，为了避免专利说明书对词语的特别定义与其通常含义不一致，导致社会公众对权利要求保护范围的误解和未来权利要求解释的争议，会要求专利权人尽量采用词语的通常含义。但是，有时为了描述一个较为新颖的技术方案，专利权人可能不得已要对一个词语赋予特殊的含义，甚至创造一个新的词语，这应当是允许的。因此，在专利侵权诉讼阶段，也应按照专利权人在申请时对权利要求用语的定义，解释权利要求的用语，这样确定的专利保护范围才能与专利的真正贡献相一致。
下面，我们将通过指导案例讲解权利要求用语的解释规则：
规则一：当权利要求的用语在说明书中有特别界定时，从其特别界定。
指导案例：福建多棱钢公司与启东八菱钢丸公司专利侵权案【（2010）民申字第979号】
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）
裁判要旨：权利要求的术语在说明书中有明确的特定含义，应根据说明书的界定解释权利要求用语。对于当事人存在争议的专利权利要求的技术术语，虽然该术语在相关行业领域并没有明确的定义，但涉案专利说明书中的记载指明了其具有的特定的含义，并且该界定明确了涉案专利权利要求1的保护范围，所以应当以说明书的界定理解权利要求用语的含义。
案情简介：
本案中，福建多棱钢公司是名称为“一种钢砂生产方法”发明专利的专利权人，该专利授权公告的权利要求1为：
1、一种钢砂生产方法，其特征在于将轴承厂生产轴承时冲切下来的边角废料，进行淬火，淬火后分两级破碎，筛分得到不同粒度的钢砂，制得多棱形的钢砂。
本案中，双方争议的焦点就在于如何理解权利要求1中的“两级破碎”特征，以及被诉侵权人是否实施了该特征。
裁判文书摘录：
虽然“两级破碎”在相关行业领域并没有明确的定义，但根据涉案专利说明书中的记载：“本发明采用两级破碎，粗碎用颚式破碎机，细碎用辐式破碎机。本发明不是用钢珠破碎成钢砂，而是用冲切料破碎成钢砂冲切料不像钢珠粒度小且均匀，对于粗大的冲切料本发明采取先用颚式破碎机将其轧碎成小块，而后进行细碎，破碎成钢砂。”涉案专利说明书中的记载指明了“两级破碎”具有的特定的含义，并且该界定明确了涉案专利权利要求1的保护范围，所以应当以说明书的界定理解权利要求用语的含义。“两级破碎”应当理解是先进行粗碎和后进行细碎的“两级破碎”。根据原一、二审法院查明的事实，在《化工辞典》中，“粉碎设备”可以分类为：“粗碎或预碎设备：处理直径40-1500毫米范围的原料，所得成品的直径大约是5-50毫米，如颚式压碎机等。”“中碎和细碎设备：处理直径5-50毫米范围的原料，所得成品的直径大约是0.1-5毫米，如滚碎机等”。各个破碎级别的设备所处理的原料直径范围以及加工出的成品均不相同，并且粗碎或预碎设备的出料成品直径范围为中碎和细碎设备的进料直径范围，因此，涉案专利的“两级破碎”中，“粗碎级”破碎和“细碎级”破碎应当理解为是相互独立的两个步骤，“粗碎级”的出料为“细碎级”的进料，工序一先一后，不能理解为“粗碎级”和“细碎级”可以合并或者替代。原一、二审法院将“两级破碎”解释为只能是先粗碎再细碎的两级破碎方法，并无不当。
根据原一、二审法院查明的事实，被控侵权方法仅使用一种双辊式破碎机进行钢砂加工。由于双辊式破碎机的破碎动力产生于两个辊子之间的挤压力，其加工方法是在一个级别的破碎中多次循环，每次破碎都是加工出一定比例的钢砂，在多次积累加工出钢砂后进行筛选。而且，福建多棱钢公司也曾在本案诉讼中明确，粗碎过程不可能生产出成品钢砂，所以，被控侵权方法只存在“细碎级”破碎，不存在“粗碎级”破碎，缺少涉案专利“两级破碎”中的粗碎。使用辊式破碎机进行破碎的手段、实现的功能和达到的效果与涉案专利“两级破碎”并不基本相同。因此，福建多棱钢公司主张被控侵权方法构成等同侵权以及属于变劣技术方案，落入涉案专利保护范围的申请再审理由，本院不予支持。
案例简评：
本案中，专利权人采用了一个特定用语“两级破碎”，该用语在相关技术领域中并没有明确的定义，可以有多种解释方式。但是，该用语在涉案专利的说明书中有明确的定义，此时，专利说明书就是解释权利要求用语最好的词典，可以用于确定该用语准确的含义。

指导案例：摩的露可厂与固坚公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2013）民提字第113号】
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2014）
裁判要旨：权利要求中自行创设技术术语的解释规则。在解释权利要求时，对于权利人自行创设的技术术语，一般可依据权利要求书、说明书中的定义或解释来确定其含义。如果缺乏该种解释或定义的，则应当结合权利要求书、说明书、附图中记载的有关背景技术、发明目的、技术效果等内容，查明该技术术语的工作方式、功能、效果，以确定其在整体技术方案中的含义。
案情简介：
本案涉案专利涉及一种机械锁具的锁芯，其权利要求1为：
一种空转锁的装置：包含钥匙(1)、锁芯(4)、锁体(8)，其特征是，所述锁芯(4)的一端供钥匙(1)插入，另一端设有旋转推进器(5)，伸缩联动器(6)一端与旋转推进器(5)相邻，另一端设有伸缩杆，锁体(8)一端或锁体(8)外圆设有供伸缩联动器(6)向外伸出的通道(11)，锁体(8)的外圆与外壳(2)的内圆之间装有阻尼弹簧(9)和定位钢球(10)或阻尼弹片(12)和定位凸台(13)。
专利权人固坚公司在权利要求1中，使用了一个自创词：“伸缩联动器(6)”，该部件就为下图中附图标记为6的部件。本案的争议焦点之一，就是如何理解涉案专利权利要求1中伸缩联动器的含义。
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图 4 涉案专利空转锁附图
裁判文书摘录：
(一)关于如何理解涉案专利权利要求1中伸缩联动器的含义
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，双方主要争议在于被诉侵权产品中是否具有涉案专利权利要求1中的伸缩联动器、伸缩联动器一端设置的伸缩杆以及供伸缩联动器向外伸出的通道，这些争议均涉及到对伸缩联动器含义的理解。
摩的露可厂认为，伸缩联动器在涉案专利中起到的是QB/T3835-1999标准中“锁舌拨动件”的功能，故被诉侵权产品中的锁舌与伸缩联动器不同，被诉侵权产品中不具有伸缩联动器。固坚公司则认为，伸缩联动器除了可以带动锁舌工作外，其本身也可以具有锁舌功能，伸缩联动器与被诉侵权产品中的锁舌相同。双方当事人对于伸缩联动器的含义的争议，实质上源于各自对伸缩联动器在涉案专利技术方案中的工作方式、功能、效果的理解不同。因此，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的前提，在于正确理解伸缩联动器在涉案专利整体技术方案中的含义。
伸缩联动器并非涉案专利申请日前本领域中已有的技术术语，是专利申请人自行创设的技术术语。一方面，根据《中华人民共和国专利法》(2008年修订)第二条第二款的规定，“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”由于人类语言相对于客观世界具有滞后性，其总是随着客观世界的发展、进步而不断丰富。对于一项申请日之前未曾出现过的新的技术方案而言，仅仅使用申请日之前已有的技术术语，专利申请人可能难以准确、客观地描述该技术方案相对于现有技术所作出的改进。因此，为了满足描述新的专利技术方案的客观需要，应当允许专利申请人在撰写专利申请文件时使用自行创设的技术术语。另一方面，由于自行创设的技术术语的含义并不为本领域普通技术人员所知悉，故专利申请人在使用自行创设的技术术语时，亦有义务在权利要求书或者专利说明书中对该技术术语进行清楚、准确地定义、解释或者说明，以使得本领域技术人员能够清楚地理解该技术术语在专利技术方案中的含义。
在确定自行创设的技术术语的含义时，应当综合考虑权利要求书、说明书、附图中记载的与该技术术语相关的技术内容。权利要求书、说明书中对该技术术语进行了清楚、明确的定义或者解释的，一般可依据该定义或者解释来确定其含义。权利要求书、说明书中未能对该技术术语进行清楚、明确的定义或者解释的，则应当结合说明书、附图中记载的与该技术术语有关的背景技术、技术问题、发明目的、技术方案、技术效果等内容，查明该技术术语相关的工作方式、功能、效果，以确定其在涉案专利整体技术方案中的含义。
涉案专利中，专利申请人在权利要求书与说明书中均没有对伸缩联动器进行定义或者解释，因此，需要综合考虑说明书、附图中记载的与该技术术语相关的技术内容来确定其含义。首先，根据涉案专利的背景技术、发明内容以及技术效果，涉案专利的发明目的是提供一种空转防盗锁装置。利用该装置，可以直接将各种类型的锁芯改造成空转锁，使普通锁具备空转防盗功能。涉案专利既不涉及对普通锁中的锁舌或者锁栓本身进行改进，也不涉及以伸缩联动器直接替代锁舌或者锁栓的方式，对普通锁进行改造。
其次，根据涉案专利具体实施方式，伸缩联动器系以下述方式实现其功能：在正常开闭锁时，伸缩联动器的一端在旋转推进器的推动下发生伸缩运动，伸缩联动器的另一端设置有伸缩杆，伸缩杆带动锁舌或者锁栓运动使锁开闭。在空转防盗过程中，伸缩联动器随锁体一起转动，其与旋转推进器之间不发生相对运动，旋转推进器无法推动伸缩联动器发生伸缩运动，伸缩联动器无法带动锁舌或者锁栓运动，从而实现锁具空转防盗的目的。因此，涉案专利必须通过伸缩联动器与旋转推进器配合方式的变化，使得伸缩联动器与锁舌或者锁栓的配合方式发生变化，从而实现开闭锁或者空转防盗的目的。伸缩联动器是设置在旋转推进器与锁舌或者锁栓之间，用以推动锁舌或者锁栓运动的中间部件。伸缩联动器与锁舌或者锁栓各自独立，并非同一部件。涉案专利中也没有记载以伸缩联动器直接替代锁舌或者锁栓，由伸缩联动器本身直接起闭锁作用的技术内容。
再次，摩的露可厂提供的QB/T3835-1999标准是有关锁具名词术语的国家行业标准，可以证明涉案专利申请日之前本领域中与锁具有关的技术术语的含义，帮助本领域技术人员理解涉案专利中伸缩联动器的含义。QB/T3835-1999标准3.2.2部分记载：“锁舌bolt锁具中直接起闭锁作用的部件”，3.2.3部分记载：“锁舌拨动件follower直接起拨动锁舌作用的零件”。由于伸缩联动是用于推动锁舌或者锁栓运动的部件，伸缩联动器本身不能直接起到闭锁作用。因此，伸缩联动器不符合上述标准中有关“锁舌”的定义，其实质上属于标准中的“锁舌拨动件”。
综上所述，根据涉案专利说明书的背景技术、发明内容、技术方案、技术效果以及QB/T3835-1999标准，涉案专利中的伸缩联动器系用于推动锁舌或者锁栓运动的中间部件，伸缩联动器与锁舌或者锁栓各自独立，相互配合，方能实现涉案专利技术方案的发明目的和技术效果。固坚公司有关伸缩联动器也具有锁舌功能的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
(二)关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
被诉侵权产品中的锁舌不同于伸缩联动器。首先，被诉侵权产品中的锁舌直接起闭锁作用，符合QB/T3835-1999标准中有关锁舌的定义。而伸缩联动器用于推动锁舌或者锁栓运动，其本身不能起闭锁作用。其次，虽然被诉侵权产品中的锁舌也可以伸缩运动，但是锁舌是由旋转推进器直接推动，二者之间没有设置伸缩联动器或其他中间部件。而涉案专利中旋转推进器与锁舌或者锁栓之间设置有伸缩联动器，旋转推动器不能直接推动锁舌或者锁栓，而是通过伸缩联动器推动锁舌或者锁栓。再次，在空转防盗时，被诉侵权产品由于锁舌通道随锁体转动，使得锁舌无法通过通道回复到锁体中，从而实现空转防盗功能。而涉案专利则是由于旋转推进器无法推动伸缩联动器，继而无法推动锁舌或者锁栓，从而实现空转防盗的功能。因此，被诉侵权产品中的锁舌与伸缩联动器的工作方式、功能、效果均不相同，被诉侵权产品既不具备涉案专利权利要求1、6中的伸缩联动器，也不具备伸缩联动器一端设置的伸缩杆。
被诉侵权产品中的锁舌槽用于容纳锁舌，供锁舌伸缩运动，而非供伸缩联动器伸缩运动。锁舌槽与涉案专利中供伸缩联动器向外伸出的通道的工作方式、功能、效果均不相同。由于被诉侵权产品中不具备伸缩联动器，自然也无需设置供伸缩联动器向外伸出的通道。因此，被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求1、6中的技术特征供伸缩联动器向外伸出的通道。
综上所述，被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求1、6中的伸缩联动器、伸缩联动器一端设置的伸缩杆以及供伸缩联动器向外伸出的通道，未落入涉案专利权的保护范围。一审判决以“车锁中确实存在着与旋转推进器配合的部件，而且这一部件也有其伸缩的运行空间”为由，未能从整体上理解伸缩联动器在涉案专利技术方案中的含义，以致错误认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。二审判决未能纠正一审判决，认定事实、适用法律亦有错误，本院予以纠正。
案例简评：
本案完整的展示了权利要求中自创词的解释规则。本案与上一个案例不同，专利权人在权利要求中使用了一个自创词，但是，并未在说明书中对其进行明确、清楚地定义。此时，应当判断本领域技术人员在阅读说明书之后，是否可以理解并确定该自创词的含义。如果彻底不清楚其含义，该专利可能本身就具有公开不充分的缺陷，应予无效。但是，更多的情况下，说明书中对自创词虽然没有明确的定义，但是，本领域技术人员在阅读说明书之后，根据专利的发明目的、该特征在具体实施例中工作的方式、具备的技术效果等因素，仍然还是可以明确该自创词的含义的。此时，也应当允许基于说明书的内容，解释权利要求中的自创词。

说明书用于解释权利要求

4 权利要求解释的一般方法

4.5 说明书用于解释权利要求

根据专利法第五十九条第一款的规定，专利权的保护范围以权利要求的内容为准，但是，说明书及其附图可以用于解释权利要求的内容。那么，既然专利权的保护范围以权利要求为准，说明书是否会对专利权的保护范围产生影响吗？如果可以产生影响，其又是以何种方式产生影响呢？
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相关法条链接
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《专利法》

第五十九条第一款 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

要回答这些问题，我们首先得梳理一下权利要求与说明书的关系。如同第1节中所述，最早专利申请文件中是没有权利要求书的，判断专利的保护范围只能以说明书全文为准。说明书全文过于宽泛，不利于明确保护范围，而且，说明书包含的优选的、具体的实施例，可能会使得专利的保护范围过于狭窄。因此，专利权人逐渐自发地在专利申请文件中撰写权利要求书，以明确请求保护的范围。

至此，权利要求书与说明书在专利制度中各有分工，说明书用于充分公开要求保护的内容，而权利要求书则用于明确请求保护的范围。权利要求书显然不能脱离说明书的内容，必须要以说明书为基础。权利要求书通常是对说明书具体实施方式的概括。这样就又产生了一个新的问题，即权利要求如何概括才是允许的？

为此，专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据。这意味着，如果本领域技术人员基于说明书的具体实施方式，可以合理设想出权利要求概括的其他等同替代或明显变形方式，而且可以合理预测权利要求概括的其他方式与说明书具体实施例具备相同的性能和用途，那么，这种概括就是合理的，应当被允许。

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相关法条链接
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《专利法》

第二十六条第四款 权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

在专利申请阶段，权利要求以说明书为依据，是专利授权的条件。同理，在专利侵权诉讼阶段，判断权利要求的保护范围，也必须参考说明书的内容。说明书用于解释权利要求的作用，主要体现在帮助本领域技术人员理解权利要求的技术方案，判断权利要求概括的范围。因此，一般情况下，说明书用于解释权利要求的内容，只是一种参考作用，并不能直接将说明书的内容援引入权利要求书之中，从而限缩权利要求的保护范围。另一方面，说明书为权利要求书提供了大的语境，说明书记载的本发明要解决的技术问题，说明书各个实施例所体现的发明构思，以及最终的技术效果，都决定了对权利要求的理解方式，从这个角度而言，说明书确实也会对专利的保护范围产生重要影响。

综上所述，说明书及其附图用于解释权利要求，一方面要基于说明书理解权利要求的内容，另一方面，又不能将说明书中示例性的内容直接引入权利要求中，对权利要求产生限制。这也正是专利侵权司法解释一第二条的含义。以下将通过案例具体阐释。

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相关法条链接
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《专利侵权司法解释一》
第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

案例阐释

指导案例：徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第64号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）
裁判要旨：专利说明书及附图的例示性描述对权利要求解释的作用。运用说明书及附图解释权利要求时，由于实施例只是发明的例示，不应当以说明书及附图的例示性描述限制专利权的保护范围。
案情简介：
涉案专利为一种名称为“太阳能手电筒”的发明专利，专利号为ZL200510023199.0。
权利要求1为：一种太阳能手电筒，其包括有手电筒的筒体、灯头、灯座、开关，灯头与筒体进行连接，筒体里内置有充电电池作为电源，同时手电筒上安装有控制电源断通的开关，筒体的外表面固定有太阳能电池板，太阳能电池板的输出与筒体内的充电电池进行并联连接，其特征在于所述的太阳能电池板与在外面的、保护太阳能电池板的、透明的罩盖组成可脱卸的部件，同时，筒体的表面开有配合的安装孔，罩盖的前部有前缘部分，与安装孔的前沿呈插接连接，罩盖的后端面上开有小孔，紧固有紧固件，紧固件与筒体的后部里表面进行配合固定，使该部件能够通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体的外表面安装孔上。
本案双方的争议焦点之一，就是被诉侵权产品是否具备权利要求1中的“可脱卸的部件”的特征。
涉案专利说明书背景技术记载现有技术中的太阳能手电筒的“太阳能电池板是直接与筒体做成一体的，所以还存在不足之处，当太阳能电池板损坏时，不能拆换，只能报废，造成使用上的不方便”。
涉案专利说明书具体实施方式部分记载：“太阳能电池板10是固定在透明的罩盖8里组成可脱卸的部件，该部件通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体1的外表面上。……罩盖8两侧的里壁面是稍微内凹的斜面，与太阳能电池板10呈紧配合连接，当太阳能电池板卡入到罩盖的里能与罩盖固定连接在一起，组成了可脱卸的部件，……，本实施例子，通过两种可脱卸的连接结构，将带太阳能电池板的罩盖8稳固地安装在筒体1上，最后，后端盖7拧在筒体1上，就组装成本发明的太阳能手电筒。当要拆换太阳能电池板时，只要打开后端盖 7，拧下罩盖的后端面上的螺钉83，再稍微用力往外顶，将可以将透明的罩盖8从筒体 1上拆下来，再将太阳能电池板10从罩盖8的里面挖出来，再换上新的太阳能电池板， 就可以重新使用了”。
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涉案专利附图
本案二审法院认为，参看涉案专利的说明书以及徐永伟在庭审中的陈述，涉案专利的发明目的在于采用透明的罩盖对太阳能电池板进行保护，防止异物划伤损坏，延长使用寿命，并采用可脱卸式的安装结构，方便其拆换太阳能电池板。为此，涉案专利所采取的技术方案是，将太阳能电池板与透明罩盖组成可脱卸的部件，该部件通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体的外表面安装孔上。这一技术方案既方便拆换太阳能电池板，又实现了对太阳能电池板的保护。而比较被诉侵权产品的技术方案，其太阳能电池板与透明罩盖安装固定在筒体的外表面上，并将紧固件与筒体后部里表面进行配合固定，但其手电筒筒体后端盖经过高压冲压后固定在手电筒的筒体上，无法通过人力正常打开。因此,被诉侵权产品的筒体后端盖并不具备涉案专利的“可脱卸的连接结构”这一必要技术特征，从而也使其太阳能电池板与透明罩盖之间无法进行脱卸和更换，也不具备涉案专利的“太阳能电池板与在外面的、保护太阳能电池板的、透明的罩盖组成可脱卸的部件”这一必要技术特征。
因此，二审法院撤销了一审法院的判决，驳回了专利权人徐永伟的诉讼请求。
徐永伟不服原二审判决，向最高人民法院申请再审称，1、电筒“后端盖”不是专利权利要求1记载的技术特征，后端盖是否可以人力打开，是基于不同客户的需求而制作。即使后端盖无法人力打开，通过台钳、人力冲床等专业工具也可以打开和压上。原二审判决以后端盖不能人力打开为由认定被诉侵权产品未落入专利权的保护范围，错误地限制了专利权的保护范围。2、专利技术特征中的“可脱卸”是指，电池板与罩盖之间可脱卸，电池板、罩盖与筒体之间可脱卸。后端盖是否可打开与上述“可脱卸”无关。被诉侵权产品已全面覆盖了专利权全部技术特征，应依法认定构成对涉案专利权的侵犯。
而被诉侵权人华拓公司则辩称，根据说明书实施例的记载，涉案专利的发明目的是方便电池板的更换，在更换时，要拧开电筒后端盖。因此,后端盖不能打开，就无法实现电池板的可脱卸，二审判决不构成侵权，并无不当。此外，即使可以通过专业工具打开后端盖，但是电筒的普通消费者不可能有该专业工具。
裁判文书摘录：
本院再审认为,本案当事人争议的焦点问题是,1、被诉侵权产品的后端盖不能通过人力打开是否意味着其不具有专利权利要求中的“可脱卸”特征。2、若专利侵权成立,如何确定赔偿数额。
关于第一个焦点问题,首先,能否以“后端盖”限制本案专利权的保护范围。根据2001年修正的专利法第五十六条规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。权利要求的作用在于界定专利权的权利边界,说明书及附图主要用于清楚、完整地描述专利技术方案,使本领域技术人员能够理解和实施该专利。而教导本领域技术人员实施专利的最好方式之一是提供实施例,但实施例只是发明的例示,因为专利法不要求、也不可能要求说明书列举实施发明的所有具体方式。因此,运用说明书及附图解释权利要求时,不应当以说明书及附图的例示性描述限制专利权的保护范围。否则,就会不合理地限制专利权的保护范围,有违鼓励发明创造的立法本意。本案中,对于电筒“后端盖”,专利权利要求书并未记载,仅是说明书的实施例部分及附图部分有所提及。如上所述,将“后端盖”作为界定本案专利权保护范围的依据之一,是不正确的。
其次,“后端盖”是否属于本案专利所述的“可脱卸”部件或连接结构。专利权利要求1记载的技术特征涉及“可脱卸”的有:(1)太阳能电池板与在外面的、保护太阳能电池板的、透明的罩盖组成可脱卸的部件；(2)使该部件能够通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体的外表面安装孔上。另据说明书的描述,专利权利要求1中的“可脱卸”是指,电池板与罩盖之间的可脱卸,罩盖、电池板与筒体之间的可脱卸,而后端盖的开合是指,后端盖与筒体之间的可脱卸。显然,后端盖的开合与权利要求书、说明书所述的两个“可脱卸”均非同一涵义。此外,专利审查档案记录了专利授权过程,反映了审查员与专利申请人交涉的具体情形,对于专利权保护范围的确定亦有解释作用。本案中,华拓公司在申请再审中提交的专利审查档案显示,所述的可脱卸的连接结构为筒体的表面开有配合的安装孔,罩盖的前部有前缘部分,与安装孔的前沿呈插接连接,罩盖的后端面上开有小孔,紧固有紧固件,紧固件与筒体的后部里表面进行配合固定。故进一步印证,后端盖不属于本案专利所述“可脱卸连接结构”的组成构件。因此,专利权利要求中“可脱卸”部件或者连接机构等技术特征不受后端盖是否开合的限制。
再次,假使考虑“后端盖”对于专利所述“可脱卸”的影响,“后端盖”的开合是否仅指通过人力实现。徐永伟提交了用以证明通过台钳、人力冲床可以实现后端盖开合的证据,而华拓公司在庭审中并未否认被诉侵权产品的后端盖可以通过非人力方式打开,但主张,专利所称的“可脱卸”仅指通过人力打开后端盖,而不包括借助专业工具。对此,徐永伟认为,太阳能手电筒与普通手电筒不同,更换太阳能电池板时需要电路的焊接,这是普通消费者无法完成的,需要技术人员处理,因此,专业人员通过工具打开后端盖,就可以实现电池板的脱卸。本院认为,说明书在实施例部分记载“后端盖7拧在筒体1上”、“打开后端盖7”,说明书在背景技术部分提及手电筒的野外使用,但其强调是在无市电充电的野外环境下,利用太阳能进行充电,而不是意味着,电池板的拆换也必须在野外完成。因此,通过阅读说明书等专利文件,无法得出后端盖的开合仅指通过人力实现的结论。
综上,被诉侵权产品的后端盖不能通过人力打开,并不意味着其不具有专利权利要求中的“可脱卸”特征。另外,华拓公司认可,被诉侵权产品的太阳能电池板与罩盖在安装之前不是直接做成一体,与筒体也不是直接做成一体,而是作为分离的部件安装到筒体上。而且,被诉侵权产品的太阳能电池板、罩盖安装固定在筒体上的连接方式是,筒体的表面开有配合的安装孔,罩盖的前部有前缘部分,与安装孔的前沿呈插接连接,罩盖的后端面上开有小孔,紧固有紧固件,紧固件与筒体的后部里表面进行配合固定,使该部件安装固定在筒体的外表面安装孔上。因此,被诉侵权产品具备了专利权利要求1的全部技术特征,落入专利权的保护范围,华拓公司的行为构成对涉案专利权的侵犯。
（审判长 王永昌 代理审判员 李剑 代理审判员 宋淑华）
案例简评：
本案非常生动地阐释了说明书用于解释权利要求的方法。对于权利要求中“可脱卸”的特征该如何理解，被诉侵权产品是否具备该特征，只有结合说明书才能准确认定。
首先，根据说明书的发明目的，权利要求中的“可脱卸”是为了使得太阳能电池板可拆卸和更换，为此，本专利将太阳能电池板与覆盖在其外面的，透明的罩盖组成一个部件，这个部件与手电筒主体之间是可脱卸的。而说明书实施中描述的“打开后端盖 7”，是将电池板与罩盖拆卸下来之前的预备步骤，后端盖是权利要求中没有记载的部件，与权利要求中“可脱卸”的太阳能电池板与罩盖组成的可脱卸部件没有关系，因而，使用说明书实施例中“后端盖”是否可以打开来判断被诉侵权产品是否具备“可脱卸”的部件，是将说明书的具体实施例代入到权利要求中，引入了其他部件，这种解释方法是完全错误的。
被诉侵权产品中，电池板与罩盖也可以组合起来紧固在筒体上的，即在需要更换时，可以由筒体拆卸下来，可见，被诉侵权产品具备了权利要求的“可脱卸”的部件。
本案中，我们既要严格按照权利要求记载的特征，明确其“可脱卸”的部件究竟指代的是什么部件，又要结合说明书记载的发明目的、具体实施例来理解“可脱卸”的确切含义。
本案值得进一步探讨的是，“可脱卸”是否构成功能性特征？如果认定其为功能性特征，又该如何确定权利要求的保护范围以及被诉侵权产品是否具备该特征。关于权利要求中功能性特征的解释，本书后续将专门讲解。

小结
权利要求解释最为基础、最为核心，同时也是最难以把握的一个规则，就是如何使用说明书及其附图解释权利要求。说明书用于解释权利要求，要站在本领域技术人员的角度，基于说明书的内容理解权利要求，即说明书的发明目的和具体实施例只能用于帮助理解权利要求的内容，而不能将说明书的具体实施例的内容“读入”权利要求中，从而对权利要求的保护范围产生限制。
诉讼中双方当事人往往会基于各自的立场，刻意使用说明书的内容限缩或曲解权利要求的保护范围。因此，能否客观、合理地基于说明书来解释权利要求，成为专利侵权诉讼实务中最为重要的基本功。

权利要求全部特征均有限定作用

4 权利要求解释的一般方法

4.6 权利要求全部特征均有限定作用

在确定专利权的保护范围时，权利要求的所有特征均有限定作用。与此相配合，在专利侵权判定时，应当将被诉侵权技术方案与权利要求里的每一个特征进行比对，即“全部技术特征”原则，或称为“全面覆盖原则”。
与“全部技术特征”原则相对的是“多余指定原则”。多余指定原则是我国司法实践中曾经遵循的一种确定专利权保护范围和侵权判定的规则，即将权利要求的特征区分为必要技术特征和非必要技术特征，在确定专利权的保护范围时，仅认为必要技术特征具有限定作用。
中国法院适用“多余指定原则”最著名的案例是1995年的“周林频谱仪”案。在该案中，涉案专利为一种采用电磁波辐射理疗的医疗设备，但是权利要求中还包含了播放音乐的部件的特征，被诉侵权产品具备了涉案专利权利要求中除了该特征之外的所有其他特征。法院认为，播放音乐部件的技术特征不是权利要求技术方案的必要技术特征，缺少该项特征不影响频谱治疗仪的功能和作用，也不影响整个技术方案的完整性。最终法院认定，被诉侵权产品缺少的技术特征仅是非必要技术特征，仍然构成侵权。
在中国专利制度实施早期，专利权人的专利撰写水平较低，经常在权利要求中写入多余的特征，如果严格认定权利要求的所有技术特征均具有限定作用，会严重影响专利保护的实际效果。但是，“多余指定原则”违背了专利权的公示性，有损公众利益。随着公众对专利制度认知程度和专利撰写水平的提高，显然不再适宜适用“多余指定原则”。
2009年《专利侵权司法解释一》第七条第一款明确规定，判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。该司法解释明确确立了“全部技术特征”原则，“多余指定原则”退出了历史舞台。
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相关法条链接
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《专利侵权司法解释一》

第七条第一款 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

看起来，权利要求的全部技术特征均有限定作用，是一个非常基本、非常明确、容易适用的规定，但在具体案件中实际适用时，则会发现有些情况似乎不是那么容易判断，例如，权利要求的主题名称是否具有限定作用？权利要求中使用环境的特征是否具有限定作用？产品权利要求的中包含的方法步骤特征是否具有限定作用？方法权利要求如果为明确限定步骤的先后顺序的，还是否考虑步骤顺序的限定作用？

针对这些问题，2016年《专利侵权司法解释二》进一步明确了“全部技术特征”原则的具体适用规定，第五条规定，在确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。在第十条和第十一条中，则明确了产品权利要求中制备方法特征具有限定作用，以及方法权利要求虽然未明确记载方法步骤顺序时，也需要实体判断步骤顺序是否具有限定作用。

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相关法条链接
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《专利侵权司法解释二》

第五条 在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

第十条 对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征，被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

第十一条 方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。

以下，我们将通过指导案例具体阐释法律适用的方法。

案例阐释

案例一：哈尔滨工业大学星河实业有限公司与江苏润德管业有限公司侵害发明专利权纠纷案【(2013)民申字第790号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2013）
裁判要旨：
主题名称对专利权保护范围是否具有限定作用。在确定权利要求的保护范围时，应当考虑权利要求记载的主题名称；该主题名称对权利要求保护范围的实际限定作用取决于其对权利要求所要保护的主题本身产生何种影响。
并列独立权利要求引用在前独立权利要求时保护范围的确定。在确定引用在前独立权利要求的并列独立权利要求的保护范围时，虽然被引用的在前独立权利要求的特征应当予以考虑，但其对该并列独立权利要求并不必然具有限定作用，其实际的限定作用应当根据其对该并列独立权利要求的技术方案或保护主题是否有实质性影响来确定。
案情简介：
涉案专利是名称为“一种钢带增强塑料管道及其制造方法和装置”发明专利，专利号为ZL200510082911.4。
涉案专利的独立权利要求为：

  1. 一种钢带增强塑料复合排水管道，包括一个塑料管体和与管体成一体的加强肋，加强肋内复合有增强钢带，其特征在于钢带上有若干矩形或圆形的通孔或钢带两侧轧制有纹路，两个加强肋之间塑料形状具有中间凸起，管体的端部具有一个连接用的承插接头，承插接头的连接部具有密封胶或橡胶圈。

2.一种制造权利要求1所述的钢带增强塑料排水管道的方法，其特征在于包括如下步骤：a.将挤出机与复合机头成直角布置，钢带从机头一端引入复合机头，并在机头内与塑料复合，经冷却、定型、牵引后成型为钢带增强塑料复合异型带材钢带；b.将异型带材运送到安装现场；c.缠绕并熔焊异型带材形成钢带增强塑料排水管；d.在排水管的端口设置塑料承插接头并将其熔焊连接形成连续的排水管道。

6.一种实施权利要求2所述方法的制造钢带增强塑料排水管的装置，包括a.将钢带与塑料复合形成具有钢带加强肋的异型带材的复合装置；b.缠绕并熔焊异型带材形成钢带增强塑料排水管的缠绕装置；c.在钢带增强塑料排水管的端口设置承插接头的装置。

涉案专利的权利要求1保护一种复合排水管道，而权利要求2和6这分别保护制造这种复合排水管道的方法和设备，其中权利要求2为引用权利要求1的独立权利要求，权利要求6为直接引用权利要求2，间接引用权利要求1的独立权利要求。
本案一审法院认定被诉侵权人生产的产品未落入权利要求1的保护范围之内，但是，被诉侵权人制造被诉侵权产品的方法和设备分别落入了权利要求2和6的保护范围之内。专利权人不服，提起上诉。二审法院认为，被诉侵权人制造被诉侵权产品的方法和设备也不侵犯涉案专利权。专利权人不服二审判决，向最高人民法院申请再审。因而，本案争议的焦点其实在于，权利要求2和6的主题名称引入了权利要求1的全部特征，权利要求1的特征对权利要求2和6是否具有限定作用？
裁判文书摘录：
本院认为,本案焦点问题是:1.主题名称是否对专利权保护范围具有限定作用;2.并列独立权利要求引用在前的独立权利要求时,在前独立权利要求对其保护范围的限定作用应当如何确定。
1.关于主题名称是否对专利权保护范围具有限定作用的问题
《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”专利法实施细则第二十一条规定,发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征,特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征,这些特征和前序部分写明的特征合在一起,限定发明或者实用新型要求保护的范围。因此,通常情况下,在确定权利要求的保护范围时,权利要求中记载的主题名称应当予以考虑,而实际的限定作用应当取决于该主题名称对权利要求所要保护的主题本身产生了何种影响。本案中,确定权利要求2和6的保护范围时,均应当考虑其主题名称对其所要求保护的主题本身实际上所起的限定作用。
2.关于并列独立权利要求引用在前的独立权利要求时,在前独立权利要求对其保护范围的限定作用应当如何确定的问题
专利法第三十一条第一款规定:“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。”专利法实施细则第二十条规定:“权利要求书应当有独立权利要求,也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征,对引用的权利要求作进一步的限定。”专利法实施细则第三十四条规定:“依照专利法第三十一条第一款规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体,对现有技术作出贡献的技术特征。”《专利审查指南》第二部分第六章2.2.1(2)中规定了属于一个总的发明构思的两项以上发明的权利要求可以允许有六种撰写方式,包括:产品或方法的同类独立权利要求;产品和制造该产品的方法的独立权利要求;产品和该产品的用途独立权利要求;产品、专门用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备独立权利要求;方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。
据此,一件专利申请的权利要求书中,应当至少有一项独立权利要求。当有两项或者两项以上独立权利要求时,写在最前面的权利要求为第一独立权利要求,其他独立权利要求为并列独立权利要求。独立权利要求应当反应整体的技术方案,并按照各自的内容确定专利权的保护范围。独立权利要求可以不存在引用关系,也可以存在引用关系。当并列独立权利要求引用在前的独立权利要求时,该并列独立权利要求仍然属于独立权利要求,而不属于从属权利要求。虽然在确定并列独立权利要求的保护范围时,被引用的独立权利要求的特征均应当予以考虑,但其对该并列独立权利要求并不必然具有限定作用,其实际的限定作用应当根据其对该并列独立权利要求的技术方案或保护主题是否有实质性影响来确定。
本案中,一、二审法院认定润德公司的被诉侵权产品与涉案专利权利要求1相比对,缺少“钢带上有若干矩形或圆形的通孔或钢带两侧轧制有纹路”和“两个加强肋之间塑料形状具有中间凸起”两个技术特征,双方当事人对此没有异议。涉案专利独立权利要求2记载了一种制造权利要求1所述的钢带增强塑料排水管道的方法,其步骤a记载:将挤出机与复合机头成直角布置,钢带从机头一端引入复合机头,并在机头内与塑料复合,经冷却、定型、牵引后成型为钢带增强塑料复合异型带材钢带。涉案专利独立权利要求6记载了一种实施权利要求2所述方法的制造钢带增强塑料排水管的装置,包括了将钢带与塑料复合形成具有钢带加强肋的异型带材的复合装置。从涉案专利权利要求书以及说明书记载的一步复合方式来看,普通钢带在权利要求6记载的复合装置中,经过权利要求2记载的步骤a,形成了复合异型带材,即钢带上有矩形或圆形的通孔或纹路,塑料熔融后在两个加强肋之间生成了中间凸起。虽然权利要求书和说明书对形成通孔或纹路以及凸起的装置部件未作具体的结构描述,但根据涉案专利权利要求1记载的产品技术特征,可以推定权利要求6记载的复合装置必然具备生成上述区别技术特征的部件。可见,权利要求1记载的技术特征对于权利要求2和6产生了实质性的影响,具有限定作用。被诉侵权产品没有通孔或纹路和凸起,星河公司亦未举证证明被诉侵权的装置具备生成上述特征的部件,因此可以推定被诉侵权的装置不同于权利要求6所记载的装置,也未使用被诉侵权的方法。
（审判长 王永昌 代理审判员 秦元明 代理审判员 吴蓉）
案例简评：
本案确认了一个非常重要的确定权利要求保护范围的规则，即权利要求的主题名称对权利要求具有限定作用，但是，实际限定作用取决于其对权利要求保护的主题产生何种影响。
实际上，这样的规定，也与《专利审查指南》的规定是一致的。《专利审查指南》第二部分第二章规定：
通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有特征均应当予以考虑，而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。例如，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征并且也不能用参数特征予以清楚地表征时，允许借助于方法特征表征。但是，方法特征表征的产品权利要求的保护主题仍然是产品，其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。

对于主题名称中含有用途限定的产品权利要求，其中的用 途限定在确定该产品权利要求的保护范围时应当予以考虑，但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。例如，主题名称为“用于钢水浇铸的模具” 的权利要求， 其中“用于钢水浇铸” 的用途对主题“模具” 具有限定作用；对于“一种用于冰块成型的塑料模盒”，因其熔点远低于“用 于钢水浇铸的模具” 的熔点，不可能用于钢水浇铸，故不在上 述权利要求的保护范围内。然而，如果“用于……” 的限定对所要求保护的产品或设备本身没有带来影响，只是对产品或设备的用途或使用方式的描述，则其对产品或设备例如是否具有 新颖性、创造性的判断不起作用。例如，“用于…… 的化合物 Ｘ”，如果其中“用于……” 对化合物Ｘ本身没有带来任何影响，则在判断该化合物Ｘ是否具有新颖性、创造性时，其中的用途限定不起作用。

通过专利审查指南的上述规定，我们可以了解到权利要求中所有的特征都具有限定作用，但是，实际的限定作用需要考虑该特征对权利要求的保护主题是否产生影响。
本案中，权利要求1包含具有特定复合结构的排水管道，而权利要求2和6恰恰是制造这种排水管道的方法和设备，而且都包含将钢带与塑料相复合的步骤或部件，因此，权利要求2和6中复合的步骤或部件，就是要按照权利要求1的特定结构来进行复合，权利要求1的特征对权利要求2和6产生了具体的限定作用。

案例二：OBE－工厂•翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司与浙江康华眼镜有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2008）民申字第980号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）
裁判要旨：对方法专利权利要求中步骤顺序的解释。在方法专利侵权案件中适用等同原则判定侵权时，可以结合专利说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施；步骤本身和步骤之间的实施顺序均应对方法专利权的保护范围起到限定作用。
案情简介：
涉案专利是名称为“弹簧铰链的制造方法”发明专利，专利号为ZL96191123.9。
涉案专利的权利要求1为：
1、一种制造弹簧铰链的方法。该铰链由至少一个外壳、一个铰接件和一个弹簧构成,其特征是该方法包括下述步骤:

提供一用于形成铰接件的金属带；

切割出大致与铰接件外形一致的区域；

通过冲压形成一圆形部分以形成铰接件的凸肩；

冲出铰接件的铰接孔。

本案二审法院认定权利要求1的“各步骤先后顺延且不能变化”，而被诉侵权技术方案的步骤与权利要求1不同，未落入权利要求的保护范围。专利权人不服二审判决，申请再审认为：权利要求1仅仅是对专利方法的步骤进行描述，没有对步骤的顺序进行限定，采用权利要求1的步骤本身是解决技术问题的关键，而不是步骤的顺序。说明书中的两个实施例采用了顺序不同的步骤，亦表明权利要求1中的各个步骤可依不同顺序实施，权利要求1的保护范围包含了所述步骤的各种顺序的组合，二审判决认定权利要求1的“各步骤先后顺延且不能变化”与说明书的描述矛盾，属于认定事实错误。
裁判文书摘录：
一、关于权利要求1中的四个步骤是否应当按照记载的顺序依次实施
对于存在步骤顺序的方法发明,步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用。由于现行法律没有对是否应当在方法权利要求中限定各步骤的实施顺序进行规定,在权利要求没有对各步骤的实施顺序进行限定时,国务院专利行政部门在专利授权、确权程序中一般即根据各步骤在权利要求中记载的顺序对权利要求进行审查,而不会将权利要求的保护范围解释为能够以任意顺序实施各步骤。因此,在侵权诉讼中,不应以权利要求没有对步骤顺序进行限定为由,不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用,而是应当结合说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系,从本领域普通技术人员的角度出发确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。根据权利要求1记载的四个步骤,首先,供料步骤的作用在于为其他的步骤提供加工材料,因此,供料步骤必须在其他步骤之前首先实施。其次,切割步骤的作用是从金属带上切割出大致与铰接件外形一致的区域,根据说明书及附图,所述区域包括“用于形成凸肩9的基本形状”和“以后具有铰链孔范围497的至少一部分”,由于冲压步骤是对由切割步骤制成的“用于形成凸肩9的基本形状”进行冲压,冲孔步骤是在由切割步骤制成的“范围497”内制作铰接孔,并且说明书中没有记载可以在切割步骤之前实施冲孔步骤或冲压步骤的技术内容,也没有给出相关的技术启示,本领域普通技术人员也难于预见到在切割步骤之前实施冲孔步骤或冲压步骤,也能够实现涉案专利的发明目的,达到相同的技术效果,因此,权利要求1中的切割步骤应当在冲压步骤和冲孔步骤之前实施。从说明书记载的内容看,虽然冲压步骤与冲孔步骤的顺序是可以调换的,但是,在实际加工过程中,一旦确定了二者的顺序,二者的顺序就只能依次进行。综上所述,权利要求1中的四个步骤应当按照供料步骤、切割步骤、冲压步骤或冲孔步骤的顺序依次实施,各个步骤之间具有特定的实施顺序,申请再审人有关“权利要求1仅仅是对专利方法的步骤进行描述,没有对步骤的顺序进行限定……权利要求1的保护范围包括所述步骤的各种顺序的组合”的申请再审理由缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。
案例简评：
本案首先明确方法权利要求的技术特征，不仅包括方法步骤本身，也包括方法步骤之间的关系。而无论是方法步骤本身，还是方法步骤之间的关系，其对方法权利要求是否具有限定作用，与一般的技术特征对权利要求的保护范围是否产生限定作用的判断方法是一致的，即判断该特征对权利要求保护的主题产生何种影响。即便权利要求未明确记载方法步骤的执行顺序，但是，如果权利要求保护的方法实质上只能以特定的步骤执行，那么，该步骤顺序对方法技术方案显然是产生影响的。

小结
本节明确了权利要求解释的又一个基本规则，即权利要求的全部技术特征都对权利要求的保护范围产生限定作用，换言之，在确定专利的保护范围时，需要考虑权利要求中的每一个技术特征。这也是专利法第五十九条规定的“专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”的应有之意，只有如此，权利要求才能发挥对外公示专利的保护范围的作用。
尽管权利要求的全部特征均有限定作用，其对权利要求保护范围的实际影响，要考察其对权利要求保护主题构成何种影响，准确的认定其限定的作用。
正因如此，认定权利要求技术特征的限定作用并非是一个简单、机械的法律适用过程。面对权利要求中各种类型的技术特征，需要客观的认定其实际限定作用。时至今日，仍然要警醒不要重蹈“多余指定原则”的覆辙。

不同权利要求的保护范围不同

4 权利要求解释的一般方法

4.7 不同权利要求的区别解释

专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。按照专利审查指南第二部分第二章的规定，所谓“简要”，一是指每一项权利要求应当简要，二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当简要。例如，一件专利申请中不得出现两项或两项以上保护范围实质上相同的同类权利要求。因此，对于授权专利而言，一般推定不同的权利要求，具有不同的保护范围。
不同的权利要求作区别解释，作为权利要求解释的一个一般原则，是有意义的。不同的权利要求，如果采用了不同的用语进行表达，即便有些用语较为接近，一般也会认为这些用语的含义是不同，因而限定出不同的保护范围。
案例阐释

案例一：自由位移整装公司与常州市英才金属制品有限公司、上海健达健身器材有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2014）民申字第497号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2014）
裁判要旨：
通常情况下，应当推定独立权利要求与其从属权利要求具有不同的保护范围。但是，如果二者的保护范围相同或实质性相同，则不能机械地对二者的保护范围作出区别性解释。
案情简介：
自由位移公司系专利号为00812017.X、名称为“锻炼装置”发明专利(以下简称涉案专利)的专利权人。
涉案专利共有20项权利要求，其授权公告的权利要求1和2为：

  1. 一种锻炼装置，包括：一个阻力部件；一个将第一延伸臂和第二延伸臂连接到阻力部件上的绳索，其中该绳索包括一个第一绳股和一个第二绳股；第一延伸臂，包括一个选择性地支撑在阻力部件的附近的第一端，以及一个自由的第二端，绳索的第一绳股经此第二端延伸以由使用者抓握；第二延伸臂，包括一个选择性地支撑在阻力部件的附近的第一端，以及一个自由的第二端，绳索的第一绳股经此第二端延伸以由使用者抓握；以及其中，第一延伸臂远离第二延伸臂延伸，移动第一延伸臂的第二端远离第二延伸臂的第二端以确定第一和第二绳股的相反的延伸空间，并且第一延伸臂的第一端在第一枢转点处枢转地支撑在阻力部件的附近以绕第一轴线转动，第一延伸臂的第一端包括一个滑轮，该滑轮有一个与第一枢转点偏置的转动轴线并且绕一个平行于第一轴线的轴线转动，从而当第一延伸臂选择性地转动时绳索张力不变；并且第二延伸臂的第一端在第二枢转点处枢转地支撑在阻力部件的附近以绕第二轴线转动，第二延伸臂的第一端包括一个滑轮，该滑轮有一个与第二枢转点偏置的转动轴线并且绕一个平行于第二轴线的轴线转动，从而当第二延伸臂选择性地转动时绳索张力不变。
  2. 根据权利要求1所述的锻炼装置，其特征在于，绳索实质上由单根绳索组成。
    被诉侵权产品具有两根绳索，而权利要求1记载，本专利的锻炼装置包括“一个……绳索”，权利要求2的附加技术特征仅仅是限定了“绳索实质上由单根绳索组成”。
    专利权人主张，按照不同的权利要求区别解释的原则，权利要求2明确限定了绳索由单根绳索组成，那么，权利要求1中记载的包括“一个……绳索”的特征应当做不同解释，可以理解为包含“一个或多个绳索”，因此，被诉侵权产品落入了权利要求1的保护范围之内。
    被诉侵权人则主张权利要求1中的“一个”不应解释为一个或多个。
    裁判文书摘录：
     本院认为，本案的争议焦点在于：1.如何理解涉案专利权利要求1中的“包括……一个”。2.是否应当对涉案专利权利要求1、2进行区别解释，将权利要求1中的“一个”解释为单个或者多个。3.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
     一、如何理解涉案专利权利要求1中的“包括……一个”
     涉案专利权利要求1以“包括：……”进行限定，属于开放式权利要求，英才公司对此亦无异议。本院认为，对于开放式权利要求，如果被诉侵权产品在具有权利要求限定的技术特征的基础上，还具有其他技术特征的，仍然落入专利权的保护范围，这一解释规则也与专利侵权判断中的技术特征全面覆盖原则相对应。
     然而，依据前述解释规则，并不意味着应当将权利要求1中的“包括……一个”解释为一个或者多个。事实上，权利要求1不仅限定了“一个阻力部件”、“一个……绳索”，还限定了“该绳索包括一个第一绳股和一个第二绳股”，“第一延伸臂，包括一个……第一端，以及一个自由的第二端”，以及“该滑轮有一个……转动轴线”等技术特征。如果按照自由位移公司的主张，将权利要求1中的“包括……一个”均解释为一个或者多个，会出现该绳索上包括多个第一、二绳股，延伸臂上包括多个第一端和自由的第二端，该滑轮上有多个转动轴线的技术方案，而这些技术方案不仅没有在涉案专利说明书、附图中公开，甚至会出现技术特征之间发生矛盾的情形。因此，对于自由位移公司有关依据涉案专利国际申请原文以及美国联邦巡回上诉法院的相关判决，应将权利要求1中的“包括……一个”解释为一个或者多个的主张，本院不予支持。
     二、是否应当对权利要求1、2进行区别解释，将权利要求1中的“一个”解释为单个或者多个
     自由位移公司主张，权利要求2的附加技术特征为“绳索实质上由单根绳索组成”，根据权利要求的区别解释原则，权利要求1中的“一个绳索”并非“单根”，而是应当理解为一个或者多个。
     本院认为，尽管我国现行的法律、法规以及司法解释中，尚未对权利要求的区别解释作出明确规定。但对不同权利要求进行区别解释，将不同的权利要求解释为具有不同的保护范围，在通常情形下是必要和合理的。实施细则第二十条规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。考虑到权利人撰写不同权利要求的目的，尤其是在独立权利要求的基础上撰写从属权利要求，是为了限定出不同层次的保护范围，使得专利权的保护范围更为明确和立体。因此，通常情况下，应当推定不同的权利要求具有不同的保护范围。
     然而，语言文字本身存在一词多义，也可能存在多词同义的情形。加之申请人在撰写技巧、主观认识等方面的偏差，对于同一技术方案，有可能使用不同的技术术语，以不同的表述方式进行限定，从而出现不同的权利要求的保护范围相同，或者实质相同的情形。在此种情形下，机械地进行区别解释，无疑是有悖于客观事实的。本案中，对于本领域技术人员而言，权利要求1中的“一个绳索”与权利要求2中的“单根绳索”并无实质性的区别，二者仅仅是表述方式不同而已。因此，对于自由位移公司有关根据权利要求的区别解释原则，应当将权利要求1中的“一个”解释为一个或者多个的申请再审理由，本院不予支持。
    （审判长 周翔 代理审 判员杜微科 代理审判员 罗霞）
    案例简评：
    本节介绍了权利要求解释的一般方法，但是，这些一般规则可能会存在一些例外情形。权利要求解释，最终需要根据本领域技术人员在阅读说明书之后对权利要求技术方案的理解，客观、合理地进行解释。

小结
权利要求书需要做整体解释。例如，不同权利要求中的相同术语，应当理解为具有相同的含义。而不同的权利要求，一般应推定为具有不同的保护范围。

权利要求存在缺陷时，如何确定专利的保护范围？

5 权利要求存在缺陷时的解释方法

此前我们介绍了权利要求解释的一般方法，以下将介绍权利要求解释的一些特殊情形。
专利申请文件的撰写不可能完美无缺，专利审查也不可能保证权利要求毫无瑕疵，因此，授权专利的权利要求经常会存在一些缺陷。此时，该如何确定权利要求的保护范围呢？
首先，专利授权之后，为了让专利发挥实效，不能对权利要求的撰写过于苛求，如果权利要求存在一些小的瑕疵，导致权利要求的解释存在歧义，但是，只要本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图之后，可以得到唯一理解的，就表明权利要求实质是清楚的，此时，就应当按照上述唯一的理解确定权利要求的保护范围。这种处理方式也符合权利要求解释的“专利权有效原则”。
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《专利侵权司法解释二》

第四条 权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

其次，如果权利要求确实存在一些严重的缺陷，导致无法确定权利要求的保护范围，此时，应当通过专利无效程序予以解决。如果双方当事人拒绝通过专利无效程序确定专利的有效性，按照专利侵权司法解释二第3条的规定，法院应当通过权利要求的字面含义解释权利要求。

最后，如果通过权利要求字面含义仍然无法确定权利要求的保护范围，此时，专利权人起诉的基础不存在，法院应当驳回专利权人的诉讼请求。

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《专利侵权司法解释二》

第三条 因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

案例阐释

案例一：柏万清与上海添香实业有限公司、成都难寻物品营销服务中心侵害实用新型专利权纠纷案【（2012）民申字第1544号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
最高人民法院指导案例55号
裁判要旨：
专利权的保护范围应当清楚，如果实用新型专利权的权利要求书的表述存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识及相关现有技术等，不能确定权利要求中技术术语的具体含义而导致专利权的保护范围明显不清，则因无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比，从而不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。
案情简介：
涉案专利为专利号200420091540.7、名称为“防电磁污染服”的实用新型专利。
涉案专利权利要求1为：
1、一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。
本案的争议焦点就为权利要求里“导磁率高”的特征是否清楚，从而是否可以确定权利要求的保护范围。
专利权人认为：导磁率又称为磁导率，是国际标准的电磁学技术术语。导磁率是磁感应强度与磁场强度之比值，是一个与磁感应强度和磁场强度都相关联的物理量。在特定的物理条件下，导磁率是可以描述、测量出的数值，可以有大小高低之分。涉案专利权利要求1中限定了防电磁污染即防电磁辐射用途，高导磁率具有特定的具体环境，可以具体确定其含义。现实中，可以大致确定人们对各种辐射的防范需求。对于不同的防辐射环境需要，本领域普通技术人员可以先测定出辐射数值,然后选择能够实现防辐射目的的导磁率材料。因此，涉案专利权利要求1中的“导磁率高”具有明确的含义。即首先确定出磁介质的导磁率数值的安全下限，然后高于这个下限数值的就是导磁率高。这个下限数值可以因使用环境不同而有所区别。

专利权人还提交了《现代汉语词典》、《中国大百科全书(物理学)》，以及多篇论文用于证明“导磁率”的含义。
裁判文书摘录：
本院认为,准确界定专利权的保护范围,是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵,结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等,仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义,无法准确确定专利权的保护范围的,则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此,对于保护范围明显不清楚的专利权,不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。
关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。首先,根据柏万清提供的证据,虽然磁导率有时也被称为导磁率,但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分,根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同,计算方式也不尽相同。磁导率并非常数,磁场强度H发生变化时,即可观察到磁导率的变化。但是在涉案专利说明书中,既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念,也没有记载导磁率高的具体范围,亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书,难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。其次,从柏万清提交的相关证据采看,虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述,但根据技术领域以及磁场强度的不同,所谓高导磁率的含义十分宽泛,从80Gs／Oe至83．5×104Gs／Oe均被柏万清称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中,本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。最后,柏万清主张根据具体使用环境的不同,本领域技术人员可以确定具体的安全下限,从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围,保护范围过于宽泛,亦缺乏事实和法律依据。
综上所述,根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据,本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义,不能准确确定权利要求1的保护范围,无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此,对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围,并无不当。
（审判长 周翔 代理审判员 罗霞 代理审判员 杜微科）
案例简评：
权利要求中某一个参数特征用高、低表示，未必一定是不清楚的。例如，高压、高频，在相应领域是有确定的含义的。因此，判断权利要求某一个特征是否清楚，仍然要基于本领域技术人员，在阅读说明书之后，能否理解权利要求技术方案中术语的含义。本案中，“导磁率高”涵盖的范围过于宽泛，难以证实其确定的保护范围，无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比，因而，法院只能驳回专利权人的诉讼请求。

案例二：上海锡盛电缆材料有限公司、无锡市隆盛电缆材料厂与西安秦邦电信材料有限责任公司侵害专利权纠纷案【（2012）民提字第3号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：
当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定，且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时，应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准，而不应当以说明书记载的内容否定权利要求的记载；但权利要求特定用语的表述存在明显错误，本领域普通技术人员能够根据说明书和附图的相应记载明确、直接、毫无疑义地修正权利要求的该特定用语的含义的，应根据修正后的含义进行解释。
案情简介：
涉案专利为专利号200420091540.7、名称为“防电磁污染服”的实用新型专利。
涉案专利权利要求1为：
涉案专利是名称为“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”、专利号为ZL01106788.8的发明专利。
涉案专利的权利要求1为:
一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法,是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合,使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触,以减小摩擦力,避免电缆起包、漏气、脱膜及断带。工艺过程与条件如下:
(1) 将原金属箔带开卷伸直,进行前预热处理;
(2) 将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃,直径为ф240mm-ф600mm,目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊,与直径为ф160mm-ф480mm传动金属箔带的挤压辊,相互转动,使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面,热挤压在金属箔带一面的基材上;
(3) 将带有塑料膜的金属箔经过导辊、弹簧辊传动,再经倒向辊翻面,对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理;
(4) 将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m/min-80m/min的导辊进入加热烘箱,进行后加热处理,加热温度为250℃-400℃;
(5) 根据传动线速度,调整加热温度,使复合带的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小,并使拉毛的塑料表面形成新的带有圆弧过渡的凹凸不平粗糙面,以加强复合带的剥离强度和塑料塑化的定型;
(6) 对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷。
本案的争议焦点之一是被诉侵权方法所使用的塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度与权利要求1记载的相应技术特征“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否等同。
本案中，双方当事人对被诉侵权方法是否与专利方法相同而申请鉴定。鉴定意见认为，权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”，应当解释为塑料膜本身的厚度，因为专利说明书实施例记载的0.04mm、0.09mm和0.07mm均为塑料膜的厚度，与被诉侵权人使用的塑料膜表面粗糙度Ral.8μm-5μm(实测为Ra2.47μm-3.53μm)没有可比性。而被诉侵权人使用的塑料膜的厚度为0.055mm-0.070mm，故二者等同。
裁判文书摘录：
对于该项技术特征的比较,本院分析评判如下:
首先,权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含义。该技术特征含义的解释,涉及其用语与本领域通常用语的关系、其与本案专利说明书实施例中提及的塑料膜的厚度的关系、专利权人在无效宣告过程中的陈述、权利要求解释的界限等问题。
第一,权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的用语与本领域通常用语的关系。专利撰写人是专利申请文件用语的创作者,其可以选择本领域的通常用语,也可以根据实际需要创造自己认为合适的用语。确定专利撰写人创造的用语的含义,应该从本领域技术人员的角度出发,结合本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图后所理解的特殊含义进行,而不能简单地以该术语不属于本领域的通常用语为由,以本领域的通常用语取代专利撰写人的特殊用语。就“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一用语而言,本领域普通技术人员可以理解,其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm,即塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构,这一含义是清楚、确定的。被申请人西安秦邦公司以本领域不存在“塑料薄膜表面凹凸不平粗糙面厚度”的说法为由,否定其在权利要求中所撰写的特殊用语,依据不足。
第二,权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”与本案专利说明书实施例中提及的塑料膜的厚度的关系。解释权利要求的术语的含义时,根据文本解释的一般原则,应当认为权利要求中使用的同一术语具有相同含义,不同术语具有不同含义;权利要求中的每一个术语均有其独立意义,不得解释为多余。其理由在于,专利申请的撰写者既然有意选择不同术语或者有意使用该术语,则表示该术语应有其不同含义或者独立含义,除非说明书对此给出了明确的、相反的指示。当然,上述原则只是一种指引而非一成不变的规则。在解释权利要求用语的含义时,需要结合本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图后的通常理解进行。本案专利权利要求1使用了“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述,这一表述强调了塑料膜表面凹凸落差的表面结构及其数值,与实施例中所使用的塑料薄膜厚度的说法存在区别,在说明书未给出进一步的解释和说明的情况下,应该认为两者具有不同含义。此外,如果把“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述解释为塑料膜的厚度为0.04-0.09mm,则该表述中的“表面”以及“粗糙面”等用语实际上成为多余。
第三,专利权人在专利无效宣告过程中的陈述。在本案专利的无效宣告程序中,无锡隆盛厂主张,根据本案专利所记载的工艺流程,即以40目-85目的粗糙面细目钢辊与挤压辊相互转动,在满足把塑料膜或塑料熔体粘压在一起,且使塑料膜保持在0.04mm-0.09mm厚度情况下,无法实现金属箔带与塑料薄膜表面凹凸不平的非纯平面粘合的技术目的,并以此主张本案专利不具备实用性。对此,西安秦邦公司在陈述意见时明确否定本案专利说明书中有“塑料膜保持在0.04-0.09mm的厚度”的记载,表明在无效宣告程序中其自身也不认为“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是指“塑料膜厚度为0.04-0.09mm”。
第四,权利要求解释的界限。根据专利法第五十六条的规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。因此,权利要求内容的确定,应当根据权利要求的记载,结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解进行。但是,当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定,且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时,应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准,而不应当以说明书记载的内容否定权利要求的记载,从而达到实质修改权利要求的结果,并使得专利侵权诉讼程序对权利要求的解释成为专利权人额外获得的修改权利要求的机会。否则,权利要求对专利保护范围的公示和划界作用就会受到损害,专利权人因此不当获得了权利要求本不应该涵盖的保护范围。当然,如果本领域普通技术人员阅读说明书及附图后可以立即获知,权利要求特定用语的表述存在明显错误,并能够根据说明书和附图的相应记载明确、直接、毫无疑义地修正权利要求的该特定用语的含义的,可以根据说明书或附图修正权利要求用语的明显错误。但是,本案中的权利要求用语并不属于明显错误的情形。本案专利权利要求1的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含义是清楚、完整的,是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm。本案专利说明书对于技术方案的描述过于简单,既未对“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”进行详细说明,又未对塑料薄膜的厚度进行限定和解释,而仅仅在实施例中提及了塑料薄膜的厚度分别为0.04mm、0.09mm和0.07mm。在此情况下,本领域普通技术人员在阅读权利要求书和说明书之后,难以形成权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一表述实际上应为“塑料膜厚度为0.04-0.09mm”的认识。虽然“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一表述中“0.04-0.09mm”的数值范围与实施例中塑料膜厚度数值之间较为接近并存在重叠,但是简单地以此为由认为该表述存在明显错误,并进而将塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度修正为塑料膜的厚度,依据不足。因此,本案专利权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”,其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm,即塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构,而非塑料膜的厚度为0.04-0.09mm。
其次,被诉侵权方法中塑料膜表面粗糙度与权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否构成相同或者等同。根据《表面粗糙度、术语、表面及其参数》(GB3505-83)的记载,表面粗糙度是指加工表面上具有的较小间距和峰谷所组成的微观几何形状特性,通常以取样长度内轮廓峰高绝对值的平均值与轮廓峰谷绝对值的平均值之和表示。申请再审人使用的塑料膜表面粗糙度为Ral.8μm-5μm(实测为Ra2.47μm-3.53μm)。这与本案专利权利要求1所要求的塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构相差很大,与本案专利方法既不相同,也难以认定等同。
综上,鉴定意见对“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一技术特征的解释错误,在此基础上认为被诉侵权方法的相应技术特征与该项技术特征构成相同或等同,结论有误。原一、二审及再审判决对此予以采信,结论亦有误。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立,应予支持。
（审判长 金克胜 代理审判员 朱理 代理审判员 郎贵梅）
案例简评：
本案裁判文书对权利要求的解释规则进行了完整的论述，但具体到本案上述争议点而言，实际上却属于权利要求解释最为简单的情形，即权利要求本身记载的含义就是明确的情形。“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”中的厚度，并不是指塑料膜本身的厚度，而是指在塑料膜表明形成的另一个粗糙面的厚度。即便如此，本案在鉴定意见、一二审判决中，各方都对此特征充满争议，最高法院的法官为了明确该特征含义也进行了充分的阐述，才得以明确其含义。可见，最为简单的权利要求解释问题，也需要按照合理的解释规则，站在本领域技术人员的角度上，进行客观的解释，这看似简单，具体案件中则并非易事。

小结
权利要求存在缺陷而引发权利要求解释的争议，非常常见。
对于权利要求中的一些小的瑕疵、明确的错误，只要本领域技术人员基于专利申请文件可以唯一确定其含义的，则可以按照该唯一含义进行解释。
如果权利要求确实存在一些不清楚、不支持等缺陷，应当在专利无效程序中予以解决。如果当事人拒绝通过专利无效程序解决，法院为了定分止争，可以按照权利要求的字面含义进行解释。
但是，如果按照权利要求的字面含义仍然无法确定权利要求的含义，表明权利要求保护范围的边界不清晰，专利权人起诉的基础无法确定，法院应当驳回专利权人的诉讼请求。

封闭式权利要求的解释

6 封闭式权利要求的解释

根据专利审查指南的规定，权利要求有两种撰写方式，一种为开放式权利要求，通常采用“包含”、“包括”、“主要由……组成” 的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤；另一种为封闭式权利要求，通常采用“由……组成” 的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
采用开放式权利要求的撰写方式，表明专利申请人只明确限定了权利要求技术方案至少包含的内容，技术方案还可以增加任意的特征，其仍然落入专利的保护范围之内。
开放式权利要求的保护范围虽然很大，但是，并不是适用所有的场合。对于只有特定的特征相互作用才能解决本发明的技术问题的技术方案，只能采用封闭式权利要求的撰写方式，表明专利申请人已经限定了权利要求包含的所有内容，有意将其他特征排除在外。
化学领域的组合物权利要求，通常是非常典型的开放式权利要求或封闭式权利要求。
对于开放式的组合物权利要求，常用的措词为“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由…… 组成”、“主要组成为”、 “基本上由……组成”、“基本组成为” 等，表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。
对于封闭式的组合物权利要求，常用的措词为“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分， 但可以带有杂质， 该杂质只允许以通常的含量存在。
可见，专利申请人在撰写权利要求时，如果采用了封闭式权利要求的撰写方式，就意味着其排除了权利要求还存在其他的组分、部件或方法步骤。因而，封闭式权利要求其实表达了两层含义，一为权利要求包括所述的组分、部件或方法步骤；二为权利要求不包含其他的组分、部件或方法步骤。这就是封闭式权利要求的解释方法。
在专利侵权比对时，对于封闭式权利要求，如果被诉侵权产品除了包含封闭式权利要求所述的各组分、部件或方法步骤之外，还含有其他组分、部件或方法步骤，实际上不符合封闭式权利要求的第二层含义的限制，因而，按照专利侵权认定的“全面覆盖原则”，应当认定该被诉侵权技术方案未落入权利要求的保护范围之内。
但是，对于组合物权利要求，如果被诉侵权技术方案增加的特征只是实际制备组合物产品中不可避免的合理数量的杂质成分，这样的杂质成分其实并非是封闭式权利要求所要排除的内容，因此，被诉侵权技术方案仍然应当被认定为落入组合物权利要求的保护范围之内。
按照封闭式权利要求的撰写本意来解释权利要求，本来是非常简单、明确的。但是，就如同由权利要求解释的“多余指定原则”转变为“全部技术特征原则”时曾引发了大量的争议与阻力一样，因为我国专利申请人的撰写水平较低，有大量的专利是因为撰写失误而采用了封闭式权利要求的撰写方式，其本意并非是要严格限制权利要求不得包含其他的组分、部件或方法步骤。如果严格按照上述解释规则认定专利保护范围的话，会导致无法实现专利保护的目的。但是，随着专利申请人撰写水平的提高，如果再不严格按照封闭式权利要求的正确解释方法予以确定专利保护范围的话，会严重的影响权利要求的公示效力，使社会公众无法准确判断权利要求的保护范围。因此，2016年专利侵权司法解释二第7条，对封闭式组合物权利要求的解释规则专门予以明确，从而严格权利要求解释的尺度。
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相关法条链接
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《专利侵权司法解释二》

第七条 被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。

值得说明的是，封闭式权利要求并不仅限于封闭式组合物权利要求。对于机械、机电、通信、电学、生物、医药等领域，也存在大量的封闭式权利要求。因为只有采用封闭式权利要求的撰写方式，才能表达出排除其他部件或者方法步骤的含义。对于这些领域的封闭式权利要求的解释规则，与封闭式化合物权利要求的解释规则是一致的。

唯一的一个例外，是上述司法解释第7条第2款所规定的中药组合物权利要求。因为中药各组分的作用机理、制作工艺与化学组合物有着明显的不同，可以认为即便中药组合物权利要求采用了封闭式的撰写方式，其也并非要排除其他组分的存在。更为关键的是，中药产业是我国的优势产业，大量专利权人都是国内企业，为了保障我国传统中药产业的创新发展，司法解释对中药产业予以倾斜，对中药组合物权利要求的解释规则采用了更加宽松灵活的处理方式。如果被诉侵权技术方案还包含封闭式中药组合物权利要求限定的其他组分，则需要判断增加的组分是否具有实质性作用，如果对于解决的技术问题具有实质性作用，则可以认定被诉侵权技术方案未落入专利的保护范围之内；反之，即便被诉侵权技术方案增加了一些非杂质性的其他组分，也可以认定被诉侵权技术方案落入专利的保护范围。

案例阐释

案例一：山西振东泰盛制药有限公司、山东特利尔营销策划有限公司医药分公司与胡小泉侵害发明专利权纠纷案【（2012）民提字第10号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：
对于封闭式权利要求，一般应当解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或者方法步骤；对于组合物封闭式权利要求，一般应当解释为组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分，但是可以包含通常含量的杂质，辅料并不属于杂质。
案情简介：
涉案专利为专利号200410024515.1、名称为“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂及其生产方法”的发明专利，专利权人为胡小泉。
涉案专利有两项权利要求，其中权利要求2即为一项封闭式组合物权利要求：
2. 一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂，其特征是：由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，二者的重量比为100毫克比32毫克。
本案中被诉侵权产品的有效成分为三磷酸腺苷二钠和氯化镁，该成分及其配比均与涉案专利权利要求2相同，但被诉侵权产品在制备过程中加入了两种辅料，即精氨酸和碳酸氢钠。专利权人主张被诉侵权产品构成等同侵权。
因此，本案的争议焦点就在于如何解释权利要求2的保护范围，以及被诉侵权产品是否落入权利要求2的保护范围。本案是专利侵权司法解释二公布施行之前，由最高人民法院审判的指导性案例，但是其裁判理由与司法解释的规定一致。
裁判文书摘录：
本院认为,本案的争议焦点在于:如何确定封闭式权利要求的保护范围?如何确定涉案专利权利要求2的保护范围?被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求2的保护范围?
(一)如何确定封闭式权利要求的保护范围
泰盛公司和特利尔分公司主张,涉案专利权利要求2采用了“由……组成”的撰写方式,原再审判决将涉案专利权利要求2认定为封闭式权利要求正确,但对封闭式权利要求保护范围的确定与现行法律规定及实践相悖。胡小泉则主张,对封闭式权利要求的解释,不能纯粹依据《审查指南》关于组合物的开放式权利要求和封闭式权利要求的规定进行。
对于封闭式权利要求及其解释规则,我国专利法及专利法实施细则没有明确规定,相关规定主要体现于国家知识产权局制定的部门规章《审查指南》之中。涉案专利的申请日为2004年7月21日,对涉案专利申请的审查适用2001年版《审查指南》的相关规定。
2001年版《审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中第3.2.1节“开放式、封闭式及它们的使用要求”规定:
“组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分;封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分;半开放式介于两者之间。这三种表达方式的保护范围不同。常用措词如下。
(1)开放式,例如‘含有’、‘包括’、‘包含’、‘基本含有’、‘本质上含有’等,这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分,即使其在含量上占较大的比例。
(2)封闭式,例如‘由……组成’、‘组成为’、‘余量为’等,这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。
(3)半开放式,即‘基本’一词与封闭式的词连用,例如‘基本上由……组成’、‘基本组成为’,采用这种方式表达的权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放,这些组分可以是任何含量,但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。
(4)‘主要’一词与封闭式的词连用时,即‘主要由……组成’、‘主要组成为’,其含义为开放式。”
关于上述内容,1993年版《审查指南》亦作基本相同之规定。2006年修订《审查指南》时,删除了第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中与半开放式权利要求相关的规定,并将原来半开放式权利要求的几种表达方式归入到开放式权利要求中,但对于封闭式权利要求的规定未作修改;同时在权利要求的一般性规定,即《审查指南》第二部分第二章第3.3节“权利要求的撰写规定”中,增加了开放式权利要求和封闭式权利要求的规定,即:“通常,开放式的权利要求宜采用‘包含’、‘包括’、‘主要由……组成’的表达方式,其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式,其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”
从上述内容可以看出,对于开放式权利要求、封闭式权利要求的典型限定方式及其解释规则,《审查指南》的规定是一以贯之的。《审查指南》的相关规定既不存在与专利法、专利法实施细则相抵触的情形,亦符合国际通行做法。此外,通过长期的专利法实践,开放式权利要求与封闭式权利要求的撰写方式和解释规则业已为业界认识和接受。
《审查指南》之所以将权利要求划分为开放式和封闭式两种表达方式,并总结了这两种权利要求所使用的不同措词,是为了满足专利申请人申请专利时通过使用不同含义的措词界定专利权保护范围的现实需求。一般来说,在机械领域发明或者实用新型技术方案中增加一个结构技术特征,并不会破坏原技术方案的发明目的,因此,机械领域发明或者实用新型专利申请文件中权利要求的撰写较多采用开放式表达方式,除非在要素省略发明等少数情况下可能采取封闭式表达方式,从而将被省略的要素排除在专利权保护范围之外。相反,由于化学组分的相互影响,在化学领域发明技术方案中增加一个组分,往往会影响原技术方案的发明目的的实现。因此,化学领域发明专利申请文件中权利要求的撰写有采用封闭式表达方式的较大需求。
根据《审查指南》中有关开放式、封闭式权利要求的具体规定可知,这两种权利要求由于使用措词的含义不同,其保护范围也不同,由此也决定了在实质审查中获得授权难度的不同。开放式权利要求的保护范围较大,但在实质审查中更容易受到有关“新颖性”、“创造性”或者“权利要求得不到说明书的支持”等方面的质疑,增加了获得授权的难度;与此相反,封闭式权利要求更容易通过实质审查获得授权,但其授权后的保护范围较相应的开放式权利要求小。
《审查指南》是国家知识产权局制定并公布、施行的部门规章,是国务院专利行政部门在专利授权、确权程序中对专利申请或者专利进行审查的依据,同时也是专利申请人或者专利权人撰写和修改专利申请文件或者专利文件的指引,更是社会公众理解授权专利权利要求的重要依据。专利申请人或者专利权人在撰写和修改专利申请文件之初,应当了解《审查指南》的相关规定,并根据《审查指南》的相关规定和其发明创造的实际情况选择适当的撰写方式。审查员在审查过程中也应当根据《审查指南》的相关规定对不同的权利要求予以区分和进行审查。
当专利权利要求被授权以后,在《审查指南》相关规定的指引下,社会公众将根据该规定和专利权利要求的用语来判断专利权的保护范围,进而决定采取何种经营策略。为维护社会公众的信赖,在专利侵权诉讼程序中确定专利权的保护范围时,一般应当尊重专利授权程序中适用的《审查指南》相关规定和专利权利要求的用语,即与专利授权程序采取一致的解释立场,除非上述相关规定违背了专利法和其他法律、行政法规的规定和精神。
如果专利权人在专利授权程序中出于各种原因未能恰当地选择权利要求的撰写方式,选择了保护范围相对较小的封闭式权利要求,从而导致其获得授权的权利要求没有其预想的保护范围大,那么,专利权人只能接受这种后果。也就是说,在授权以后的专利侵权诉讼程序中,如果专利权人主张其封闭式权利要求并未排除其他未限定的组成部分,该主张违背社会公众根据《审查指南》和权利要求的用语对封闭式权利要求作出的解释,应当不予支持。更深层次的理由在于,在有充分的机会主张更宽保护范围的权利要求而没有这么做的专利权人与更为普遍的社会公众之间,应当由专利权人承担未能为其发明或者实用新型确定更有利的权利要求表达方式的代价。
综上,为了维护社会公众对专利权利要求保护范围的信赖,在专利侵权诉讼程序中确定专利权的保护范围时,对于封闭式权利要求,一般应当解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或者方法步骤。上述解释与自1993年以来的《审查指南》的明确规定和长期的专利法实践保持了一致,也是对社会公众基于相关规定业已形成的稳定预期的尊重,有利于维护权利要求解释规则的确定性和可预见性。此外,上述解释规则看似严格,但并不会对专利权人的利益造成损害,专利权人在申请专利时可以根据具体情况在开放式、封闭式、活性成分封闭、部分封闭等多种方式中选择恰当的撰写方式,从而获得恰当的保护范围。因此,上述解释规则能够合理平衡专利权人与社会公众的利益。
(二)如何确定涉案专利权利要求2的保护范围
根据专利法第五十六条第一款的规定,发明专利权的保护范围以权利要求的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求。本案中,涉案专利属于化学领域的组合物专利,权利要求2采用了“由……组成”这一措词对组合物的组分进行限定。参照2001年版《审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中第3.2.1节的规定,涉案专利权利要求2属于组合物封闭式权利要求。在专利侵权诉讼程序中确定组合物封闭式权利要求的保护范围时,应当参照《审查指南》的相关规定,即,组合物封闭式权利要求表示要求保护的组合物仅由权利要求所限定的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。因此,涉案专利权利要求2要求保护的注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂中,仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成,除可能具有通常含量的杂质外,别无其他组分。
胡小泉辩称,涉案专利权利要求2要求保护的产品在制备过程中加入了辅料氢氧化钠和水,同样也有辅料存在。首先,涉案专利权利要求2作为独立权利要求,属于产品权利要求,其采取的封闭式限定,系针对产品的组成及其配比而言,与产品的制备过程中是否添加其他组分无关。其次,在生产药品过程中加入氢氧化钠,并不必然说明最终产物中也含有这一辅料。根据《药剂辅料大全》和《药用辅料应用技术》中的记载,药剂辅料是生产药物制剂的必备材料。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定的药品辅料的定义,辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。涉案专利说明书和权利要求1中均记载了在药品制备的过程中“加入氢氧化钠”的步骤,因此,氢氧化钠应当属于在药品制备过程中加入的辅料,是辅料中的pH调节剂。根据化学领域的基本常识,向酸性溶液中加入氢氧化钠调节pH值至弱酸性或中性后,氢氧化钠必然将被中和,固体粉针剂中不会含有氢氧化钠。综上,本领域技术人员在阅读了涉案专利说明书及权利要求书后,也不会认为涉案专利权利要求2要求保护的产品中含有氢氧化钠。因此,胡小泉的相应辩称理由不能成立。
胡小泉在其针对再审申请书提交的答辩意见中还辩称,国家知识产权局对于封闭式或开放式权利要求的判定标准是按照活性成分的选择来界定的,并不考虑辅料的存在与否。因此,涉案专利权利要求2仅对活性成分封闭。然而经本院查明,根据国家知识产权局针对涉案专利发出的第二次审查意见通知书,涉案专利申请人在实质审查过程中曾试图将说明书和权利要求修改为“主要成分由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成”,但被认为不符合专利法第三十三条关于修改的规定,未能得到允许。涉案专利申请人亦未坚持,而是修改为目前授权后的权利要求。从修改过程以及授权的权利要求2的表述来看,涉案专利申请人最终并没有采取活性成分封闭的限定方式。在授权后的专利侵权诉讼中,涉案专利申请人主张应当将涉案专利权利要求2理解为活性成分封闭,与上述客观事实相悖,亦与禁止反悔原则相悖。此外,泰盛公司和特利尔分公司向本院提交的相关专利文件表明,国家知识产权局授权的开放式和封闭式药物组合物权利要求中均可以含有辅料,且封闭式药物组合物权利要求也不是仅仅对活性成分封闭。因此,胡小泉关于实质审查程序中国家知识产权局认为涉案专利权利要求2仅对活性成分封闭的辩称理由不能成立。
胡小泉另辩称,根据专利法实施细则和《审查指南》关于必要技术特征的规定以及涉案专利要解决的技术问题,辅料可以由公知常识通过简单实验确定,不属于必要技术特征,因此不必写入权利要求中。首先,2001年修订的专利法实施细则第二十一条第二款规定,“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。”2001年版《审查指南》第二部分第二章第3.1.2节规定:“必要技术特征是指,发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征,其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案,使之区别于背景技术中所述的其他技术方案”。根据上述规定可知,必要技术特征的要求是为了保证独立权利要求能够完整地反映发明或者实用新型的技术方案而提出的,是对权利要求需要具备的技术特征提出的最低限度的要求。此外,辅料是否属于必要技术特征,还需要根据辅料的具体类型、含有该辅料的技术方案或者由该辅料和其他组分组成的技术方案及其背景技术作出具体分析和判断。最后,根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定,人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。可见,我国专利侵权判定采用全面覆盖原则,无需区分必要技术特征与非必要技术特征。最为关键的是,专利申请人在遵循专利法实施细则第二十一条第二款的要求下,即撰写的权利要求不缺少必要技术特征的情况下,还应当遵循《审查指南》关于权利要求撰写的明确规定。因此,胡小泉关于辅料属于非必要技术特征、不必写入权利要求的辩称理由不能成立。
综上,涉案专利权利要求2明确采用了《审查指南》规定的“由……组成”的封闭式表达方式,属于封闭式权利要求,其保护范围应当按照对封闭式权利要求的一般解释予以确定,即,涉案专利权利要求2要求保护的注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成,除可能具有通常含量的杂质外,别无其他组分。辅料并不属于杂质,辅料也在涉案专利权利要求2的排除范围之内。原再审判决认为涉案专利权利要求2不应理解为不包括辅料成分错误,本院予以纠正。
（审判长 金克胜 代理审判员 郎贵梅 代理审判员 杜微科）
案例简评：
本案涉及封闭式组合物权利要求，权利要求解释看似简单，但是，考虑到化学领域的技术特点，使得确定合理的解释方式也并非易事。这再一次表明站在本领域技术人员的角度，客观解释权利要求的重要性。具体而言，首先，专利权人主张权利要求保护的产品制备过程中也加入了相关辅料，但是，这并不能证明权利要求最终保护的产品中也存在上述辅料，权利要求的已经明确限定不含其它辅料；其次，封闭式权利要求并不存在仅对活性成分封闭，而对辅料不封闭的说法，辅料与不可避免的杂质不同，其也属于组合物中重要的组分，封闭式权利要求限定的组分包括活性成分及辅料；再次，专利侵权判定采用“全面覆盖原则”，不区分必要技术特征或非必要技术特征，只要在权利要求限定为封闭式权利要求，即意味着其明确排除了其他组分的存在，而不是因为其他组分为非必要技术特征而没有写入权利要求。

小结
理解封闭式权利要求的解释方式，其实需要理解开放式权利要求和封闭式权利要求这两种撰写方式的用意。封闭式权利要求的撰写方式，就是为了限定权利要求的技术方案只能由特定的组分、部件或方法步骤相互作用，天然地已经将权利要求所述特征之外的其他特征予以排除，因此，在专利侵权诉讼程序中，不能通过权利要求解释而将其他特征再纳入到权利要求的保护范围之内。
在实际案件中，难点在于需要站在本领域技术人员的角度，判断哪些特征是封闭式权利要求已然排除出去的特征，而哪些特征是不必然排除的，例如，对于组合物权利要求，无法避免的合理数量的杂质，其并非是封闭式权利要求排除的内容。

使用环境特征的解释

7 使用环境特征的解释

北京高院专利侵权判定指南第24条规定，使用环境特征不同于主题名称，是指权利要求中用来描述发明或实用新型所使用的背景或者条件且与该技术方案存在连接或配合关系的技术特征。
可见，权利要求中的使用环境特征，并不属于描述权利要求技术方案的特征，只是限定了权利要求技术方案适用的场景、环境或外围部件的特征。那么，权利要求中的使用环境特征，对权利要求的保护范围是否具有限定作用呢？该如何认定被诉侵权技术方案落入专利的保护范围呢？
对于含有使用环境特征的权利要求的解释，需要分为两类来进行分析。
如果权利要求的技术方案必须应用于特定的使用环境特征，那么，被诉侵权技术方案也必须仅能应用于该使用环境，才构成侵权；
如果权利要求的技术方案没有限定必须应用于该特定的使用环境特征，那么，被诉侵权技术方案只要可以应用于该使用环境，就构成侵权，而不要求只能用于该使用环境。
这样的认定方式，符合技术的实质。权利要求之所以要介绍使用环境特征，就是为了完整的说明权利要求技术方案工作的环境，这时需要判断技术方案与使用环境特征的配合关系，如果技术方案只能应用于特定的使用环境，那么，使用环境与技术方案是绑定的。此时，被诉侵权技术方案也必须存在绑定关系，即被诉侵权技术方案只能用于该使用环境，才构成侵权。
而如果权利要求记载的使用环境，只是一种典型的或最优的使用环境，技术方案既可以用于该使用环境，也可以用于其他使用环境，可见，使用环境与技术方案就不是绑定的关系，而是一种开放的关系。此时，被诉侵权技术方案只要可以应用于该使用环境，就构成侵权。即便被诉侵权产品没有实际应于该使用环境，但是，只要具备这种应于的可能性，即构成侵权。
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相关法条链接
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《专利侵权司法解释二》

第九条 被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

案例阐释

案例一：株式会社岛野与宁波市日骋工贸有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2012）民提字第1号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：使用环境特征的解释。已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用；使用环境特征对于权利要求保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定，一般情况下应该理解为要求被保护的主题对象可以用于该使用环境即可，而不是必须用于该使用环境，但是本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后可以明确而合理地得知被保护对象必须用于该使用环境的除外。
案情简介：
涉案专利是专利号为ZL94102612.4、发明名称为“后换档器支架”的发明专利，专利权人为株式会社岛野。
涉案专利的权利要求1为：
1、一种用于将后换档器(100)连接到自行车车架(50)上的自行车后换档器支架,所述后换档器具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)、以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6、7)(下称使用环境特征2)，所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端(51)的换档器安装延伸部(14)上的连接结构(14a)(下称使用环境特征1)，所述后换档器支架包括:一由大致L形板构成的支架体(8);设在所述支架体(8)一端近旁,用于将所述后换档器(100)的所述支架件(5)连接到所述支架体(8)上、可绕第一轴线(91)枢转的第一连接结构(8a);设在所述支架体(8)另一端近旁,用于将所述支架体(8)连接到所述自行车车架(50)的所述连接结构(14a)上的第二连接结构(8b);以及用于与所述换档器安装延伸部(14)接触从而使所述后换档器(100)相对于所述后叉端(51)以一种预定的姿势定位的定位结构(8c);其特征在于:所述第一连接结构(8a)和所述第二连接结构(8b)的布置应使当所述支架体(8)安装在所述后叉端(51)上时,所述的第一连接结构(8a)提供的连接点是在所述第二连接结构(8b)提供的连接点的下方和后方。
权利要求1保护的主题是“自行车后换档器支架”,但是权利要求1在描述该后换挡器支架的结构特征的同时，也限定了该后换挡器支架所连接的后换挡器，以及自行车车架的具体结构。上述关于后换挡器及自行车车架的特征就为使用环境特征。
本专利的说明书记载：“图1所示的是提供七种速度的自行车的后换档装置。如图所示，自行车车架50上有一个后轮毂，它具有七个直径不同的后链轮G1-G7。后换档器100通过支架8安装到自行车车架50上。后换档器100包括一个具有导向轮1和张紧轮2的链条导向装置3、一个用于支撑链条导向装置3的支撑件4、一个支架件5，以及一对用于连接支撑件4和支架件5的左右枢轴连接件6、7”。
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被诉侵权产品是可以应用于权利要求1所限定的自行车车架上的，双方当事人对此并无争议。双方争议的问题在于，本案被诉侵权产品是否必然用于权利要求1限定的自行车车架。本案真正的争议焦点在于，是只要被诉侵权产品可以应用于使用环境特征，就构成侵权呢？还是只有被诉侵权产品必然用于使用环境特征才构成侵权？
裁判文书摘录：
本院认为,本案侵权行为发生在2008年修正的专利法施行之前,应适用2000年修正的专利法。结合本案当事人的申请再审理由、被申请人的答辩及本案事实,本案当事人争议的焦点问题在于:本案专利权利要求1中的使用环境特征对权利要求保护范围是否具有限定作用及其限定程度;本案被诉侵权产品是否必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架;本案被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围;本案是否应中止诉讼;被申请人的现有技术抗辩是否成立;本案民事责任的承担。
(一)关于本案专利权利要求1中的使用环境特征对权利要求保护范围是否具有限定作用及其限定程度
使用环境特征是指权利要求中用来描述发明所使用的背景或者条件的技术特征。关于使用环境特征对权利要求保护范围的限定作用及其程度,本院分析如下:
首先,关于使用环境特征对于保护范围的限定作用。凡是写入权利要求的技术特征,均应理解为专利技术方案不可缺少的必要技术特征,对专利保护范围具有限定作用,在确定专利保护范围时必须加以考虑。已经写入权利要求的使用环境特征属于权利要求的必要技术特征,对于权利要求的保护范围具有限定作用。本案专利的保护主题是“自行车后换档器支架”,但是权利要求1在描述该后换挡器支架的结构特征的同时,也限定了该后换挡器支架所用以连接的后换挡器以及自行车车架的具体结构。这些关于后换挡器支架所连接的后换挡器及自行车车架的特征实际上限定了后换挡器支架所使用的背景和条件,属于使用环境特征,对于权利要求1所保护的后换挡器支架具有限定作用。权利要求1所保护的后换挡器支架所使用的自行车车架的特征是,“所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端(51)的换档器安装延伸部(14)上的连接结构(14a)”(简称使用环境特征1)。权利要求1所保护的后换挡器支架所使用的后换挡器的特征是,“所述后换档器具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)、以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6、7)”(简称使用环境特征2)。它们与权利要求1的其他特征一起,组成一个完整的技术方案,共同限定了权利要求1的保护范围。
其次,关于使用环境特征对于保护范围的限定程度。此处的限定程度是指使用环境特征对权利要求的限定作用的大小,具体地说是指该种使用环境特征限定的被保护的主题对象必须用于该种使用环境还是可以用于该种使用环境即可。使用环境特征对于保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定。一般情况下,使用环境特征应该理解为要求被保护的主题对象可以使用于该种使用环境即可,不要求被保护的主题对象必须用于该种使用环境。但是,如果本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后可以明确而合理地得知被保护对象必须用于该种使用环境,那么该使用环境特征应被理解为要求被保护对象必须使用于该特定环境。本案专利权利要求1对所保护的后换挡器支架限定了两个使用环境特征,对此分别分析如下:
第一,关于使用环境特征1(即自行车车架的结构特征)。本案专利申请在实质审查过程中经过了多次修改。针对国家知识产权局第一次审查意见通知书所提到的对比文件1(US5082303号美国专利),为了将本专利申请所要求保护的后换挡器支架与该对比文件公开的悬挂构件(18)相区别,株式会社岛野在意见陈述书中明确指出,对比文件1中所述的悬挂构件(18)是垂直下降组件一部分,由垂直下降构件(16)、悬挂构件(18)以及用于将悬挂构件(18)连接至下降构件上的装置(16)等组合起来才相当于本案专利申请中的带后拨链器安装延伸部(14)的后叉端(51)的结构。根据株式会社岛野所述,本案专利所保护的后换挡器支架只能与带后拨链器安装延伸部的后叉端相连接,而不能成为自行车车架后叉端垂直下降组件的构成部分。针对国家知识产权局第一次审查意见通知书所提到的对比文件2(EP0013136号欧洲专利),为了将本专利申请所要求保护的后换挡器支架与该对比文件公开的下降组件相区别,株式会社岛野在意见陈述书中明确指出,该对比文件所述的叉端是一个水平方向开槽的下降组件,该对比文件并没有公开或者提出本发明申请的特征,特别是支架体没有被连接至垂直下降组件或L形板上。这一意见表明,本专利所保护的后换挡器支架必须安装在具有换档器安装延伸部的自行车车架后叉端上,而不能安装在具有水平方向开槽的下降组件的自行车车架后叉端上。因此,对于使用环境特征1,应该理解为本案专利所保护的自行车后换挡器支架必须使用在具有使用环境特征1的自行车车架后叉端上。
第二,关于使用环境特征2(即后换挡器的结构特征)。针对国家知识产权局第二次审查意见通知书所提到的对比文件3(US4690663号美国专利),为了将本专利申请所要求保护的后换挡器支架与该对比文件公开的基座件1相区别,株式会社岛野再次修改了权利要求1,增加了关于后换挡器的结构特征。株式会社岛野在意见陈述书中明确指出,该对比文件提到的基座件1实际上是换挡器四连杆机构之中的一个组成构件,其一端通过水平轴6和通孔11连接到自行车车架后叉端的换挡器安装延伸部上的螺纹孔101b,故该基座件1并不相当于本申请中的支架体8。株式会社岛野还进一步指出,该对比文件3公开的换挡器是直接安装在自行车车架后叉端的换挡器安装延伸部上,与此不同,本发明公开的是一种将后换挡器(100)连接到自行车车架(50)上的自行车后换挡器支架,后换挡器具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6,7),而本发明是将上述后换挡器的上述支架件(5)连接到上述支架的支架体(8)的一端,然后再将上述支架体(8)的另一端连接至自行车车架后叉端(51)的换档器安装延伸部(14)上。根据株式会社岛野所述,本专利所保护的后换挡器支架必须与后换挡器的支架件(5)相连接,而不能成为后换挡器自身的组成部分。可见,本专利所保护的后换挡器支架必须用于权利要求1所述的具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6,7)的后换挡器上。因此,对于使用环境特征2,应该理解为本案专利所保护的自行车后换挡器支架必须用于具有使用环境特征2的后换挡器上。
综上,本案专利的使用环境特征对于保护范围具有限定作用,本案专利所保护的自行车后换挡器支架必须用于该使用环境。株式会社岛野关于本案专利权利要求中出现的使用环境特征不构成本案专利的必要技术特征,不影响权利要求的保护范围的申请再审理由不能成立,不予支持。
(二)关于本案被诉侵权产品是否必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架
本案被诉侵权产品具有权利要求1关于支架体的结构特征和关于后换挡器的使用环境特征,双方当事人并无争议。同时,株式会社岛野提供的(2005)沪黄一证经字第5137号公证书、(2005)杭拱证经字第475号公证书等证据能够证明,被诉侵权产品也实际被应用在具有专利权利要求1所限定的自行车车架上。双方当事人对此亦无争议。双方争议的问题在于,本案被诉侵权产品是否必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架,或者说被诉侵权产品是否可以被应用于不具有本案专利权利要求1所述特征的自行车车架上。对此分析如下:
首先,本案被诉侵权产品的特定结构决定了其与权利要求所述的自行车车架的特定匹配关系。根据本院查明的事实,被诉侵权产品在远离后换挡器的螺栓孔位置附近有一个从板的表面向上延伸出来的凸起部位。该凸起部位客观上需要与自行车车架后叉端的特定位置相配合,才能实现定位作用。
其次,本案当事人在原审庭审中的实际演示可以辅助说明被诉侵权产品的实际安装状态。为证明本案被诉侵权产品可以安装在不具有后叉端延伸部的自行车车架上,日骋公司通过在被诉侵权产品与车架后叉端之间增加一个垫圈的方式,弥补被诉侵权产品凸起部造成的间隙,从而将被诉侵权产品直接安装在没有后叉端延伸部的自行车车架上。但是,日骋公司对外销售被诉侵权产品时并没有附带垫圈,这种安装方式不是通常的工业化生产方式,且会影响定位效果。同时,针对本院关于提交有关将被诉侵权产品安装在不具有后叉端延伸部上且在市场上已经商业流通的自行车证据,日骋公司始终未能提供。
最后,关于自行车车架的有关行业标准可以辅助证明被诉侵权产品的实际安装状态。《中华人民共和国行业标准-自行车工业标准-自行车车架》(QB1880-93)是我国原轻工业部发布的具有强制性的行业标准,其公开了两种类型的自行车车架平插接片,其中一种具有后叉端延伸部,另一种没有后叉端延伸部。该具有后叉端延伸部的自行车车架具备专利权利要求1关于车架的限定特征。由于将被诉侵权产品安装在没有后叉端延伸部的自行车车架上并非通常的工业化生产方式,且影响定位效果,故将被诉侵权产品安装在具有后叉端延伸部的车架上几乎成为必然选择。
由此可见,将被诉侵权产品安装在具有后叉端延伸部的自行车车架上,是被诉侵权产品唯一合理的商业用途,在日骋公司未能提交进一步的有效反证的情况下,可以认为本案被诉侵权产品在商业上必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架。
(三)关于本案被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围
首先,需要明确本案专利权利要求1的保护范围。根据本案专利权利要求1的记载,其保护范围由以下必要技术特征所限定:1、使用环境特征:一种用于将后换档器连接到自行车车架上的自行车后换档器支架,所述后换档器具有支架件、用于支撑链条导向装置的支撑件以及一对用于连接所述支撑件和所述支架件的连接件,所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端的换档器安装延伸部上的连接结构。2、后换档器支架结构特征:一由大致L形板构成的支架体;设在所述支架体一端近旁,用于将所述后换档器的所述支架件连接到所述支架体上、可绕第一轴线枢转的第一连接结构;设在所述支架体另一端近旁,用于将所述支架体连接到所述自行车车架的所述连接结构上的第二连接结构;以及用于与所述换档器安装延伸部接触从而使所述后换档器相对于所述后叉端以一种预定的姿势定位的定位结构。3、后换档器支架安装后的位置特征:所述第一连接结构和所述第二连接结构的布置应使当所述支架体安装在所述后叉端上时,所述的第一连接结构提供的连接点是在所述第二连接结构提供的连接点的下方和后方。
其次,关于技术特征的对比。根据前述,本案被诉侵权产品在商业上必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架,因此被诉侵权产品具备权利要求1关于自行车车架的环境特征。同时,被诉侵权产品具有权利要求1关于支架体的结构特征和关于后换挡器的使用环境特征。因此,被诉侵权产品具备了权利要求1除后换档器支架安装后的位置特征之外的全部特征。
最后,关于后换档器支架安装后的位置特征。被诉侵权产品在远离后换挡器的螺栓孔位置附近有一个从板的表面向上延伸出来的凸起部位。由于本案被诉侵权产品在商业上必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架,当本案被诉侵权产品的凸起部位与权利要求所述的自行车车架安装匹配时,必然呈现出第一连接结构提供的连接点在所述第二连接结构提供的连接点的下方和后方这一位置关系特征。
因此,被诉侵权产品具备本案专利权利要求1的全部技术特征,落入本案专利权利要求1的保护范围。株式会社岛野的相应申请再审理由成立,应予支持。
（审判长 金克胜 代理审判员 罗霞 代理审判员 朱理）
案例简评：
本案中，最高法院的评判思路为：
(一) 判断使用环境特征对权利要求保护范围是否具有限定作用？
结论是：具有限定作用。
(二) 如果使用环境特征对权利要求的保护范围具有限定作用，那么，限定的作用有多强？即是不是被诉侵权产品必须用于该种使用环境才能认定为侵权？
结论是：需要根据个案判断。一般不要求被诉侵权产品必须要用于该种使用环境，只要被诉侵权产品可以用于该使用环境，就可以认定为侵权。但是，如果涉案专利的权利要求书和说明书限定的技术方案，必须用于该种使用环境，那么，被诉侵权产品也必须用于该种使用环境才能被认定为侵权。
(三) 分析本案中，权利要求的技术方案是否必须要用于上述使用环境特征？
结论是肯定的。
(四) 既然本案权利要求的技术方案必须要用于上述使用环境，那么被诉侵权产品是否必须用于上述使用环境？
结论也是肯定的。
(五) 被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围？
经过上述分析，被诉侵权产品具有使用环境特征，而且也具有权利要求的其他特征，因此，落入权利要求的保护范围，构成侵权。

小结
根据“全部技术特征原则”，权利要求里的使用环境特征显然是具有限定作用的。但是，使用环境特征的限定作用有多强，需要结合技术方案来进行判断。如果权利要求的技术方案只能用于该特定的使用环境，那么，技术方案与使用环境就是绑定的关系，被诉侵权技术方案也必须存在绑定关系，即被诉侵权技术方案只能用于该使用环境，才构成侵权；如果权利要求的技术方案不仅可以用于该使用环境，也可以用于其他使用环境，那么，技术方案与使用环境就不存在绑定关系，而是一种开放的关系，此时，被诉侵权技术方案只要可以应用于该使用环境，即构成侵权。

权利要求中功能性特征的解释

8 功能性特征的解释

权利要求中的功能性特征是指采用技术手段的功能或效果描述技术方案的特征，由于功能性特征没有采用具体技术手段进行限定，其含义显然非常宽泛，因而，在专利侵权诉讼程序中，对于功能性特征的解释进行了一定的限缩。这意味着，在专利侵权诉讼中，如果某一个特征被认定为功能性特征，其含义实质上会变得非常狭窄，这使得在很多案件中，对于某一个特征是否为功能性特征，以及如果该特征被认定为功能性特征之后，该如何解释，成为双方争议的焦点。本节就将阐释这两个问题。

8.1 功能性特征的含义

专利侵权司法解释二第8条规定，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
专利审查指南第二部分第二章规定，“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的”。
产品权利要求一般采用具体的结构、组分、部件等特征进行限定，方法权利要求一般采用具体的步骤、条件等特征来进行限定，但是，有时如果采用具体的特征进行描述，会导致保护范围过于狭窄，例如，为了描述两个部件相连接，具体的连接方式可以是铆接、螺栓连接等机械连接方式，也可以是焊接、粘接等方式，既可以是固定连接，也可以是活动连接，但是，在权利要求中只需要记载“两部件相连接”这样的技术效果特征，就可以概括上述所有的连接方式。有时，采用具体的特征反而无法清楚地描述技术方案，只能采用功能性的特征进行描述，例如，两个部件的外壳尺寸相互配合，具体的配合方式可能是多种多样的，实施例中通过附图给出其中一种配合方式，在权利要求中只能采用功能性特征“两部件外壳尺寸相互配合”来进行描述。
例外的情形是，对于有些功能性特征，经过长期使用，本领域技术人员已经明确其指代的具体实施方式，例如，变压器、放大器、消毒液等特征，或者，通过权利要求本身的记载，本领域技术人员已经可以确定其具体实施方式的特征，这些特征的含义实质非常明确，一般不再认为其还属于含义宽泛的功能性特征。

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《专利侵权司法解释二》

第八条 功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

8.2 功能性特征的解释

在专利申请、无效程序和专利侵权诉讼程序中，对于功能性特征的解释规则不同。
在专利申请、无效程序中，按照专利审查指南第二部分第二章的规定，“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定”。
在专利侵权诉讼程序中，根据专利侵权司法解释一第4条的规定，对于功能性特征，“应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”。
在专利申请、无效程序中，对功能性特征的解释非常宽泛，包含了所有能够实现所述功能的实施方式，这其实对专利权人提出了更高的要求，因为权利要求中的功能性特征如果可以得到说明书的支持，必须要确保本领域技术人员基于说明书的实施例，可以认识到该功能性特征的所有实施方式，而且功能性特征的所有实施方式都可以解决本发明的技术问题；此外，只要现有技术中公开了任何一种功能性特征的实施方式，就可以认为公开了该功能性特征。因此，专利申请、无效程序中，对功能性特征采用宽泛的解释方式，实质是对专利权人采用功能性特征予以更加严格的要求，促使专利权人尽量避免使用功能性特征。
在专利侵权诉讼程序中，将功能性特征的含义直接限缩为说明书中具体实施方式及其等同的方式，这使得含有功能性特征的权利要求的保护范围大为缩小和明确，避免了功能性特征带来的保护范围过于宽泛的问题。值得说明的是，将功能性特征限缩为说明书的具体实施方式及其等同的方式，并非是将说明书的具体实施方式所记载的所有内容都引入到权利要求中，根据上述专利侵权司法解释二第8条第2款的规定，确定功能性特征的内容，只需要根据说明书具体实施方式中记载的实现所述“功能或者效果不可缺少的技术特征”来进行确定即可。

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《专利侵权司法解释一》

第四条 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

本节主要讲解对于权利要求中的功能性特征如何进行解释，对于含有功能性特征的权利要求的侵权认定，将在后续章节中再次予以详细介绍。

8.3 案例阐释

案例一：深圳市华泽兴业科技有限公司与广州同明太阳能科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2018）最高法民申1018号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）
裁判要旨：功能性特征除外情形的认定。对于包含有特定功能、效果的技术特征，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式的，该技术特征不属于“功能性特征”。
案情简介：
涉案专利是专利号为201320102793.9、发明名称为“一种太阳能灯及其包装盒”的实用新型专利，专利权人为株式会社岛野。
涉案专利的权利要求1为：
1、一种太阳能灯，其特征在于，包括：灯罩、灯体、后盖、光源、电路板、电池、散热板、防水圈、防水按钮；其中，所述灯罩包括：第一散热区和第一防水区；所述灯体包括：与所述第一散热区对应的第二散热区，以及与所述第一防水区对应的第二防水区；所述灯体底部与所述后盖连接；所述光源固定于所述散热板上，并与所述电路板连接；所述散热板位于所述灯罩与灯体之间，且在所述散热板的上表面和下表面的周缘上设置有防水圈，经所述防水圈将所述灯罩扣合于所述灯体上，使所述第一防水区与所述第二防水区相对密闭连接；防水按钮设置于所述灯体上；所述电池、散热板、光源、电路板封装于所述灯体内。
涉案专利保护的太阳能灯，可以同时具备散热和防水的性能，将灯罩、灯体划分出散热区和防水区，所述灯罩和灯体经由防水圈紧密扣合在一起。涉案专利的说明书记载：“本实用新型提供了一种太阳能灯，包括：灯罩1、灯体2、后盖3、光源4、电路板5、电池6、散热板7、防水圈8、防水按钮9；其中，所述灯罩1包括：第一散热区11和第一防水区12；所述灯体2包括：与第一散热区11对应的第二散热区，以及与第一防水区12对应的第二防水区；所述灯体2底部与所述后盖3连接；所述光源4固定于所述散热板7上，并与所述电路板5连接；所述散热板7位于所述灯罩1与灯体2之间，且在所述散热板7的上表面和下表面的周缘上设置有防水圈8，经所述防水圈8将所述灯罩1扣合于所述灯体2上，使所述第一防水区12与所述第二防水区相对连接；防水按钮9设置于所述灯体2上；所述电池6、散热板7、光源4、电路板5封装于所述灯体2内”。
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涉案专利附图
被诉侵权人认为，权利要求1中的“第一散热区”“第二散热区”属于功能性特征，应当根据涉案专利说明书的记载，理解为设置散热孔或者与之等同的实施方式。被诉侵权产品没有设置任何孔、条或间隙，与涉案专利说明书和附图所描述的实现散热功能的具体实施方式既不相同也不等同。
而二审法院则认定“第一散热区”“第二散热区”不属于功能性特征，进而得出侵权的结论
裁判文书摘录：
本院认为，本案争议焦点问题是：(一)权利要求1中“第一散热区”“第二散热区”是否属于《解释》第四条规定的“功能性特征”；(二)被诉侵权产品是否落入权利要求1的保护范围;(三)二审法院确定的赔偿数额是否存在错误。
(一)权利要求1中“第一散热区”“第二散热区”是否属于《解释》第四条规定的“功能性特征”
华泽兴业公司认为，“第一散热区”“第二散热区”属于《解释》第四条规定的“功能性特征”，所述特征的含义应解释为说明书具体实施方式部分第0032段记载的“第一散热区和/或第二散热区上设置有散热孔”，以及与之等同的实施方式。本院对此不予支持，具体理由如下：
首先，《解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”上述规定中的“权利要求中以功能或者效果表述的技术特征”在司法实践中通常被称为“功能性特征”，是一类性质较为特殊的技术特征。其以技术特征拟实现或者达到的功能、效果，而不是实现该功能、效果的具体技术手段来限定权利要求的保护范围，导致“功能性特征”的字面含义十分宽泛，涵盖了所有能够实现该功能、效果的具体实施方式，不论该实施方式是涉案专利申请日之前已有的，还是申请日之后新发现、发明的，也不论权利人在申请日是否知晓，又或者是否在说明书中公开。其次，在《专利审查指南》第二部分第二章中，虽然规定允许在权利要求中使用功能或者效果特征来限定发明，但与此同时，也针对此类技术特征作出了诸多限制性规定，要求“尽量避免使用”。相应地，如果在专利侵权诉讼中仍然按照权利要求解释的一般规则，将“功能性特征”的保护范围解释为包含实现该功能、效果的全部实施方式，将导致专利权的保护范围与专利的创新程度和公开内容不相匹配，不可避免地会给后续的改进和创新带来不应有的限制，给科学技术发展和经济社会进步带来负面影响。因此，《解释》第四条对于“功能性特征”的解释作出特别规定:“……应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”以使得专利权的保护范围与其创新程度和说明书、附图公开的内容相适应，维护社会公众与权利人的利益平衡，为后续改进和创新留下必要的空间。
其次，由于“功能性特征”在专利侵权诉讼中的解释是一种限缩性解释，故争议技术特征是否属于“功能性特征”的认定对于专利权的保护范围具有重要影响。因此，在解释权利要求，确定专利权的保护范围时，通常需要首先认定争议技术特征是否属于“功能性特征”。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(简称《解释(二)》)第八条进一步规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”根据该规定，在认定争议技术特征是否属于“功能性特征”时，不仅需要考虑技术特征文字本身的含义，还需将该技术特征纳入到权利要求限定的整体技术方案中进行理解。对于包含有特定功能、效果的技术特征，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式的，该技术特征不属于《解释》第四条规定的“功能性特征”。本案中，权利要求1中有关“第一散热区”“第二散热区”的限定包括：“所述灯罩包括，第一散热区和第一防水区；所述灯体包括，与所述第一散热区对应的第二散热区，以及与第一防水区对应的第二防水区。”第一，从上述限定可知，第一散热区和第一防水区是对于灯罩空间的区域划分，第二散热区和第二防水区则是对于灯体空间的区域划分。在位置关系上，第一散热区和第二散热区对应设置，第一防水区和第二防水区对应设置。对于本领域技术人员而言，热辐射散热是最为常见的散热方式，灯体、灯罩中的特定区域可以通过热辐射等方式散热属于本领域的公知常识。因此，“第一散热区”“第二散热区”本质上是对涉案专利产品灯体、灯罩的特定部分的区域划分。第二，根据权利要求1限定的整体技术方案，太阳能灯包括散热板，该散热板位于灯罩和灯体之间，通过散热板上下表面上的防水圈，将灯罩和灯体扣合，使第一防水区和第二防水区相对密封连接。在灯罩空间内，被防水圈密封的区域为第一防水区，除去第一防水区的区域即为第一散热区。在灯体空间内，被防水圈密封的区域为第二防水区，除去第二防水区的区域即为第二散热区。综上，本领域普通技术人员结合第一散热区以及第二散热区本身的含义以及权利要求1的整体技术方案，即可直接、明确地确定所述特征的具体实施方式，所述特征不属于用功能或者效果来限定保护范围，导致保护范围过于宽泛，应当根据《解释》第四条的规定进行限缩解释的情形。因此，对于再审申请人有关第一散热区、第二散热区属于“功能性特征”的申请再审理由，本院不予支持。
最后，虽然“功能性特征”的解释是一种限缩性的解释，但是这种限缩也是适度的，需要与专利的创新程度和公开的内容相适应。过于限制“功能性特征”的保护范围，亦不利于保护发明创造。对此，《解释(二)》第八条第二款规定：“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”根据上述规定，对于“功能性特征”的解释，应当根据说明书、附图中记载的实现该功能所“不可缺少”的技术特征作为依据，而不宜简单地将说明书、附图中与实现“功能性特征”的功能、效果有关的全部技术特征，均用于限定“功能性特征”的保护范围。由此，有利于鼓励专利权人主动公开与“功能性特征”的功能、效果有关的技术内容，丰富现有技术，便于社会公众更好地理解专利技术方案，亦可以让权利人无需顾虑由于公开的具体实施方式过于具体、细节，而导致“功能性特征”的保护范围受到不必要的限缩。综上，即使如再审申请人所主张的那样，将“第一散热区”“第二散热区”解释为“功能性特征”，在“结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”时，亦应当分析说明书中记载的相关具体实施方式中的具体情形，以实现“散热”功能的必要技术特征来确定保护范围，不能将说明书中记载的与“散热”有关的所有技术特征，均用来确定“第一散热区”“第二散热区”的保护范围。本案中，涉案专利说明书记载了“第一散热区”“第二散热区”具有多种实现散热的具体实施方式，设置散热孔仅是涉案专利说明书公开的一种优选方式。本领域普通技术人员根据涉案专利说明书，能够理解即使不设置散热孔，仅通过特定区域本身的热辐射方式也足以实现散热，即“设置散热孔”并不是实现“散热”必不可少的技术特征。综上，对于华泽兴业公司有关权利要求1中“第一散热区”“第二散热区”应解释为“通过设置散热孔或者与之等同的实施方式”的主张，本院亦不予支持。
(二)关于被诉侵权产品是否落入权利要求1的保护范围
被诉侵权产品具有内置的散热板，散热板上具有防水圈，同时散热板有4mm宽度的边缘部分裸露于防水区之外，即散热板具有裸露于防水区之外的部分。灯罩和灯体扣合之后，裸露于防水区之外的散热板与灯罩、灯体围成一定区域，该区域实现了将散热板传导的热量进行散热的功能。被诉侵权产品中裸露于防水区之外的散热板分别与灯罩、灯体围成特定区域，与权利要求1限定的“第一散热区”“第二散热区”相对应。因此，被诉侵权产品具有权利要求1限定的“第一散热区”“第二散热区”。再审申请人有关被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围的主张不能成立。
（审判长 王艳芳 审判员 毛立华 审判员 杜微科）
案例简评：
本案裁判理由部分完整的阐述了对功能性特征进行解释的步骤和考量因素。本案中，关键在于判断灯罩上的“第一散热区”和灯体上的“第二散热区”是否为本领域技术人员仅通过阅读权利要求“即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式”的特征。对于太阳能灯的技术领域，“散热区”就如同“变压器”一样，是本领域技术人员所熟知其具体实施方式的特征，权利要求限定灯罩被分为防水区和散热区，其中的“第一散热区”更接近于一种结构特征，本领域技术人员可以确定灯罩的结构组成，因而，上述特征不宜被认定为功能性特征。

小结
按照专利申请、无效程序中对功能性特征的解释方式，功能性特征覆盖了所有可以实现该功能的具体实施方式，这导致功能性特征的内容过于宽泛、不够明确。因此，在专利侵权诉讼阶段，司法解释将其含义限缩为说明书具体实施方式及其等同方式，以此平衡专利权人和社会公众的利益。但是，对功能性特征解释的限缩也适度的，其保护范围只应基于说明书具体实施方式中为实现该功能“必不可少”的特征及其等同方式来确定。因此，实际案例中，双方容易产生争议的问题就在于，权利要求中的特征是否为“功能性特征”，以及说明书具体实施例中的哪些特征是实现该功能“必不可少”的特征。而要回答这些问题，还是需要站位于本领域技术人员的角度，判断争议特征是否用功能或效果涵盖了过于宽泛的内容，还是实质是指代的是具体的实施方式。

权利要求技术特征的划分

3.2. 权利要求技术特征的划分和比对

3.2.1. 权利要求技术特征的划分

按照专利侵权判定的“全面覆盖原则”，要将涉案专利权利要求的全部技术特征与被诉侵权技术方案进行比对。为了比对的方便，通常会将权利要求划分为不同的技术特征，然后逐一与被诉侵权技术方案的对应特征进行比对。如果有一个以上的特征既不相同也不等同，或者，缺少一个以上的技术特征，就表明被诉侵权技术方案未落入到专利的保护范围之内，不构成侵权。
权利要求技术特征的划分方式，会对专利侵权判定产生重大影响。如果技术特征划分的过细，比对也会较为细致，容易发现两者的区别从而认定不侵权；如果技术特征划分的过粗，比对时就容易忽略两者的区别，或者笼统地认为两者构成等同，而认定构成侵权。因此，合理地划分权利要求的技术特征，是侵权比对的基础。
权利要求技术特征的划分依据，并非自然段落或分号等标点符号，关键还是其技术含义。权利要求的技术方案，是由多个能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元组成的。划分权利要求的技术特征，就是把这些较小的技术单元提取出来。实际上，一个权利要求就是一句话，如果站在本领域技术人员的角度，根据各个特征表示的意思或者技术含义，通常可以自然而合理地将权利要求划分为不同的技术特征。但是，有时权利要求含有一些非常琐碎细小的特征，不能在权利要求的整体技术方案中单独发挥作用，这样的特征就不适宜划分为单个技术特征，而应当与其他特征共同划分为一个技术特征；如果某些特征可以实现多个功能，则表明这些特征承载着多个技术信息，应当将其拆分为多个技术特征，才能进行单独比对。特别是在等同侵权判定时，需要判断被诉侵权技术方案中是否具有功能或效果基本相同的技术特征，只有将权利要求中具有相对独立的功能或效果的特征划分为一个特征，才能与被诉侵权技术方案中的对应特征进行单独的比对。

案例阐释：
案例一：刘宗贵诉台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
案号：（2017）最高法民申3802号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2017）
裁判要旨：恰当划分专利权利要求的技术特征是进行侵权比对的基础。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。
案情简介：
涉案专利为名称为“可调节的婴幼儿座椅”、专利号为CN2824719Y的实用新型专利，专利权人为刘宗贵。
涉案专利权利要求1：
一种可调节的婴幼儿座椅，它包括两根前腿(1)和两根后腿(2)，前腿(1)与其所对应的后腿(2)相铰接，且铰接处位于前腿(1)和后腿(2)的顶端，在每根前腿(1)上均套有一个椅体座(3)，椅体座(3)可沿前腿(1)上下滑动，在两个椅体座(3)之间固连有横杆(4)，椅体(20)设置在横杆(4)上，其特征在于，
所述横杆(4)的两端分别固连有调节座(5)，所述调节座(5)上设有若干卡槽(6)；在椅体(20)的靠背处设有一个能移动的调节拉杆(7)，调节拉杆(7)上分别设有与上述调节座(5)上的卡槽(6)相卡配的销体(8)，所述的调节拉杆(7)呈U型，其两端分别套设有弹簧(9)，在弹簧(9)的外围套有孔径小于弹簧(9)直径的套体(10)。
本案争议焦点就为被诉侵权产品是否具备权利要求1的最后一个特征：“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”。
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涉案专利的婴幼儿座椅的后视结构示意图
根据涉案专利的说明书记载，本实用新型采用调节拉杆是为了方便地实现婴儿座椅的升降。所述调节拉杆呈U型，其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体。采用上述设计，在需要调节高度时，将调节拉杆提升，由于其端部套有弹簧，且套体的孔径小于弹簧直径，这样弹簧就会被压缩，对调节拉杆产生一个回复力。在将调节拉杆的销体放置所需的卡槽内后就会自动复位，使得销体和卡槽扣紧。
但是，被诉侵权产品的调节拉杆两端分别通过销轴挂设有弹簧，并没有孔径小于弹簧直径的套体。
专利权人认为：采用压缩弹簧和采用拉伸弹簧属于等同特征。为了使调节拉杆复位，涉案专利采用压缩弹簧，被诉侵权产品采用拉伸弹簧，但弹簧采用拉伸技术与采用压缩技术均是公知的技术。同时，两者的功能和技术效果完全相同，均实现调节拉杆的复位，因此两者属于等同特征。
二审法院认为，根据权利要求书的记载，涉案专利的调节拉杆上套设弹簧，且在弹簧的外面还套有孔径小于弹簧直径的套体，而被诉侵权产品系直接将弹簧两端分别挂设在调节拉杆和椅体上以达到实现椅体调节之目的，缺少权利要求记载的“套体”这一技术特征，应当认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
裁判文书摘录：
本案中，根据涉案专利权利要求1的记载，调节拉杆两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体。经二审法院查明，被诉侵权产品的调节拉杆两端分别通过销轴挂设有弹簧，但没有孔径小于弹簧直径的套体。二审法院认为，根据权利要求书的记载，涉案专利的调节拉杆上套设弹簧，且在弹簧的外面还套有孔径小于弹簧直径的套体，而被诉侵权产品系直接将弹簧两端分别挂设在调节拉杆和椅体上以达到实现椅体调节之目的，缺少权利要求记载的“套体”这一技术特征，应当认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
对此，本院认为，本案的关键在于恰当划分技术特征以便正确地进行技术特征比对。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。如果划分技术特征时未恰当考虑该技术特征是否能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果，导致技术特征划分过细，则在侵权比对时容易因被诉侵权技术方案缺乏该技术特征而错误认定侵权不成立，不适当地限缩专利保护范围；如果未恰当考虑该技术特征是否系相对独立地实现一定技术功能和技术效果的较小技术单元，导致技术特征划分过宽，则在侵权比对时容易忽略某个必要技术特征而错误认定侵权成立，不适当地扩大专利保护范围。因此，恰当划分技术特征是进行侵权比对的基础。
本案中，涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的记载所实现的功能是：当需要调节椅体高度时，对调节拉杆产生回复力，使得销体和卡槽扣紧。可见，“套体”虽然是一个部件，但其功能和效果必须依赖于弹簧的配合才能实现，两者相互配合才能在整体技术方案中发挥作用。因此，在涉案专利权利要求1中，套体本身无法实现相对独立的功能，不宜作为一个独立的技术特征对待。在将涉案专利权利要求的技术特征与被诉侵权产品的相应技术特征进行比对时，应当将“其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套设有孔径小于弹簧直径的套体”作为一个独立的技术特征进行比对，而不是将“套体”作为一个独立的技术特征进行比对。对比涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的技术特征与被诉侵权产品的相应特征，被诉侵权产品是通过在调节拉杆两端设置销轴并挂设弹簧的方式实现相应的功能，而涉案专利则是通过在调节拉杆两端设置套体并套装弹簧的方式实现相应功能。两者虽然不属于相同的技术特征，但是无论是利用弹簧的拉伸原理调节座椅，还是采用弹簧的压缩原理调节座椅，均是利用了弹簧具有回复力的基本性质，手段基本相同，实现利用其回复力使得销体和卡槽扣紧的功能，并且两者所能达到的效果基本相同。而且，采用弹簧拉伸还是压缩的方式对于本领域普通技术人员来说是容易联想到的。因此，两者属于等同技术特征。二审法院将涉案专利权利要求记载的“套体”作为单独的技术特征，在此基础上进行侵权比对，进而以被诉侵权产品缺少套体特征为由认定未落入涉案专利权保护范围，未考虑相关技术特征是否构成等同，技术特征划分和侵权比对均有失妥当，应予纠正。在此基础上，对于被诉侵权产品是否最终落入涉案专利权利要求1的保护范围以及民事责任承担问题，应该重新进行审查认定。
（审判长 朱理 审判员 毛立华 代理审判员 佟姝）
案件简评：
本案为权利要求特征划分过细的典型案例。涉案专利为可调节高度的婴儿座椅，调节的手段为将调节拉杆抬起后放置在不同的卡槽，而在调节拉杆两端设置弹簧和套体只是为了使得调节拉杆被抬起后有一个回复力，使其自动复位并扣紧在适合的卡槽里。对于权利要求的整体技术方案而言，单纯在弹簧外设置套体没有任何意义，只有进一步限定套体的孔径小于弹簧的直径，这样在拉动栏杆时，才能让弹簧收缩产生回复力。因此，将上述特征作为一个技术特征，更为合理。

案例二：张强诉大易工贸公司等侵犯专利权纠纷案
案号：(2012)民申字第137号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。
案情简介：
涉案专利为名称为“多功能程控拳击训练器”、专利号为CN2774586Y的实用新型专利，专利权人为张强。
涉案专利权利要求1：
1.一种用于拳击运动训练的多功能程控拳击训练器，该训练器包含五个靶标、测力传感器、指示灯、显示器、语音处理芯片和音乐芯片及放音部件、一个折叠键盘、一个遥控器和摇控接收器，一个或几个步进电机和相应驱动器，上述电路由一个单片机控制，其特征在于：
所述测力传感器分别装在五个靶标的内部，它们各自的信号输出端通过一个选通电路和一个前置放大电路与上述单片机的模拟信号输入脚相连，上述选通电路的功能也可由所述单片机的内部程序模块取代，在所述靶标的四周，各有一组指示灯，每一组指示灯通过一个驱动器与单片机的脉冲输出脚相连，在同一时间内，单片机只能选通一组指示灯且与上述选通电路所选通的靶标一致，上述选通电路有三个地址线与单片机的输出控制脚相连，它可以按单片机的选通地址指令在某个时段内由上述五个靶标内的测力传感器选通一组。
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涉案专利的拳击训练器的主视图
对于权利要求中的特征，“该训练器包含五个靶标”，说明书中相应的记载为：本方案的板式拳击训练器，主要包括有底板(1)和面板(2)，在面板(2)上有按头、胸、腹部位排列的五个靶位，在每个靶位内装有靶标。
被诉侵权产品对应的技术特征为九个靶标，依照其产品说明书记载分为“左头击打部位、右头击打部位、左臂击打部位、右臂击打部位、左肋击打部位、右肋击打部位、腹部击打部位、左胯击打部位、右跨击打部位”。
专利权人认为涉案专利五个靶标与被诉侵权产品的九个靶标属于等同特征。
一审法院认为涉案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征既不相同也不等同，二审法院维持一审判决。
裁判文书摘录：
关于靶标问题。涉案专利和被诉侵权产品的靶标数量虽然不同，但是由于涉案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，应当将其分解为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标来考虑。被诉侵权产品包含了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与涉案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此应当认定被诉侵权技术方案包含涉案专利五个靶标的相同或等同技术特征。一审法院认为涉案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征不等同属于适用法律错误，二审法院未予纠正亦属不当。
（审判长王永昌  代理审判员秦元明  代理审判员李剑）
案件简评：
本案并非将权利要求的“五个靶标”解释为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标三个靶标，而是根据说明书实施例记载的5个靶标分布的部位，将5个靶标按照功能分为了三组，头部有1个靶标，腹部和腰部分别有2个靶标。如此一来，该特征相当于按照功能被分拆为3个技术特征，才能与被诉侵权技术方案的相应特征进行比对。本案值得探讨的是，
实际上权利要求本身并没有直接限定“五个靶标”的具体功能，尽管本领域技术人员在阅读说明书之后，可以理解权利要求的五个靶标就对应于实施例中的五个靶标，但是，如此解读权利要求仍然有将说明书实施例的内容直接读入权利要求的嫌疑。这也警示我们在撰写权利要求时，应该通过明确的结构特征或者功能性描述，更加明确地限定权利要求特征的功能，从而避免确定权利要求保护范围的争议。

小结
权利要求技术特征的划分是侵权比对的基础。可以根据权利要求特征的技术含义自然地划分权利要求的技术特征。技术特征应当是具有相对独立的技术功能或效果的最小技术单元，具有不同功能的特征不宜划分为一个技术特征。

权利要求技术特征的比对

3.2.2 权利要求技术特征的比对

专利侵权比对的客体，是涉案专利的权利要求与被诉侵权技术方案。不能使用专利权人的产品与被诉侵权产品进行比对，但是，如果专利权人的产品有助于理解专利，也可以提供给法院参考。

权利要求的所有特征，包括主题名称，均有限定作用，因此，在划分了权利要求的技术特征之后，需要逐一判断被诉侵权技术方案中是否具有相同或等同的特征。如果每个特征都相同，则为相同侵权；如果虽然有一个以上的特征不相同，但是构成等同，则为等同侵权；如果有一个以上的特征既不相同也不等同，或者，缺少一个以上的技术特征，则表明被诉侵权技术方案未落入到专利的保护范围，不构成侵权。

实务中，经常采用权利要求比对表来进行侵权比对。权利要求比对表，英文称为Claim Charts，可以简单、高效地呈现信息和进行分析。专利侵权诉讼庭审阶段，原告一般都会递交权利要求比对表来证明被告侵权。在专利许可谈判过程中，专利权人通常也会提交权利要求比对表来证明对方使用了自己的专利，因此，Claim Chart有时也被称为使用证据(Evidence of Use, EOU)。

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2012年Apple-Samsung iPhone专利侵权案的Claim Chart
权利要求比对表主要用于比对权利要求的技术特征与被诉侵权技术方案。如下表所示，权利要求比对表一般包括4列，第1列为权利要求技术特征的编号，第2列为技术特征的具体内容，第3列为被诉侵权技术方案的对应特征，第4列为比对分析和结论。但是，为了便于法庭根据说明书解释权利要求，确定技术特征的含义，还可以在第2列与第3列之间增加1列，用于说明该技术特征在涉案专利的说明书、审查文档等中是如何描述的。第4列除了给出结论之外，还可以进行简要的分析，特别是当两者不相同时，还需要进一步分析为何构成等同。实体的侵权比对分析，将在后续章节中介绍。
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制作权利要求比对表有很多技巧。权利要求比对表的内容并非越详尽越好，恰恰相反，权利要求比对表应当采用最简明高效的表达，让法官可以很容易就理解两者是否相同。可以使用各种可视化手段来进行比对，例如，采用相同的颜色表示相应的特征，在被诉侵权产品的图片上进行标注说明等。
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采用相同的颜色表示相应的特征
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在被诉侵权产品的图片上进行标注说明
与一般的专利侵权案件不同，标准必要专利侵权的认定，只需要证明：1. 涉案专利为标准必要专利；2.被告的产品实施了标准，所以被告必然实施了原告的专利。例如，在华为诉三星专利侵权纠纷案件【（2016）粤03民初816号】中，法院就作出如下认定：
原告在本案中享有专利号为201010137731.2、专利名称为“载波聚合时反馈ACK/NACK信息的方法、基站和用户设备”的发明专利权，该专利的申请优先权日为2009年12月3曰，授权公告日为2014年6月25曰。原告在本案中要求保护的专利权的范围为3、5。原告从3GPP官网公证下载了与其上述要求保护的专利技术相对应的无线通信技术标准，其中，涉及3GPP Release10的6个标准文件，即：“36.213V10.1.0”、“36.213V10.11.0”、“36.331V10.1.0”、“36.331V10.12.0”、“36.300V10.3.0”、“36.300V10.11.0”。
根据我国工业和信息化部以及中国电信、中国联通、中国移动等电信运营商的规范性文件，以及根据我国无线通信企业生产、销售3G、4G终端产品的商业实践，基于实现互联互通的通信需求，前述3GPP技术标准，已事实上成为我国无线通信产业的行业标准和企业标准。从3GPP R10开始，载波聚合技术被纳入标准。通过对比，原告在本案中要求保护的涉案专利技术，与上述3GPP的R10中关于载波聚合技术标准的技术特征形成——对应关系。
综上，本院认为，原告要求保护的涉案专利技术为4G标准必要专利技术，被告方在我国生产、销售具有载波聚合功能的4G终端产品，一定要遵循上述4G技术标准，一定会使用原告的涉案专利技术。因此，在原告涉案专利于2014年6月25日授权后，被告方未经许可在我国实施原告的涉案专利技术，侵犯了原告的专利权。
由此可见，在标准必要专利侵权诉讼中，权利要求比对表演化为权利要求的技术特征与技术标准的比对，来判断权利要求是否与标准相一致，但是比对的规则和技巧是相同的。
由此可见，在标准必要专利侵权诉讼中，权利要求比对演化为权利要求的技术特征与技术标准的比对，来判断权利要求是否与标准相一致，但是与一般的权利要求比对表的比对的规则和技巧是相同的。
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标准必要专利侵权案件的权利要求比对表

小结
在划分权利要求的技术特征之后，就需要将权利要求的技术特征逐一与被诉侵权技术方案中的对应特征进行比对。权利要求比对表是最为常用的比对手段，权利要求比对表需要简明高效的表达信息，让法官可以非常容易理解两者是否相同。

功能性特征的“等同”

《专利侵权司法解释二》 第八条第二款规定，与说明书及附图记载的实现其在发明创造中所起的功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
如此看来，对于功能性特征，也会存在与其“等同”的技术特征。
但是，如果仔细研读“功能性特征”的定义，便会发现，其实，功能性特征本身就已经含有“等同”的特征。
《专利侵权司法解释一》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
换言之，在专利侵权诉讼程序中，功能性特征本身就已经被解释为说明书具体实施方式及其等同实施方式。之所以采用这样的解释方式，一方面是为了避免“功能性特征”的保护范围过大，损害社会公众的利益，因而将功能性特征限缩为说明书中已经披露的具体实施方式；另一方面，也为了避免功能性特征的范围被限缩的过小，损害专利权人的利益，因而有将其范围扩充到与具体实施方式等同的实施方式。
那么，对于功能性特征已经解释为“等同实施方式”的情况，是否还可以再次适用“等同原则”呢？即是否可以对功能性特征“二次等同”呢？
答案是否定的。
《专利侵权司法解释二》 第八条第二款中，等同比对的对象仅指说明书及附图记载的实现功能或者效果不可缺少的技术特征，而不包括该技术特征的“等同特征”。
做这样咬文嚼字的区分，有实际意义吗？
有的。
因为，《专利侵权司法解释二》 第八条第二款规定的“等同”特征，指“以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果”的特征，而《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定的“等同特征”，指“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”，显然，后者的要求更为宽松，仅要求功能和效果“基本相同”即可，如果允许对功能性特征进行“二次等同”，将使得含有功能性特征的权利要求的保护范围更加扩张，达到与采用结构、组分、步骤、条件等具体特征限定的普通权利要求相同的范围。如此一来，对功能性特征侵权比对要求更加严格的《专利侵权司法解释二》 第八条第二款的规定，就形同虚设了。
值得一提的是，美国对于功能性特征（means plus funciton, “手段加功能”）的等同要求似乎更加严格，在Ring & Pinion v. ARB (Fed. Cir. 2014)一案中，美国联邦上诉法院通过援用其更早的判例Chiuminatta Concrete Concepts, Inc. v. Cardinal Industries, Inc.，总结了§ 112(f)下的“等同物”（相当于《专利侵权司法解释一》第四条规定的具体实施方式的等同的实施方式），与“等同原则”之间的区别。
首先，判断的时间点不同。等同原则的判断时间点是侵权时，即判断的是侵权行为发生时被诉侵权产品是否与权利要求等同。而§ 112(f)的“等同物”并非权利要求的等同范围，而仍属于权利要求的字面范围（literal scope）。由于字面范围在专利授权（issuance）时就已经固定，因此评价该等同的时间点是专利授权时。
其次，对“功能”的要求不同。§ 112(f)下的等同涉及的是字面侵权，其要求的是“相同”功能。而等同原则覆盖的是以基本相同的方式、执行“基本相同”的功能、达到基本相同的结果的结构。这点与中国法是一致的。
可见，美国判例法在考虑功能性特征的“等同”时，只考虑“专利申请日”时是否构成等同，而我国功能性特征的等同判断时间点，与“等同原则”的判断时间是一致的，即以被诉侵权行为发生时为准。
在【（2017）最高法民申1804号】案中，最高人民法院对中国法下的等同原则与功能性特征的等同之间的区别，进行了较为详尽的阐述：

《规定》第十七条规定的“等同特征”的认定，与《解释(二)》第八条第二款规定的“相应技术特征与功能性特征……等同”的认定是不同的。二者虽然都要求“以基本相同的手段”，并且“无需经过创造性劳动就能够联想到”，但也存在重要区别，包括以下两个方面：其一，适用对象和对比基础不同。《规定》第十七条规定的“等同特征”的适用对象更为宽泛，涉及的是除“功能性特征”之外的其他技术特征，对比的基础是权利要求记载的技术特征本身。而《解释(二)》第八条第二款的适用对象，是《解释》第四条、《解释(二)》第八条第一款规定的“功能性特征”，对比的基础是在说明书及附图中记载的，实现功能性特征的功能或者效果“不可缺少的技术特征”。其二，认定标准不同。关于《规定》第十七条规定的“等同特征”，应当以“实现基本相同的功能”“达到基本相同的效果”作为认定标准；而《解释(二)》第八条第二款规定的“与功能性特征……等同”，则必须“实现相同的功能”“达到相同的效果”，认定标准更为严格。

总之，上述分析其实是为了强调，功能性特征的“等同”，只能与说明书和附图中记载的具体实施方式进行比对，而且要求比普通的“等同特征”更为严格，只有“以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果”的特征，才能构成功能性特征的“等同”特征。

专利相同侵权的判定

3.4. 相同侵权的判定

3.4.1. 相同侵权的判定方法

顾名思义，“相同侵权”就是指被诉侵权技术方案与权利要求的技术方案完全相同。按照“全面覆盖原则”，在划定了权利要求的技术特征之后，就可以逐一判断被诉侵权技术方案中是否含有相同的特征。在不构成相同侵权的情况下，还需要判断是否构成“等同侵权”。因为等同侵权还需要判断两者是否具备基本相同的手段、功能和效果等因素，而相同侵权仅需根据权利要求记载的特征即可判断，因而，相同侵权也被称为“字面侵权”。
“相同侵权”经常与专利新颖性的判断相类比。确实，如果将被诉侵权技术方案视作一份现有技术，那么，如果涉案专利相对于该“现有技术”不具备新颖性，就表明两者构成同样的发明或实用新型，也就说明被诉侵权技术方案构成相同侵权。基于这一原理，判断“相同侵权”也可以借助“新颖性”判断的一些原则和基准：
首先，“实质相同”的判断。相同侵权中所谓的“相同”，是指实质相同。被诉侵权技术方案通常表现为产品、设备、组件等具体物品，或者生产流程、步骤、工艺、组分、配方等生产方法，并不会直接表达为与权利要求特征完全相同的文字。此时，就需要站在本领域技术人员的角度，从被诉侵权技术方案中提取出与权利要求特征相对应的特征，判断两者是否实质相同。被诉侵权技术方案的对应特征，包括由被诉侵权技术方案中直接地、毫无疑义地确定的内容。例如，被诉侵权产品两个部件采用螺纹连接，就可以确定被诉侵权产品具备了权利要求中该部件“可拆卸”的特征。因此，如何提取并定义被诉侵权技术方案中的相应特征，往往会决定两者是否相同，这也是容易引发双方争议的内容。即便是通过被诉侵权产品或方法的产品手册、加工图纸、工艺备案文件等文字材料进行侵权比对，也鲜有找到与权利要求语言完全一致的情形，仍然需要进行是否实质相同的判断。
其次，单独比对的原则。与新颖性判断相同，“相同侵权”也是权利要求中一个完整的技术方案与一个完整的被诉侵权技术方案进行比对，不能将不同的被诉产品的技术方案拼凑起来与权利要求进行比对。
最后，对被诉侵权产品中下位概念、数值范围的判断。同样参照新颖性判断的准则，被诉侵权产品中的下位概念，落入权利要求中上位概念的保护范围之内，构成相同侵权。被诉侵权技术方案中的数值范围落入权利要求的数值范围之内，或者有部分重叠，也将构成相同侵权。
相同侵权的认定，相较于等同侵权，更为客观，但是，相同侵权也存在权利要求解释以及被诉侵权技术方案对应特征的认定等难点，也绝非一目了然那么容易，后文将通过案例予以阐释。功能性特征的相同或等同侵权判定有特殊的规则，将在此后章节中专门介绍。
案例阐释：
案例：瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司、陈少强侵害发明专利权纠纷案
案号：（2019）最高法知民终2号
来源：最高法院2020年发布的第二十二批指导案例第115号
裁判要旨：如果专利权利要求的某个技术特征已经限定或者隐含了特定结构、组分、步骤、条件或其相互之间的关系等，即使该技术特征同时还限定了其所实现的功能或者效果，亦不属于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条所称的功能性特征。
案情简介：
瓦莱奥清洗系统公司（以下简称瓦莱奥公司）是涉案“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”发明专利的专利权人。瓦莱奥公司于2016年向上海知识产权法院提起诉讼称，厦门卢卡斯汽车配件有限公司（以下简称卢卡斯公司）、厦门富可汽车配件有限公司（以下简称富可公司）未经许可制造、销售、许诺销售，陈少强未经许可制造、销售的雨刮器产品落入其专利权保护范围。瓦莱奥公司请求判令卢卡斯公司、富可公司和陈少强停止侵权，赔偿损失及制止侵权的合理开支暂计600万元，并请求人民法院先行判决卢卡斯公司、富可公司和陈少强立即停止侵害涉案专利权的行为。此外，瓦莱奥公司还提出了临时行为保全申请，请求法院裁定卢卡斯公司、富可公司、陈少强立即停止侵权行为。
上海知识产权法院于2019年1月22日作出先行判决，判令厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司于判决生效之日起立即停止对涉案发明专利权的侵害。厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司不服上述判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年3月27日公开开庭审理本案，作出（2019）最高法知民终2号民事判决，并当庭宣判，判决驳回上诉，维持原判。
涉案专利权利要求1为：刮水器的连接器，其用于保证一刮水器臂 (22) 和一刮水器刷体 (24) 的一部件 (40) 之间的连接与铰接，所述连接器 (42) 从后向前纵向嵌在所述刮水器臂 (22) 的向后纵向弯曲成 U 形的前端部 (32) 内，并且包括至少一可弹性变形的元件 (60)——所述元件 (60) 把所述连接器 (42) 锁定在所述刮水器臂 (22) 的前端部 (32) 中的嵌入位置上，以及包括两个纵向垂直的侧边 (48)，所述侧边 (48) 设置成容纳在所述刮水器刷体的部件 (40) 的两个侧翼 (44) 之间 ； 所述连接器的特征在于，所述连接器 (42) 通过一安全搭扣 (74) 锁定在所述刮水器臂 (22) 中的嵌入位置，所述安全搭扣 (74) 活动安装在一关闭位置和一开放位置之间，在所述关闭位置，所述安全搭扣 (74) 面对所述锁定元件 (60) 延伸，用于防止所述锁定元件 (60) 的弹性变形，并锁定所述连接器 (42)，而所述开放位置可以使所述连接器 (42) 从所述刮水器臂 (22) 中解脱出来。
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涉案专利其实就是汽车雨刷器的连接器，是非常简单的一个机械产品。但是，就是如此简单的一个机械产品，双方当事人对权利要求1中的三个特征的侵权认定就是产生了很大的争议，涉及是否属于环境特征、功能性特征等较为复杂的问题，最高人民法院二审中对如何认定被诉侵权产品是否具备上述特征进行了非常详尽的分析，从而很好的展示了相同侵权的判定方法。
裁判文书摘录：
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题有二：其一，被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；其二，本案诉中行为保全申请应如何处理。　　
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围
卢卡斯公司和富可公司上诉主张被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围，并针对被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1中的三个争议技术特征阐述了具体理由。对此，本院逐一分析如下：
(一)关于被诉侵权产品是否具备“刮水器的连接器，其用于保证一刮水器臂和一刮水器刷体的一部件之间的连接与铰接”的技术特征　　
卢卡斯公司和富可公司上诉主张，被诉侵权产品的刮水器臂与连接器连接，连接器与刮水器刷体部件铰接，刮水器臂与刮水器刷体部件之间并未直接接触，没有铰接关系，且涉案专利连接器必须连接“标准的刮水器臂”，而被诉侵权产品还可以用于非标准的刮水器臂，故不具备涉案专利权利要求1的上述技术特征。对此，本院分析如下：　　
第一，关于上述技术特征中“保证一刮水器臂和一刮水器刷体的一部件之间的连接与铰接”的解释。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。据此，专利权利要求及其特定用语的解释，应该根据专利权利要求的记载，结合说明书及附图，从本领域普通技术人员的角度理解，不能脱离说明书及附图而断章取义或者割裂曲解。首先，从涉案专利权利要求的上述技术特征文字描述看，其限定了连接器用于保证刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接，但并未限定刮水器臂和刮水器刷体部件之间直接接触。其次，涉案专利说明书及其附图亦表明，连接器与刮水器刷体部件之间并不需要直接接触。涉案专利说明书第[0043]段和第[0044]段的文字记载以及附图1和附图3的图示均表明，刮水器臂与连接器连接，连接器与刮水器刷体部件之间铰接，从而通过连接器保证了刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接。这进一步印证了涉案专利权利要求1的上述技术特征并未要求刮水器臂和刮水器刷体部件之间直接接触。　　
第二，关于上述技术特征是否应解释为必须或者只能用于连接标准的刮水器臂。首先，关于使用环境特征的解释。涉案专利的保护主题是“刮水器的连接器”，但是上述技术特征并未直接限定连接器的结构，而是限定了该连接器与其它部件即刮水器臂、刷体部件等之间的连接关系，实际上限定了该连接器所使用的环境，属于使用环境特征。使用环境特征对于被保护对象的限定程度需要根据个案情况具体确定。一般情况下，使用环境特征应该理解为要求被保护对象可以用于该使用环境即可，不要求被保护对象只能用于该使用环境；但本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后可以明确而合理地得知被保护对象只能用于该使用环境的除外。其次，该使用环境特征不能解释为涉案专利所保护的连接器只能用于连接标准的刮水器臂。涉案专利权利要求并未记载涉案专利所保护的连接器只能用于连接标准的刮水器臂。尽管涉案专利说明书关于发明目的的记载提及“可以把任何类型的刮水器安装在一标准的臂和一标准的连接器上”，但并未排除连接非标准的刮水器臂。同时，上述记载仅是涉案专利发明目的的一部分，涉案专利的发明目的还包括“提出一种把连接器固定在刮水器刷体的一个部件上的装置，所述装置可以把连接器锁定在安装位置”。从发明所解决的技术问题及提出的技术方案看，本领域普通技术人员完全可以理解，只要涉案专利所保护的连接器的宽度与刮水器臂相适应，涉案专利技术方案就能够把连接器锁定在安装位置上，并非只能连接标准的刮水器臂。　　
第三，关于被诉侵权产品是否具备上述使用环境特征。首先，卢卡斯公司和富可公司认可，被诉侵权产品的连接器与刮水器臂连接，连接器和刮水器刷体部件铰接。这本身意味着被诉侵权产品通过连接器实现了刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接。同时，被诉侵权产品连接器与刮水器臂及刮水器刷体部件之间的连接、铰接关系与涉案专利说明书及相应附图所公开的连接、铰接关系并无不同。其次，前已述及，涉案专利的上述使用环境特征不能解释为所保护的连接器只能用于连接标准的刮水器臂。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第九条规定：“被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。”据此，只要被诉侵权产品能够用于专利权利要求中使用环境特征所限定的使用环境，即具备该使用环境特征；至于被诉侵权产品是否还可以用于其他使用环境，原则上不影响侵权判定结果。因此，在被诉侵权产品能够实现刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接的情况下，无论被诉侵权产品是否还可以用于连接非标准的刮水器臂，对本案侵权判定结果并无实质影响。　　
综上，被诉侵权产品具备“刮水器的连接器，其用于保证一刮水器臂和一刮水器刷体的一部件之间的连接与铰接”的技术特征。卢卡斯公司和富可公司的相应上诉理由不能成立，不予支持。
(二)关于被诉侵权产品是否具备“并且包括至少一可弹性变形的元件，所述元件把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”的技术特征　　
卢卡斯公司和富可公司上诉主张，涉案专利权利要求1在不同地方使用的“锁定”一词应当等效，被诉侵权产品的弹性元件只能把连接器“定位”在刮水器臂前端部中的嵌入位置上，并不能“锁定”。对此，本院分析如下：第一，关于上述技术特征中的“锁定”一词的解释。首先，前已述及，权利要求的解释应当结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，不得脱离说明书的语境。涉案专利所要解决的技术问题是减少或者防止机动车刮水器的连接器在外力作用下意外脱出。在这一语境下，本领域技术人员可以理解，当连接器的弹性元件把连接器“锁定”在刮水器臂的前端部中的嵌入位置上时，该“锁定”并非意指完全锁住固定，而是起到一定的封锁、限定作用即可。其次，虽然“所述元件把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”和“所述安全搭扣面对锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”两处均使用“锁定”一词，但并不意味着该两处“锁定”在效果上完全相同。从涉案发明的整体技术方案看，本领域普通技术人员可以理解，刮水器的连接器的锁定由两个方面共同保证：一是利用连接器的弹性元件实施的“锁定”，即连接器的弹性元件“把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”；二是利用安全搭扣实施的进一步“锁定”，即“所述安全搭扣面对锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”。两者共同作用才能实现连接器的最终“锁定”，减少或者防止连接器的意外脱出。其中，安全搭扣实施的“锁定”是在弹性元件实施的“锁定”的基础上进行的，是对弹性元件实施的“锁定”的进一步增强，其最终的锁定效果当然优于仅由弹性元件进行锁定的效果。因此，上述两处“锁定”带来的效果显然是不同的，不可能等效。　　
第二，关于被诉侵权产品是否具备上述技术特征。首先，被诉侵权的S850、S851型号产品的弹性元件端部向连接器内横向弯折，S950型号产品的弹性元件端部两侧具有凸起，可卡入与弹性元件宽度相适配的刮水器臂前弯曲部，并封锁、限定在刮水器臂前端部的装配连接位置即嵌入位置上。其次，只要被诉侵权产品的弹性元件能够把连接器封锁、限定在与其宽度相适配的刮水器臂前端部的嵌入位置上，就具备涉案专利权利要求的上述技术特征。当被诉侵权产品的弹性元件连接与其宽度不相适配的刮水器臂时，无论是否能够实现“锁定”效果，不影响本案侵权判定结果。最后，被诉侵权产品实际上难以用于与其弹性元件端部宽度不相适配的刮水器臂。瓦莱奥公司的专家辅助人田伟超指出，保证安全是刮水器在设计时的重要考虑因素，当刮水器臂与连接器不相适配时会产生晃动，影响刮水效果并可能造成安全隐患。这一意见具有合理性。当被诉侵权产品用于与弹性元件端部宽度不相适配的刮水器臂，特别是当刮水器臂的宽度小于弹性元件端部宽度时，安装后的刮水器臂在使用时必然会出现晃动，影响刮水效果。这种情况显然是应当避免的。被诉侵权的S851型号产品外包装也明确记载“出现颤动，应即更换雨刮”。因此，被诉侵权产品在实际应用时需要用于与其弹性元件端部宽度相适配的刮水器臂。　　
综上，被诉侵权产品具备“并且包括至少一可弹性变形的元件，所述元件把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”的技术特征。卢卡斯公司和富可公司的相应上诉理由不能成立，不予支持。
(三)关于被诉侵权产品是否具备“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的技术特征　　从卢卡斯公司和富可公司的上诉理由可知，其实质上认为，涉案专利权利要求1的上述技术特征是功能性特征，原审判决关于实现该功能所必不可少的技术特征的认定错误，被诉侵权产品不具有与上述功能性特征相同或者等同的技术特征。对此，本院分析如下：　　
第一，关于上述技术特征是否属于功能性特征。原审法院以该技术特征仅仅披露了安全搭扣与锁定元件之间的方向及位置关系，该方位关系并不足以防止锁定元件的弹性变形，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求不能直接、明确地确定实现“防止锁定元件的弹性变形，并锁定连接器”这一功能的具体实施方式为由，认定该技术特征属于功能性特征。对此，本院认为，首先，关于功能性特征的界定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第八条对功能性特征及其侵权对比方法作了明确规定。该条第一款规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”第二款规定：“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”根据该规定，功能性特征是指不直接限定发明技术方案的结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，而是通过其在发明创造中所起的功能或者效果对结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等进行限定的技术特征。如果某个技术特征已经限定或者隐含了发明技术方案的特定结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，即使该技术特征还同时限定了其所实现的功能或者效果，原则上亦不属于上述司法解释所称的功能性特征，不应作为功能性特征进行侵权比对。其次，关于涉案专利权利要求1中“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的技术特征是否属于功能性特征。上述技术特征实际上限定了安全搭扣与锁定元件之间的方位关系并隐含了特定结构–“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，该方位和结构所起到的作用是“防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”。根据这一方位和结构关系，结合涉案专利说明书及其附图，特别是说明书第[0056]段关于“连接器的锁定由搭扣的垂直侧壁的内表面保证，内表面沿爪外侧表面延伸，因此，搭扣阻止爪向连接器外横向变形，因此连接器不能从钩形端解脱出来”的记载，本领域普通技术人员可以理解，“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，在延伸部分与锁定元件外表面的距离足够小的情况下，就可以起到防止锁定元件弹性变形并锁定连接器的效果。可见，“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”这一技术特征的特点是，既限定了特定的方位和结构，又限定了该方位和结构的功能，且只有将该方位和结构及其所起到的功能结合起来理解，才能清晰地确定该方位和结构的具体内容。这种“方位或者结构+功能性描述”的技术特征虽有对功能的描述，但是本质上仍是方位或者结构特征，不是前述司法解释所称的功能性特征。最后，需要说明的是，虽然当事人未对原审法院关于上述特征属于功能性特征的认定提出异议，但是权利要求的解释是法律问题，且功能性特征与其他类型的技术特征在侵权比对方法上有明显差异，可能影响侵权判定结果，故本院特予指出并予纠正。　　
第二，关于技术特征侵权比对。涉案专利权利要求1“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”这一技术特征既限定了安全搭扣与锁定元件的方位和结构关系，又描述了安全搭扣所起到的功能，该功能对于确定安全搭扣与锁定元件的方位和结构关系具有限定作用。该技术特征并非功能性特征，其方位、结构关系的限定和功能限定在侵权判定时均应予以考虑。本案中，被诉侵权产品的安全搭扣两侧壁内表面设有一对垂直于侧壁的凸起，当安全搭扣处于关闭位置时，其侧壁内的凸起朝向弹性元件的外表面，可以起到限制弹性元件变形张开、锁定弹性元件并防止刮水器臂从弹性元件中脱出的效果。被诉侵权产品在安全搭扣处于关闭位置时，安全搭扣两侧壁内表面垂直于侧壁的凸起朝向弹性元件的外表面，属于涉案专利权利要求1所称的“所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸”的一种形式，且同样能够实现“防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的功能。因此，被诉侵权产品具备与“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”这一技术特征相同的技术特征。原审法院在认定上述特征属于功能性特征的基础上，以被诉侵权产品前部包容锁定元件加局部垂直延伸锁定的手段与涉案专利整体面对锁定元件加局部平行延伸锁定的手段构成等同为由，认定被诉侵权产品具有与上述特征等同的技术特征，比对方法及结论虽有偏差，但并未影响本案侵权判定结果。　　
第三，关于被诉侵权产品增加的技术特征。被诉侵权产品安全搭扣内前方还设置有一横向挡板(S950型号)或一对中间连接的凸起(S850、S851型号)，在安全搭扣处于关闭位置时，横向挡板或凸起位于刮水器臂的前方。首先，上述特征系被诉侵权产品增加的技术特征。在被诉侵权产品具备涉案专利全部技术特征的情况下，被诉侵权产品已经利用了涉案专利的技术贡献，该增加的技术特征及其产生的附加技术效果对于专利侵权判定结果不具有实质影响。其次，卢卡斯公司和富可公司所称的被诉侵权产品因增加技术特征所带来的更优技术效果难以成立。如果被诉侵权产品连接器连接与其弹性元件宽度相适配的刮水器臂，此时刮水器臂的向前移动将被弹性元件端部的内向弯折或者凸起阻挡，安全搭扣内前方的横向挡板或凸起不能起到阻挡作用，该增加的技术特征实际上并未产生卢卡斯公司和富可公司所称的技术效果。同时，如果被诉侵权产品连接器连接比其弹性元件宽度更小的刮水器臂，刮水器臂向前移动时，弹性元件端部的内向弯折或者凸起不能发挥锁定作用，安全搭扣内前方的横向挡板或凸起可能会起到一定的阻挡作用。但是如前所述，此时，由于刮水器臂的宽度小于连接器弹性元件的宽度，在使用时必然会产生晃动并影响刮水效果，这种情况应当予以避免。　　
综上，被诉侵权产品具备“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的技术特征。原审法院认定上述特征属于功能性特征，虽然适用法律有误、技术特征比对方法与结论有所偏差，但并未影响本案侵权判定结果。因此，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，卢卡斯公司和富可公司的行为侵害了涉案专利权，其相应上诉理由不能成立，不予支持。
（审判长　罗东川审判员　王闯 审判员　朱理审判员　徐卓斌 审判员　任晓兰）
本案简评：
关于争议特征一，首先涉及对“铰接”特征的认定，被诉侵权人认为被诉侵权产品的刮水器臂与连接器连接，连接器与刮水器刷体部件铰接，刮水器臂与刮水器刷体部件之间并未直接接触，没有铰接关系。但是，最高人民法院认为被诉侵权产品上述通过连接器实现了刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接，就属于权利要求中的“铰接”，而且这种连接、铰接方式与涉案专利说明书中的方式相同。其次，该特征属于使用环境技术特征，被诉侵权产品只要可以用于该使用环境特征就构成侵权，被诉侵权产品还可以用于其他环境特征并不能对抗侵权。
关于争议特征二，涉及对“锁定”特征的认定。被诉侵权人认为被诉侵权产品只是实现了“定位”，而不是“锁定”。最高人民法院基于连接器的工作机理，认定 “把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”中的“锁定”，并非指完全锁住固定，而是起到一定的封锁、限定作用即可。被诉侵权产品的弹性元件能够把连接器封锁、限定在与其宽度相适配的刮水器臂前端部的嵌入位置上，也实现了一定的封锁、限定作用，如果被诉侵权产品不能实现这样的效果，将无法工作，从而也从反面证明了被诉侵权产品具备该特征；
关于争议特征三，涉及“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”特征的认定。一审判决认定该争议特征为功能性特征，但是最高人民法院二审认为该特征属于同时通过功能和具体方位、结构限定的特征，不属于功能性特征，在侵权比对时其方位、结构关系的限定和功能限定均应予以考虑。而被诉侵权产品也具备对应的方位、结构特征和功能，因而，具备相同的技术特征。在被诉侵权产品具备涉案专利全部技术特征的情况下，被诉侵权产品增加其他技术特征，对侵权认定不产生影响。
由上可见，即便是等同侵权的认定，也并非如此简单。既需要结合说明书准确理解权利要求的特征，也需要客观认定被诉侵权产品特征的技术内涵，只要两者构成实质相同，即应当认定构成相同侵权。

3.4.2. 封闭式权利要求的相同侵权

封闭式权利要求相同侵权的判定，是另一个难点。如同本书第一章第6节封闭式权利要求的解释中所述，封闭式权利要求的撰写方式，就意味着其排除了权利要求还存在其他的组分、部件或方法步骤。因而，封闭式权利要求其实表达了两层含义，一为权利要求包括所述的组分、部件或方法步骤；二为权利要求不包含其他的组分、部件或方法步骤。专利侵权比对时，如果被诉侵权产品除了包含封闭式权利要求所述的各组分、部件或方法步骤之外，还含有其他组分、部件或方法步骤，实际上不符合封闭式权利要求的第二层含义的限制，因而，按照专利侵权认定的“全面覆盖原则”，应当认定该被诉侵权技术方案未落入权利要求的保护范围之内。但是，对于组合物权利要求，如果被诉侵权技术方案增加的特征只是实际制备组合物产品中不可避免的合理数量的杂质成分，这样的杂质成分其实并非是封闭式权利要求所要排除的内容，因此，被诉侵权技术方案仍然应当被认定为落入组合物权利要求的保护范围之内。
相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第七条 被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。

3.4.3. 从属专利的侵权判定

在专利权利要求的基础上增加其他技术特征而形成的新的专利，可能因为具备新颖性和创造性而被授予专利权，此时，在先专利被称为基础专利，而在后专利就被称为从属专利。因为从属专利包含了基础专利的全部技术特征，所以实施从属专利也势必会实施基础专利，如果未经基本专利的专利权人许可，实施从属专利的行为也将构成对基本专利的侵犯。

小结
相同侵权就是指被诉侵权产品包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征。判断“相同侵权”可以参照“新颖性”判断的一些原则和基准，例如相同指“实质相同”，单独比对、下位概念落入上位概念的范围等。相同侵权的认定，虽然比等同侵权认定更为客观，但是也并非易事，既需要结合说明书准确理解权利要求的特征，也需要客观认定被诉侵权产品特征的技术内涵，只要两者构成实质相同，即应当认定构成相同侵权。

专利等同侵权的判定 | 专利侵权诉讼实务教程24

3.5 等同侵权的判定
3.5.1 等同侵权的含义
专利等同侵权的判定原则又称为等同原则（Doctrine of Equivalents），其可能是整个专利侵权判定理论中最为重要，也最难把握的内容。专利等同侵权是与专利相同侵权或字面侵权（literal infringement）相对的，即如果被诉侵权技术方案有一个或多个特征与专利权利要求的特征不相同，但是，属于等同特征，就构成等同侵权。
如同小说的抄袭者一般不会一模一样地复制，而是做一些细微的修改一样，对专利的模仿，通常也不会与专利权利要求一字不差，往往会做一些非实质性的改变。因此，如果完全拘泥于权利要求的文字来确定专利的保护范围，会使得侵权者非常容易就规避侵权，导致专利保护全然落空。为了避免这种情形的发生，因而引入了等同原则。
权利要求文字具有局限性，专利权人实际上也很难通过文字完整地描述或列举其发明的全部内容，此外，专利权人在申请专利时也很难预见申请日后会出现哪些简单的替换方式。例如，某件发明主要保护一种电路，对于如何实现这一电路并不关注，但是，在电子管时代，人们仅能想到采用电子管来实现电路，如果此后人们可以非常容易地想到采用晶体管来代替电子管实现电路，此时若认为只有采用电子管的电路才构成侵权，其实对专利权人非常不公平。因此，对于实质采用了专利的技术方案、仅是做了一些非实质性的修改或替换的技术方案，也应当认定为落入专利的保护范围，这便是等同侵权的含义。
等同原则最早发源于美国，美国最高法院在1853年的Winans案[1]中首次提出了等同原则。1950年的Graver Tank案[2]是现代美国专利法中最为重要的一个判例，该判例论述了适用等同原则的必要性，从该案例中引出了美国等同侵权判定的规则，即“功能、方式和效果”（function, way, result）测试法——如果以实质相同的方式执行实质相同的功能，获得相同的结果，则可以适用等同原则。在1997年中的Warner-Jenkinson案[3]中，美国最高法院又阐明了适用等同原则的“全部特征”（ all elements）测试规则。根据“全部特征”规则，等同原则必须应用于权利要求的每个单独的特征，而不能是整个发明的“整体等同”。只有被诉侵权产品具有与权利要求全部特征中的每一个特征相同或等同的特征，才构成侵权。目前，世界各国都逐步接受了专利侵权判定的等同原则。
中国专利法本身并没有规定等同侵权，而是规定在相关司法解释中。
1
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015）第17条：
专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

1
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第7条：
人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

虽然等同原则有助于加强专利保护，但是，由于其在一定程度上突破了全面覆盖原则，破坏了权利要求的公示性，而且等同侵权判定的主观性较强，因而，也不宜过度适用等同原则，扩张专利的保护范围。为了平衡专利权人和社会公众的利益，有必要对等同原则的适用进行一定的限制，例如禁止反悔原则、捐献原则等，将在下一节中详述。

3.5.2 等同侵权的判定方法
等同侵权的判定，也需要满足“全面覆盖原则”或“全部技术特征”原则。根据上一节所述，专利相同侵权的判定，需要对涉案专利的权利要求进行技术特征划分，并与被诉侵权技术方案中的相应特征进行一一比对，如果皆相同，则构成相同侵权；如果有一个或多个特征不同，则需要进一步判断是否构成相等同的特征。
例如，以下为实际案例中的侵权比对表。被诉侵权产品具有与权利要求的技术特征1-4相同的特征，但是，并不具备与技术特征5相同的特征。技术特征5中LED灯架与LED灯条是插拔电连接关系；而被诉侵权产品中两者是焊锡电连接关系。因而，本案的关键就是判断被诉侵权产品中的焊锡电连接是否与权利要求中的插拔电连接构成等同特征，如果构成等同特征，那么，被诉侵权产品仍然落入到权利要求的保护范围之内，构成等同侵权。
序号
权利要求的特征
被诉侵权产品
比对结果
1
一种LED照明灯，其特征在于：
一种LED照明灯，
相同
2
包括有灯头(7)，该灯头(7)与外电源电连接；
包括有灯头，该灯头与外电源电连接；
相同
3
多根LED灯条(2)，该LED灯条(2)上设置有驱动LED的电路，所述LED灯条(2)上布设有多颗LED灯珠(21)，
多根LED灯条，该LED灯条上设置有驱动LED的电路，所述LED灯条上布设有多颗LED灯珠，
相同
4
该LED灯条(2)相互拼接组成圆柱形灯体，其LED灯珠(21)均朝外设置，该圆柱形灯体的一端与所述灯头(7)固定电连接；
该LED灯条相互拼接组成圆柱形灯体，其LED灯珠均朝外设置，该圆柱形灯体的一端与所述灯头固定电连接；
相同
5
还包括有固定所述圆柱形灯体的灯芯支架(3)，该灯芯支架(3)包括有固定LED灯条(2)两端的固定架，支撑固定架的主体支架(35)，与LED灯条(2)插拔电连接的环形插槽。
还包括有固定所述圆柱形灯体的灯芯支架，该灯芯支架包括有固定LED灯条两端的固定架，支撑固定架的主体支架，与LED灯条电连接的环形插槽，但是，LED灯条与环形插槽在插拔的过程中并不接触，而是通过焊锡形成电连接和实现固定。
不相同，需要进一步判断是否构成等同。
按照《专利纠纷规定》第17条第2款的规定，构成等同特征需要满足“三个基本相同，一个容易想到”的要求，即如果被诉侵权技术方案中的特征，与权利要求中的相应特征采用了基本相同的手段，在各自的技术方案中实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域技术人员很容易想到将两者进行替换（这种替换无需进行创造性的劳动），则两者就构成了等同特征。
认定等同特征，需要注意以下问题：
1.“三个基本相同”中最为重要的是“基本相同的技术手段”的判断。在《北高专利侵权判定指南》第45条中规定，“在是否构成等同特征的判断中，手段是技术特征本身的技术内容，功能和效果是技术特征的外部特性，技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。”确实，等同特征的判断中，技术手段是否等同是判断的起点，也是判断的基础。技术手段体现为权利要求中明确记载的技术特征，为了进行等同特征的判断，首先要找到被诉侵权技术方案与权利要求不同的特征，因为技术特征是明确记载在权利要求中的，所以可以进行明确的比对，这是等同侵权判定的起点。其次，判断功能和效果是否基本相同，其实是判断该技术手段在被诉侵权技术方案中的功能与效果，是否与权利要求中对应特征在权利要求的技术方案中的功能和效果是否基本相同，而功能和效果也是由技术手段决定的，可见，技术手段是等同侵权判定的基础。
2.“三个基本相同，一个容易想到”的要求都需要满足。在等同特征的判断中，除了判断手段基本相同之外，仍然需要判断功能和效果是否基本相同。在“三个基本相同”判断之后，仍然需要进行“一个容易想到”的判断。这些要求构成了一个相互关联的整体。即便被诉侵权技术方案中采用了类似的手段，但是，如果该手段在被诉侵权产品中的功能和效果，与权利要求对应特征的功能和效果并不相同，两者显然也并不能构成等同，因而，“三个基本相同”必须要依次进行分析判断。通常而言，证明“三个基本相同”之后，自然可以推导出满足“一个容易想到”的要求。但是，“一个容易想到”也是一个独立的要求。如上所述，“三个基本相同”的要求其实来源于美国判例法中的“功能、方式和效果”（function, way, result）测试法，但是，三要素测试法并非没有批评，有观点就认为三要素测试法最早是适用于机械领域等同特征的判断，在现代各个技术领域的等同判断中三要素测试法并非都能很好地适用，因而，主张等同特征的判断仍然需要回归等同的实质判断，即两者之间是否没有实质性的区别，其表现为本领域技术人员是否非常容易想到将两者进行替换。因而，在进行“三个基本相同”的具体判断之后，仍然要回归到更加整体和原则性的判断，即“一个容易想到”的判断，从而验证两者是否真正等同。当然，对于一般的领域，两者的功能和效果相同，就表明本领域技术人员容易想到将两者互相替换，这种判断思路与专利创造性判断的思路是一致的。因而，“一个容易想到”的要求，也被称为显而易见性的判断。
3.等同特征判断与技术特征划分的关系。如同技术特征划分方式,对相同侵权影响很大一样，技术特征划分的方式，对等同特征的影响同样也很大。如果技术特征划分的比较粗糙，那么其功能和效果可能就比较宽泛，更加容易被认定为等同特征。但是，如果技术特征划分的较为细致，就会对应更加特定的功能和效果，有可能导致被诉侵权技术方案中并没有能够实现类似功能和效果的特征。
4.等同侵权判定的时间。前以述及，引入等同原则也是为了避免被诉侵权人采用申请日以后才出现的技术手段简单替换权利要求中的技术手段，因而，等同侵权判定的时间为被诉侵权行为发生时。这也明确规定在《专利纠纷规定》中关于等同特征的定义中。
5.法官是否可以依职权进行等同侵权判定。是否构成等同侵权本质是一个事实问题，按照我国法院查明事实才能作出判决的要求，法院可以依职权进行等同侵权的判定。
6.等同侵权的证据。主张构成等同侵权或不构成等同侵权，不仅需要进行分析说理，更为重要的是进行举证。证据可以包括教科书、现有技术文献、专家意见等。只有充分的证据表明两者的手段、功能和效果类似，可以互相替换，才能认为构成等同。
7.等同原则的适用是例外。尽管等同侵权的情形非常常见，但是，必须说明等同侵权仍然是专利侵权认定中的例外情形。按照全面覆盖原则和权利要求公示的基本原理，只有被诉侵权技术方案中包括了权利要求中全部相同的技术特征，才能被认定为构成侵权，这是专利侵权的一般情形。

3.5.3 案例阐释
以下通过最高人民法院的知识产权指导案例，阐释等同侵权判定的具体方法。

案例一：肖勇与深圳市森诺照明有限公司侵害专利权纠纷再审案
案号：【（2019）最高法民申365号】
裁判要旨：等同侵权中基本相同的技术效果的判断
判断权利要求有关技术特征是否应当受到说明书记载的技术效果的限定，应当综合考量技术效果是否确因该技术特征产生，以及技术效果的显著程度等因素。在此基础上，对于说明书中已经明确记载且本领域技术人员能够确定的技术效果，在适用等同原则时，应当予以考虑。
案情简介：
涉案专利系名称为“一种LED照明灯”、专利号为ＺL200810026022.Ｘ的发明专利。
权利要求1：一种LED照明灯，其特征在于：包括有 灯头(7)，该灯头(7)与外电源电连接；多根LED灯条(2)，该LED灯条(2)上设置有驱动LED的电路，所述LED 灯条(2)上布设有多颗LED灯珠(21)，该LED灯条(2)相互拼接组成圆柱形灯体，其LED灯珠(21)均朝外设置，该圆柱形灯体的一端与所述灯头(7)固定电连接；还包括有固定所述圆柱形灯体的灯芯支架(3)，该灯芯支架(3)包 括有固定LED灯条(2)两端的固定架，支撑固定架的主体支架(35)，与LED 灯条(2)插拔电连接的环形插槽。
本案争议特征就为上述标黄的特征，说明书附图如下，其中附图标记2为LED灯条，附图标记33、34为环形插槽。
涉案专利说明书记载：
本发明的LED照明灯与现有技术相比，具有如下的优点：……另一方面，由于采用LED灯条与插槽插拔 电连接的结构，这样，对LED照明灯的维修和排除故障提供了便利，当 某颗或数颗LED灯珠损毁时，只需将其相应所在的LED灯条抽出，即可 维修更换灯珠，而不影响其他LED灯条的使用，因此最大程度的降低了维护和使用成本。
图片
涉案专利附图

裁判文书摘录：
本院经审查认为，涉案“一种LED照明灯”发明专利处于合法有效状态，应受法律保护。双方当事人就被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围产生争议，具体涉及到对涉案专利权利要求1中“与LED灯条（2）插拔电连接的环形插槽”的技术特征的认定，以及被诉侵权技术方案是否具有与之相同或者等同的技术特征的问题。
专利侵权纠纷中，专利权保护范围的确定是侵权判定的前提。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”即，权利要求是确定专利权保护范围的依据，但是，说明书及附图的相关内容对权利要求具有解释作用。肖勇主张涉案专利中争议技术特征含义清楚，二审判决引入说明书中技术效果的记载对其进行解释，适用法律错误。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”首先，关于权利要求解释的必要性。权利要求以文字和数字记载技术特征的形式描述专利技术方案，基于语言文字的多义性和局限性，如果不结合具体的语境对权利要求进行解释，将难以准确界定其所要表达的技术方案。因此，在确定专利权保护范围的过程中，不论权利要求的用语从表面上看是否清楚，都不应当仅仅基于权利要求本身就确定其含义。其次，关于引入说明书及附图解释权利要求的时机。专利法第二十六条规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。由此可见，权利要求书的内容是对说明书的抽象和概括，说明书的内容是对权利要求书的进一步解释和说明，即，说明书构成权利要求适用的具体语境。因此，在对权利要求进行解读的过程中，应当从说明书出发，系统的、全面的理解专利所要保护的技术方案，以此为基础，对权利要求所记载的技术特征作出准确认定。最后，关于说明书中技术效果的记载对权利要求相关技术特征的解释作用及对等同原则适用的影响。一般而言，权利要求中记载的是技术特征所限定的技术方案，也就是发明的构成，而发明的目的及相关技术效果则记载于说明书中。说明书中关于技术效果的记载，其体现的有益效果通常就是专利相较于现有技术所具有的进步。由于专利权人对现有技术认识的有限性，以及专利审查部门对现有技术检索的局限性，说明书中记载的技术效果对于权利要求的解释只能起到参考作用。对于说明书中关于权利要求特定技术特征的技术效果的记载，需要考虑该技术效果是否确实由该技术特征所导致，该技术效果的显著程度等因素，综合判断权利要求中的该技术特征是否应当受到说明书中该技术效果记载的限定。在侵权诉讼中适用等同原则时，对于说明书中明确记载并且本领域技术人员能够确定的技术效果，应当予以考虑。
本案中，双方当事人就涉案专利权利要求1中“与LED灯条（2）插拔电连接的环形插槽”的技术特征的认定产生争议。对此，本院认为，对于争议技术特征，权利要求中只限定了灯条和环形插槽两者的连接关系是插拔电连接，并未对如何插拔电连接未进行具体限定。但是，涉案专利说明书在技术效果部分明确记载：“本发明的LED照明灯与现有技术相比，具有如下的优点：……由于采用LED灯条与插槽插拔电连接的结构，这样，对LED照明灯的维修和排除故障提供便利，当某颗或数颗LED灯珠损毁时，只需将其相应所在的LED灯条抽出，即可维修更换灯珠，而不影响其他LED灯条的使用，因此最大程度的降低了维护和使用成本”，以本领域技术人员的通常理解来说，涉案专利的“插拔电连接”确实能实现上述技术效果。因此，在争议技术特征的解释过程中，应当考虑上述技术效果。在本院组织的询问程序中，经双方当事人确认，被诉侵权技术方案相应的技术特征为，LED灯条与环形插槽在插拔的过程中并不接触，而是通过焊锡形成电连接和实现固定。由此带来的技术效果是，当灯条发生故障时，需要先破坏焊锡结构，才能实现灯条的更换和维修。因此，被诉侵权技术方案LED灯条与环形插槽通过焊锡固定电连接的技术特征与涉案专利争议技术特征不相同也不等同，被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。肖勇的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。
本案简评：
本案对权利要求解释方法进行了完整的论述，特别是对等同特征技术效果的认定进行了明确，非常具有指导意义。说明书中记载的技术效果对于权利要求的解释只能起到参考作用，但是，在侵权诉讼中适用等同原则时，对于说明书中明确记载并且本领域技术人员能够确定的技术效果，应当予以考虑。本案争议焦点实际上为：涉案专利中灯条和环形插槽之间插拔电连接，与被诉侵权产品中灯条和环形插槽之间焊接电连接，是否构成等同技术特征？由于涉案专利中明确记载了插拔电连接的技术效果，而且本领域技术人员也可以确认该技术效果，因此，在等同侵权判定时，就应当考虑说明书记载的技术效果。被诉侵权产品对应的“焊接电连接”不具备说明书中记载的技术效果，因而，两者之间不具有基本相同的技术效果，不符合“三个基本相同、一个容易想到”的等同侵权判定标准，不构成等同的特征。

案例二：陕西竞业玻璃钢有限公司与永昌积水复合材料有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审案

案号：（2010）民申字第181号
裁判要旨：等同技术特征的认定
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，在判断被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征是否等同时，不仅要考虑被诉侵权产品的技术特征是否属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，还要考虑被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征相比，是否属于基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，只有以上两个方面的条件同时具备，才能够认定二者属于等同的技术特征。
案情简介：
竞业公司系名称为“玻璃钢夹砂顶管”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利的权利要求1为：“一种玻璃钢夹砂顶管，它由管头、管身以及管尾组成，管头和管尾管径一致，管尾连接部设有密封用套环，管头、管尾通过套环连接，其特征在于：所述的管头、管身以及管尾采用树脂基体，管身设有两维以上方向绕制的纤维层以及石英夹砂层，管头和管尾设有为两维以上方向绕制的纤维层，所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内。”
2007年5月8日，竞业公司起诉请求判令永昌公司承担侵权责任。广东省广州市中级人民法院一审认为，被诉侵权产品的技术特征“插口的管外径小于承口的管外径，有锥度”与涉案专利中的技术特征“管头和管尾管径一致”构成等同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，遂判决永昌公司承担侵权责任。永昌公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院二审认为，根据涉案专利的权利要求书、说明书以及附图，涉案专利“管头和管尾管径一致”是指：管头和管尾的管内径一致、管头和管尾的管外径一致。被诉侵权产品的承口、插口分别对应于涉案专利中的管头和管尾，其中插口与承口的管内径一致，但插口的管外径小于承口的管外径，与涉案专利不同。并且正是基于该不同，导致两者所实现的功能、达到的技术效果均不相同，该技术特征亦非本领域的普通技术人员无需付出创造性劳动就能联想到的特征，故两者不构成等同，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。遂判决撤销一审判决，驳回竞业公司的诉讼请求。竞业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年7月23日裁定驳回竞业公司的再审申请。
裁判文书摘录：
被诉侵权产品中插口、承口的管内径虽然一致，但是二者的管外径并不一致，具体表现为承口管外径上设有用于安装钢套环的水平凹台，并且承口管外径与钢套环紧密配合；而插口管外径呈不规则台阶状。虽然现有技术《顶管施工技术》中已经公开了注浆减阻的工作原理以及注浆孔、台阶状管外径等技术特征，本领域的普通技术人员在顶管施工中为了实现注浆减阻的目的，能够在《顶管施工技术》所给出的技术启示下，显而易见地想到被诉侵权产品中的注浆孔以及插口管外径呈不规则台阶状等技术特征，无需付出创造性劳动。但是，由于被诉侵权产品中的插口管外径呈不规则台阶状，一方面导致插口管外径与钢套环之间并不能紧密配合，无法实现增强管道连接密封性的功能和效果；另一方面能够在管外径与钢套环之间形成供减阻砂浆通过的环形空间，使得从注浆孔中注入的减阻砂浆可以经由该环形空间均匀分布在管道周围，形成润滑套，实现减少管道外壁与土壤间的摩擦阻力，提高管道顶进效率的有益功能和效果。因此，被诉侵权产品中技术特征“插口管外径呈不规则台阶状”所实现的功能和效果，与权利要求1中“管头和管尾管径一致”所实现的功能和效果具有实质性的差异，二者不属于等同的技术特征，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。
（审判长 王永昌 代理审判员 李剑 代理审判员 罗霞）
案例简评：
按照司法解释，认定等同特征，需要符合“三个基本相同、一个容易想到”的要求，即判断是否属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，法院认为虽然认为被诉侵权产品的不同特征属于无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，但是，由于被诉侵权产品采用了不同的手段，而且获得了不同的功能和效果，因而，二者不属于等同的技术特征。
实际上，一般在认定“等同侵权”时，首先需要考虑“三个基本相同”的要求。如果不符合“三个基本相同”的要求，一定不属于等同特征，就无需再判断是否属于本领域普通技术人员无须创造性劳动就容易想到的。但是，本案被诉侵权人提出了该不同的技术特征的相对于现有技术是容易想到的，最高人民法院首先回应了这一抗辩，认为尽管该不同的技术特征是容易想到的，但是，认定等同特征还需要继续判断是否符合“三个基本相同”的要求，而本案是不符合这一要求的。
总而言之，只有“三个基本相同”和“一个容易想到”这两个方面的条件同时具备，才能够认定二者属于等同的技术特征。

案例三：北京市捷瑞特弹性阻尼体技术研究中心与北京金自天和缓冲技术有限公司、王菡夏侵害实用新型专利权纠纷再审案
案号：（2013）民申字第1146号
裁判要旨：技术手段相反是否构成等同特征
被诉侵权技术方案的技术手段与权利要求明确限定的技术手段相反，技术效果亦相反，且不能实现发明目的的，不构成等同侵权。
案情简介：
本案在一审中,捷瑞特中心与金自天和公司共同确认被诉侵权产品没有涉案专利权利要求1中的套筒座和弹性阻尼体，被诉侵权产品的单向限流装置安装方式与涉案专利权利要求1的安装方式相反。在申请再审中，双方当事人的争议焦点在于被诉侵权产品与涉案专利权利要求1中的单向限流装置的安装方式是否构成等同。
裁判文书摘录：
从涉案专利说明书的记载来看，涉案专利的发明目的是提供一种快进慢出型的弹性阻尼体缓冲器。为实现这一发明目的，涉案专利在单向限流装置上采取了压缩行程时打开,回复行程时关闭的安装方式，以达到承撞头快进慢出的效果。对此，涉案专利权利要求1对单向限流装置的安装方式也作出了明确的限定。而本案被诉侵权产品在单向限流装置上采取的是压缩行程时关闭，回复行程时打开的安装方式,实现的是承撞头慢进快出的效果。因此,本案被诉侵权产品在单向限流装置的安装方式上与涉案专利权利要求1限定的安装方式既不相同，也不等同,没有落入涉案专利权的保护范围。捷瑞特中心关于二者构成等同的申请再审理由不能成立,本院不予支持。
（审判长 王永昌 代理审判员 秦元明 代理审判员宋淑华）
案例简评：
本案首先分析涉诉侵权产品的技术手段相反，技术效果也相反，不符合“三基本”的要求，已经可以认定不属于等同特征，而无需再判断是否属于“一普通”的要求。在判断是否是基本相同的功能和效果时，如果被诉侵权产品不能实现本发明的目的，显然就不具备基本相同的功能和效果。

案例四：浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟侵害发明专利权纠纷再审案
案号：（2013）民提字第225号
裁判要旨：方法步骤顺序的变化是否构成等同
方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，从而导致发生步骤顺序改变时限制等同原则的适用，关键在于所涉步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种顺序改变是否会带来技术功能或者技术效果的实质性差异。
案情简介：
涉案专利为一项名称为”布塑热水袋的加工方法”发明专利,专利号为200610049700.5。该专利权利要求1为：布塑热水袋的加工方法,布塑热水袋由袋体、袋口和袋塞所组成,所述的袋体有内层、外层和保温层,在袋体的边缘有粘合边,所述的袋塞是螺纹塞座和螺纹塞盖,螺纹塞座的外壁有复合层,螺纹塞盖有密封垫片,袋塞中的螺纹塞座是聚丙烯材料,复合层是聚氯乙烯材料,密封垫片是硅胶材料所制成,其特征在于:
第一步:首先取内层、保温层以及外层材料；
第二步:将内层、保温层、外层依次层叠,成为组合层；
第三步:将两层组合层对应重叠,采用高频热合机按照热水袋的形状对两层组合层边缘进行高频热粘合；
第四步:对高频热粘合的热水袋进行分只裁剪；
第五步:取聚丙烯材料注塑螺纹塞座,再把螺纹塞座作为嵌件放入模具,另外取聚氯乙烯材料在螺纹塞座外二次注塑复合层；
第六步:将有复合层的螺纹塞座安入袋口内,与内层接触,采用高频热合机对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合；
第七步:对热水袋袋体进行修边；
第八步:取塑料材料注制螺纹塞盖；
第九步:取硅胶材料注制密封垫片；
第十步:将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；
第十一步:充气试压检验,向热水袋充入压缩空气进行耐压试验；
第十二步:包装。
专利权人认为将涉案专利权利要求1中的第6、7步互换和第10、11步互换后的技术特征与互换前没有实质区别，被诉侵权人构成等同侵权。
裁判文书摘录：
方法发明专利的权利要求是包括有时间过程的活动,如制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法等权利要求。涉及产品制造方法的发明专利通常是通过方法步骤的组合以及一定的步骤顺序来实现的。方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用,从而导致在步骤互换中限制等同原则的适用,关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。具体到本案中,涉案专利权利要求1的第6步是对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合的步骤；第7步是对热水袋袋体进行修边的步骤。被诉侵权方法采取的步骤是先对热水袋袋体进行修边,而后对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合。乐雪儿公司主张按此步骤加工可以节省后续步骤中被加工产品所占用的空间,利于快速加工和提高加工精度,并能够使产品直接进入检测工序。本院认为,从被诉侵权方法此前的加工步骤来看,其已在第4步中对高频热粘合后的热水袋进行了裁剪,此时修边的主要目的是为了使热水袋好看,接近成品,其减少空间的作用非常有限,而且多余边角料的存在不会干扰塞座的粘合,对塞座粘合不会产生实质性影响,因而这两个步骤的实施不具有先后顺序的唯一对应性,先修边还是先进行热粘合对于整个技术方案的实现没有实质性影响,且这两个步骤的互换在技术功能和技术效果上也没有产生实质性的差异,故被诉侵权方法调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第6、7步属于相等同的技术特征。
涉案专利权利要求1的第10步是将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；第11步是充气试压检验。被诉侵权方法采用的是先充气试压检验,后将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座的步骤。乐雪儿公司主张这种步骤互换所带来的效果是,不需要将螺纹塞座安装好后再取下来进行充气检测,因而可以节省时间,保证检测质量。本院认为,对热水袋进行充气试压检验,需要通过热水袋的口部进行。按照涉案专利权利要求1的第10、11步的步骤进行操作,在进行充气试压检验前,必须要从螺纹塞座中旋下螺纹塞盖后方能进行,与被诉侵权方法所采取的先试压检验后再装配螺纹塞盖的步骤相比,这种操作步骤实质上是增加了充气试压检验的操作环节,导致操作时间延长,效率降低。故将第10、11步的步骤调换后,确实产生了如乐雪儿公司主张的减少操作环节、节约时间、提高效率的技术效果,因此这种步骤互换所产生的技术效果上的差异是实质性的,调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第10、11步不构成等同技术特征。
（审判长王永昌   审判员 李剑 代理审判员 宋淑华）
案例简评：
方法权利要求的方法步骤顺序发送改变，也有可能构成等同特征，其关键是判断调换步骤顺序是否对技术功能或效果产生实质性影响。本案中，第6、7步调换顺序没有实质影响，所以构成等同的特征；但是，第10、11步调换带来了减少操作环节、节约时间、提高效率等不同的技术效果，所以，不构成等同的及时特征。

3.5.4 小结
认定等同侵权，首先要对权利要求的特征进行合理划分，并与被诉侵权技术方案进行一一比对。如果被诉侵权技术方案中有一个或多个特征与权利要求不同，此时，就需要进行等同特征的判断。
判断等同特征，首先要判断“三个基本相同”，其中技术手段是否基本相同是分析的起点。通常而言，被诉侵权技术方案具有不同的技术特征往往意味着技术手段不同，那么，关键是具体分析该不同的技术手段在被诉侵权技术方案中是否具有基本相同的技术功能或效果。权利要求中技术特征的技术功能、效果，不可能在说明书中全部具有明确记载。因此，判断该技术特征在权利要求中的功能、效果，应当站位在本领域技术人员的角度，综合考量技术效果是否确因该技术特征产生，以及技术效果的显著程度等因素，确认该技术特征的功能和效果。
即便当说明书中明确记载了技术特征的技术功能、效果时，这样的记载仅是专利权人的主观认识和单方面的陈述，仅可以作为权利要求解释的参考，此时仍然需要以本领域技术人员的视角来客观判断技术特征的技术效果。但是，如果可以确认特定技术特征可以取得说明书中记载的技术功能或效果，此时，在等同侵权判定时，就需要以此为依据，判断被诉侵权技术方案中的对应特征，是否具有基本相同的功能或效果。
如果不符合“三个基本相同”的要求，就可以认定不属于等同特征；如果符合“三个基本相同”的要求，还需要进一步证明符合“一个容易想到”的要求，才能认定构成等同特征。但是，实务中对“一个容易想到”的认定较弱，一般认为只要符合“三个基本相同”的要求，就推定满足“一个容易想到”的要求。

实务总结


专利撰写质量评价标准（2019）

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专利知识丨了解专利转让流程

第一步：寻找专利转让的途径

这是专利转让流程中最基本的一个环节，而且也非常容易实现。宣召专利转让的方法其实有很多，例如可以在专利网站上进行转让，也可以委托专利中介机构，甚至还可以自己寻找相关的企业等方式。

第二步：专利转让人和专利受让人签署专利权转让合同

这是专利转让流程关键一步。只有专利转让人和受让人双方取得一致的意见之后才能有效地开展之后的转让相关工作。在转让合同中，对于双方的利益都应该有明确地文字内容。

第三步：双方准备好专利转让需要的相关文件

这些文件应该严格地按照规定的形式进行填写，这样就可以缩短国家知识产权局审核文件的时间，加快审核的速度。

第四步：委托专利代理机构将相关的文件递交给专利局。

这是专利转让流程中重要的一个部分。因为只有专利局审核通过后才能让专利转让具有法律依据。所以在这个过程中，委托的专利代理机构会在其中发挥重要的作用，选择适当的专利代理机构也是这个过程中也是不容忽视的一个细节。

第五步：等待专利转让结果。

当专利局审查后，会对审查结果做出通知。如果审核通过的话，专利局一般会在2到6个月内发专利转让合格通知书。并且可以在国家知识产权局专利库中查询到相关的变更结果。

收到手续合格通知书自提出请求之日起一个月内缴纳著录项目变更费200元；
如果变更时委托的代理机构跟申请时不同，则还需要缴纳委托关系的变更费用50元。（该变更费用已取消）

申请人或者专利权人事项的变更：申请人或者专利权人未发生变化而姓名或名称、地址、邮编、国籍或者注册的国家（地区）、组织机构代码或居民身份证件号码发生改变；因权利的转让、继承、赠与以及经法院判决、调解所引起的权利转移等相应事项的变化。

向外国人转让专利的特殊规定

涉及禁止类技术，根据《技术进出口管理条例》的规定予以禁止，不得转让；

涉及限制类技术，当事人应按《技术进出口管理条例》的规定办理技术进出口审批手续；获得批准的，当事人凭《技术出口许可证》到国家知识产权局办理转让登记手续；

涉及自由类技术，当事人应按《技术出口管理条例》和《技术进出口合同登记管理办法》的规定，办理技术进出口登记手续；经登记的，当事人凭国务院商务主管部门或者地方商务主管部门出具的《技术出口合同登记证书》到国家知识产权局办理转让登记手续。

中国发明专利文献号背后“隐藏”的一些知识

（一）关于发明专利申请号

申请日在1985.04.01至2003.09.30之间，发明专利申请号由国家代码CN+两位申请年份+发明专利申请种类号1+5位流水号+校验位组成，其中1985年～1988年期间无校验位，另流水号是否按顺序使用暂不确定。例如，新中国第一件发明专利申请号为CN85100001。

申请日在2003.10.01至2003.12.31之间，发明专利申请号由国家代码CN+四位申请年份+发明申请种类号1+7位流水号+校验位组成，其7位流水号自0100001开始使用，顺序递增。例如，申请日在此期间公布的第一件发明专利申请号为CN200310100003.4。

申请日在2004.01.01之后，发明专利申请号由四位申请年份+发明申请种类号1+7位流水号+校验位组成，其7位流水号每一自然年度从0000001开始使用，顺序递增。例如，2004年第一件发明专利申请号为200410000001.2，2005年第一件发明专利申请号为200510000001.7。

（二）关于发明专利申请公布号

申请日在1985.04.01至1988.05.14之间，且发明申请公布日在1989.01.04（不含当日）之前，其公布号由国家代码CN+两位申请年份+发明专利申请种类号1+5位流水号（每年从00001重新开始）+文献种类代码A组成，例如新中国第一件发明专利的公布号为CN85100001A，此期间最后一件发明专利申请公布号为CN88105901A。在国知局专利检索及分析系统中检索该区间数量为23020件，其中，申请年为1985的数量为8054件；1986数量为7366件；1987数量为6057件；1988数量为1543件。经确认，各检索数量与相应流水号最大值并不一致，且相差甚远，表明此期间不能通过流水号初步判断发明专利公布数量。

公布日在1989.01.04至2007.07.11之间，其公布号由国家代码CN+发明专利申请种类号1+6位流水号+文献种类代码A组成，此期间第一件发明专利申请公布号为CN1030001A，最后一件发明专利申请公布号为CN1998274A，6位流水号按公布时间顺序由1递增。按流水号计算此期间发明专利公布数量为968273件，笔者在国知局专利检索及分析系统中检索数量为968272件，流水号最大值与公布数量几乎一致，表明此期间流水号按公布时间顺序递增。

公布日在2007.07.18日之后（当时公布频率为周更，上一次公布日为2007.07.11）其公布号由国家代码CN+发明专利申请种类号1+8位流水号+文献种类代码A组成，此期间第一件发明专利申请的公布号为CN100998275A，其流水号后6位继承上一阶段流水号最大值。截止到2020.03.31，最新的发明专利申请公布号为CN110933958A。按流水号计算，此期间发明专利公布数量为9935683，在国知局专利检索及分析系统中的相应检索数量为9918414件，流水号最大值与公布数量基本一致，表明此期间流水号按公布时间顺序递增。也可以看出，我国目前为止总计公布发明专利申请数量约为10933958-（30001-23020）=10926977件。

（三）总结与应用

了解中国发明专利文献号，不仅是作为一个专利从业者的基本功，而且其对于我们的专利分析工作也有着很大的帮助。国知局每年会公布一个自然年度的发明专利申请受理数量，至于在该自然年度内某段时间内的受理数量是否能够从国知局或者商业机构获得，笔者限于实务经验不得而知。因此下述内容将简述一种推测受理数量的途径，但所述内容仅代表笔者个人观点，如有错误，欢迎交流。

例1：

国知局公布2019年发明专利申请受理数量为140.1万。在国知局专利检索及分析系统检索申请日=2019.12.31，勾选中国发明申请，检索结果第一项申请号为CN201910843226.0，通过流水号推测2019发明专利申请受理数量为84.3万，但与实际受理数量相差甚远，进一步分析其法律状态，可知该专利申请原申请日2019.09.06，后补交附图重新确定申请日为2019.12.31。检索结果第二项为CN201911409683.5，推测2019发明专利申请受理数量为140.9万，该结果与实际数据相差不大。

例2：

国知局公布2018年发明专利申请受理数量为154.2万。在国知局专利检索及分析系统检索申请日=2018.12.31，勾选中国发明申请，检索结果第一项申请号为CN201811630933.3，通过流水号推测2018发明专利申请受理数量为163.0万。该结果与实际数据相差不大。

例3：

国知局公布2017年发明专利申请受理数量为138.2万。在国知局专利检索及分析系统检索申请日=2017.12.31，勾选中国发明申请，检索结果第一项申请号为CN201711019553.1，通过流水号推测2017发明专利申请受理数量为101.9万，但与实际受理数量相差甚远，进一步分析其法律状态，可知该专利申请亦是重新确定申请日为2017.12.31。检索结果第二项为CN201711496258.5，推测2019发明专利申请受理数量为149.6万，该结果与实际数据相差不大。

例4：

比如想要了解2019年第一季度的中国发明专利情况。我们可以打开国知局专利检索及分析系统，在高级检索项中输入申请日=20190331，勾选中国发明申请，点击检索，结果列表中第一件申请号为CN201910254470.3。据上文可知，由于专利申请流水号按顺序递增的原因，我们可以估算2019年第一季度的发明专利申请受理数量在254470件左右，公布数量和授权数量经检索可知

最新法律全文

中华人民共和国专利法

中华人民共和国专利法
（1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过　根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正　根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正　根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正　根据2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第四次修正）

目　　录

第一章　总　　则
第二章　授予专利权的条件
第三章　专利的申请
第四章　专利申请的审查和批准
第五章　专利权的期限、终止和无效
第六章　专利实施的特别许可
第七章　专利权的保护
第八章　附　　则

第一章　总　　则

第一条　为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。
第二条　本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第三条　国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第四条　申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。
第五条　对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
第六条　执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
第七条　对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。
第八条　两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
第九条　同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
第十条　专利申请权和专利权可以转让。
中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。
转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第十二条　任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
第十三条　发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
第十四条　专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。
除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
第十五条　被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。
第十六条　发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。
专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。
第十七条　在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。
第十八条　在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。
中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。
专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。
第十九条　任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。
中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。
国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。
对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。
第二十条　申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。
滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。
第二十一条　国务院专利行政部门应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。
国务院专利行政部门应当加强专利信息公共服务体系建设，完整、准确、及时发布专利信息，提供专利基础数据，定期出版专利公报，促进专利信息传播与利用。
在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。

第二章　授予专利权的条件

第二十二条　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第二十四条　申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；
（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
第二十五条　对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质；
（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

####第三章　专利的申请
第二十六条　申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。
请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。
说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。
第二十七条　申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。
申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。
第二十八条　国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
第二十九条　申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
第三十条　申请人要求发明、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本。
申请人要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。
申请人未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
第三十一条　一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
第三十二条　申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
第三十三条　申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

####第四章　专利申请的审查和批准
第三十四条　国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
第三十五条　发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。
国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。
第三十六条　发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。
发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。
第三十七条　国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。
第三十八条　发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。
第三十九条　发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
第四十条　实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
第四十一条　专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，作出决定，并通知专利申请人。
专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

####第五章　专利权的期限、终止和无效
第四十二条　发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。
自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。
为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。
第四十三条　专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。
第四十四条　有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：
（一）没有按照规定缴纳年费的；
（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
第四十五条　自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。
第四十六条　国务院专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。
对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
第四十七条　宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

####第六章　专利实施的特别许可
第四十八条　国务院专利行政部门、地方人民政府管理专利工作的部门应当会同同级相关部门采取措施，加强专利公共服务，促进专利实施和运用。
第四十九条　国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
第五十条　专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。
专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。
第五十一条　任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。
开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。
实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。
第五十二条　当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。
第五十三条　有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：
（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
第五十四条　在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第五十五条　为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
第五十六条　一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
第五十七条　强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第五十三条第（二）项规定的情形。
第五十八条　除依照本法第五十三条第（二）项、第五十五条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。
第五十九条　依照本法第五十三条第（一）项、第五十六条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
第六十条　国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。
给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定。
第六十一条　取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。
第六十二条　取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。
第六十三条　专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

####第七章　专利权的保护
第六十四条　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条　未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第六十六条　专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。
第六十七条　在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
第六十八条　假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十九条　负责专利执法的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，有权采取下列措施：
（一）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；
（二）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；
（三）查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；
（四）检查与涉嫌违法行为有关的产品；
（五）对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。
管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷时，可以采取前款第（一）项、第（二）项、第（四）项所列措施。
负责专利执法的部门、管理专利工作的部门依法行使前两款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。
第七十条　国务院专利行政部门可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷。
地方人民政府管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人请求处理专利侵权纠纷，对在本行政区域内侵犯其同一专利权的案件可以合并处理；对跨区域侵犯其同一专利权的案件可以请求上级地方人民政府管理专利工作的部门处理。
第七十一条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
第七十二条　专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。
第七十三条　为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。
第七十四条　侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。
第七十五条　有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
第七十六条　药品上市审评审批过程中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。
药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人也可以就申请注册的药品相关的专利权纠纷，向国务院专利行政部门请求行政裁决。
国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。
第七十七条　为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
第七十八条　违反本法第十九条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十九条　管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。
管理专利工作的部门违反前款规定的，由其上级机关或者监察机关责令改正，消除影响，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第八十条　从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。

####第八章　附　　则
第八十一条　向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续，应当按照规定缴纳费用。
第八十二条　本法自1985年4月1日起施行。

修订历史及解读

全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国专利法修正案（草案）》修改情况的汇报

来源： 中国人大网 2020年10月19日
全国人民代表大会常务委员会：
常委会第七次会议对专利法修正案（草案）进行了初次审议。会后，法制工作委员会将草案印发各省、自治区、直辖市、基层立法联系点和中央有关部门以及部分高等院校、研究机构征求意见，在中国人大网全文公布草案征求社会公众意见。宪法和法律委员会、教育科学文化卫生委员会、法制工作委员会联合召开座谈会，听取中央有关部门、全国人大代表、协会、企业以及专家学者对草案的意见。宪法和法律委员会、法制工作委员会还到湖北、重庆进行调研，听取意见；并就草案的有关问题与有关部门交换意见，共同研究。宪法和法律委员会于2019年5月30日、2020年6月12日召开会议，根据常委会组成人员的审议意见和各方面意见，对修正案草案进行了逐条审议。教育科学文化卫生委员会、司法部、国家知识产权局和国家药品监督管理局的负责同志列席了会议。6月23日，宪法和法律委员会召开会议，再次进行了审议。现就专利法修正案（草案）主要问题的修改情况汇报如下：
一、有的地方、部门、单位和专家提出，现行专利法只对产品的整体外观设计给予专利保护，对于产品的局部设计创新未明确给予保护，不利于鼓励设计人积极从事外观设计专利创新，建议增加相关规定。宪法和法律委员会经研究，为鼓励设计行业创新，参照国际通行做法，建议对现行专利法第二条第四款关于外观设计定义的规定进行修改，增加对产品“局部的”外观设计给予专利保护的规定。
二、草案第一条在规定单位可以依法处置其职务发明创造专利的申请权和专利权的基础上，增加规定，单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。有的常委会组成人员和地方、部门、专家提出，对于职务发明，单位是否进行产权激励，如何进行产权激励，属于单位自主决策的范围，法律不宜“一刀切”地提出要求。宪法和法律委员会经研究，建议将这些激励性规定作为倡导性规定，对现行专利法第十六条作出修改：国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。
三、有的部门、单位和专家提出，反垄断法对排除、限制竞争的垄断行为，已作了明确规定，滥用专利权排除、限制竞争，构成垄断行为的，应当依据反垄断法进行处理。宪法和法律委员会经研究，建议将草案第二条修改为：滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照反垄断法处理。
四、有的意见提出，新一轮机构改革后，专利复审委员会已被取消，专利复审申请、宣告专利权无效请求等，改由国家知识产权局作出审查决定，建议对专利法关于专利复审委员会的规定作出修改。宪法和法律委员会经研究，建议删除现行专利法第四十一条中“国务院专利行政部门设立专利复审委员会”的规定，同时将相关条款中的“专利复审委员会”删除，或者修改为“国务院专利行政部门”。
五、有的常委会组成人员和地方、部门提出，专利开放许可期间，专利权人也可以在开放许可之外，通过个别协商的方式作出普通许可，建议在法律中对相关内容予以明确；有的提出，专利权属于民事权利，当事人就实施开放许可发生纠纷的，除依法请求国务院专利行政部门调解外，也可以通过协商、诉讼等方式解决。宪法和法律委员会经研究，建议对草案的相关规定作如下修改：一是增加规定，开放许可期间，“专利权人也可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可”；二是增加规定：当事人就实施开放许可发生纠纷的，“由当事人协商解决”；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，“也可以向人民法院起诉”。
六、草案第十七条增加规定了网络专利侵权的处理和网络服务提供者的责任。有的常委委员和地方、部门提出，电子商务法对网络知识产权侵权通知删除规则和相关各方的责任作了详尽的规定，民法典侵权责任编对此也有规定，网络专利侵权处理，可以直接适用上述相关规定，专利法不必再作规定。宪法和法律委员会经研究，建议删去草案第十七条。
七、草案第十八条中规定，专利侵权法定赔偿数额的下限为十万元。有的常委会组成人员和地方、部门、专家提出，实践中相当比例的专利（主要是实用新型和外观设计）市场价值较低，十万元的赔偿数额偏高，对当事人责任过重，建议下调或者取消；有的提出，商标法对商标侵权的法定赔偿没有规定下限，建议衔接。宪法和法律委员会经研究，建议取消专利侵权法定赔偿十万元的下限。
八、落实有关经贸协议，涉及在专利法中对专利保护期补偿和药品专利纠纷早期解决机制问题作出规定。根据国家知识产权局关于专利保护期补偿问题的修改建议，国家药监局关于药品专利纠纷早期解决机制问题的修改建议，以及国家知识产权局关于专利新颖性问题的修改建议，在草案中分别增加了相应规定。
此外，还对草案作了一些文字修改。
修正案草案二次审议稿已按上述意见作了修改，宪法和法律委员会建议提请本次常委会会议继续审议。
修正案草案二次审议稿和以上汇报是否妥当，请审议。
全国人民代表大会宪法和法律委员会
2020年6月28日

关于《中华人民共和国专利法修正案（草案）》的说明

——2018年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上

国家知识产权局局长 申长雨
来源： 中国人大网 2020年10月19日
委员长、各位副委员长、秘书长、各位委员：
我受国务院委托，现对《中华人民共和国专利法修正案（草案）》作说明。
一、修改的必要性
党中央、国务院高度重视知识产权保护。习近平总书记指出，要加强知识产权保护，完善执法力量，加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。李克强总理强调，保护知识产权就是保护创新，要加强知识产权保护和运用，依法严厉打击侵犯知识产权和制假售假行为。当前，我国经济正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期，创新是引领发展的第一动力，加强知识产权保护、提高自主创新能力，已经成为加快转变经济发展方式、实施创新驱动发展战略的内在需要。我国现行专利法于1985年施行，曾分别于1992年、2000年、2008年进行过三次修正，对鼓励和保护发明创造、促进科技进步和创新发挥了重要作用。随着形势发展，专利领域出现了一些新情况、新问题：专利权保护效果与专利权人的期待有差距，专利维权存在举证难、成本高、赔偿低等问题，跨区域侵权、网络侵权现象增多，滥用专利权现象时有发生；专利技术转化率不高，专利许可供需信息不对称，转化服务不足；适应加入相关国际条约和给发明人、设计人取得专利权提供更多便利的需要，专利授权制度也有待进一步完善。为了进一步贯彻落实党中央、国务院部署要求，解决实践中存在的问题，有必要修改现行专利法。
2015年7月，国家知识产权局报请国务院审议《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》。原国务院法制办收到此件后，深入调查研究，先后两次征求有关部门、地方政府和有关团体意见，并向社会公开征求意见，反复研究、修改完善。今年以来，司法部又会同国家知识产权局等部门根据新形势新要求，反复研究、协调、修改，形成了《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（以下简称草案）。草案已经国务院第33次常务会议讨论通过。
二、草案主要内容
草案在总体思路上主要把握了以下三点：一是加强对专利权人合法权益的保护。加大对专利侵权行为的惩治力度，在充分发挥司法保护主导作用的同时，完善行政执法，提升专利保护效果和效率。二是促进专利实施和运用。完善对发明人、设计人激励机制以及专利授权制度，加强专利公共服务，为专利权的取得和实施提供更多便利，激发创新积极性，促进发明创造。三是将实践证明成熟的做法上升为法律规范。
（一）加强对专利权人合法权益的保护。
一是加大对侵犯专利权的赔偿力度。规定：对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额一到五倍内确定赔偿数额；并将在难以计算赔偿数额的情况下法院可以酌情确定的赔偿额，从现行专利法规定的一万元到一百万元提高为十万元到五百万元。（第十八条第一款、第二款）
二是完善举证责任。增加规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。（第十八条第四款）
三是完善专利行政执法。增加规定：国务院专利行政部门可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷；管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷，对在本行政区域内侵犯其同一专利权的案件可以合并处理；对跨区域侵犯其同一专利权的案件可以请求上级人民政府管理专利工作的部门处理。（第十六条）
四是明确网络服务提供者对网络侵权的连带责任。增加规定：专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施，网络服务提供者未及时采取必要措施的，要承担连带责任。（第十七条）
五是明确诚实信用和禁止权利滥用原则。增加规定：申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。（第二条）
（二）促进专利实施和运用。
一是明确单位对职务发明创造的处置权。增加规定：单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用。（第一条）
二是加强专利转化服务。规定：国务院专利行政部门应当加强专利信息公共服务体系建设，提供专利信息基础数据，促进专利信息传播与利用；国务院专利行政部门、地方人民政府管理专利工作的部门应当会同同级相关部门采取措施，加强专利公共服务，促进专利实施和运用。（第三条、第九条）
三是新设专利开放许可制度。增加规定：专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可；任何人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。（第十条、第十一条）
（三）完善专利授权制度。
一是新设外观设计专利申请国内优先权制度。规定：申请人自外观设计在国内第一次提出专利申请之日起六个月内，又就相同主题在国内提出专利申请的，可以享有优先权。（第五条）
二是优化要求优先权程序。放宽专利申请人提交第一次专利申请文件副本的时限。（第六条）
三是延长外观设计专利权保护期。适应我国加入关于外观设计保护的《海牙协定》需要，将外观设计专利权的保护期由现行专利法规定的十年延长至十五年。（第七条）
草案和以上说明是否妥当，请审议。

专利法第四次修改涉及的29个条文解读

2020年10月19日马德刚 | 李静
前序：

2020年10月17日，习近平主席签发《中华人民共和国主席令》（第五十五号）：“《全国人民大表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2020年10月17日通过，现予公布，自2021年6月1日起施行。”

背景：

我国现行专利法于1985年实施，曾分别于1992年、2000年和2008年进行过三次修正，对鼓励和保护发明创造、促进科技进步和创新发挥了重要作用。

近年来，随着我国科技和经济形势的发展，进一步加强知识产权保护、提高自主创新能力，已经成为我国加快转变经济发展方式、实现创新驱动发展战略的内在需要。然而，这同时暴露了我国现行《专利法》对专利保护存在的问题：专利侵权大量存在，专利维权取证难、成本高、赔偿低，滥用专利权现象时有发生，专利技术转化率不高，专利授权程序不完善、外观设计专利保护不健全等。

在这样的背景下，《专利法》的第四次修改已酝酿多年。早在2015年12月3日，原国务院法制办公布《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》；经过第十三届全国人大常委会第一次审议后，全国人大网站于2019年1月4日公布了《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（“一审稿”）；经全国人大常委会第二次审议后，全国人大网站于2020年6月28日公布《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》（“二审稿”）。经广泛征求意见并修改、审议后，《中华人民共和国专利法修正案（2020）》由全国人大常委会于2020年10月17日正式通过。

解读：

主题词1是“主席令”。《立法法》第44条规定：“常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布”。

主题词2是“修改”。对专利法有修改权的国家机关是全国人民代表大会常务委员会。《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

主题词3:“通过”。

《立法法》第二十九条规定，“列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议。常务委员会会议第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。”

“三审”制是我国国家权力机关在实践中逐渐完善起来的立法审议程序。第五届全国人大以前，对法律案的审议只有一次，从第六届全国人大起改为两审。《立法法》通过后，全国人大常委会审议法律案一般实行“三审”制，在原来二审的基础上，增加了对关键问题和有较大争论问题的协调环节，由法律委员会在统一审议的基础上向常委会报告审议结果，再进行“三审”。

本次修改专利法的决定，是全国人大常委会严格经过三审后通过的。

具体条文的解析

一、将第二条第四款修改为：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

解读：

关键词：产品局部的外观设计

法律问题：根据《专利法修正案（2020）》，产品局部的外观设计可以单独受到保护。

修法效果：此次《专利法》（以下简称《专利法（2008）》）修改前，我国只保护（工业）产品整体的外观设计，而不保护产品局部的外观设计。《专利审查指南》第一部分第三章“7.4不授予外观设计专利权的情形”之（3）列明“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等”；具体来说，作为一个完整产品的茶杯，包含茶杯本体、杯盖、杯把三部分，三部分可以分别构成一个局部设计，但是依据《专利法（2008）》，只有将这三部分作为一个整体、一件外观设计专利申请才可能获得授权和保护。

产品局部的外观设计，是指对产品上某一部分的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，而不是指对组成该产品的零部件的设计。根据《专利法修正案2020》，可以获得保护的产品的局部外观设计，并不以“可分割或可单独出售或可单独使用”为必要；只需：（1）为外观设计的要素（形状、图案或形状、图案、色彩）或要素的结合；（2）富有美感；（3）适于工业应用。

因此，对于产品的局部设计，如果该部分可分割或可单独出售或可单独使用，权利人可以决定将其作为产品的局部外观设计予以保护，或单独申请一个传统的整体外观设计专利；如果该部分不可分割、不可单独出售且不可单独使用，则权利人可以直接将其作为产品的局部外观设计予以保护。《专利法修正案（2020）》的实施将扩大了外观设计保护范围，更大范围内鼓励创新。同时，外观设计专利的授权、确权、侵权判定程序也将更加复杂。

问题延伸：外观设计侵权判定中的“整体观察、综合判断”原则是否能沿用到“产品局部的外观设计”上？如果不能，是否需要创设新的裁判规则？

二、将第六条第一款修改为：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。”

解读：

关键词：单位对职务发明的处置权

法律问题：职务发明的专利申请权和专利权的归属

修法效果：专利申请权包括是否将发明创造申请专利的权利、是否公开发明人的权利、撤回发明申请的权利、发明创造共同申请的权利等；专利权包括制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品、使用专利方法以及使用、许诺销售、销售进口依照该专利方法直接获得的产品，以及许可他人实施、转让专利技术的权利等。依据《专利法（2008）》，职务发明属于单位所有，相对于做出职务发明的发明人而言，单位针对专利的申请、专利的实施、许可、转让等依法享有绝对的权利。

根据《专利法修正案（2020）》，单位对于职务发明的专利申请权和专利权不再享有天然的权利，为了促进职务发明创造的实施和利用，单位有权自由处置该职务发明的权属；职务发明的专利申请权和专利权归发明人或其他第三方主体所有不再违反法律的规定。

三、将第十四条改为第四十九条。

解读：

关键词：调整法条顺序

原专利法第十四条：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。”

修改效果：原第四十八条所在的章节为“第六章 专利实施的强制许可”。本条修改说明原第十四条的内容应属于“强制许可”部分。针对本条的修改属于立法技术层面，使得《专利法》更加规范和体系化。

四、将第十六条改为第十五条，增加一款，作为第二款：“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。”

解读：

关键词：职务发明的“创新收益”

修法效果：根据《专利法（2008）》及其他相关法律法规，单位对职务发明人的“创新收益”主要侧重于“现金”形式的奖励和报酬。本次修订扩大了“创新收益”的范围，通过鼓励单位对职务发明人采取更加灵活多样的激励机制，激发发明人和设计人的创新积极性，更大程度上鼓励创新创造。

五、增加一条，作为第二十条：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”

解读：

关键词1：“诚实信用”

修法效果：诚实信用作为民法的基本原则，被增加至《专利法修正案（2020）》中，强化了诚实信用原则对权利人申请专利和行使专利权的指导作用。这也是为了规制目前市场上大量存在的不规范申请和专利权滥用的行为，如为“骗取”政府补贴的“非正常申请”、为骚扰竞争对手的“进攻性布局”、利用无关专利对竞争对手发起恶意诉讼、利用无关专利向电商平台恶意投诉、阻碍竞争对手的IPO等。

关键词2：“滥用专利权”

修法效果：这一条款的增加，目的在于规制部分专利权人利用其专利权排除和妨害正常的市场竞争秩序，损害公共利益和他人的合法权益；规制对象特别包括了标准必要专利的权利人。《专利法（2008）》对新兴通信领域的“标准必要专利（SEP）”几乎没有明确涉及；因此法律针对标准必要专利权人违背FRAND承诺“滥用专利权”的行为无法有效规制。将“滥用专利权”与《反垄断法》关联，对于引导“标准必要专利权人”依法实施和运用其专利权具有重要的积极意义。

六、删除第二十一条第一款中的“及其专利复审委员会”；将第二款修改为：“国务院专利行政部门应当加强专利信息公共服务体系建设，完整、准确、及时发布专利信息，提供专利基础数据，定期出版专利公报，促进专利信息传播与利用。”

解读：

关键词1：“专利复审委员会”

修法说明：2019年国家机构改革中，专利复审委员会的职能转由新组建的“国家知识产权局专利局复审和无效审理部”承担，此处为适应性修改。

关键词2：“专利信息公共服务体系”

修法效果：建设“专利信息公共服务体系”是国家提升专利管理和服务水平的一项重要举措。专利公告文本、经无效程序后的修改文本、权利要求被宣告全部无效或部分无效的文本等公开信息均是确定专利权的依据。但目前经过无效宣告程序的专利文本的公告程序存在明显滞后性，且经无效程序的修改文本对于普通公众不易获取；此外公众调取专利审查档案、申请专利权评价报告等时间冗长。目前的现状使得公众并不能充分利用专利公开信息，“以公开换保护”的制度优势并未得到充分保障。但根据《专利法修正案（2020）》，如何搭建专利信息公共服务体系，专利信息公共服务体系将在多大程度上解决目前国家有关部门专利管理和服务的现状，尚待进一步明确。

七、在第二十四条中增加一项，作为第一项：“（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的”。

解读：

原专利法第二十四条：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。”

关键词：不丧失新颖性的公开

修法效果：对于在国家出现紧急状态和非常情况时为公共利益而首次公开的技术方案，给予六个月的不丧失新颖性的公开，增加了法定“不丧失新颖性公开”的情形。

延伸问题：对于PCT申请或巴黎公约申请，基于中国的“公共利益”不丧失新颖性，是否可以依据国际公约受到其他缔约国的尊重和承认？

八、将第二十五条第一款第五项修改为：“（五）原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质”。

解读：

原专利法第二十五条：“对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

关键词：原子核变换方法。

修法效果：将“原子核变换方法排除在《专利法修正案（2020）》的保护客体之外”。

九、将第二十九条第二款修改为：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”

解读：

关键词：外观设计专利的国内优先权。

修法效果：根据《专利法（2008）》，外观设计专利在中国境内不享有优先权，但是根据《巴黎公约》等国际条约，外观设计专利的申请人在一个成员国提出外观设计专利申请的六个月内，享有在其他成员国提出申请的优先权（“国外优先权”），即在后申请在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出的。《专利法修正案（2020）》实施后，外观设计专利的专利权人享有六个月的“国内优先权”，即在中国首次提出申请的六个月内就相同主题提出申请的，可以就相同部分享有在中国首次提出申请的申请日。

十、将第三十条修改为：“申请人要求发明、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本。“申请人要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。“申请人未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。”

解读：

关键词：优先权。

修法效果：这条是对发明、实用新型、外观设计申请主张优先权的程序性规定。《专利法修正案（2020）》延长了申请人要求发明和实用新型专利优先权时提交首次提出的专利申请文件副本的时间期限，明确了申请人要求外观设计专利优先权时提交首次提出的专利申请文件副本的时间期限；对于申请人关于优先权的要求，给予更宽松的条件。这一条款对专利申请人的专利布局和专利代理机构的工作流程会产生一定影响。

十一、将第四十一条修改为：“专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，作出决定，并通知专利申请人。“专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”

解读：

关键词：专利复审委员会

修法效果：如前所述，2019年国家机构改革中，专利复审委员会的职能转由新组建的“国家知识产权局专利局复审和无效审理部”承担，此处为适应性修改。

十二、将第四十二条修改为：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，外观设计专利权的期限为十五年，均自申请日起计算。“自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。”“为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。

解读：

关键词1：外观设计保护期15年

修法效果：根据《专利法（2008）》，外观设计专利的保护期是十年，而《外观设计国际保护海牙协定》规定的外观设计专利保护期是十五年，本次修法与国际接轨，进一步加强对外观设计专利权的保护。

关键词2：发明专利期限补偿。

修法效果：针对因国家知识产权局在发明专利授权过程中产生不合理审查延迟，基于专利权人的请求，国家知识产权局给予专利权期限补偿；须特别注意的是，这里仅仅针对发明专利存在专利权期限补偿，对于不需要实质审查的实用新型专利和外观设计专利，并无类似规定。《专利法（2008）》虽然规定了“临时保护期”制度，；如《专利法（2008）》和《专利法修正案（2020）》第十三条，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，但临时保护期的保护力度和效果明显低于专利授权后的保护力度和效果，所以发明专利期限补偿可以有效地弥补发明专利权利人因专利授权期限的不合理延迟而造成的损失。

关键词3：新药专利期补偿

修法效果：为补偿新药上市审评审批占用的时间，《专利法修正案（2020）》对药品专利的专利期给予了特殊的保护，即对于在中国上市许可的新药，可以根据专利权人的请求，获得专利保护期的延长；但为鼓励近似药品的研发和上市，同时为避免不恰当地推迟仿制药的上市时间，药品专利所延长的期限同时受到延长期上限5年和药品上市后专利权有效期上限14年的双重限制。

十三、将第四十五条、第四十六条中的“专利复审委员会”修改为“国务院专利行政部门”。

解读：

关键词：专利复审委员会

修法效果：如前所述，2019年国家机构改革中，专利复审委员会的职能转由新组建的“国家知识产权局专利局复审和无效审理部”承担，此处为适应性修改。

十四、将第六章的章名修改为“专利实施的特别许可”。

解读：

修法效果：本章原名“专利实施的强制许可”，该章项下内容一般认为是专利法中一般的“强制许可”。但是由于本次修法补充了“开放许可”，故强制许可和开放许可的共同上位概念应相应的设定为“特别许可”。

十五、增加一条，作为第四十八条：“国务院专利行政部门、地方人民政府管理专利工作的部门应当会同同级相关部门采取措施，加强专利公共服务，促进专利实施和运用。”

解读：

关键词：专利公共服务

修法效果：进一步提升专利管理水平，加强专利管理部门的专利管理服务能力。本次专利法修订前，地方管理专利工作的行政部门设置不统一，大多隶属于地方政府科技管理部门，后经机构改革，部分隶属于市场监管部门，部分作为政府直属机构“知识产权局”。本条修改是为了强化地方知识产权管理部门的职能，提升国务院专利行政部门和地方知识产权管理部门的对专利管理的体系化水平。

十六、增加一条，作为第五十条：“专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。“专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。”

解读：

关键词：开放许可

修法效果：这是一项新的专利法制度，在世界上也不多见，类似于著作权领域的“著作权集体管理”制度。专利权人做出开放许可声明之后，有意实施专利的人只需按照专利权人声明的标准付费即可，无需得到专利权人事先许可，也不必专门做《专利实施许可合同》备案。

延伸问题：这项新制度是否特别适合于标准必要专利？

十七、增加一条，作为第五十一条：“任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。“开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。”“实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。”

解读：

关键词：开放许可

修法效果：专利法鼓励开放许可，给予声明开放许可的专利年费减免。开放许可后，排除独占许可或排他许可的适用，但是专利权人有权与被许可人以普通许可的方式就许可条件进行个别协商。

十八、增加一条，作为第五十二条：“当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。”

解读：

关键词：开放许可的争议解决

修法效果：开放许可纠纷可以调解，由国家知识产权局主管。

延伸问题：开放许可制度施行后，还有许多现实问题需要解决，例如纠纷调解应由国家知识产权局哪个部门主管、可能会出现新类型的开放许可纠纷，以及新的民事或行政诉讼案由。

十九、将第六十一条改为第六十六条，将第二款修改为：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。”

解读：

关键词：专利权评价报告

修法效果：被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。在目前的司法实践中，法院或管理专利工作的部门可以要求专利权人或利害关系人出具专利权评价报告，对于专利权人、利害关系人主动出具专利权评价报告的，法院和管理专利工作的部门亦予以认可，本条第二款前半部分的修改事实上是对目前司法实践中专利权人和利害关系人主动出具专利权评价报告行为合法性的确认。

《专利法（2008）》第六十一条和《专利法实施细则》第五十六条仅赋予了专利权人和利害关系人请求国务院专利行政部门出具专利权评价报告的权利；对于被控侵权人来讲，其无权请求出具。本条相当于赋予被控侵权人向国务院专利行政部门请求出具专利权评价报告并主动出具的权利，保障了被控侵权人在专利侵权诉讼中取证的权利，增加了当事人在专利侵权纠纷中的公平性、灵活性与主动性。

二十、将第六十三条改为第六十八条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

解读：

关键词：处罚力度

原专利法第六十三条：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

修法效果：《专利法修正案（2020）》将行政处罚没收违法所得的数额从四倍提高为五倍；罚款金额从二十万元提高到二十五万元。

二十一、将第六十四条改为第六十九条，修改为：“负责专利执法的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，有权采取下列措施：（一）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；（二）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；（三）查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（四）检查与涉嫌违法行为有关的产品；（五）对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。“管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷时，可以采取前款第（一）项、第（二）项、第（四）项所列措施。“负责专利执法的部门、管理专利工作的部门依法行使前两款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”

解读：

关键词：专利执法部门

修法效果：将“管理专利工作的部门”修改为“负责专利执法的部门”，由于国务院机构改革， “管理专利工作的部门”主要是指国家知识产权局及地方知识产权局；“负责专利执法的部门”主要为国家和地方市场监督管理局；本条第一款的相应内容仅为适应性修改。

本条第一款明确了专利执法部门依职权查处假冒专利行为的权力；第二款增加了管理专利的部门依专利权人和利害关系人申请查处涉嫌假冒专利行为的权力，赋予了专利权人和利害关系人保护其专利权的更大主动性。

二十二、增加一条，作为第七十条：“国务院专利行政部门可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷。“地方人民政府管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人请求处理专利侵权纠纷，对在本行政区域内侵犯其同一专利权的案件可以合并处理；对跨区域侵犯其同一专利权的案件可以请求上级地方人民政府管理专利工作的部门处理。”

解读：

关键词：重大影响

修法效果：根据《专利法（2008）》，国家知识产权局不承担处理专利侵权纠纷的职责，《专利法修正案（2020）》赋予国家知识产权局直接处理重大专利侵权纠纷的职责和权力，同时赋予了地方专利管理部门处理专利侵权纠纷时更多的灵活性和管辖方面的依据。

二十三、将第六十五条改为第七十一条，修改为：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

解读：

关键词1：惩罚性赔偿

修法效果：对故意侵害专利权的恶意侵权人，可以适用通常计算的赔偿额1-5倍的惩罚性赔偿金。

关键词2：法定赔偿额的提升

修法效果：依据《专利法（2008）》，在权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等，酌定一万元以上一百万元以下的赔偿金；根据《专利法修正案（2020）》，这里的法定赔偿额提高至三万元至五百万元。

关键词3：举证责任转移

修法效果：在权利人已经尽力举证的情况下，人民法院有权将确定赔偿数额有关的举证责任转移给被控侵权行为人；该条原则在修法前早已被最高人民法院制定的司法解释推广，本条修改属于将成熟、有效的司法解释纳入专利法之中。

二十四、将第六十六条改为第七十二条，修改为：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。”

解读：

关键词1：诉前禁令

修法效果：进一步扩大了诉前禁令适用的情形，依据《专利法（2008）》，诉前禁令针对的侵权行为是“他人正在实施或即将实施侵犯专利权的行为”，《专利法修正案（2020）》增加了“他人妨碍其（专利权人）实现权利”的内容。

延伸问题：妨碍其实现权利是否类似于美国337调查中的“国内产业”原则，即：专利权人要证明其为了实施其专利技术，已经做出了实质性的投入，侵权行为会对其实质性投入的期得利益或信赖利益造成损害？

关键词2：诉前财产保全

修法效果：《专利法（2008）》在本条中只规定了专利权人和利害关系人申请诉前禁令的法律要件，《专利法修正案（2020）》进一步明确了专利权人和利害关系人申请诉前财产保全和申请诉前禁令应当满足相同的法律要件且可以同时适用。

本条同时删除了《专利法（2008）》对于诉前禁令的具体的程序性规定，赋予法院和当事人更大的灵活性和主动性；但对法院的裁量权、裁量效率以及当事人维权的尺度提出了很高的要求。如何在保障原告诉权的情况下，避免诉前禁令和诉前财产保全的滥用而给被诉侵权人造成不恰当的损失，是一个需要深入思考和研究的问题。

二十五、将第六十七条改为第七十三条，修改为：“为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。”

解读：

关键词：诉前证据保全

修法效果：由于中国民事诉讼法中没有类似英美法的“Discovery（证据开示）”制度，专利侵权诉讼采用“谁主张、谁举证”的原则，专利权人根据有限的私权很难从被控侵权人处取得侵权证据，为此法律增加了诉前证据保全的规定，加大了对专利权人的保护力度。

本条同时删除了《专利法（2008）》对于诉前证据保全的具体的程序性规定，赋予法院和当事人更大的灵活性和主动性；但对法院的裁量权、裁量效率以及当事人维权的尺度提出了很高的要求。

二十六、将第六十八条改为第七十四条，修改为：“侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。”

解读：

关键词：诉讼时效。

修法效果：原专利法对于专利侵权诉讼时效规定为二年，新修订的民事诉讼法规定的一般民事诉讼时效为三年。专利法修订前诉讼时效问题在实践中产生争议，本次修法适应性地解决了特殊法和一般法对诉讼时效规定的不统一问题。

二十七、增加一条，作为第七十六条：“药品上市审评审批过程中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。

药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人也可以就申请注册的药品相关的专利权纠纷，向国务院专利行政部门请求行政裁决。

国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。”

解读：

关键词：药品专利链接制度

修法效果：本条作为《专利法修正案（2020）》新增的条文，首次明确了药品上市审批过程中发生专利权纠纷的争议处理方式。这里的“专利权纠纷”应当主要是指侵犯专利权纠纷；纠纷处理方式包括诉讼和“向国务院专利行政部门请求行政裁决”。无论诉讼还是行政裁决，其指向的对象都是申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围。

但是，药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，还需待国务院药品监督管理部门与国务院专利行政部门共同制定报国务院同意后实施。

延伸问题：被控侵权人有权主动请求国家知识产权局裁决吗？不服国家知识产权局的裁决结果可以向人民法院起诉吗？法院推翻国家知识产权局的裁决结果、但是造成侵权药品已经上市的后果如何处理？

二十八、删除第七十二条。

解读：

关键词：侵夺非职务发明创造的专利申请权和其他权益

原专利法第七十二条：侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

修法效果：职务发明界定、专利申请权纠纷是民事纠纷，可以通过民事诉讼解决，本条规定已不适合当前的法律环境和市场环境。

二十九、将第七十三条改为第七十九条，第七十四条改为第八十条，将其中的“行政处分”修改为“处分”。

解读：

原专利法第七十三条：管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。管理专利工作的部门违反前款规定的，由其上级机关或者监察机关责令改正，消除影响，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

原专利法第七十四条：从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

修法效果：将行政处分修改为“处分”，处分是行政处分的上位概念，修法扩大了相关人员的责任范围。本条修改主要针对专利管理部门中代表国家行使公权力的人员。

本决定自2021年6月1日起施行。

解读：

关键词：“施行”。

修法效果：法律的通过、生效和施行是三个不同的概念。以本次专利法修订为例，全国人大通过修改决定，国家主席签署主席令公布后生效，在法律规定的日期开始施行。本次修法决定的施行日期是2021年6月1日，给全社会一个学习、准备、过渡的期限。

《中华人民共和国专利法》根据本决定作相应修改并对条文顺序作相应调整，重新公布。

重点考点

2020年复习笔记

附图不得着色，不得使用工程蓝图。
一般不得使用照片作为附图，但是显示金相结构、组织细胞或者电泳图谱时，可以使用照片贴在图纸上作为附图。
①独立权利要求和从属权利要求的区分判断
如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求。
②并列独立权利要求
一件专利申请的权利要求书中，应当至少有一项独立权利要求。
并列独立权利要求也引用在前的独立权利要求，例如，“一种实施权利要求1的方法的装置，……”；“一种制造权利要求1的产品的方法，……”；“一种包含权利要求1的部件的设备，……”；“与权利要求1的插座相配合的插头，……”等。
③假从属
例如，独立权利要求1为：“包括特征Ｘ的机床”。在后的另一项权利要求为：“根据权利要求1所述的机床，其特征在于用特征Ｙ代替特征Ｘ”。在这种情况下，后一权利要求也是独立权利要求。
假从属是独立权利要求，但是应当注意这种假从属的撰写方式将导致权利要求不清楚。
③权利要求中可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。
绝对必要的情况是指当发明或者实用新型涉及的某特定形状仅能用图形限定而无法用语言表达时，权利要求可以使用“如图……所示”等类似用语。
⑤权利要求中通常不允许使用表格，除非使用表格能够更清楚地说明发明或者实用新型要求保护的主题。
权利要求中的出现的附图标记应当用括号括起来，放在相应的技术特征后面。附图标记不得解释为对权利要求保护范围的限制。
通常，开放式的权利要求宜采用“包含”、“包括”、“主要由……组成”的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用“由……组成”的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
一般情况下，权利要求中包含有数值范围的，其数值范围尽量以数学方式表达，例如，“≥30℃”、“＞5”等。通常，“大于”、“小于”、“超过”等理解为不包括本数；“以上”、“以下”、“以内”等理解为包括本数。
用途权利要求属于方法权利要求，应当注意从权利要求的撰写措词上区分用途权利要求和产品权利要求。例如，“用化合物Ｘ作为杀虫剂”或者“化合物Ｘ作为杀虫剂的应用”是用途权利要求，属于方法权利要求，而“用化合物Ｘ制成的杀虫剂”或者“含化合物Ｘ的杀虫剂”，则不是用途权利要求，而是产品权利要求。
权利要求的主题名称应当能够清楚地表明该权利要求的类型是产品权利要求还是方法权利要求。不允许采用模糊不清的主题名称，例如，“一种……技术”，或者在一项权利要求的主题名称中既包含有产品又包含有方法，例如，“一种……产品及其制造方法”。
“很宽范围”等，除非这种用语在特定技术领域中具有公认的确切含义，如放大器中的“高频”。权利要求中出现某一上位概念，同时出现下位概念时，会导致权利要求不清楚。
除附图标记或者化学式及数学式中使用的括号之外，权利要求中应尽量避免使用括号，以免造成权利要求不清楚，例如“(混凝土)模制砖”。然而，具有通常可接受含义的括号是允许的，例如“(甲基)丙烯酸酯”，“含有10％～60％(重量)的Ａ”。
当要求保护的技术方案的部分或全部内容在原始申请的权利要求书中已经记载而在说明书中没有记载时，允许申请人将其补入说明书。但是权利要求的技术方案在说明书中存在一致性的表述，并不意味着权利要求必然得到说明书的支持。
①气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量不属于发明的客体。但利用其性质解决技术问题的方法或者设备属于技术方案。②自然界存在的物品，例如具有一定花纹形状的雨花石或者贝壳，不属于发明专利权的保护客体。
对实用新型的产品应掌握：①未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。②材料、方法等方面只能通过发明进行保护。③权利要求中可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造，但不得包含方法的步骤、工艺条件等。④如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对方法本身提出的改进，则不属于实用新型专利保护的客体。
（2）对产品的形状的理解
对实用新型产品的形状，应当掌握：
①无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。②不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如，不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征，也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征。③不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。④允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，如气态、液态、粉末状、颗粒状物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可，例如，对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精。
⑤产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。例如，具有新颖形状的冰杯、降落伞等。
（3）对产品的构造的理解
对产品的构造，应当掌握：①复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。即使是肉眼不可分辨的层状结构，也属于实用新型的保护客体。②物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。例如，仅改变焊条药皮组分的电焊条不属于实用新型专利保护的客体。③权利要求中可以包含已知材料的名称。④如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对材料本身提出的改进，则不属于实用新型专利保护的客体。例如，一种菱形药片，其特征在于，该药片是由20％的Ａ组分、40％的Ｂ组分及40％的Ｃ组分构成的。由于该权利要求包含了对材料本身提出的改进，因而不属于实用新型专利保护的客体。
（4）对实用新型的技术方案的理解
对实用新型的技术方案，应当掌握：①产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。②产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案，不属于实用新型专利保护的客体。
③平面布局或者规划的方案，没有利用自然规律解决技术问题，不属于实用新型的保护客体。
因《专利法》第五条不授予专利权的主题
（1）违反法律的发明创造
①法律是指全国人大或者全国人大常委会制定的法律，不包括行政法规和规章。
②发明创造的目的违背法律
发明创造与法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反法律的发明创造，不能被授予专利权。
③滥用违反法律不属于专利法第5条规定范围
发明创造并没有违反法律，但是由于其被滥用而违反法律的，则不属此列。例如，用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。
④仅实施受法律限制的，不属于专利法第5条规定范围
如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到法律的限制或约束，则该产品本身及其制造方法并不属于违反法律的发明创造。例如，用于国防的各种武器的生产、销售及使用虽然受到法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。
（2）违反社会公德的发明创造
发明创造与社会公德相违背，不能被授予专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，非医疗目的的人造性器官或者其替代物，人与动物交配的方法，改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的人，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工业或商业目的的应用，可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等。
（3）妨害公共利益的发明创造
①发明创造以致人伤残或损害财物为手段的，如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，不能被授予专利权；
②发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权；
③如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。
（4）违法获得遗传资源
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。
[下述知识点4-10为根据《专利法》第二十五条不授予专利权的主题]
4、科学发现
科学发现不属于技术方案，因此不能被授予专利权。但是，根据科学发现研发的产品、方法均可获得授权。
例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。
又如，从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质，仅仅是一种发现，不能被授予专利权。但是，对于首次从自然界分离或提取出来的物质（如在产业上有利用价值），该物质本身以及取得该物质的方法可授予专利权。
5、智力活动的规则和方法
智力活动规则举例：组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度；交通行车规则、时间调度表、比赛规则；演绎、推理和运筹的方法；图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法；日历的编排规则和方法；各种游戏、娱乐的规则和方法；仪器和设备的操作说明；各种语言的语法、汉字编码方法；计算机的语言及计算规则；速算法或口诀；教学、授课、训练和驯兽的方法；统计、会计和记账的方法；乐谱、食谱、棋谱；计算机程序本身。
6、疾病的诊断方法
①属于疾病诊断方法的例子
血压测量法、诊脉法、足诊法、Ｘ光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪影像诊断法、红外光无损诊断法、患病风险度评估方法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法。
②不属于诊断方法的例子
在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法；
直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息(形体参数、生理参数或其他参数)的方法；
直接目的不是获得诊断结果或健康状况，而只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法，或处理该信息的方法。
7、治疗方法
①属于治疗方法的例子
外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法。
以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法。
以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法。
为实施外科手术治疗方法和／或药物治疗方法采用的辅助方法，例如返回同一主体的细胞、组织或器官的处理方法、血液透析方法、麻醉深度监控方法、药物内服方法、药物注射方法、药物外敷方法等。
以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法。
处置人体或动物体伤口的方法，例如伤口消毒方法、包扎方法。
虽然使用药物治疗疾病的方法是不能被授予专利权的，但是，药物本身是可以被授予专利权的。
②不属于治疗方法的例子
制造假肢或者假体的方法，以及为制造该假肢或者假体而实施的测量方法。例如一种制造假牙的方法，该方法包括在病人口腔中制作牙齿模具，而在体外制造假牙。虽然其最终目的是治疗，但是该方法本身的目的是制造出合适的假牙。
通过非外科手术方式处置动物体以改变其生长特性的畜牧业生产方法。例如，通过对活羊施加一定的电磁刺激促进其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的方法。
动物屠宰方法。
对于已经死亡的人体或动物体采取的处置方法。例如解剖、整理遗容、尸体防腐、制作标本的方法。
单纯的美容方法，即不介入人体或不产生创伤的美容方法，包括在皮肤、毛发、指甲、牙齿外部可为人们所视的部位局部实施的、非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰方法。
杀灭人体或者动物体外部(皮肤或毛发上，但不包括伤口和感染部位)的细菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。
8、外科手术方法
外科手术方法不能被授予专利权。但是，对于已经死亡的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等处置方法，属于可被授予专利权的客体。
9、动物和植物品种
①动物和植物品种不能被授予专利权。
②对动物和植物品种的非生物学的生产方法，可以授予专利权，生物学的方法不能授予专利权。
③非生物学的生产方法是指人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法；改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等属于非生物学的生产方法，可被授予发明专利权的客体。
④微生物和微生物方法可以获得专利保护。所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质等的发明。
10、原子核变换方法和用该方法获得的物质
（1）原子核变换方法
①原子核变换方法，不能被授予专利权。
②为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法可以授权。
③为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，均属于可被授予专利权的客体。
（2）用原子核变换方法所获得的物质
①用原子核变换方法所获得的物质，主要是指各种放射性同位素，这些同位素不能被授予发明专利权。
②这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可被授予专利权的客体。

实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。 能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。实用性的判断先于新颖性和创造性，以说明书和权利要求书为准，不限于权利要求。
人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法
外科手术方法包括治疗目的和非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于根据专利法第25条不授予专利权的客体；非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或者动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。例如，为美容而实施的外科手术方法，或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法，以及为辅助诊断而采用的外科手术方法，例如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。以下测量方法属于不具备实用性的情况：
a. 通过逐渐降低人或动物的体温，以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法；
b.利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷，并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应，以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。

根据专利法第22条第2款的规定，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。③现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。申请日（优先权日）以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日（优先权日）当天公开的技术内容不属于现有技术。现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。

使用公开
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。

抵触申请
①在发明或者实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。
②抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后（含申请日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
③抵触申请仅指在申请日以前提出的，不包含在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。
④在确定是否存在抵触申请时，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。

不丧失新颖性的宽限期
(1)情形
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。
③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
上述三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的6个月期限，称为宽限期。

不丧失新颖性宽限期的效力
从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。

5、常见新颖性判断类型
（1）相同内容的发明或者实用新型
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
（2）具体（下位）概念与一般（上位）概念
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。
（3）惯用手段的直接置换
如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。
（4）数值和数值范围
①小范围破坏大范围的新颖性
对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
②重叠或者端点破坏范围的新颖性
对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。
③范围的端点破坏离散数值重合部分的新颖性
对比文件公开的数值范围的两个端点将破坏上述限定的技术特征为离散数值并且具有该两端点中任一个的发明或者实用新型的新颖性，但不破坏上述限定的技术特征为该两端点之间任一数值的发明或者实用新型的新颖性。
④大范围不能破坏小范围的新颖性
上述限定的技术特征的数值或者数值范围落在对比文件公开的数值范围内，并且与对比文件公开的数值范围没有共同的端点，则对比文件不破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

判断新颖性时，应当根据以下原则进行判断：
①同样的发明或者实用新型
技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。
②单独对比
判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得组合进行对比。
同样的发明创造
①不同人先后申请同样的发明创造
《专利法》第9条规定，同样的发明创造只能授予一项专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
②不同的申请人同日申请
如果两个以上的申请人同一天（包含优先权日为同一天）就同样的发明创造申请专利，应当在收到专利局的通知后，自行协商确认申请人。协商不成的，专利申请都予以驳回。
③同样的发明创造的判断
如果一件专利申请或专利的一项权利要求与另一件专利申请或专利的某一项权利要求保护范围相同，应当认为它们是同样的发明创造。
两件专利申请或专利说明书的内容相同，但其权利要求保护范围不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。
权利要求保护范围仅部分重叠的，不属于同样的发明创造。例如，权利要求中存在以连续的数值范围限定的技术特征的，其连续的数值范围与另一件发明或者实用新型专利申请或专利权利要求中的数值范围不完全相同的，不属于同样的发明创造。

创造性的概念
专利法第22条第3款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

发明创造性的判断原则
①一件发明没有新颖性，也就没有创造性。发明有新颖性，是否具备创造性需要另行判断。
②在评价发明是否具备创造性时，不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待。
③与新颖性“单独对比”的判断原则不同，判断创造性时，将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。
④如果一项独立权利要求具备创造性，则从属权利要求也具有创造性。

突出的实质性特点的判断方法
判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。
判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行。
（1）确定最接近的现有技术
确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。
（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：
①所述区别特征为公知常识。
②所述区别特征为同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
③所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

显著的进步的判断方法
在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：
①发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；
②发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；
③发明代表某种新技术发展趋势；
④尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

特定种类创造性判断方法
①组合发明的创造性判断
显而易见的组合不具备创造性。非显而易见的组合具备创造性。
②选择发明的创造性判断
如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具有创造性。
在可能、有限的范围内选择具体的尺寸、温度或者其他参数，能通过常规手段得到且没有产生预料不到的效果，则发明不具备创造性。
③转用发明
如果转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具备创造性。
④已知产品的新用途发明
如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具备创造性。
⑤要素省略的发明
如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。
如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素（例如，一项产品发明省去了一个或多个零、部件或者一项方法发明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。

判断创造性时应当注意的问题
在判断发明的创造性时还应当注意以下的问题。
①创立发明的途径
不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。
②对预料不到的技术效果的考虑
具有意料不到的技术效果是发明具有创造性的充分条件，不是必要条件。
③发明创造性判断的对象是权利要求限定的技术方案
对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行。即使说明书中记载有区别技术特征，如果权利要求中没有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。此外，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。

外国发明人中文译名中可以使用外文缩写字母，姓和名之间用圆点分开，圆点置于中间位置，例如Ｍ·琼斯。
提出申请时请求不公布发明人姓名的声明方式
发明人可以请求专利局不公布其姓名。提出专利申请时请求不公布发明人姓名的，应当在请求书“发明人”一栏所填写的相应发明人后面注明“（不公布姓名）”。
提出专利申请后请求不公布发明人姓名的，应当提交由发明人签字或者盖章的书面声明。
提出专利申请后请求不公布发明人姓名的，应在申请进入公布准备之前提出。专利申请进入公布准备后才提出该请求的，视为未提出请求。
不公布姓名的请求提出之后，经审查合格的，专利局在专利公报、专利申请单行本、专利单行本以及专利证书中均不公布其姓名，并在相应位置注明“请求不公布姓名”字样，发明人也不得再请求重新公布其姓名。

除直接涉及共有权利的手续外，代表人可以代表全体申请人办理在专利局的其他手续。直接涉及共有权利的手续包括：提出专利申请，委托专利代理，转让专利申请权、优先权或者专利权，撤回专利申请，撤回优先权要求，放弃专利权等。直接涉及共有权利的手续应当由全体权利人签字或者盖章。代表人可以代表申请人办理提前公开、补正、答复审查员意见通知书等手续。

提交生物保藏的时限：在申请日前或者最迟在申请日（有优先权的，指优先权日），应当将该生物材料样品提交至国家知识产权局认可的生物材料样品国际保藏单位保藏。
③存活证明：申请人应当自申请日起四个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。如果是PCT申请进入中国国家阶段，应当从进入国家阶段之日起四个月内提交证明。
④补正：涉及生物材料样品保藏的专利申请应当在请求书和说明书中写明该生物材料的分类命名(注明拉丁文名称)、保藏该生物材料样品的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号；申请时未写明的，应当自申请日起４个月内补正；期满未补正的，视为未提交保藏。

原始来源无法说明的处理：申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。对于不符合规定的，审查员应当发出补正通知书，通知申请人补正。期满未补正的，审查员应当发出视为撤回通知书。补正后仍不符合规定的，该专利申请应当被驳回。

1、享有外国优先权的条件
①作为优先权基础的外国在先专利申请（以下简称“在先申请”）与在后的中国专利申请（以下简称“在后申请”）主题相同。
②发明或者实用新型自在先申请的申请日起12个月内向中国提出在后申请，外观设计自在先申请的申请日起6个月内向中国提出在后申请。
③在先申请必须是首次申请，也即在先申请不能是要求过其他优先权的申请，相应的技术方案也没有申请过。
④能够享有优先权的法律依据是外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约（例如巴黎公约），或者依照相互承认优先权（例如与台湾地区相互承认优先权）。
⑤中国在后申请能否享有外国优先权，与外国申请是否撤回、视为撤回、驳回、授权无关，只要该首次申请在有关国家或政府间组织中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。
⑥申请类型可以转换，在先申请是外国实用新型优先权的，在后申请可以是实用新型，也可以是发明；在先申请是发明的，在后申请可以是发明，也可以是实用新型。
2、享有本国优先权的条件
（1）积极条件
①在先申请与在后申请主题相同；
②在先申请的类型可以转换（在先申请是实用新型的，在后申请可以实用新型，也可以是发明；在先申请是发明的，在后申请可以是发明，也可以是实用新型）；
③外观设计不能享有本国优先权。
④在先申请必须是首次申请。
（2）消极条件
以下三种情形不能作为要求本国优先权的在先申请：
①已经要求外国优先权或者本国优先权的；
②已经被授予专利权的；
③属于按照规定提出的分案申请的（分案申请分出来的子案不能作为在后申请优先权基础，原案在申请日起12个月仍可以作为在后申请的优先权基础）。

作为优先权基础的在先申请文件的副本应当由该在先申请的原受理机构出具，在先申请文件副本应当在提出在后申请之日起三个月内提交。

要求国外优先权的在后申请的申请人与在先申请文件副本中记载的申请人应当一致，或者是在先申请文件副本中记载的申请人之一。申请人完全不一致，且在先申请的申请人将优先权转让给在后申请的申请人的，应当在提出在后申请之日起三个月内提交由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。
要求本国优先权的在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人应当一致；不一致的，在后申请的申请人应当在提出在后申请之日起三个月内提交由在先申请的全体申请人签字或者盖章的优先权转让证明文件。

要求本国优先权在先申请视为撤回程序
申请人要求本国优先权的，其在先申请自在后申请提出之日起即视为撤回。
被视为撤回的在先申请不得请求恢复。
⑥优先权要求的撤回
申请人要求优先权之后，可以撤回优先权要求。申请人要求多项优先权之后，可以撤回全部优先权要求，也可以撤回其中某一项或者几项优先权要求。

单一性
（1）概念
①单一性，是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型，属于一个总的发明构思的两项以上发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
②特定技术特征
可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征。
（特定技术特征就是使发明相对于现有技术具有新颖性和创造性的技术特征，不同制度下称呼不同）
（2）判断对象
①原则
一般情况下，只需要考虑独立权利要求之间的单一性，从属权利要求与其所从属的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题。
②判断独立权利要求与从属权利要求之间单一性的情况
在遇有形式上为从属权利要求而实质上是独立权利要求的情况时，应当判断其是否符合单一性规定。
③判断从属权利要求之间的单一性的情况
如果一项独立权利要求由于缺乏新颖性、创造性等理由而不能被授予专利权，则需要考虑其从属权利要求之间是否符合单一性的规定。

分案申请的核实
①申请人可以可以主动提出分案申请，也可以依据审查意见提出分案申请。
②分案申请的类别应当与原申请的类别一致。不一致的，不予受理。
③分案申请应当在请求书中填写原申请的申请号和申请日。
填写有误的，审查员发补正通知书。
④ 对符合受理条件的分案申请，给出专利申请号，以原申请的申请日为申请日，并记载分案申请递交日。
8、分案申请的递交时间
在专利审查过程中，程序未结束以前，都可以提出分案申请。具体规定如下：
①收到授予专利权通知书之日起两个月期限（即办理登记手续的期限）届满之前提出分案申请；
②对于驳回的申请，自申请人收到驳回决定之日起三个月内，不论申请人是否提出复审请求，均可以提出分案申请；
③原申请被视为撤回，需办理恢复权利手续，再提出分案申请；
④提出复审请求以后以及对复审决定不服提起行政诉讼期间，申请人也可以提出分案申请。
⑤对于已提出过分案申请，申请人需要针对该分案申请再次提出分案申请的，再次提出的分案申请的递交时间仍应当根据原申请审核。应审查意见要求分案的除外。

分案申请的其他规定
①分案申请的申请人应当与原申请的申请人相同。不符合规定的，分案申请视为未提出。分案申请的发明人也应当是原申请的发明人或者是其中的部分成员。
分案申请适用原申请的各种法定期限，视为一件新申请收取各种费用。例如提出实质审查请求的期限，应当从原申请日（优先权日）起算。对于已经届满或者自分案申请递交日起至期限届满日不足两个月的各种期限和费用，申请人可以自分案申请递交日起两个月内或者自收到受理通知书之日起十五日内补办各种手续、补缴费用。

分案申请的内容不得超出原申请记载的范围。
分案以后的原申请与分案申请的权利要求书应当分别要求保护不同的发明；而它们的说明书可以相同，也可以不同。

申请人收到专利申请受理通知书之后认为该通知书上记载的申请日与邮寄该申请文件日期不一致的，可以请求专利局更正申请日。请求更正申请日的条件：
①在递交专利申请文件之日起两个月内或者申请人收到专利申请受理通知书一个月内提出。
②附有收寄专利申请文件的邮局出具的寄出日期的有效证明。

申请日的变更
说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的，申请人应在指定期限内补交附图或者声明取消对附图的说明。申请人补交附图的，以提交或者邮寄附图之日为申请日；取消对附图的说明的，保留原申请日。
申请文件的补正及审查意见
初步审查中，对于申请文件存在可以通过补正克服的缺陷的专利申请，审查员应当进行全面审查，并发出补正通知书。
初步审查中，如果审查员认为申请文件存在不可能通过补正方式克服的明显实质性缺陷，应当发出审查意见通知书。
①任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。
②如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。
③专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。
在审查意见通知书中，审查员应当指定答复期限。答复第一次审查意见通知书的期限为四个月。答复一通之后的历次审查意见通知书的期限为二个月。
申请人的答复可以仅仅是意见陈述书，也可以进一步包括经修改的申请文件（替换页和／或补正书）。
申请人委托了专利代理机构的，其答复应当由其所委托的专利代理机构盖章，并由委托书中指定的专利代理人签字或者盖章。

修改的种类
主动修改：
① 在提出实质审查请求时；
② 在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内。
被动修改：
在答复专利局发出的审查意见通知书时，不得再进行主动修改。
（2）修改要求
根据《专利法》第33条的规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。

驳回的种类
①专利申请的主题违反法律、社会公德或者妨害公共利益，或者申请的主题是违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的，或者申请的主题属于《专利法》第25条规定的不授予发明专利权的客体；
②专利申请不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；
③专利申请所涉及的发明在中国完成，且向外国申请专利前未报经专利局进行保密审查的；
④专利申请的发明不具备新颖性、创造性或实用性；
⑤专利申请没有充分公开请求保护的主题，或者权利要求未以说明书为依据，或者权利要求未清楚、简要地限定要求专利保护的范围；
⑥专利申请是依赖遗传资源完成的发明创造，申请人在专利申请文件中没有说明该遗传资源的直接来源和原始来源；对于无法说明原始来源的，也没有陈述理由；
⑦专利申请不符合专利法关于发明专利申请单一性的规定；
⑧专利申请的发明是依照专利法第九条规定不能取得专利权的；
⑨独立权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征；
⑩ 申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载的范围。

著录项目变更手续费应当自提出请求之日起一个月内缴纳。 著录项目变更手续自专利局发出变更手续合格通知书之日起生效。 专利申请权（或专利权）的转让自登记日起生效，登记日即上述的手续合格通知书的发文日。

对于发明或者实用新型专利申请（或专利），转让方是中国内地的个人或者单位，受让方是外国人、企业或者外他组织（含港澳台）的，应当出具国务院商务主管部门颁发的《技术出口许可证》或者《自由出口技术合同登记证书》，或者地方商务主管部门颁发的《自由出口技术合同登记证书》，以及双方签字或者盖章的转让合同。

申请人在办理登记手续时，应当按照办理登记手续通知书中写明的费用金额缴纳专利登记费、授权当年(办理登记手续通知书中指明的年度)的年费、专利证书印花税。

专利权的终止
终止的情形：
① 专利权期限届满终止；
② 没有按照规定缴纳年费；
③ 专利权人以书面声明放弃其专利权。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。
考试中常考的专利权被宣告无效不属于终止的情况。宣告无效是自始无效，终止时自一定期限起失去效力。

指定期限
指定期限一般为2个月。发明专利申请的实质审查程序中，申请人答复第一次审查意见通知书的期限为4个月。
期限的起算日
①大部分法定期限是自申请日、优先权日、授权公告日等固定日期起计算的。
②自通知和决定的推定收到日起计算
推定收到日为自专利局发出文件之日(该日期记载在通知和决定上)起满15日。
通知和决定是通过在专利公报上公告方式通知当事人的，以公告之日起满1个月推定为送达日。
期限的届满日
期限起算日加上法定或者指定的期限即为期限的届满日。相应的行为应当在期限届满日之前、最迟在届满日当天完成。
期限的计算方法
期限的第一日(起算日)不计算在期限内。期限以年或者月计算的，以其最后一月的相应日(与起算日相对应的日期)为期限届满日；该月无相应日的，以该月最后一日为期限届满日。
期限届满日是法定休假日或者移用周休息日的，以法定休假日或者移用周休息日后的第一个工作日为期限届满日，该第一个工作日为周休息日的，期限届满日顺延至周一。

期限的延长
①可以请求延长的期限仅限于指定期限。但在无效宣告程序中，专利复审委员会指定的期限不得延长。
②请求延长期限的，应当在期限届满前提交延长期限请求书，说明理由，并缴纳延长期限请求费。延长期限请求费以月计算。
③延长期限请求费应当在相应期限届满之前缴纳。
④延长的期限为一个月或两个月。对同一通知或者决定中指定的期限一般只允许延长一次。

权利的恢复
①因不可抗力恢复权利
当事人因不可抗拒的事由而延误期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向国务院专利行政部门请求恢复权利。
②因正当理由恢复权利
当事人因其他正当理由延误期限，导致其权利丧失的，可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利。
③不可恢复的期限
不丧失新颖性的宽限期、优先权期限、专利权期限和侵权诉讼时效这四种期限被耽误而造成的权利丧失（包括不可抗力和正当理由），不能请求恢复权利。
④程序
提交恢复权利请求书，说明理由，必要时附具有关证明文件，并办理权利丧失前应当办理的相应手续。
以其他正当理由请求恢复权利的，还应当缴纳恢复权利请求费。

请求保密审查的方式
有三种请求进行保密审查的方式：
①附随审查
向专利局申请专利后拟向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的，应当在向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请前向专利局提出请求。
②直接审查
直接向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的，应当事先向专利局提出请求，并详细说明其技术方案。
③视为提出审查
向专利局提交专利国际申请的，视为同时提出了保密审查请求。

专利权评价报告
①客体
专利权评价报告请求的客体应当是已经授权公告的实用新型专利或者外观设计专利，包括已经终止或者放弃的实用新型专利或者外观设计专利。
②请求人资格
专利权人或者利害关系人可以请求国家知识产权局作出专利权评价报告。请求人不是专利权人或者利害关系人的，其专利权评价报告请求视为未提出。
利害关系人是指有权根据就专利侵权纠纷向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理的人。
③费用
请求人自提出专利权评价报告请求之日起一个月内未缴纳或者未缴足专利权评价报告请求费的，专利权评价报告请求视为未提出。
④专利权评价报告的作出时间
国家知识产权局应当自收到合格的专利权评价报告请求书和请求费后两个月内作出专利权评价报告。
⑤专利权评价报告的查阅与复制
国家知识产权局在作出专利权评价报告后，任何单位或者个人可以查阅或者复制。
⑥专利权评价报告错误的救济
专利权评价报告是法院决定侵权案件是否中止、是否采取诉前停止侵权措施的证据。专利权评价报告不是行政决定，国家知识产权局做出专利权评价报告后，专利权人或者利害关系人不能就此提起行政复议和行政诉讼。
但是，专利权评价报告存在错误可以进行更正。

专利行政复议
（1）可复议的具体行政行为
有下列情形之一的，可以依法申请行政复议：
① 对国家知识产权局作出的有关专利申请、专利权的具体行政行为不服的；
② 对国家知识产权局作出的有关集成电路布图设计登记申请、布图设计专有权的具体行政行为不服的；
③ 对国家知识产权局专利复审委员会作出的有关专利复审、无效的程序性决定不服的；
④ 对国家知识产权局作出的有关专利代理管理的具体行政行为不服的；
⑤ 认为国家知识产权局作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
（2）不能申请复议的情形
公民、法人和其他组织申请行政复议的对象限于国家知识产权局作出的具体行政行为，对具体行政行为以外的其他行为，包括抽象行政行为、行政告知行为、内部行政行为等，不能申请复议。具体而言，公民、法人和其他组织对下列情形，不能申请行政复议：
① 专利申请人对驳回专利申请的决定不服的；
② 复审请求人对复审请求审查决定不服的；
③ 专利权人或者无效宣告请求人对无效宣告请求审查决定不服的；
④ 专利权人或者专利实施强制许可的被许可人对强制许可使用费的裁决不服的；
⑤ 国际申请的申请人对国家知识产权局作为国际申请的受理单位、国际检索单位和国际初步审查单位所作决定不服的；
⑥ 集成电路布图设计登记申请人对驳回登记申请的决定不服的；
⑦ 集成电路布图设计登记申请人对复审决定不服的；
⑧ 集成电路布图设计权利人对撤销布图设计登记的决定不服的；
⑨ 集成电路布图设计权利人、非自愿许可取得人对非自愿许可报酬的裁决不服的；
⑩ 集成电路布图设计权利人、被控侵权人对集成电路布图设计专有权侵权纠纷处理决定不服的；
⑪ 法律、法规规定的其他不能申请行政复议的情形。

修改文本的审查
（1）修改时机
在提出复审请求、答复复审通知书（包括复审请求口头审理通知书）或者参加口头审理时，复审请求人可以对申请文件进行修改。
（2）修改要求
所作修改应当符合《专利法》第33条和《细则》第61条第1款的规定（根据《细则》第61条第1款的规定，复审请求人对申请文件的修改应当仅限于消除驳回决定或者合议组指出的缺陷）。
（3）不能接受的修改
①修改后的权利要求相对于驳回决定针对的权利要求扩大了保护范围。
②将与驳回决定针对的权利要求所限定的技术方案缺乏单一性的技术方案作为修改后的权利要求。
③改变权利要求的类型或者增加权利要求。
④针对驳回决定指出的缺陷未涉及的权利要求或者说明书进行修改。但修改明显文字错误，或者修改与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷的情形除外。

根据《专利法》第45条的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
专利权人可以针对自己的专利权提出无效请求，专利权人对自己的专利提出无效宣告请求的条件包括：
① 不能请求宣告专利权全部无效；
② 所提交的证据必须是公开出版物；
③ 如果有多个专利权人，必须多个专利权人共同作为请求人；

（1）无效宣告理由
无效宣告理由仅限于《细则》第65条第2款规定的理由，具体包括：
① 发明创造不符合《专利法》第2条规定的发明、实用新型、外观设计的定义；
② 发明创造不符合《专利法》第20条第1款规定的未经保密审查向外申请专利；
③ 发明或实用新型不符合《专利法》第22条规定的新颖性、创造性、实用性；
④ 外观设计不符合《专利法》第23条的规定；
⑤ 发明或者实用新型不符合《专利法》第26条第3款规定的说明书应当清楚、完整；
⑥ 发明或者实用新型不符合《专利法》第26条第4款规定的权利要求应当得到说明书的支持、清楚简要；
⑦ 外观设计不符合《专利法》第27条第2款规定的图片或照片应当清楚地显示产品的外观设计的规定；
⑧ 对发明创造的修改超范围，不符合《专利法》第33条的规定；
⑨ 发明或实用新型不符合《细则》第20第2款规定的独立权利要求应当记载全部必要技术特征的规定；
⑩ 分案申请修改超范围，不符合《细则》第43条第1款的规定；
⑪ 发明创造不符合《专利法》第5条、第25条的规定；
⑫ 发明创造不符合《专利法》第9条规定的禁止重复授权的规定。
特别注意，权利要求缺少单一性不是无效理由。

无效宣告理由的增加
（1）请求人在提出无效宣告请求之日起1个月内增加无效宣告理由的，应当在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明；否则，专利复审委员会不予考虑。
（2）请求人在提出无效宣告请求之日起1个月后增加无效宣告理由的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：
①针对专利权人以删除以外的方式修改的权利要求，在专利复审委员会指定期限内针对修改内容增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；
②对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的。
请求人举证期限
（1）请求人在提出无效宣告请求之日起1个月内补充证据的，应当在该期限内结合该证据具体说明相关的无效宣告理由，否则，专利复审委员会不予考虑。
（2）请求人在提出无效宣告请求之日起1个月后补充证据的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：
①针对专利权人提交的反证，请求人在专利复审委员会指定的期限内补充证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的；
②在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证文书、原件等证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的；
（3）请求人提交的证据是外文的，提交其中文译文的期限适用该证据的举证期限。
无效程序中对专利文件的修改
（1）修改原则
发明或者实用新型专利文件的修改仅限于权利要求书，其原则是：
①不得改变原权利要求的主题名称。
②与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围。
③不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
④一般不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征。
外观设计专利的专利权人不得修改其专利文件。
（2）修改方式
在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。
①权利要求的删除
权利要求的删除是指从权利要求书中去掉某项或者某些项权利要求，例如独立权利要求或者从属权利要求。
②技术方案的删除
技术方案的删除是指从同一权利要求中并列的两种以上技术方案中删除一种或者一种以上技术方案。
③权利要求的进一步限定
权利要求的进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征，以缩小保护范围。

诉讼当事人 ：不服无效审理结果的一方为原告，专利复审委员会为被告，服从无效审理结果的一方为第三人。

外文证据的提交
①译文的提交
当事人提交外文证据的，应当提交中文译文，未在举证期限内提交中文译文的，该外文证据视为未提交。
当事人可以仅提交外文证据的部分中文译文。该外文证据中没有提交中文译文的部分，不作为证据使用。
②对译文的异议
对中文译文出现异议时，双方当事人就异议部分达成一致意见的，以双方最终认可的中文译文为准。双方当事人未能就异议部分达成一致意见的，必要时，专利复审委员会可以委托翻译，委托翻译所需翻译费用由双方当事人各承担50％。

域外证据证明手续
域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向专利复审委员会提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
但是在以下三种情况下，对上述两类证据，当事人可以在无效宣告程序中不办理相关的证明手续：
① 该证据是能够从除香港、澳门、台湾地区外的国内公共渠道获得的，如从专利局获得的国外专利文件，或者从公共图书馆获得的国外文献资料。
② 有其他证据足以证明该证据真实性的。
③ 对方当事人认可该证据的真实性的。

证据的质证和审核认定
（1）证据的质证
证据应当由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
质证时，当事人应当围绕证据的关联性、合法性、真实性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明和辩驳。
（2）证人证言
证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为认定案件事实的依据。
证人应当出席口头审理作证，接受质询。未能出席口头审理作证的证人所出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，但证人确有困难不能出席口头审理作证的除外。
（3）公知常识
主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。
当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。
（4）公证文书
一方当事人将公证文书作为证据提交时，有效公证文书所证明的事实，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
（5）互联网证据的公开时间
公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准。
（6）申请日后记载的使用公开或者口头公开
申请日后(含申请日) 形成的记载有使用公开或者口头公开内容的书证，或者其他形式的证据可以用来证明专利在申请日前使用公开或者口头公开。

同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出，一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项
成套产品的外观设计
用于同一类别并且成套出售或者使用的产品并且具有相同设计构思的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
成套产品是指由两件以上(含两件)属于同一大类、各自独立的产品组成，各产品的设计构思相同，其中每一件产品具有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用价值的产品，例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。
（1）同一类别
两项以上外观设计的产品属于同一类别，是指该两项以上外观设计的产品属于国际外观设计分类表中的同一大类。
（2）成套出售或者使用
成套出售或者使用，指习惯上同时出售或者同时使用并具有组合使用价值。
①同时出售
同时出售，是指外观设计产品习惯上同时出售，例如由床罩、床单和枕套等组成的多套件床上用品。为促销而随意搭配出售的产品，例如书包和铅笔盒，虽然在销售书包时赠送铅笔盒，但是这不应认为是习惯上同时出售，不能作为成套产品提出申请。
②同时使用
同时使用，是指产品习惯上同时使用，也就是说，使用其中一件产品时，会产生使用联想，从而想到另一件或另几件产品的存在，而不是指在同一时刻同时使用这几件产品。例如咖啡器具中的咖啡杯、咖啡壶、糖罐、牛奶壶等。
（3）各产品的设计构思相同
设计构思相同，是指各产品的设计风格是统一的，即对各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。
（4）成套产品中不应包含相似外观设计
成套产品外观设计专利申请中不应包含某一件或者几件产品的相似外观设计。例如，一项包含餐用杯和碟的成套产品外观设计专利申请中，不应再包括所述杯和碟的两项以上的相似外观设计。
游戏界面以及与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案,例如,电子屏幕壁纸、开关机画面、网站网页的图文排版。

、根据《专利法》第二十三条第一款的判断
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。
8、外观设计相同
①外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计。
②相同种类产品是指用途完全相同的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于相同种类的产品。
③如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，二者仍属于相同的外观设计。

9、外观设计实质相同
（1）外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。
例如，毛巾和地毯的外观设计，属于不相同种类的外观设计，不会构成实质相同。
（2）相近种类的例子
玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近种类的产品。
带MP3的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近种类的产品。
（3）实质相同的情形：
①其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；
②其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；
③其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；
④其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；
⑤其区别在于互为镜像对称；
⑥单一色彩的外观设计仅作色彩改变，两者仍属于实质相同的外观设计。

组件产品的相似判断
组件产品，是指由多个构件相结合构成的一件产品。
①对于组装关系唯一的组件产品，例如，由水壶和加热底座组成的电热开水壶组件产品，应当以上述组合状态下的整体外观设计为对象，而不是以所有单个构件的外观为对象进行判断。
②对于组装关系不唯一的组件产品，例如插接组件玩具产品，以插接组件的所有单个构件的外观为对象，而不是以插接后的整体的外观设计为对象进行判断。
③对于各构件之间无组装关系的组件产品，例如扑克牌、象棋棋子等组件产品，在以所有单个构件的外观为对象进行判断。
根据《专利法》第二十三条第二款的判断
根据《专利法》第23条第2款的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别是指如下几种情形：
①涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；
②涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；
③涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。
应当注意的是，上述转用和/或组合后产生独特视觉效果的除外。
现有设计特征，是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。

根据《专利法》第二十三条第三款的判断
一项外观设计专利权被认定与他人在申请日(有优先权的，指优先权日)之前已经取得的合法权利相冲突的，应当宣告该项外观设计专利权无效。
合法权利，是指依照中华人民共和国法律享有并且在涉案专利申请日仍然有效的权利或者权益。包括商标权、著作权、企业名称权(包括商号权)、肖像权以及知名商品特有包装或者装潢使用权等。

共有权利及其行使
共有专利权的专利权人之间或者共有申请权的申请人之间应当按照如下规则行使专利权或申请权：
① 约定优先
共有人对专利申请权与专利权的行使（包括权利人自己实施以及许可他人实施）有约定的，约定优先。
②权利共有人自己实施，收益独享
共有人之间没有约定如何行使权利的，共有人可以不经其他专利权人同意单独实施，获取的收益不与其他共有人分享。
③ 普通许可他人实施，收益共享
共有人之间没有约定如何实施的，共有人可以不经其他专利权人同意，以普通许可的方式（不可以是独占许可和排他许可）许可他人实施的，获得收益应当在共有人之间进行分配。
④ 处置专利权需全体共有人同意
处置专利权或者专利申请权，例如转让、放弃、独占许可、排他许可、质押、公司入股、赠与等，应当取得全体共有人的同意。

职务发明创造
（1）职务发明创造的四种类型如下：
①在本职工作中作出的发明创造；
②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
③退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造；
④主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。
上述单位包括临时工作单位。
本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
发明人完成职务发明创造后离职的，发明成果仍属于职务发明创造。

合作或委托完成的发明创造
两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

因未实施或未充分实施而给予的强制许可，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。半导体技术除外。
为克服垄断对竞争产生的不利影响而给予强制许可，为克服垄断而给予的强制许可（包括半导体技术）的发明创造，可以向国外市场供应。

为从属专利目的的强制许可
为从属专利目的的强制许可是指，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。
申请强制许可的发明创造不能是半导体技术，应主要为了供应国内市场。
给予从属专利权利人实施基础专利的强制许可情形下，国务院专利行政部门根据基础专利的专利权人的申请，也可以给予实施从属专利的强制许可。

专利权的使用
1、转让专利权的权利
①转让手续
转让专利权或者专利申请应当订立书面合同，并向国家专利行政主管部门进行登记。（登记手续即办理著录项目变更手续）。
②权利转让的生效
专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效（登记之日即发出变更手续合格通知书之日）。
③权利转让生效与合同生效的区别
依法成立的合同，自成立时生效。而权利的转让自登记之日起生效。
④向涉外主体转让专利申请权和专利权的特殊要求
发明和实用新型向外国人、外国企业或者其他组织转让的，需要办理《技术出口许可证》或《自由出口技术合同登记证书》。
外观设计转让只需进行登记，不需要办理许可证或者登记证。
2、许可他人实施专利的权利
（1）许可的种类
专利实施许可合同可以分为以下几种类型：
①独占实施许可
独占许可是将该专利仅许可一个被许可人实施，专利权人自己也不得实施该专利。
②排他实施许可
排他实施许可是指仅许可一个被许可人实施，专利权人自己也可以实施。
③普通实施许可
普通实施许可是指专利权人可以许可若干被许可人实施专利。
④交叉实施许可
交叉实施许可是指两个专利人互相许可对方实施自己的专利。
⑤分许可
分许可指被许可人与专利权人协商约定，被许可人可以再许可第三人实施同一专利。分许可必须得到专利权人的同意。
（2）专利许可合同的形式与备案
专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。
不备案不影响专利实施许可合同的成立和生效。经备案的专利实施许可合同可以对抗善意第三人。
（3）许可的有效期
专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。
在许可实施有效期内，如果该专利权终止（包括被宣告无效），专利实施许可合同也应同时终止，并停止支付专利权失效后的专利使用费。如果失效期的专利使用费已经支付了的，原则上被许可人不得要求返还。但是如果专利权是被宣告无效的，而且因专利权人的恶意对被许可人造成损失或者不返还专利使用费明显有失公平的，专利权人应当予以赔偿或者返还。
3、对专利权进行质押的权利
（1）质押的概念
专利权质押是指专利权人以专利权做为债权的担保。当债务人（专利权人）不能履行债务时，债权人有权依照法定程序将该专利权折价或转让、拍卖所得价款优先清偿债务。在专利权质押合同生效后，专利权不发生转移，仍属于出质人所有。
（2）质押合同的特征
以专利权出质的，出质人与质权人应当订立书面质押合同。
专利权质押合同可以是单独订立的合同，也可以是主合同中的担保条款。
（3）质押的生效
专利权质押登记申请经审查合格的，国家知识产权局在专利登记簿上予以登记，并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。质权自国家知识产权局登记时设立。
（4）与质押有关的规定
①办理专利权出质登记的应当由出质人和质权人共同向国家知识产权局办理。（《细则》第14条第3款）
②以共有的专利权出质的，应当取得其他共有人的同意。
③专利权质押期间，出质人放弃专利权需要经质权人同意，出质人未提交质权人同意其放弃该专利权的证明材料的，国家知识产权局不予办理专利权放弃手续。
④专利权质押期间，出质人转让或者许可他人实施该专利权的，需经质权人同意；出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿债务或者提存。
⑤专利权已被质押，不能再次质押。
4、标明专利标记和专利号的权利
①采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；
②国家知识产权局授予专利权的专利号。
除上述内容之外，可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。
③在依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上标注专利标识的，应当采用中文标明该产品系依照专利方法所获得的产品。
④专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。

在临时保护期间，专利申请人要求支付使用费，如果使用人不支付使用费，申请人无权禁止使用人继续使用的行为，只能在获得专利权之后请求专利管理机关调解或者向法院起诉。
《细则》第85条规定，在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，管理专利工作的部门应当事人请求，可以进行调解。专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出。

发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

①将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第11条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第11条规定的销售行为。
② 将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。

外观设计产品侵权行为
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
该法条注意：
①使用外观设计产品不构成侵权；
①外观设计专利产品，是指相同或者相近似种类产品上，采用与获得专利权的外观设计相同或者相似的产品。

不视为专利侵权的行为
《专利法》第69条规定了不视为专利侵权的行为，该法条是考试重点内。
（1）权利用尽
专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。
（2）先用权
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
享有先用权的条件包括：
①享有先用权的人先使用的技术必须是自己独立完成或通过其他合法途径取得的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。
②先用权成立的时间须在申请日之前。在他人专利申请日之后，即使是在申请公布前善意使用或准备使用，都不能享有先用权。
③先用者必须在他人专利申请日前已制造了相同产品或使用相同方法，或者已经作好了制造、使用的必要准备。
有下列情形之一的，人民法院应当认定属于已经作好制造、使用的必要准备：
a.已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；
b.已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
④先用者在他人取得专利权后，只能在原有范围内继续制造原有的相同产品或使用相同的方法，不得扩大使用范围。“原有范围”包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
⑤先用权是一种只能由先用权人自己行使，不能单独转让给他人且不具有排他性的权利。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
（3）为临时过境外国运输工具自身需要而使用
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
（4）为科学研究和实验而使用
专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。
（5）行政审批
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。
7、现有技术抗辩
在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。
8、善意侵权行为的部分免责
生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
9、发明与实用新型专利的保护范围的确定原则
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
①权利要求书的作用
独立权利要求的保护范围最宽，一般情况下，以独立权利要求为准判断专利的保护范围。但是，专利权人起诉时，也可以选择以从属权利要求确定专利权的保护范围。
②说明书及其附图的解释作用
说明书和附图可以用于解释权利要求。人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定权利要求的内容。
③利用其他手段对专利权的保护范围进行解释
人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
④功能性限定的解释
对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

专利侵权的判定原则
（1）全面覆盖原则
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
① 被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
②等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
（2）禁止反悔原则
专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
（3）捐献原则
对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

外观设计专利的侵权判断
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
（1）产品的种类、设计均需相同或者相近
在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法外观设计专利权的保护范围。
（2）产品种类相同或者相近似的判断
人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
（3）判断主体
人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
（4）外观设计相同或者相近似的判断基准
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
（5）对组件产品外观设计的侵权判断
对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。
对于各构件之间无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其单个构件的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。
（6）对变化状态产品外观设计的侵权判断
对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。

地域管辖
因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为地包括：
①行为实施地
被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地。
②侵权行为的侵权结果发生地。
3、管辖的特殊问题
原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权[销售地无管辖权]；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权[制造地有管辖权]。

诉前停止侵权措施
（1）申请诉前停止侵权的条件
申请诉前停止侵权的条件包括：
①诉前停止侵权是对侵权行为者提起民事诉讼以前提出的申请。
②申请诉前停止侵权的主体是专利权人或者利害关系人。
提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利权的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。普通实施许可合同的被许可人无权以自己的名义提出。
③需要情况紧急。
请求人需要证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。
④只能向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。
诉前停止侵权只有法院有权作出，地方知识产权局无权决定。
（2）提供担保
①必须提供担保
申请人提出申请时必须提供担保，不提供担保的，驳回申请。
②反担保不解除
停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。

诉前证据保全
为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

诉讼中止
（1）答辩期内针对实用新型、外观设计提出无效请求的，以中止为原则
人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。
（2）答辩期内针对实用新型、外观设计提出无效请求的，不中止的情况
有下列情形的，可以不中止诉讼程序：
①原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型专利或者外观涉设计专利权无效的事由的。
②被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的。
③被告请求宣告专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的。
④经复审委员会审查过，并维持专利权有效的。
⑤人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
（3）发明专利以及经过无效审查的实用新型、外观设计，可以不中止
在涉及发明专利的专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件中，即使被告在答辩期间内请求专利复审委员会宣告专利权无效，法院也可以不中止诉讼程序。

诉讼时效
（1） 普通诉讼时效
侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。
（2）临时保护的诉讼时效
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
人民法院可以根据权利人的请求，按照以下顺序确定赔偿数额：
① 按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
② 实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
③ 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；
④ 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
此外，赔数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
行政程序
1、行政侵权责任
管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立，作出处理决定，责令侵权人立即停止侵权行为的，并可以责令销毁制造侵权产品的专用设备、销毁侵权产品。
2、对侵权认定不服的救济
《专利法》第60条规定，管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。
3、假冒专利的种类
假冒专利的行为有如下几种：
①在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；
②销售第①项所述产品；
③在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；
④伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；
⑤其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。
专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

专利合作条约（PCT）专利的范围
条约所称专利包括发明专利、发明人证书、实用证书、实用新型等。考试中需要注意，外观设计和商标不属于PCT条约的范畴，不能申请PCT。
提出国际申请时不区分类型，进入国家阶段时可要求保护实用新型或者发明。
2、国际申请的主要流程
①国际阶段，包括国际申请的提交、受理、形式审查、国际检索和国际公布、国际初步审查（可选）；
②国家阶段，包括从进入各国到驳回或授权的过程。
3、主管受理局
有权提出国际申请的人，可以选择以下单位，作为主管受理局：
①向申请人是其居民的缔约国的或者代表该国的国家局提出；或
②向申请人是其国民的缔约国的或者代表该国的国家局提出；
③向国际局提出，而与申请人是其居民或者国民的缔约国无关。
4、申请人
缔约国的任何居民或国民均可提出国际申请。此外，还允许巴黎公约缔约国（不是专利合作条约缔约国）的居民或国民提出国际申请。
PCT的申请人可以是缔约国的任何居民或国民，还包括：
①在缔约国内拥有实际有效的工商业营业所，应认为在该国有居所；
②按照某一缔约国的本国法组成的法人，应认为是该国的国民。
③如果有两个或者两个以上申请人，只要其中至少有一人有权提出国际申请，就应认为有权提出国际申请。
5、国际申请的受理条件
申请应当符合下列要求：
①申请人具有向该受理局提出国际申请的权利；
②国际申请是用规定语言撰写（国家知识产权局作为受理局接受的语言是中文和英文）；
③国际申请至少包括如下项目：说明该申请是国际申请、至少指定一个缔约国、按规定方式写明的申请人的姓名或者名称；有一部分表面上看像是说明书、有一部分表面上看像是一项或几项权利要求。
④写明申请人的姓名或者名称。
如果受理局在收到国际申请时认定该申请不符合上述要求，该局应按细则的规定，要求申请人提供必要的改正，如申请人按细则履行了上述要求，受理局应以改正之日作为国际申请日。
国际申请符合要求并被给予国际申请日的，在每一个指定国内自国际申请日起具有正规的国家申请的效力。国际申请日就是该申请在中国的实际申请日。
优先权
（1）优先权的享有
申请人在提出国际申请时，可以要求在《巴黎公约》缔约国，或者世贸组织成员国提出的一项或几项优先权优先权。
（2）要求优先权的期限
国际申请日在优先权届满之后，但在届满之后两个月内的，可以向受理局或者指定局请求恢复该优先权。有些指定局接受14个月的优先权期限。
中国国家知识产权局作为受理局允许申请人根据该规定恢复优先权，但作为指定局对此作出了保留。

（3）要求在先中国优先权的特殊规定
在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入国家阶段，应当看作是要求本国优先权。但是，在先中国申请不视为撤回，重复授权的问题留待后续程序处理。
国际检索
（1）主管国际检索单位
主管国际检索单位由受理局指定。
国家知识产权局作为受理局仅指定本局为主管国际检索单位。
（2）国际检索报告的作出时间
检索报告或不作检索的宣告应在收到检索本之日起3个月内，或自优先权日起9个月内作出，以期满在后的日期为准。
（3）根据国际检索报告对权利要求书的修改
申请人在收到国际检索报告后，有权根据PCT第19条对国际申请的权利要求提出修改。修改期限为自国际检索单位向申请人和国际间传送国际检索报告之日起2个月内，或者自优先权日起16个月内，以后届满的期限为准。
修改不应超出国际申请提出时对发明公开的范围。
8、国际公布
①国际公布的期限
在申请人没有提出请求的情况下，国际局在该申请的优先权日起满18个月后迅速予以办理。但申请人也可以要求国际局在上述的期限届满前的任何时候公布其国际申请。
②国际公布的语言
如果国际申请是由中文、英文、法文、德文、日文、俄文或西班牙文提出的，应按该种语言公布国际申请。对于用上述语言之外的其他语言提出的国际申请，应翻译成英文公布。
③国际公布的要求
如果国际申请在其公布的技术准备完成以前被撤回或被认为撤回，即不进行国际公布。
④国际公布的效力
国际局以中文以外的文字进行国际公布的，自我国国家公布之日起享有临时保护的权利。
9、国际初步审查
① 国际初步审查程序，它不是国际申请的必经程序，而是由申请人自愿选择该程序。
② 国际初步审查报告对国际申请中的每一项权利要求是否具有新颖性、创造性与工业实用性提出初步的无拘束力的意见，供选定国专利局参考。
③ 根据PCT第34条的规定，在初审报告做出之前，申请人应有机会在规定期限内向每一个选定局提出对权利要求书、说明书和附图的修改。修改不应超出国际申请提出时对发明公开的范围，除非选定国本国法允许修改超出该范围。
进入中国国家阶段的期限及手续
（1）期限
国际申请的申请人应当在优先权日起30个月内，办理进入中国国家阶段的手续；申请人未在该期限内办理该手续的，在缴纳宽限费后，可以在自优先权日起32个月内办理进入中国国家阶段的手续。
（2）进入中国国家阶段应办理的手续
申请人办理进入中国国家阶段的手续的，应当符合下列要求：
①以中文提交进入中国国家阶段的书面声明，写明国际申请号和要求获得的专利权类型（专利权的类型可以是发明专利或者实用新型专利，二者只能选择其一）；
②缴纳申请费、公布印刷费，必要时缴纳宽限费（32个月宽限费）；
③国际申请以外文提出的，提交原始国际申请的说明书和权利要求书的中文译文；
④在进入中国国家阶段的书面声明中写明发明创造的名称，申请人姓名或者名称、地址和发明人的姓名，上述内容应当与世界知识产权组织国际局(即国际局)的记录一致；国际申请中未写明发明人的，在上述声明中写明发明人的姓名；
⑤国际申请以外文提出的，提交摘要的中文译文，有附图和摘要附图的，提交附图副本和摘要附图副本，附图中有文字的，将其替换为对应的中文文字；国际申请以中文提出的，提交国际公布文件中的摘要和摘要附图副本；
⑥在国际阶段向国际局已办理申请人变更手续的，提供变更后的申请人享有申请权的证明材料；
⑦必要时缴纳申请附加费（权利要求超项、说明书超页）。
（3）获得国家申请号和进入日
符合上述办理手续第①项至第③项要求的，国务院专利行政部门应当给予申请号，明确国际申请进入中国国家阶段的日期(以下简称进入日)，并通知申请人其国际申请已进入中国国家阶段。
进入中国的申请的申请日为国际申请日，专利权的保护期限从国际申请日起算。
（4）可以补正的进入国家阶段的手续
国际申请已进入中国国家阶段，但不符合上述办理手续第④项至第⑦项要求的，国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正；期满未补正的，其申请视为撤回。

优先权
申请人在国际阶段要求了一项或者多项优先权，而且在进入国家阶段时该优先权要求继续有效的，应当视为已经按照规定提出了书面声明。
申请人应当在进入声明中准确地写明其在先申请的申请日、申请号及受理国的名称或政府间组织的名称，内容应当与国际公布文本扉页中记载一致。
进入国家阶段时不能提出新的优先权。
14、国家公布
（1）时间
对要求获得发明专利权的国际申请，国务院专利行政部门经初步审查认为符合专利法和本细则有关规定的，应当在专利公报上予以公布；国际申请以中文以外的文字提出的，应当公布申请文件的中文译文。
（2）效力
要求获得发明专利权的国际申请，由国际局以中文进行国际公布的，自国际公布之日起享受《专利法》的临时保护。由国际局以中文以外的文字公布的，自进入国家阶段后，由国家知识产权局公布之日起享受《专利法》规定的临时保护。
单一性问题
① 在国际阶段，国际检索单位或者国际初步审查单位认为国际申请不符合《专利合作条约》规定的单一性要求时，申请人未按照规定缴纳附加费，导致国际申请某些部分未经国际检索或者未经国际初步审查，在进入中国国家阶段时，申请人要求将所述部分作为审查基础，国务院专利行政部门认为国际检索单位或者国际初步审查单位对发明单一性的判断正确的，应当通知申请人在指定期限内缴纳单一性恢复费。期满未缴纳或者未足额缴纳的，国际申请中未经检索或者未经国际初步审查的部分视为撤回。
就删除的部分，不能提出分案申请。
② 经审查认定申请人提出的作为审查基础的申请文件中要求保护的主题不存在缺乏单一性的问题，但是与国际单位所作出的结论不一致的，则应当对所有要求保护的主题进行审查。
③ 在国际阶段的检索和审查中，国际单位未提出单一性问题，国家知识产权局可以提出存在单一性缺陷的问题。
译文有误时专利权保护范围的确定
基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，致使依照专利法第59条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准；致使保护范围小于国际申请的原文所表达的范围的，以授权时的保护范围为准。

申请号
（1）编号规则
申请年代+申请种类+申请序号+小数点+校验位。
（2）申请种类
1－发明专利申请；2－实用新型专利申请；3－外观设计专利申请；8－进入中国国家阶段的PCT发明专利申请；9－进入中国国家阶段的PCT实用新型专利申请。
）文献种类代码
A－发明专利申请公开；
B－发明专利授权公告；
U－实用新型专利授权公告；
S－外观设计专利授权公告；
C－发明专利权部分无效宣告的公告
Y－实用新型专利权部分无效宣告的公告
S－外观设计专利授权公告或专利权部分无效宣告的公告
、专利分类概述
（1）发明和实用新型分类
大多数工业产权局采用国际专利分类，而美国、日本、欧洲等局同时在其文献标有其各自的专利分类号。
（2）外观设计分类
大多数工业产权局采用工业品外观设计国际分类（也称洛迦诺分类），一些工业产权局则采用自己的外观设计分类体系，同时标注工业品外观设计国际分类，如日本、美国等局。
6、IPC分类号组成
IPC分类将与发明创造有关的全部技术领域概括成8个部，129个大类，739个小类，约70000个组。
（1）八个部
《国际专利分类表》八个部所涉及的技术范围是：
——A部：人类生活必需
——B部：作业；运输
——C部：化学；冶金
——D部：纺织；造纸
——E部：固定建筑物
——F部：机械工程；照明；加热；爆破
——G部：物理
——H部：电学
（2）分类表等级结构
——部A
——大类A01
——小类A01B
——大组A01B1/00
——小组A01B1/02

申请代理人执业证的条件
专利代理师执业应当符合下列条件：
①具有完全民事行为能力；
②取得专利代理师资格证；
③在专利代理机构实习满1年，但具有律师执业经历或者3年以上专利审查经历的人员除外；
④在专利代理机构担任合伙人、股东，或者与专利代理机构签订劳动合同；
⑤能专职从事专利代理业务。
3、执业备案
专利代理师首次执业的，应当自执业之日起30日内向专利代理机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门进行执业备案。

合伙人或者股东条件
合伙人或股东应当为中国公民，条件如下：
① 合伙企业形式的专利代理机构有2名以上合伙人，合伙人具有专利代理师资格证，并有2年以上专利代理师执业经历。
② 有限责任公司形式的代理机构应当有5名以上股东；五分之四以上股东以及公司法定代表人具有专利代理师资格证，并有2年以上专利代理师执业经历。
③ 律师事务所申请办理执业许可证的，应当有两名以上合伙人或者专职律师具有专利代理师资格证。

2020年新专利法对企业的十大影响

2020年10月17日，第十三届全国人大常委会第二十二次会议对专利法进行了修改，自2021年6月1日起施行。本次专利法修改距上一次修正已有12年之久，新引入了很多重要制度，使得我国专利保护达到一个前所未有的程度。

专利权是科技企业重要的资产和权利，专利保护对科技创新至关重要，因此，本次专利法修改应当引起每一个科创企业和每一位科研人员的关注。本文就从企业的角度，简单说明一下此次专利法修改，最值得企业关注的10个要点。

1
提高侵权赔偿金额，引入最高五倍的惩罚性赔偿，法定赔偿上限提高为500万元

专利侵权赔偿额低一直是最为企业所诟病的问题，此次修改，在第71条规定：“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。
举例来说，虽然侵权人因侵权所获得的利益为1000万元，但是因为侵权人属于故意侵权，且存在以侵权为业，或者侵权时间长、范围广、数额巨大等严重情节，所以侵权人有可能被处以最高5000万元的惩罚性赔偿。
惩罚性赔偿是专利保护最有力的武器，具有巨大的威慑作用，该制度借鉴自美国的相关制度。今年10月6日，美国一地方法院裁决思科公司（Cisco）故意侵犯一家网络公司的专利权，被处以2.5倍的惩罚性赔偿，最终判赔额高达32亿美元，是美国历史上专利案件最高的判赔金额，足见惩罚性赔偿制度的威力。
据统计，我国大多数专利侵权案件在确定赔偿金额时均适用的是法定赔偿。法定赔偿是指在专利侵权案件中，即便专利权人未能充分证明侵权人的侵权获利等损害赔偿金额情况，法院也可以根据专利法的规定，依据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌定一个赔偿金额。此次修改，将法定赔偿额上限由100万元提高至500万元、下限由1万元提高至3万元。这意味着未来在大量适用法定赔偿的案件中，损害赔偿金额也有望大幅提高。
但是，笔者并不建议专利权人过多依赖法定赔偿制度。只有专利权人积极举证证明自身的实际损失或者侵权人的侵权获利情况，才能充分获得法律的救济。值得高兴的是，此次专利法修改也完善了举证责任分配和损害赔偿的计算方法等相关规定，降低了专利权人的举证难度，本文对此不再赘述，建议企业在相关案件中具体咨询律师处理。

2
因专利审查的不合理延迟，可以请求延长专利保护期限

一般情况下，企业申请专利都希望早日获得授权，从而获得有效的专利保护。虽然目前我国专利审查的周期已经大大缩短，但是，在个别领域和案件中，专利审查的周期仍然有可能较长，从而影响专利权人行使专利权。
为了对这类案件的专利权人予以补偿，新专利法第42条规定：“自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利权期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外”。
专利权期限补偿制度也借鉴于美国的专利期限调整制度（Patent Term Adjustment），其初衷在于弥补由于专利审查对保护期限所造成的延误，但是，美国相关的期限计算方法和操作流程已经比较成熟，甚至提供了在线的计算工具。我国将如何具体实施专利权期限补偿制度，如何认定何谓专利审查的“不合理延迟”，仍然有待未来专利法实施细则和专利审查指南的明确。
无论如何，这必定使得我国的专利保护期限更加合理，只是未来在判断一件专利的保护期限时，不能再简单地说是自申请日起的十年、十五年或二十年，而是需要仔细核实其是否申请了期限补偿。

3
专利开放许可可以减免专利年费

专利权是一种排他权，即未经专利权人的许可，他人不得实施专利。但是，大部分企业并非只想独占某项专利技术，而是希望可以将专利许可给他人以获利。然而，专利许可是世界级难题，全世界的绝大部分专利实际上都未能进行许可或应用。
本次专利法修改，为了促进专利的许可和应用，引入了专利开放许可制度，即在第50条中规定：“专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可” ；在第51条中规定：“任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可” 。
专利开放许可制度并非中国首创，在德国、英国等国家也有所实施，但是，笔者并未观察到这项制度对专利许可有多么大的促进作用。专利许可其实就像沙里淘金，大部分专利没有进行许可属于正常状态。而少量专利可以进行许可，往往也需要经过专利权人和被许可人进行充分地谈判才能达成交易。但是，专利开放许可制度，显然为专利许可打开了一扇大门，可以促进专利许可更加公开与开放，仍然具有重要的意义。当然，专利开放许可的更多实施细则，仍有待进一步明确。
专利开放许可对企业更加重要的影响是，根据第51条的规定，开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。当专利数量积累到一定程度，维持专利的年费会是企业的一笔巨大的开销。新专利法施行后，如果企业愿意选择开放许可，就可以节省大量的专利年费，企业何乐而不为呢？

4
药品专利期限补偿和纠纷早期解决机制

药品专利因其与药品审批有着密切关联，所以，世界各国在专利制度中对药品专利多予特殊规定。例如，我国现行专利法第69条第（五）项就规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。
考虑到我国医药产业发展现状，并为了落实中美经贸协议的约定，本次专利法对药品专利期限补偿，以及药品专利纠纷的早期解决机制进行了规定。
新法第42条规定，为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。
新法第76条则规定， 药品上市审评审批过程中，药品上市许可申请人与有关专利权人或者利害关系人，因申请注册的药品相关的专利权产生纠纷的，相关当事人可以向人民法院起诉，请求就申请注册的药品相关技术方案是否落入他人药品专利权保护范围作出判决。国务院药品监督管理部门在规定的期限内，可以根据人民法院生效裁判作出是否暂停批准相关药品上市的决定。这被称为中国的“药品专利链接制度”。药品专利链接制度是指，仿制药注册审批过程与原研药的专利进行“链接”，从而避免侵犯原研药的专利权。因此，专利链接制度实际上是一种药品专利纠纷的早期解决机制。
新法第76条进一步规定，国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。2020年9月11日，国家药监局综合司、国家知识产权局办公室已经就《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》公开征求意见，可见，我们中国的药品专利链接制度，真的要来了。

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重视外观设计保护，外观设计专利保护期限延长为15年，引入外观设计国内优先权，新增局部外观设计

外观设计可以为产品带来很高的价值，因此，外观设计专利其实非常重要。新法第42条，将外观设计专利权的期限由十年修改为十五年，同时在第29条中增加了外观设计的国内优先权，即申请人自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。可见，此次修改对外观设计非常重视。
此外，新法第2条规定，“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。这使得对外观设计局部的改进与创新，也可以申请外观设计专利。
由于外观设计保护的是产品的外观设计，如果仅允许对产品整体的外观设计予以保护的话，实际上，会给外观设计的保护范围带来极大限制。例如，对图形用户界面（GUI）外观设计专利，必须要考虑其产品的外观，使得其专利保护范围大为限缩。而如果允许局部外观设计，则可以只保护产品的图形用户界面，而无需考虑产品的外观。
局部外观设计保护是对整体保护的一种补充，在美国等国家已经非常成熟，通常可以用实线表示产品外观中需要保护的局部，而用虚线表示产品整体的外观。
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需要注意的是，并不是任何设计的任何一部分都可以作为局部外观设计的保护客体。请求保护的“局部”应当相对完整和独立，例如玻璃杯的杯口、微波炉的旋钮等，而产品表面的一条非封闭的轮廓线是不能作为局部外观设计保护。此外，产品上能够拆分的零部件，既可以作为完整的零部件产品获得整体保护，也可以通过局部外观设计的方式获得保护。

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充分利用专利行政保护制度

我国专利保护实施双轨制，即对于专利侵权纠纷，专利权人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。充分发挥专利行政保护的作用，可以更加有效保护专利权。
新法第70条进一步规定，国务院专利行政部门（即国家知识产权局）可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷。地方人民政府管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人请求处理专利侵权纠纷，对在本行政区域内侵犯其同一专利权的案件可以合并处理；对跨区域侵犯其同一专利权的案件可以请求上级地方人民政府管理专利工作的部门处理。
同时，在第60条明确规定，管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷时，可以采取询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况，对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查，检查与涉嫌违法行为有关的产品等措施。

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单位享有处置职务发明的权利，鼓励单位采用股权、期权、分红等方式激励发明人

新法第6条规定，单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。这一规定确保单位可以享有和处置职务发明的权利。
同时，新法第15条规定，国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。

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因国家紧急情况公开专利不破坏新颖性

为更好地应对疫情防控等紧急状态和非常情况，使得最新技术投入使用后仍然可以申请专利，新法第24条规定，在专利申请日以前六个月内，在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的，不丧失新颖性。

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提交优先权文件副本的时间更宽裕

新法第30条规定，申请人要求发明专利、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出发明、实用新型专利申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本。而现行专利法则规定在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本，可见，新法下提交优先权文件副本的时间更宽裕。

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被告也可以申请专利权评价报告

对于实用新型或外观设计专利的维权，无论采用行政还是司法途径，实务中一般都需要专利权人提交专利权评价报告，而专利权人一般都会提交正面结论的专利权评价报告作为审理的参考证据。新法第66条规定，专利权人和被控侵权人都可以主动出具专利权评价报告，这使得专利权评价报告制度在程序上更加完备中立，也使得被控侵权人又增加了一个与专利权人对抗的渠道。

总之，2020年新修正的专利法，十二年磨一剑，对专利的保护、应用和授权，都进行了重要的修改完善，所有的科技企业和科研人员都应当及时学习，并调整专利保护的策略。相信新专利法一定会更加有力地保障专利权人的合法权益，更加有效地激发中国的创新活力。

参考资料

  1. 从项目管理的角度解读《专利导航指南》系列标准
  2. 专利实务
  3. 对中国境内公司专利战略实施的几点建议