Parallel Import
合法产品不同渠道流转到同一目标市场：在国际贸易中，进口商未经本国商标所有权人及商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。
Why
广东省深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长祝建军认为，我国允许平行进口，可以促进商品的自由流通，给消费者更多的选择权，并防止国内代理商的独家垄断。但要设定限制条件，如实质性差异，以便保护国内商标权人的合法权益。境外采购境内销售仍然属于商标销售侵权，属于商品流通环节中的销售环节，认定侵权时要考虑国内商标的知名度。
平行进口是否侵犯商标权？
知识产权的权利用尽，是一个世界范围内存在争议的问题，TRIPS协议对此留下了足够的空间，其第六条规定：“就本协议中的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协议的任何规定不得用于处理知识产权用尽问题。” 而权利用尽问题在实践中涉及的主要问题，便是商品的平行进口。
就我国而言，专利的平行进口问题已经在专利法第69条中予以合法化，但是商标的平行进口问题却未有明确的规定。而实践中，“LUX”香皂案、“MICHELIN”牌轮胎案、“VICTORIA‘S SECRET”商标案等案件的判决似乎也避免就这个问题直接作出回答。本文主要是从对中国法院案例、国际商标协会的董事会决议以及各国的立法实践的综合分析中，以求在这场商标权利人和其他进口商之间的博弈中，为商标权利人寻找应对之道。
商标的平行进口问题
商标平行进口的定义，还未有统一的说法，一般来说，商标的平行进口是指同一个商标在两个或两个以上的国家同时受到保护，一国进口商未经本国商标所有人授权或商标使用人许可，从另一国进口并销售经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。
商标平行进口问题的根源是知识产权的区域性保护和贸易自由化的矛盾。商标权的保护具有区域性，某一商标一般仅在一国范围内取得法律上的承认，但伴随着贸易的全球化，带有商标的商品在全世界范围内流通。为了促进贸易的更为自由化，国际权利穷竭原则为这种商标的平行进口合法化提供的理论依据，一般认为，这也更有利于消费者获得更为便宜的产品。但是，这种将商标平行进口合法化的做法也有诸多弊端，其中最为重要的一点就是，商标权利人标识利益的弱化，消费者会误认为平行进口商品来源于本国商标权利人，而商标权利人前期在市场、广告等方面已经作出巨大投入，实质上，平行进口商搭乘了便车，甚至取得了价格优势，这种误导也是对商标权利人的损害。
国内法院：看法不一
针对平行进口是否构成侵害商标权问题，北京市高级人民法院在“当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题”中作了如下阐述：
商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。
在“米其林”轮胎案中，长沙市中级人民法院认为：
“商标具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。本案中，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的 “MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证即在中国境内销售，由于这种产品在我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。”
“商标的重要功能之一在于通过商标的识别功能节约消费者的搜寻成本，商标注册人将标有该商标的商品投放市场后，注册商标、凝聚在该商标中的商标权人的商誉与具体商品及其各种特性形成唯一对应关系，改变该商标或该商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。本案所涉及的这种改变速度级别的轮胎产品，危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。”
可见，国内法院对此的认定也是看法不一，北京高院赞同国际权利穷竭原则，认为商标的平行进口应当被合法化，而长沙中院的判决却更趋向于认定平行进口在特定情况下属于商标侵权。
国际商标协会：实质区别
国际商标协会（INTA）成立于1878年，是一个由商标所有人和专业人士组成的国际组织，是当今世界上最大的商标品牌组织，并已成为联合国组织的非政府观察员。其董事会决议基于个专业委员会的深度研究，由董事会作出，基本代表了商标问题的国际官方意见。
关于商标的平行进口问题，INTA 2015年的董事会决议认为：
与货物平行进口有关的商标权“国内权利穷竭原则”必须被遵守；
在遵循“国际权利穷竭原则”的国家及在那些因其政治或其他因素使“国内权利穷竭原则”不大可能被实施的国家，“实质区别”的标准应被采纳，以排除某些平行进口。INTA提出了用“实质区别”的标准来平衡“权利穷竭”和“保护商标权利人利益”，即当平行进口产品与商标权利人产品有实质区别，这种平行进口产品应当被认定为侵权产品，而任何可能影响消费者购买产品的意愿或可能造成消费者购买后的不满意的地方，都应被认为是“实质性”。
各国立法实践
关于商标平行进口的立法问题，各国基于自己的利益政策考量，进行了不同的规制，如下是几个主要国家或地区的立法：
- 欧盟
欧盟为了建立统一的市场，在欧盟内部原则上允许平行进口，但也还存在一些例外, 即如果平行进口商重新包装或重贴标识并且损害了商品的质量, 或损害了商标或其所有人的声誉, 以及遗漏、歪曲商标提供的信息等情况下，内部平行进口就是违法的。而对于外部平行进口，欧盟是严格限制的，因此，对于平行进口问题，欧盟采取的是一种区域权利穷竭的原则。
- 美国
美国原则上不允许平行进口，在其《关税法》第五百二十六条 进行了规定，在联邦法律层面，禁止了商标的平行进口， 但后来在海关执法的《海关规制》和美国最高法院对K Mart v. Cartier案的判决中形成了“同一所有人的例外”和“共同控制的例外”原则。这两个例外主要针对美国公司与外国公司有一定关系的情况下，主要是三种情况：美国商标所有人自身在国外生产的产品的平行进口；美国商标所有人是外国公司的子公司，母公司通过子公司在美国销售产品；美国商标所有人是外国公司的母公司，公司在国外生产的商标产品回国销售。这三种情况作为例外在美国都被允许的。
另外，美国lever案中确立了“lever规则”，这一规则主要是针对同一品牌的国内产品和进口产品存在质量差异的问题，为了避免消费者对这种质量差异产生混淆，规定了即使美国商标权利人和外国制造商存在关联关系，但若产品质量存在差异的情况下，消费者可以根据《兰哈姆法》第三十二条、四十二条或四十三条获得救济。根据lever规则，即使根据“同一所有人的例外”和“共同控制的例外”是有关联关系公司的平行进口产品，但是如果海关认为该平行进口产品与国内授权商品存在实质性的差异，就可以以该产品属于“受限制的灰色市场商品(Restricted gray market goods )”而进行扣押，这时，进口商就要举证不存在实质差异。
- 日本
日本对平行进口的态度经历了一个变化，20世纪70年代以前，日本对商标的平行进口持强烈的反对态度，但这种态度在1970年的派克笔案后发生了根本变化。日本法院在审理“派克”笔平行进口案中认定平行进口商应当做到指明作为产品原产地的厂商，并且产品质量与国内经销商的一样，否则就会有悖于诚实信用原则，构成不正当竞争的行为。因此，在日本，平行进口原则上是被允许的，只是必须遵循诚实信用原则，进行相应的指示。
- 韩国
立法上看，韩国明确立法禁止平行进口，在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。但是，近年来韩国的态度慢慢发生了转变，开始向允许平行进口过渡。
商标权利人的应对之道
平行进口商品通常在价格上会有一定的优势，其对本国商标权利人或者其合法授权使用人的市场是一种侵蚀，在这种情况下，本国商标权利人需要主动应对，避免在平行进口产品侵蚀市场时再匆忙应对，以下可为商标权利人之应对之思路：
- 创造“实质区别”，进行差异性的产品、服务及宣传
既然“实质区别”已经成为判定商标侵权的重要标准，本国商标权利人可以在生产产品和提供服务中追求差异性，即在本国市场生产的产品包装、形状等方面区别于其他国家、其他生产商生产的该产品，或者是在后期宣传上突出商品的差异性，从而提早在本国消费者中形成一一对应的识别关系，避免消费者的混淆。
- 合同约束
平行进口商通常与商标所有人有一定的联系，而本国商标权利人在与商标所有人商谈商标许可使用的时候，可以提前考虑平行进口问题，即若发生平行进口商品进入本国市场，要求商标所有人为一定行为来避免这种情况的发生或者对其损失进行一定的补偿。
- 中文商标权的运用
在中国市场，由于平行进口问题广泛存在于一些国外知名商品在中国市场的竞争中，而中国消费者通常会比较关注中文商标，在这种情况下，国内商标权利人应当及早地注册和广泛使用中文商标。
- 以“实质差别”采取行动
若已经出现平行进口，商标权利人可以考虑以下理由来对平行进口商采取行动：（1）改变货物；（2）重新包装改变货物的原有状态；（3）重新包装没有遵照标签和提供的样品；（4）重新包装的质量对商标商誉造成不利影响；（5）改变商标。
综上所述，鉴于我国对平行进口并未有明确的立规制，加之借鉴国际商标协会和各国立法关于“实质区别”标准的采用，在商标的平行进口中，商标权利人需要在事前事后进行有效应对手段来避免平行进口商品造成的市场侵蚀。
What
什么是平行进口?
主要有两种渠道将品牌产品进口到日本。一种是授权经销商渠道，产品通过这种渠道由日本的授权经销商进口到日本。另一种是平行进口渠道，通过这种渠道直接在国外购买在国外销售的正宗产品并进口到日本。后者是合法的业务交易，已于1972年经日本财务省批准，并有一些法庭判例的支持。
日本的反垄断法也承认平行进口在促进市场自由竞争方面的作用。
日本的平行进口问题
1965
大约在此时，平行进口正宗品牌产品被认为是侵害本地商标持有人权利的贸易行为。但是，除了明显侵权的情况外，只有在相关权威机构接受暂停进口的诉求时，才会对进口进行仔细审查和判断。
1970
在Parker案例中，大阪地区法院规定，在某些条件下，“平行进口正宗产品不构成对本地商标持有人的侵权”。这是首次将平行进口判断为“不构成实质性违法行为”。
1972
财务省关税局签发了正式通知，说明平行进口正宗品牌产品是“不侵害商标权的行为”。
1985
G5签署广场协议使日元对美元迅速升值并促使进口大幅增加。
日元对美元从235升值到120，几乎在一年内升值了两倍。此后，所谓的“泡沫经济”使西方品牌产品在日本市场上一度繁荣。
1989
引入消费税后，废弃了商品税。这导致承担高税负的自来水笔、打火机和其他奢侈品的国内销售价格下降，并缩小了国内与国外的价格差异。因此，服装和鞋子等时尚商品逐渐成为平行进口市场的主流。
1998
到20世纪末，“美家宝”品牌畅销，这段时期被认为是西方品牌市场的巅峰时期。Prada是市场上最受欢迎的品牌之一，但大量假冒Prada商品充斥市场成了一个社会问题。
Prada案例使人们看清了这样一个事实，即在平行进口的伪装下正在大量销售假冒商品，因此强调在平行进口市场中采取措施保护知识产权的必要性。但人们认识到，无法仅通过个别公司的努力来消除伪劣产品，于是在1998年4月成立了反假冒伪劣产品分销协会(AACD)。
2000
大约在此时，著名西方品牌开始积极运作全球战略，加强了直接销售渠道并实施了标准零售价格。例如，LVMH Moët Hennessy – Louis Vuitton于2000年在美国启动了互联网销售渠道。
日本甚至在经济衰退期间都存在“品牌繁荣”的复苏，对著名品牌有大量的需求。品牌旗舰店接二连三地开业，消费者在平行进口商店和旧货商店等地方争相抢购品牌产品。
2003
2003年，日本高级法院首次规定，通过三部分测试（商标特征、原始特征和质量特征）的平行进口产品“不构成实质性违法行为”。这是Fred Perry案例的著名规定。
How
跨境电商商品平行进口之诉讼与抗辩的法律意见分析
随着跨境电子商务的快速发展，保护贸易自由与保护知识产权的矛盾日渐突出。其中，在中国市场的飞跃阶段，以“平行进口”方式大胆割据领地的产品，进一步以其价格优势威胁到国内的同一产品商标所有权人、商标使用权人等的销售市场，跨境电商与传统代理商的利益对决成为争议的焦点之一。商标产品“平行进口”优胜于以贸易自由的姿态为消费者提供更为多元丰富的购物选择。尽管有关“平行进口”的法律法规仍然空缺，不过，鉴于国家政策的态度、近几年法院判决的考量标准，以及现有自营的诸跨境电商平台的受欢迎程度，市场结果透露出“平行进口”将大行其道，国家整体也对此持肯定态度。
笔者作为一位法律人，关注到我国《商标法》及其他法律法规并未存在对“平行进口”的禁止性规定，即“平行进口”在现阶段没有法定的合法性障碍。然而，国内的部分商标所有权人及商标使用权人对平行进口商的不满，有增无减。笔者也趁着话题，从平衡各方利益的角度，粗浅讨论各方在诉讼阶段就平行进口的商标侵权问题可采取的诉讼思路。
一、“平行进口”概念与“商标权用尽”规则
通常，“平行进口”又称灰色市场进口，是指在国际贸易中，进口商未经本国商标所有权人及商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为[1]。通过这一定义，我们可以提炼出“平行进口”的主要特征及矛盾源头：
第一，平行进口的产品也是100%正品，真实性来源没有问题，那么更低价或生产工艺更高的平行进口产品很可能冲击本国同一商标的权利人的销售市场；
第二，平行进口产品所标注的商标与本国商标所有权人及商标使用权人的商标来源于同一商标所有权人，于是商标权利行使产生了内在的利益冲突；
第三，平行进口商客观上打破了本国商标所有权人、商标使用权人的区域销售约定，且对商标的区域性保护程度提出挑战，容易引发纠纷。
而“平行进口”之所以在理论上也有许多声援者，除了市场导向缘故以外，还归功于一条重要的、具有平衡智慧的规则——“商标权用尽”规则。“商标权用尽”规则的设置，是为了防止商标权人的垄断与权利滥用，当然，这也是平行进口商最重要的抗辩“武器”之一。“商标权用尽”又称“商标权利穷竭”，指标识商标权的商品经由商标权人或被许可人在内的商标权主体以合法方式销售或转让后，商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用[2]。
将“商标权用尽”的理论精神进行延伸，若平行进口的商品确实来源于商标权人，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常竞争秩序建立的进程[3]。但请注意，如果“二次”销售影响商标商誉或违反市场秩序，那仍然侵犯商标专用权，不适用“商标权用尽”规则。
二、聚焦“平行进口”争议
商标产品的平行进口争议不胜枚举，就近几年的案例检索情况，笔者发现一些典型的争议有：平行进口是否侵害商标的排他许可使用权？平行进口商在网页、线下门店等位置（突出）使用商标是否合理，是否侵害商标专用权？平行进口中对商标产品的宣传是否构成不正当竞争等等。
笔者就列举的争议进行部分简要探讨。
问题一：平行进口是否侵害商标的排他许可使用权？举例来说，A公司拥有X商标权，B公司享有X商标的排他许可使用权，C公司为X商标权产品的平行进口商。那么根据现有判例可以得出一个基本审判原则——由于B公司的X商标排他许可使用权来源于A公司的X商标权，在C公司未侵犯A公司享有的商标权的情况下，亦不构成对B公司权利的侵犯。
问题二：平行进口商对涉案商标的使用一定会认定侵害商标权吗？首先，我们要认识到，对于某一行为是否构成商标使用行为，并不以行为人是否生产该商品为判断标准，而是要看行为人是否实施了将商品与商标相结合的行为，起到标示商品来源的作用。 其次，在平行进口争议案件中，“商标的指示性合理使用”是不会认定为侵害商标权的。“商标的指示性合理使用”，是指经营者在经营活动中善意、合理地使用他人注册商标，以客观说明自己商品的来源、用途及其他商品本身固有的特性，要求使用者系基于诚信善意，使用商标的具体形式、程度应保持在合理范畴之内，且未对商标权人的合法权益造成损害。“商标的指示性合理使用”要把握好“善意”、“诚信”、“合理”的主客观表现，在结果上也不能损害商标权人的合法利益。比如，平行进口商本身有较为良好的行业口碑，其将涉案商标与其他众多著名商标集中一处展示销售的产品情况，那么很可能就属于“商标的指示性合理使用”；如果平行进口商在醒目位置突出使用涉案商标，导致消费者误以为商标所有权人进驻门店，则对涉案商标的使用行为很可能不被认定为“指示性合理使用”，进而侵犯了涉案注册商标专用权。
三、争讼策略
（一）商标所有权人及商标使用权人的诉讼策略
商标所有权人及商标使用权人在提起诉讼前，应首先比较所有可能的诉讼思路，选择出最能实现己方诉讼目标的诉讼事由。假设在与某商标相关的平行进口纠纷中，除了主张侵害商标权，还有可能从不正当竞争角度主张权利，例如存在平行进口商的虚假宣传。“不正当竞争”往往对“商标专用权侵权”有着补充的作用，在不宜认定“商标专用权侵权”的情况下，可以考虑“不正当竞争”。
由于篇幅所限，笔者就通常主张被告侵犯注册商标专用权的商品的行为进行简单概括。
第一步，证明被告销售的商品非真品。虽然本文在讲“平行进口”的问题时已经肯定平行进口商的产品为正品，但是在实际诉讼中，原告首先需要先行判断被告销售的商品是否非真品。证明被告销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，应满足两个条件：
1）证明被告使用涉案商标，且涉案产品与正品存在明显差异。原告可采用公证购买的方式来固定证据；
2）被告无法做出合理解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，在被告无法就销售产品存在瑕疵进行合理解释的情况下，将由被告承担举证不能的不利后果。
第二步，证明被告销售的产品质量等级和品质方面与原告同商标产品存在实质性差异。证明这点的目的，是为了更有力地说明被告的产品在与原告产品导致消费者混淆的情况下，造成消费者对产品的负面评价，进而对案涉商标的声誉造成损害。这种情况下，“商标权利用尽”规则不适用。
第三步，“商标权用尽”规则的限制。由于平行进口商很可能从“商标权用尽”规则来抗衡商标所有权人及商标使用权人的诉讼进攻，因此商标所有权人及商标使用权人反过来要从“商标权用尽”规则的限制角度来找到平行进口商的破口。“商标权用尽”规则的限制，是指平行进口商对标示商标商品的使用方式实质上造成了商标专用权人的损害，应当承担相应的侵权责任。这包括：在产品与商标不改变的情况下，可能在商业宣传中存在贬损、误导相关公众的行为，使消费者误认为标示商标的产品来自于其他主体或影响商标所形成的商誉；改变产品或商标的情况下，切断了商标与产品的指示关系，而使得商标内在价值和商誉很可能遭受损害。
（二）平行进口商的抗辩策略
作为被告，要清楚己方所售商品是否为正品，是否为正规渠道进货，是否属于“商标的指示性合理使用”等。平行进口商诉讼中应关注的细节举例如下：
证明对商品未进行任何形式的改变，保证商标与商品来源的对应关系真实，不会导致消费者混淆误认。证明己方的正常交易行为，相关的证据可以有：买卖合同、供汇审批单、客户付费回单、境外汇款申请书、国际结算借记通知、海关进境货物备案清单等。笔者提示，平行进口商要履行合理的注意义务，包括产品与发票对应、进口的涉案商品确系来自于权利人或得到了权利人的授权。进出口通关手续。相关的证据可以是物流及仓储合同。证明商标品质保证功能，这一点可以从证明商品的原产性角度来说明。在平行进口商证明原产性的情况下，转由原告举证：所售平行进口的货品非真品，或所销售的平行进口商品与原告授权的经营者在我国销售的产品在质量等级和品质方面存在实质性差异。
笔者提示，在中国市场销售平行进口的商品，可能因不同地区的生产标准导致商品与国内生产的产品在功用指标上有所差异，如果质量等级和品质方面仅存在毫厘之差，不太可能导致消费者对该平行进口商品产品负面评价且不影响商标品质保证功能的，一般认定其不会损害涉案注册商标声誉；但如果有实质性差异导致商标声誉受损，平行进口商的败诉风险增加。
这里提醒平行进口商，在日常运营中可以对商标产品标注“平行进口”，提请消费者注意，以避免消费者将平行进口产品与本国同商标的产品混淆。
四、结语
商品的国际流通具有多渠道、多环节性，因此，正常交易进口、履行了合法进口报关手续的平行进口商品不宜被认定构成商标侵权，让大家都没水喝的第三个和尚谁也不乐见。未来市场趋势只会更加个性与自由，而不是限缩与垄断，只有各方资源平衡且公平，商家的利益才能得到基本且可持续性的保障。
[1]参见《商标产品平行进口问题浅析》作者：谢新竹，刊载于《人民法院报》（2002年1月9日）
[2]参见《电子商务中关于“商标权利用尽”的认定》作者：陶钧，刊载于《网络知识产权保护热点疑难问题解析》（2016年出版）
[3]参见《电子商务中关于“商标权利用尽”的认定》作者：陶钧，刊载于《网络知识产权保护热点疑难问题解析》（2016年出版）
平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控
发布时间：2004年7月11日 孙颖
[摘 要]：
平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。世界各国的立法和司法实践对平行进口立场不尽统一。我国在专利和版权领域应采用地域性原则，禁止平行进口；在商标领域采用权利用尽原则，有条件地允许平行进口。
[关键词]：
平行进口/知识产权/权利用尽原则/地域性原则/专利/商标/版权
一、问题的提出
不久前发生了一起这样的案件：台湾一家音像公司出版了一张歌曲专辑，该音像公司除保留台湾地区的复制、发行权外，将世界范围内的复制、出版、发行权分区域授予了不同地区的音像公司享有。北京的一家音像公司A取得了该专辑在中国大陆地区的复制、出版、发行权。 然而，在公司A经过大量前期准备工作，将该专辑推向市场之际， 却发现市场上早已有了从境外进口的该专辑的制成品。公司 A感觉自己取得的权利受到侵害，要求海关追查进口单位，制止该专辑制成品的销售。但就追查已取得的证据材料看，并不是盗版制作，而属于原版进口，并不违反海关有关进出口货物的管理条例，不属于海关查处的范围，也不违反其他法律法规，因此，它是一种合法行为。在这一案件当中，公司 A从境外权利人那里通过版权贸易，得到了在中国的独家复制权和发行权，成为新的知识产权权利人，这当然是应当鼓励和保护的合法行为；中国进口原版音像制品的公司，从境外购买、进口，在境内销售歌曲专辑制成品的行为产生了货物贸易，也是合法行为。毫无疑问，两个合法行为人之间产生了利益冲突，后者对前者的利益造成巨大冲击。它实际上反映了知识产权贸易与货物贸易的冲突，即现在引起各国政府及商界和法律界广泛关注的“平行进口”问题。这一问题在我国尚未引起足够的重视，至今我国没有法律调控“平行进口”问题，致使知识产权贸易与货物贸易并行而发生纠纷。个别学者已经注意到并开始着手研究这一问题，只是这方面的研究成果尚不多见。“平行进口”除了在版权领域发生外，还可以发生于一切知识产权领域。本案的发生具有典型的提示意义：一直被法律界忽视的平行进口问题已经不可避免地发生了，我们应迅速作出反应，寻找相应的对策。随着社会的发展，随着我国加入世界贸易大家庭，“平行进口”问题会更加突出，平行进口与知识产权保护之间的矛盾会更加尖锐。积极地解决这个问题，化解这个冲突，是现实的迫切需要。
二、产生这一问题的理论背景
平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。平行进口的货物是真正的知识产权产品，但它又不进行广告宣传及售后服务，在价格上对进口国国内知识产权人对该产品的销售行为会造成巨大冲击。
产生平行进口的国际背景是：随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上国际贸易的繁荣，平行进口就越来越突出了。由此引发的平行进口与知识产权保护之间的冲突也愈演愈烈。目前，各国对平行进口所持的态度大相径庭，国际公约对此也未作出统一的规定，它仍然是一个需要探讨的问题。
平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。这是其理论背景。
1.权利用尽原则（exhaustion of right ）是支持平行进口的理论基础
权利用尽原则，又叫权利穷竭原则，其基本含义是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。
权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。它在商标权和专利权领域得到广泛认可，在版权领域也有体现。在商标权领域，这一原则认为商标最根本的作用是作为一种标志，揭示商品的来源和保证商品的质量。因此，合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。（注：李小伟：《论平行进口与商标权的关系》，载于《中国专利与商标》1996年第2期。）因此在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。 如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人再如何转售这批商品，该商标权人无权过问。如果转售人违背与初售人订立的合同，将商品卖到指定的地域之外，或卖给了非指定买主，而被该买主再转卖，则初售人可以依合同法诉后者违约，而不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标，诉转售人或再转售人侵犯商标权。专利权穷竭原则，是指某专利产品被专利人或其许可人第一次售出后，专利权人不再对该产品的使用和再销售享有控制权，专利权人对它们的独占权已告“穷竭”。（注：朱雅轩主编：《知识产权简明词典》，上海，上海交通大学出版社1990年版，第24页。）例如：买方买下一台取得专利的直升飞机后，他既可以自己驾驶，也可以雇人驾驶，还可以租给别人使用，更可以搞运输赚取利润，卖方无权禁止；买方不再使用这架飞机时，卖方无权禁止他转售给第三方。这种对专利的限制是合理的。如果没有这种限制，专利权人将无限地控制着已经出售的产品，必定妨碍产品在国内的自由流通。版权中的“权利穷竭”原则，指的是经济权利中的发行权行使一次即告用尽，不能再次行使。与专利权中“权利穷竭”的原则相似，所谓版权人发行权一次用尽，仅仅指的是经其同意被售出的那一部分特定的原件或复制品。（注：郑成思：《版权法》，北京，法律出版社1997年版，第432页。）其目的也是鼓励商品的自由流通。
2.地域性原则是反对平行进口的理论支柱
地域性原则的基本含义是依据不同法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律。知识产权人是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的。迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区（如欧洲联盟、法语非洲国家）外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，并只能在其依法产生的地域内有效。（注：郑成思：《知识产权论》，北京，法律出版社1998年版，第85页。）如在中国申请并获得的专利，如果在外国未申请专利，其在外国将普遍处于公有领域，不成其为“专利”。在中国取得的专利权，要想取得在其他国家的专利保护，就必须分别按照其他国家的法律逐一进行申请并获得授权。由于各国专利法律是有差异的，各国有权按照本国的法律规定，决定对专利申请是否授予专利权，不受其他国家对该专利申请是否授予专利权约束。商标权也是如此，这就是《巴黎公约》确立的商标独立原则和专利独立原则。在版权方面，《伯尔尼公约》也作出了这样的规定：享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权，均须依照“权利要求地法”，而不应依赖“作品来源地法”去保护。例如，一位美国作者的作品在日本被人擅自复制，这位美国人在日本提起侵权诉讼，日本法院只依日本法律进行处理。版权独立性原则所表明的是：虽然伯尔尼公约实行的是“自动保护原则”，但并没有因此就突破了版权的地域性特点。总之，持“地域性原则”的人认为：各国知识产权法的内容存在很大差异，保护的期限、范围和方式均有所不同，知识产权仅是一个主权国家法律的产物，因此，依不同法律产生的知识产权理应是相互独立的，在甲国取得的权利并不意味着在乙国同样能取得。那种认为“平行进口不侵权”的结论是建立在错误的基础上的，因为它把世界看作一个单一的市场，变相扩大了知识产权的法律效力。
同时，这种观点还认为，知识产权人在不同国家建立其知识产权的良好信誉，是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，“一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将受到挫折，他的信誉将因使用其商标的不合适的商品（从消费者的角度）的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。”（注：世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，北京，世界知识出版社1992年版第181页。 ）这就是所谓的“商标信誉独立论”。依此类推，版权和商标领域也存在类似情况。如版权人（或被许可人）把外国作品中的一种不为国内人所知的白色小花翻译成“红莓花”（不构成对作品的修改）以赢得国内人的喜爱；专利权人（或被许可人）把某个部件从一侧移到另一侧以适应某国习惯。
“地域性原则”和“权利用尽原则”至今仍是知识产权法的两个并行的重要原则，也是平行进口问题上两大互相对立观点的基础理论。在过去的几十年里，“地域性原则”占据了主导地位，但应当指出，“权利用尽原则”在今后处理平行进口案件中将会产生越来越大的影响。
三、各国立法与实践的比较研究
关于平行进口问题，目前在中国尚难找出明确的法律依据。同样，在国际上，平行进口的性质也是法律界长期讨论且颇有争议的问题，现有的知识产权国际保护公约等与知识产权有关的公约也未能对此作出肯定或否定的结论。各国的立法和司法实践由于受本国法律传统、经济政策的影响，对平行进口问题的立场不尽统一，因此采取了不同的对策，解决现实中越来越多的平行进口问题。
绝大多数国家认为专利权和版权的“权利用尽”有地域性，即只在本国用尽，反对国际用尽。我国也有权威学者认为，就专利权与版权来说，权利（例如销售权）在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上的穷竭。例如，一位中国专利权人许可将其专利产品在中国制造并销售，并不导致他的权利在美国穷竭。如果他在美国也获得了该产品的专利，则该专利人在中国的被许可人没有获得该权利人许可而在美国销售，肯定会侵犯该权利人的（就同一产品享有的）美国专利。反过来，如果一个美国专利权人在向中国进行有关专利产品的贸易时情况也一样。
但是商标权的情况与专利权及版权完全不同。因为商标是把一个企业与其他企业的产品区分开的标志。无论把它用于哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商品产生“不同来源”的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自己。这与商标权的地域性并不冲突。
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第6 条专门谈到了知识产权的权利用尽问题，对这个问题，不同国家的法律有很不相同的规定，尤其在版权领域更是如此。正因为对权利用尽问题各国解释的宽窄不一，故世界贸易组织允许各国自行解释。但世贸组织强制性地要求各国为专利授予“进口权”，实际上肯定了专利权用尽的地域性。世界知识产权组织在其《发展中国家发明示范法》中也承认了这种进口权。专利权人的进口权是指专利权人及独占许可证持有人有权禁止他人未经其许可而从国外进口其专利产品，不论这些产品在另一国是否享有专利权。到目前为止，否认进口权的国家只有两个，就是哥伦比亚和墨西哥。在专利法中承认权利人的进口权是必要的。主要是因为这一权利为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时还因为它保护了在本国境内实施发明专利工作的投资。（注：WIPO总干事鲍格胥：《专利法讲座汇编》第42讲，北京，中国专利局教育处1980年版，第11页。）
尽管世界各国对专利产品的平行进口及专利权的国际用尽论基本上持否定的态度，但日本最高法院1997年7月1日对“BBS 铝制车轮”平行进口侵权诉讼的三审判决却肯定此案未构成侵权，颇令各国专利界、法律界震惊。上述判决可视为一个折衷的平行进口判例，其理论根据是一个有条件的专利权国际用尽论，即如果购、销双方未作保留的话，专利权被视为国际用尽。该判决也反映了部分先进工业产权国对此问题的基本态度，故将对有关知识产权理论及国际贸易产生重大影响。（注：刘立平：《再谈专利权的平行进口与专利权的国际用尽论》，载于《专利法研究》，北京，专利文献出版社1998年版，第64页。）
除日本外，由于世界经济日益一体化的发展，也出现了某些国家灵活、有条件地采用专利权国家用尽说或区域用尽说。例如国际保护工业产权协会（AIPPI）执行委员会1990 年在巴塞罗那会议上通过的“议题101专利产品的平行进口”决议中有下述条文：“AIPPI认为专利权人能援引其专利权反对专利产品的平行进口……，但有同意产品自A 国进口的协议的除外”。又如，在WIPO讨论专利法条约第19条方案A之（3）（i）有关专利权国际用尽条款时，国际局草案对此修改的结果， 加上“缔约国的国内市场”一句，明确了“除了若干国家组成的区域市场外，专利权的用尽不可扩展到国际上”。所述“若干国家组成的区域市场”是指欧盟和法语非洲国家，在这些区域内，各国承认专利权的“域内用尽论”，由此形成了专利权的“区域用尽论”说。
在英国和澳大利亚也出现了灵活处理专利产品平行进口本国的判例：专利权人，或销售商在市场上合法投放其产品后，如对该专利产品没有附以明确表示的限制条件，则可认为：该专利产品的平行进口已得到专利权人的默许。
总之，我们在注意到一些国际公约和许多国家日益强调专利产品平行进口的侵权性质情况下，也应当注意到某些国家在这一问题上所采取的有条件的“国际用尽论”。
而1996年底WPIO两个新版权条约未就版权穷竭地域性问题达成协议，至少说明在版权领域至今各国仍是自行其是。例如德国法律规定：如果版权人本人，或经版权人同意，将有关作品的复制本投入市场后，这一批复制本随后怎样发行、怎样分售等等，权利人都无权再过问了。这就是说，该权利人所享有的版权中的“发行权”在他行使了一次之后，就不能再行使了，这项权利“穷竭”了，或者说“用尽”了。而在法国、比利时等国，经权利人许可投入市场的复制品，该权利人一直有权控制到“最终使用”者这一层。也就是说在这些国家，版权中的权利永远不会“穷竭”。
在美国，对于版权穷竭原则的看法是：一、版权穷竭原则在美国只使用于个别销售（例如发行权所有人批发后，零售商的分销活动，无需再取得许可），但不适用于批发销售；二、版权穷竭原则不适用于跨国图书贸易。这在1986年加利福尼亚北区联邦法院在Hearst Coproration案中有明确表述。（注：郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》，北京，中国人民大学出版社1992年版，第210页。）与法国、 比利时等国相比虽然美国没有绝对排斥权利用尽原则，但其承认是十分有限的。而且其所承认的领域是不可能发生平行进口问题的，能引起平行进口问题的跨国图书贸易则反对权利穷竭原则。
英国是有条件地承认“版权用尽原则不适用于国际贸易”的理论。根据英国1988年版权法第22条第2 款关于进口版权物品构成侵权的标准所作的专门规定：凡欧盟成员国之间版权作品的进口适用版权用尽原则，但在欧盟成员之外，则仍适用地域性原则。
与专利权和版权领域不同，在商标领域权利用尽原则似乎占了上风，大部分欧洲国家和发展中国家持这种观点而允许平行进口。 但韩国和1972年以前的日本坚持地域性原则，禁止平行进口。韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为。1973年商标法第36条第2 款规定：以把与他人注册商标相同或相近似商标使用于与其指定商品相同或相近似商品为目的，或以让他人使用为目的而进行交付、销售或仿造、仿制、携带之行为均视为商标侵权行为。1970年的Parker商标案改变了日本对平行进口的态度。法院认为平行进口问题与地域无关，因而驳回有关商标权保护的地域性原则。同时，承认商标法的目的是保护作为指示商品来源的标记以及对商品质量作出担保的商标，因此也拒绝接受商标权用尽理论。判断平行进口是否违法，参考以下因素：（1 ）商标是否指明了产品产地的厂商；（2 ）平行进口货物的质量与国内经销商经销的是否一致，即是否是真正产品；（3）经销商是否建立了自己独立的信誉；（4）平行进口商是否利用了这一信誉；（5 ）平行进口商是否促进了商品的价格和服务上的公平和自由竞争，有无不公平做法。
法院在考虑上述因素后，判决进口商胜诉。这一结论得到了最高法院的确认和支持。并从此改变了日本对平行进口的态度，1972年日本财政部海关署根据关税法发布通告。当国内商标所有人也持有就该商标的外国商标所有权并向平行进口商提供货物或国内和外国商标所有人根据它们之间的特殊关系被视为同一实体时，第三者的平行进口不得被海关禁止。即当国内和外国商标是由母子公司拥有时，平行进口不得被禁止。同年，日本执行反垄断法的公平贸易委员会发布了《独家进口经销协议指南》，规定不适当地阻止平行进口是不公平的做法，平行进口真货不得被日本的独家经销商禁止。独家经销权应当受到保护，但这种权利不得被滥用，否则也构成一种不正当的竞争行
四、我国应采取的法律对策
如前所述，我国知识产权制度的历史不长，法律上对平行进口没有明文规定。笔者认为，一国的立法采用何种理论作为其基础，主要取决于该国的经济情况和所执行的的经济政策。综合各种情况，并参照其他国家的做法，我国在专利和版权领域应采用地域性原则，禁止平行进口；在商标领域采用权利用尽原则，允许平行进口。
1992年我国对专利法进行了修改，增加了专利权人的进口权。修改后的专利法第11条第2款规定，专利权被授予后， 除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这一条可以作扩大解释，包括禁止平行进口。即解释为：专利产品未经许可的进口，不论平行与否，均构成侵权。按照WIPO工业产权司司长巴厄末尔对进口权的论述：“进口产品通常是在国外即在外国制造的。没有哪个国家的专利法对另一国也有效，所以与制造产品的国家有无专利法没有关系，有关系的只是进口的产品应该是，或包括一项发明，这项发明是在进口国受到发明专利保护的，即受到进口国的专利局所授予的发明专利的范围内的保护。”（注：WIPO工业产权司司长巴厄末尔：《专利法讲座资料汇编》第9讲，北京，中国专利局教育处1980年版，第15页。 ）这一解释可以理解为专利权人的进口权包括禁止平行进口。这正如郑成思先生所说：专利权穷竭具有地域性，专利权在一国之内穷竭，并不导致它在国际上的穷竭。因此可以说，平行进口是一种侵权行为，侵犯了专利权人的进口权。尽管目前国际社会对平行进口的性质尚未有完整、明确、一致的共识和具体的规定，如日本最高法院对“BBS ”铝制车轮平行进口日本所作的三审判决，但一些国际公约和许多国家日益强调平行进口的侵权性质。从我国的产业政策看，是要鼓励发明、保护发明和利用发明，以达到促进产业发展的目的。同时，我们还要继续引进国外的先进技术，提高产品质量，扩大出口创汇。因此，目前我国应保护专利权人或其许可进口商获得“最大化”利益，从而促进产业的发展，达到专利权人利益与社会公共利益之间的均衡与协调。其实，由东京最高法院解释的“国际用尽论”并不是无条件的一次用尽论，而是附有条件的国际用尽论。即，如果“无其它的法律限制；……确保了公开发明代价的机会；……达到了专利权人的利益与产业发展这一社会公共利益之间的均衡和协调”，则此时专利权可看作国际上用尽。由此可见，不管是允许平行进口，还是禁止平行进口，其最终目的都是要促进产业发展并达到专利权人的利益与社会公共利益的均衡与协调。随着加入世贸组织、降低关税及与国际上贸易往来的进一步扩大，促进国内产业的发展，提高我国产品在国际市场上的竞争力，显得尤为重要。全面保护专利权人或其许可人获得的最大化利益，禁止平行进口，应当是一种明智的选择。
在版权保护方面，我们也应当禁止平行进口。这样做的好处在于有利于保护国内版权人或其许可人的利益，既鼓励创作又鼓励作品的传播，对丰富社会的精神文化生活、打击和遏制非法盗版行为和走私行为具有重要意义。我们不必担心禁止版权制品的平行进口会导致不正当竞争并产生垄断，进而损害广大消费者的利益。相反，只有保护了作者和权利人（包括被许可人）的利益，保护了创作的源泉，才能最终保护消费者的利益，使广大人民群众享有更加丰富的文化产品。我国《著作权法》及其实施细则均没有规定平行进口的问题。在《实施国际著作权条约的规定》中第15条提到了“外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的下列复制品：1.侵权复制品；2.来自对作品不予保护的国家的复制品。”这里提到了权利人的进口权。根据我国的文化发展情况，参考国际惯例，可在上述条文中补充对平行进口的规定，即著作权人还有权禁止来自对其作品给予保护的国家的复制品。同时，权利主体也不应只限于“外国作品的著作权人”，亦应保护“本国作品的著作权人”。权利主体应界定为“依中国著作权法享有权利的著作权人”。
在商标领域，处理好保护商标专用权和反垄断的关系，促进自由竞争，保护广大消费者的利益，应当成为我们的宗旨。因为，如前所述，商标是把一个企业与另一个企业的产品区别开的标志，无论把这用于哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商品产生不同来源的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自己。这与商标权的地域性并不冲突。因此，笔者认为，中国应采用权利用尽原则，在允许平行进口的同时，附加必要的限制条件。理由是：1.商标权用尽原则可以防止商标权人滥用自己的权利、妨碍商品的“自由流通”、维持垄断高价，从而在事实上形成不正当竞争。这符合商标法保护消费者利益的宗旨。2.目前，国内市场商品丰富，允许平行进口不会对国内市场形成冲击。当然无条件地平行进口也会产生一些消极效果，因此，有必要对平行进口附加限制条件。如要求平行进口商诚实信用地披露其销售商品与真正授权经销的商品之间在质量、服务、维修、保证上的差别；不得抵毁、影射有关的商标；不得利用授权经销商已经建立的商标信誉等等。
此外，在知识产权产品跨国流动时，海关是进出境的第一道关口，建立有效的海关保护措施，无疑是知识产权人进口权的坚实保障。可喜的是，国务院已于1995年7月5日发布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，对知识产权人的进口权提供了充分的保护。凡侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权货物，禁止进出口。
（原载于《政法论坛》）