Litigation

获权，确权，及用权。

以战求和。

Why

霍姆斯大法官说过一句法谚：“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”，可见经验在法律实务中的重要性。

论打专利官司比卖产品赚得更多

一、故事的由来

前几天看到刘润的一篇文章，他的公众号就叫“刘润”，很牛的商业顾问，11月13日晚上的文章，他提到一个案例，然后倡导保护和尊重知识产权，感谢！
文章说，有个创业者叫沈文蛟，2012年辞去百万年薪工作，耗时两年，2014年开发了六根木棍组成的衣帽架，获得无数大奖，包括著名的德国至尊红点奖（据说红点奖是专门用来骗中国傻子的-作者我本人注）。然后淘宝上有288家盗版山寨货，一年销售额8000万，只有1%属于正品。2017年他撑不住了，决定关店的时候在公众号发表了一篇文章叫《原创已死》，引发全网关注，使他的品牌起死回生。但是2019年由于过于劳累去世，享年46岁。
创业者过于劳累导致英年早逝，这不是我能解决的问题。默哀三分钟！

二、每个侵权者都是不需要签合同的天然经销商

但是，创业者被仿冒导致血本无归，我个人觉得很开心。你造吗？如果我的客户，拿着几篇专利过来跟我说，网上有288家店铺侵权我的东西，总销售额大概有8000万，我一定乐的飞起。不是因为军头喝兵血，医生拿红包，律师赚当事人的钱，那种乐的飞起，而是由衷地为客户感到高兴啊。网上的288家盗版，刚好就是288个不需要签合同的经销商啊，而且这288个经销商的进货成本超级高，几乎等同于一分钱没赚，利润全都给了专利权人了。

三、以销售获利的利润怎么算

就以这个衣帽架的案例为例，假如专利权人是制造商，制造商的出厂成本50元，供货给经销商是75元，终端的零售价格是100元。那么专利权人每个衣帽架能赚25元。当然制造商也可以直接在终端销售，那么扣除销售成本20元，每个衣帽架能赚30元。

所以，专利权自己制造和销售的利润是每个衣帽架25-30元。

四、以侵权赔偿获利其实大于以销售获利

（一）侵权赔偿的四种方式

如果是侵权方直接自己制造，然后自己销售。专利侵权赔偿是怎么计算的？专利法第65条规定，有4种方式逐个来看：

（1）专利权人的损失，（2）侵权人的获利，（3）参照专利许可费，（4）法官1-100万之间自己定。
这四个方式一开始我还觉得挺严谨的，为法律人的严谨感到自豪，后来发现也有扯淡之处。

首先，专利权人的损失，是根本不可能确认的，拿一个根本不可能计算出来的结果作为标准，何苦呢。因为在专利侵权发生之后，专利权人可能反而是更赚钱了，或者销量更高了，那岂不是没有损失。或者，即便是销量越来越低，赚钱少了，那也不一定是因为侵权而导致的损失啊，也可能是质量不好，或者广告不给力。
其次，专利许可费这个是凤毛麟角，也就是100个专利侵权诉讼中，可能也没有1个签订过专利许可协议的。概率极低的事，绝大多数情况下，专利权人没法用这一条来举证。
最后，法官自己定，实在不知道法官会怎么定，专利权人就比较难操作，赔偿额只能听天由命。
所以，凡是能够获得很大金额赔偿的专利侵权诉讼，一定一定是拿到了侵权人的侵权产品的销量数据，然后按照第（2）种，侵权人的获利来计算应该赔偿多少钱。

（二）侵权获利的计算方式

侵权获利，到底是什么意思？专利法65条是说“侵权人因侵权所获得的利益”，按照目前最高院司法解释的标准，这个就是会计意义上的净利润或者营业利润，这两者有税的区别以及成本分摊问题，但太复杂的就不讲了，简单点说，利润=收入-成本。
在大多数情况下，都是以净利润作为侵权获利。在侵权人是以侵权为业的情况下，以营业利润作为侵权获利。
在专利侵权诉讼中，专利权人唯一需要证明的事情，就是侵权人的销量，然后按照：利润=利润率×销量，就可以把侵权人赚到的钱都赔偿给专利权人。而利润率相对容易提供，比如原告（专利权人）自己的利润率就可以作为参考，或者提供行业调研报告，证明行业平均利润率。

（三）侵权获利本来并不全是专利权的贡献

直观地看，侵权赔偿额就是侵权获得的利润，这个利润似乎与专利权人制造和销售的利润是一致的。但是你细致地看，就会发现，其实侵权赔偿额的这个标准是很粗糙的，它把侵权人的全部获利都作为侵犯专利权导致的获利了，但实际上侵权人的比如促销广告、比如降低成本、比如产品质量、比如商业信誉、比如员工的辛勤劳动……这些东西共同构成了侵权人能够获利的原因，但专利赔偿额的计算里，根本不考虑这些东西，而是将侵权产品的全部利润，都要作为赔偿额付给专利权人。
当然，这个问题并非是我发现的，法院早就意识到这个问题了。如果专利权人拿三件专利起诉同一款产品，那么法院在判决赔偿额的时候，会把侵权获利分成三份，分配给这三个专利诉讼案件中，不会把每个专利赔偿额都判决成全部侵权获利。

（四）专利权人要是自己卖这么多货，成本很高，而且很累，实际上是根本做不到

还是以这个衣帽架为例，288家侵权店铺的销量在网上清清楚楚地挂着。虽然京东天猫淘宝之类的有只展示30天内的销量的习惯，但是评论是不能删除的，而且，实际销量可以很轻松地获取法院调查令，让电商平台提供真实销量数据。所以，288家侵权店铺的真实销量是很容易查到的，然后乘以利润率，就可以很轻松地证明其侵权获利，然后这些侵权获利就很轻松到了原告（专利权人）的口袋。
同样是288家店铺的销量，让这个原创公司的人全网去做，他一家公司做得到这么多销量吗？我看很难吧，根本不可能做得到。
既然如此，何不让288家侵权店铺可劲卖呢，然后挨个告过去，一抓一个准，一分钱都少不了，简直是白赚啊。所以，我要乐的飞起了！我是真心为专利权人高兴啊。

五、为什么创业者要写《原创已死》？

其实很简单，要知道，沈文蛟同志是20多年的广告策划总监，还能不懂知识产权？开玩笑。写文章是炒作手段，2017年写完文章之后，网店爆红，销量大增，赚大发了。
具体到文章所涉及的衣帽架，同时申请了实用新型和外观设计专利，实用新型专利号CN201420068504.2，外观设计专利号CN201430028784.X，打了无数个侵权诉讼，大致是裁定43份，判决15份，这只是能查到的已经结案的数量。加上还正在诉讼程序中的案件，恐怕288个侵权网店，都被搞了吧！这下大家满足了吧！
知识产权运用得如此之好的公司，竟然腆着脸敢写《原创已死》？身为知识产权从业人士，只能说，我还是嫩啊。刘润同志，你也是嫩啊！被骗了还给人家数钱！你还好意思说大家要尊重知识产权呢，结果人家玩得比你还溜，借用了你的名声，再给自己的公司的知名度添了一把火。
你要知道，一个木头架子的衣帽架，顶多100块钱，但是沈文蛟同志的这个公司，卖1999元啊。这就是知识产权的价值。知识产权在中国的价值，不仅没有像刘润同志说的那样不堪，反而是像沈文蛟这样的公司，早就在知识产权上赚到大钱了，反而在给中国的知识产权泼脏水。
我愤愤不平！

专利交叉比独占更能创造专利价值

专利价值的语录七条

1、独占是专利的特性，这是专利法律角度而不是专利价值角度，从专利价值角度来说，交叉更符合专利的特性。

2、一项技术或一个产品，不可能是一件专利垄断也不可能是一家公司专利垄断，任何技术和产品都是处于持续改进中，如果改进过程中没有其他竞争者，则该市场很难变大。

3、交叉是基于谈判空间实现市场共同繁荣，独占是为经济收入放弃市场共同繁荣。

4、交叉是为引入无形之手，即使无形之手失灵也能让更多理性人分摊风险或共同抵抗；独占是置自己于风口，享受微风的阳光明媚，也承担着暴风暴雨的洗礼。

5、形成竞争之后才可能交叉，经历过市场洗礼的交叉，遵守市场规则并受市场监督；诞生独占的背景和目的是不可知的。

6、交叉使竞争透明且促进竞争，各方积极获取下一次的谈判空间，专利成为市场和技术综合因素下的产物，专利是谈判空间的保障；独占是基于技术且促进技术，而市场墙会阻挡先进的技术和落后的技术，适时的技术也不一定能保障有利的谈判空间。

7、商业中，诉讼的当事人是没有赢家的，独占需要依靠诉讼来维护其独占，必然影响到经营决策和增长速度，交叉让解决手段回归到市场。

最典型的是通信领域和音视频领域均是先交叉再独占；IOT领域和车联网领域正在走在先交叉再独占的路上，逐渐走向繁荣。

「超凡原创–华为三星专利之战，还有哪些门道可看？」

2016年5月25日，华为同时在中美两地起诉三星专利侵权，这一新闻瞬间引爆了国内各大媒体以及IP人士的朋友圈，甚至还引发了很多国人的爱国情怀。所谓外行看热闹、内行看门道，要知道，一个专利诉讼特别是这种行业巨头间的专利诉讼，里面的门道那是相当多的，比如为何诉？何时诉？找谁诉？拿啥诉？何地诉？咋应付等等。这里面的每一点都是一个门道，都有值得深究的地方。鉴于前几天分析前几个门道的文章已经可以用汗牛充栋来形容了，本文就试着从后几个不同的角度来探讨分析一下华为三星专利之战，到底还有哪些门道可看？

门道一：华为为何拿这些专利起诉？

从华为递交到美国加州北区法院的起诉状中可以看到，此次美国诉讼华为拿出了11件美国专利，分别为第8369278号、第8416892号、第8483166号、第8812848号、第8644239号、第8885587号、第8885583号、第8639246号、第8412197号、第8996003号以及第8724613号专利。那么这11件美国专利有哪些共同的特点呢？首先，从保护技术上看，这11件专利都是与移动设备上的通信技术相关；其次，从专利价值上看，这11件专利都是4G（LTE标准）技术的标准必要专利，涉及到的具体标准有：3GPP TS 23.003；3GPP TS 23.401；3GPP TS 25.304；3GPP TS 25.331；3GPP TS 33.401；3GPP TS 36.211；3GPP TS 36.212；3GPP TS 36.213；3GPP TS 36.300；3GPP TS 36.304；以及3GPP TS 36.321；最后，这11件专利的授权日期都是在2013-2015年间，而且，华为分别在2013年7月19日及2015年12月31日两次告知了三星，其相关产品侵犯了华为的该11件专利。也就是说，华为此次在美国起诉三星，最早可能是从2013年就开始着手准备的。另外，我们再来分析一下华为选择这11件标准必要专利作为武器的好处有哪些：（1）侵权证据好找，侵权判定容易：只要三星的产品符合LTE标准，那么侵权基本就是必然的了，三星没有太多不侵权抗辩的机会；（2）专利权利稳定，无效基本很难：一般标准必要专利的质量较高，权利相对稳定，三星想要挑战这11件专利的有效性，其难度可想而知；（3）赔偿金额容易计算：标准必要专利一般都有比较固定的许可和赔偿费率，很容易找到参照对象和参照金额，因此三星在赔偿问题上很难讨到好处。

门道二：华为为何选择在这两地起诉？

前面已经提到，要发起一个专利诉讼，原告需要事先考虑的因素非常之多，包括诉讼时机、诉讼对象、诉讼地区、诉讼法院、诉讼事由、诉讼专利等的选择，其中，诉讼地区的选择就非常有讲究。此次，华为内部必定是经过了长时间且全方位的考量之后才做出了这样的选择，所以其中的原因和动机就值得探究。中国作为华为的大本营，全球智能手机出货量最大的地区，同时也是华为最大的手机市场和专利布局地区，华为选择在国内起诉三星毫无意外。那么，华为为什么还要把美国作为诉讼地区的首选呢？首先，美国是华为最为重要的海外市场之一，这从华为在美国的专利布局数量仅次于国内这一点就可以看出。然而，在海外业务的拓展中，美国市场一直是且仍然是华为的一大痛点。目前，华为正在通过各种途径来改善这种尴尬境地，包括积极与谷歌合作、与美国运营商合作、扩大在美销售团队等等，笔者相信此次选择在美国起诉三星也是华为开拓美国市场的重要手段之一。毕竟，华为想要实现其在未来两三年内智能手机全球出货量超越苹果和三星的宏大目标，美国是一个重要的品牌塑造和宣传阵地。此次在美国提起对三星的专利诉讼，对于华为来说是很好的营销手段，有利于华为在美国树立自己的创新形象。另外，欧洲其实是华为目前最重要也是最大的海外市场，同时也是历来的兵家必争之地。而华为之所以没有选择一开始就在欧洲起诉三星，并不是因为其在欧洲没有打三星的专利实力（华为在欧专利总量与其在美不相上下），而更多的应该还是考虑到了美国市场的战略地位以及美国专利诉讼所能带来的宣示效应。此外，并不排除华为在接下来的程序中选择一个欧洲国家继续起诉三星，以应对三星可能对华为第一轮专利诉讼的反击。

门道三：三星会拿什么来应对？

面对专利侵权诉讼“大棒”，理论上的应对“招数”有很多：挑战专利有效性、现有技术抗辩、不侵权抗辩、庭外和解谈判、提起反诉等等。然而，经过上面的分析后笔者认为，三星当前可采取的应对措施并不太多，最有可能的也就是以下两种策略：一、反诉且不妥协；二、反诉后寻求和解谈判。如果直接找华为寻求法庭外的和解，三星显然会很没面子，这也与其在之前和华为的专利许可谈判中的强硬表现不符，所以，反诉应该是其必然要采取的首要手段，而选择反诉的地区和反诉的专利才是其要考虑的首要因素。从反诉地区上看，三星显然不会漠视地域优势跑到中国来打华为，即便中国是华为最大的手机市场，也是三星最大的潜在市场。那三星会不会像华为一样选择在本土起诉对方呢？有这种可能，毕竟在“主场”优势下诉讼胜率高嘛！但是三星在韩国反诉华为显然起不到华为在中国起诉三星那样的强力效果，原因很简单，韩国市场对华为的重要程度完全无法与中国市场对三星的重要程度相比。据了解，华为目前在韩国市场每年仅推出一款手机。当然，华为在韩国也有软肋可以被三星抓，就是华为在韩国的一项重心业务——网络设备。所以，如果三星要在韩国发起诉讼，最有效的专利武器应该是网络设备相关的。笔者认为，三星更有可能选择的反诉地区是欧洲，因为欧洲无论对三星自身还是华为来说都是非常重要的市场，而且韩国在欧洲的专利布局也非常雄厚。如果三星在欧洲反诉华为，对于华为来说可能是比较致命的要害。原因是华为不想因为专利问题而影响欧洲市场整体的信心。当然，三星还有可能选择在美国和华为来一个正面交锋，这也符合三星一贯的做事风格。凭借着雄厚的财力和强大的专利实力以及和苹果专利大战积累的实战经验，三星想要在美国反诉华为是一件不太难的事情，而且这件事情除了专利诉讼的实际意义外，更多的是其背后的商业价值和品牌象征意义。至于这场内外大战最终的结果，笔者认为应该也只有最大可能性的两种：互有胜败，然后赔偿结案；或者互有胜败，然后交叉许可，而且后者的可能性相对更大。毕竟，专利已经成为手机行业公认的游戏规则之一，在各方面实力都不相上下的两方，只有互相尊重对方的知识产权，尊重对方的创新贡献，尊重这个行业的规则，才能在这个市场上生存乃至于站稳脚跟，任何盲目自大的行为只会让自己离用户和同行渐行渐远。

制造产品会侵犯使用产品的方法专利权吗？

专利侵权判定采用全面覆盖原则，也就是说被诉侵权技术方案要包含权利要求的全部技术特征，才构成侵权，这是专利法最为基本的原理。因此，如果使用某一产品的方法受专利保护，而制造，销售产品的行为，并没有实施专利方法，不构成侵权。

但是，现在可能有例外情况存在。2019年12月10日，在最高人民法院知识产权法庭公开宣判的深圳市吉祥腾达科技有限公司（简称腾达公司）与深圳敦骏科技有限公司（简称敦骏公司）等侵害发明专利权纠纷二审案件中，案号：（2019）最高法知民终147号，最高人民法院经审理认定：

腾达公司制造、许诺销售、销售涉案路由器的行为，侵害了敦骏公司的路由器使用方法专利的权利。

可见，本案突破了全面覆盖原则，对方法专利的保护，延及到实施该方法的产品上。

这是非常大的一个突破，本文首先分享案件相关内容，随后给出简要评论。

最高人民法院为何做出如此裁判呢？我们首先看一下相关判理：

审判长 朱理 审判员 傅蕾 审判员 张晓阳
二、关于腾达公司的被诉侵权行为是否构成侵权
敦骏公司原审中主张腾达公司制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为构成对其涉案专利权的侵害，构成专利侵权。二审庭审中，敦骏公司又主张腾达公司在制造被诉侵权产品的过程中必然会对被诉侵权产品的Web认证功能进行测试，该测试过程必然覆盖涉案专利的全部步骤，故认为腾达公司的上述测试行为构成侵权。腾达公司上诉认为，涉案专利保护的是一种网络接入认证方法，腾达公司仅是制造了被诉侵权产品，但并未使用涉案专利保护的技术方案，并且涉案专利方法并不是产品制造方法，根据该方法并不能直接获得任何产品（包括被诉侵权产品），涉案专利的保护并不能延伸到产品，故原审判决判令腾达公司“立即停止制造、许诺销售、销售涉案的路由器产品”并不正确。
对此本院认为，涉案专利技术属于网络通信领域，该领域具有互联互通、信息共享、多方协作、持续创新等特点，这就决定了该领域中的绝大多数发明创造的类型为方法专利，且往往只能撰写成为需要多个主体的参与才能实施的方法专利，或者采用此种撰写方式能更好地表达出发明的实质技术内容。然而这些方法专利在实际应用中，往往都是以软件的形式安装在某一硬件设备中，由终端用户在使用终端设备时触发软件在后台自动运行。因此，被诉侵权人完全可以采用上述方式，在未获得专利权人许可的情况下，将专利方法以软件的形式安装在其制造的被诉侵权产品中，甚至，还可以集成其他功能模块，成为非专用设备，并通过对外销售获得不当利益。从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。因此，应当认定被诉侵权人制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施。如果按照专利侵权判断的一般规则，即应当以被诉侵权人所实施的被诉侵权技术方案是否全面覆盖了专利权利要求记载的所有技术特征，作为专利侵权的必要条件，那么，仅仅是制造、销售具备可直接实施专利方法的被诉侵权产品的行为将难以被认定为侵害专利权的行为。同时，仅认定被诉侵权人在测试被诉侵权产品过程中实施专利方法构成侵权，不足以充分保护专利权人的利益，因为该测试行为既非被诉侵权人获得不当利益的根本和直接原因，也无法从责令停止测试行为来制止专利方法遭受更大规模的侵害，而专利权人更无权主张虽直接实施了专利方法、但并无生产经营目的的终端用户构成专利侵权。
在上述情形下，针对网络通信领域方法的专利侵权判定，应当充分考虑该领域的特点，充分尊重该领域的创新与发展规律，以确保专利权人的合法权利得到实质性保护，实现该行业的可持续创新和公平竞争。如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。对于本案，具体分析如下：
第一，腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。首先，根据前述已认定的事实，被诉侵权产品是具备了可直接实施专利方法功能的路由器。网络用户只需要在正常网络环境下，利用具备上网功能的普通电脑，除了必须需要借助被诉侵权产品之外，无需再借助其他专用装置或依赖其他特殊网络条件，就能完整地实施涉案专利方法，故被诉侵权产品对于实施涉案专利要求保护的方法具有实质性作用。其次，根据涉案专利说明书的记载，实现强制Portal并非只能通过涉案专利方法来实现，涉案专利方法区别于其他方法的显著特征是在接入服务器内设置了具有重定向功能的虚拟Web服务器，通过该虚拟Web服务器实现强制Portal功能。而被诉侵权产品之所以能够用于实现与涉案专利方法相同的强制Portal过程，正是因为其内部也设置了与涉案专利完全相同的虚拟Web服务器，因此，除了专利权人授权的产品之外，被诉侵权产品在再现涉案专利方法的过程中不可替代。
第二，腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益与涉案专利存在密切关联。涉案专利方法并非是实现强制Portal功能的唯一方法，但腾达公司大量制造并销售的涉案3款被诉侵权产品却采用了涉案专利方法来实现强制Portal功能，并且在其官网和大型电商网站的旗舰店上，针对被诉侵权产品的特点功能介绍中，对被诉侵权产品具有的Web认证功能（Web认证过程涉及强制Portal技术）在多处予以公开宣传，本院据此认定腾达公司因涉案专利获得了原本应当属于专利权人的利益。
第三，因终端网络用户利用被诉侵权产品实施涉案专利方法的行为并不构成法律意义上的侵权行为，专利权人的创新投入无法从直接实施专利方法的终端网络用户处获得应有回报，如专利权人的利益无法得到补偿，必将导致研发创新活动难以为继。另一方面，如前所述，腾达公司却因涉案专利获得了原本属于专利权人的利益，利益分配严重失衡，有失公平。
综合以上因素，本院认为，在本案的情形下，应当认定腾达公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权并应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原审判决认定侵权成立，并判令腾达公司立即停止制造、许诺销售、销售涉案路由器产品，是指判令其停止制造、许诺销售、销售固化了涉案专利方法实质内容的3款涉案路由器产品，适用法律及确定的民事责任承担方式正确。

本案简评：

按照目前二审案件的裁判思路，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。

很多人将本案与美国判例Akamai Technologies, Inc. v. Limelight Networks, Inc. (Fed. Cir. 2015)相提并论，该案件也涉及网络通信方法专利，在该案件中，美国联邦上诉法院也扩展了直接侵权的范围。

在Akamai案之前，美国对于多主体专利方法的侵权判定，采用以下原则：（1）如果一方自己执行所有步骤，则可能对直接侵权承担责任；（2）通过代理行事；（3）与另一方签订合同以执行要求保护的方法的一个或多个步骤。

对于后两种情形，虽然被诉侵权人自己没有完整的实施专利方法，但是，仍然被认定侵权。后两种情形，关键是判断是否有一个实体指挥或控制其他实体实施专利方法，即“a single entity directs or controls the acts of another”。

在Akamai案中，美国联邦巡回法院增加了一种属于“指挥或控制”的情形。

该案中法院判决的主要结论为：

We conclude, on the facts of this case, that liability under § 271(a) can also be found when an alleged infringer conditions participation in an activity or receipt of a benefit upon performance of a step or steps of a patented method and establishes the manner or timing of that performance. Cf. Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913, 930 (2005) (stating that an actor “infringes vicariously by profiting from direct infringement” if that actor has the right and ability to stop or limit the infringement). In those instances, the third party’s actions are attributed to the alleged infringer such that the alleged infringer becomes the single actor chargeable with direct infringement. Whether a single actor directed or controlled the acts of one or more third parties is a question of fact, reviewable on appeal for substantial evidence, when tried to a jury.
也就是说，当被诉侵权人可以从执行专利方法中获利，并且设立了实施该方法的时序或方式，那么，被诉侵权人就侵犯了方法专利的权利。

这样看来，Akamai案与最高人民法院的147号案件，似乎有异曲同工之妙。

但是，实际上，147号案与Akamai案有着重大区别。

Akamai案中，主要涉及方法专利的多执行主体问题，主要包括网页内容提供者和内容分发者这两个主体，被告只是内容分发者，美国联邦上诉法院认为被告虽然没有完整实施方法步骤，但是，它可以从完整实施方法的步骤中获利，并且它设立了实施方法专利的时序和方式，因此构成侵权。

147号案，并不涉及实施专利方法的多个主体，终端用户实施了专利方法，被诉侵权人是产品的制造者，不提供网络服务，并不使用产品，其并未实施专利方法，但仍然被判侵权。

Akamai案，因为法院判决没有完整实施专利方法的人侵权，因此在美国也引起了很大的反响。该判决的少数法官Moore的异议意见就指出，该案的规则“在数百年来被认为是可行的侵权形式中制造了一个巨大的漏洞”，是“与法规，普通法和常识相抵触的司法创作”。

而147号案显然更跨了一大步，判决没有实施方法专利的人，侵犯方法专利权。

点击文末“阅读原文”，查看Akamai案判决书。

147号的判决，显然着眼于加强专利保护，对于专利权人是重大利好。方法专利维权本来是很困难的，因为权利人很难证明被诉侵权人具体采用的方法步骤。本案对侵权实务的一个启发，就是权利人可能要重视分析产品是否固化了方法步骤，使得终端用户必然会再现方法。

对于专利撰写，我认为大家不要掉以轻心，仍然要注意采用方法和产品的双重保护，并坚持方法专利的单一执行主体撰写方式。

总之，我认为本案的裁判方式，其初衷显然是好的，但是也会给专利侵权的认定带来一些不确定性，例如，是否会让产品制造商担负过高的侵权风险等，因此，还需要我们在司法实践中不断揣摩和研究。

为什么需要解释权利要求？| 专利侵权诉讼实务教程01

第一章 发明和实用新型专利保护范围的确定

1 为什么需要解释权利要求？

1.1 专利的保护范围与权利要求的解释

知识产权侵权诉讼，均涉及三个实体法律问题，即确定权利基础、侵权判定和确定侵权责任。具体到专利侵权诉讼，首先，需要确定专利权人是否享有有效的专利权，以及确定专利权的保护范围；其次，进行侵权判定，即判断被诉侵权方案是否落入专利的保护范围之内；最后，如果判定构成侵权，还要确定侵权人需要承担的损害赔偿等侵权责任。可见，对于专利侵权诉讼而言，首要的问题就是如何确定专利权的保护范围。本章将阐释如何确定发明、实用新型专利的保护范围，下一章将介绍如何确定外观设计专利的保护范围。

知识产权遵循法定原则，即必须由法律规定权利人可以享有哪些知识产权。民法总则第123条规定，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：
（一）作品；
（二）发明、实用新型、外观设计；
（三）商标；
（四）地理标志；
（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）法律规定的其他客体。
因此，专利权就是权利人对发明、实用新型和外观设计享有的专有权利。然而，专利权是一种无形的权利，它不像物权那样能看的见、摸得着，也不像基于合同、侵权行为等产生的债权一样，大家对其有着普遍的认同。那么，究竟该如何确定专利的保护范围呢？

专利法第59条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

可见，发明和实用新型专利采用权利要求界定专利的保护范围。其实，在17世纪初专利制度刚刚诞生之时，专利文件只有说明书，而没有权利要求书，判断专利的保护范围只能以说明书全文为准。说明书全文过于宽泛，不利于明确保护范围，而且，说明书中优选的、具体的实施例，可能会使得专利的保护范围过于狭窄。因此，专利权人逐渐自发地在专利申请文件中撰写权利要求书，以明确请求保护的范围。19世纪后期，各国才逐步通过立法，强制要求撰写权利要求书。

然而，权利要求是使用文字进行描述的。文字表达本身具有局限性，存在着多义性和不确定性，会导致专利的保护范围含糊不清。而且，文字在不同的语境、不同的时间，其含义可能会发生变化。因此，为了确定发明、实用新型专利的保护范围，就需要对权利要求进行解释，明确其含义。可见，对于发明和实用新型而言，确定专利的保护范围，就是权利要求解释的过程，英文称作Claim Construction。美国专利侵权诉讼审判通常还设有一个前置程序，专门进行权利要求的解释，即马库曼听证程序（Markman Hearing）。

权利要求的解释，是整个专利侵权诉讼的基础，显然非常重要，而且因为双方当事人总是站在各自的立场上解释权利要求，使得权利要求解释也成为几乎每一个案件中双方争议的焦点。因此，权利要求解释始终是理论和实务研究的热点问题。在1990年，时任美国联邦巡回法院首席法官的Giles Rich就曾说过：这个游戏的名字叫权利要求（The name of the game is the claim）。这句话至今仍被专利界奉为经典。

1.2 权利要求的作用

权利要求用于界定专利的保护范围，并向社会进行公示，是侵权判定的依据。

专利的保护范围，就像一个圈子一样，他人未经权利人的允许，不得进入专利保护的圈子。实际上，专用于表达知识产权侵权的英文单词infringement就表示进去圈子，其前缀in表示进入，词素fringe表示边界、圈子，那么，infringement就是进入圈子，自然就是侵权了。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利纠纷规定）第17条第1款规定，专利法第59条第1款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

可见，专利的保护范围由两部分组成：
专利权的保护范围=权利要求字面限定的范围+等同范围

图 1‑1专利的保护范围

1.3 权利要求的构成

为了说明权利要求解释的方法，有必要先明确一些基本概念的含义。

根据专利法第26条的规定，发明、实用新型专利申请都应当有说明书和权利要求书。说明书和权利要求书都是记载发明或者实用新型及确定其保护范围的法律文件。

说明书及附图主要用于清楚、完整地描述发明或者实用新型，使所属技术领域的技术人员能够理解和实施该发明或者实用新型。权利要求书则应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

权利要求书可以包含一项或多项权利要求。权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。由独立权利要求和从属权利要求的关系可以看出，独立权利要求的保护范围是最大的，包含了从属权利要求的保护范围。因而，如果被诉侵权技术方案如果落入从属权利要求的保护范围，则必然落入独立权利要求的保护范围之内，反之则未必。但是，只要被诉侵权技术方案落入任何一个权利要求的保护范围之内，都构成了侵权。

按照保护的主题不同，权利要求又可以分为产品权利要求和方法权利要求。

发明和实用新型专利的保护客体是技术方案，因而，权利要求的本质就是技术方案。专利审查指南第二部分第一章规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征体现的。专利审查指南第二部分第二章的规定，技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。

在权利要求解释和侵权比对时，不可能将整个权利要求的技术方案与被诉侵权技术方案进行比对，而是需要将权利要求的技术方案划分为一个一个的技术特征，逐个对技术特征进行解释和比对，具体的侵权比对和分析的方法将在后续章节中予以介绍，这里仅介绍权利要求划分为技术特征的注意事项。

首先，将权利要求划分为技术特征不应割裂完整的技术方案。如前所述，权利要求本身是一个完整的技术方案，将权利要求分割为单个的技术特征进行解释，非常有可能会割裂技术特征之间的联系，导致对权利要求完整技术方案的误读。

其次，权利要求技术特征的划分应当适宜。技术特征划分的方式会对权利要求解释和侵权比对产生重大影响。如果技术特征划分的比较粗，那么，侵权比对就会比较笼统，被诉侵权技术方案非常容易被认定为落入到权利要求的保护范围之内；如果技术特征划分的比较细，那么，在逐个比对技术特征是否相同或等同，更容易发现差异，因而，被诉侵权技术方案不易被认定落入到权利要求的保护范围之内。

那么，究竟应该怎样划分技术特征呢？在刘宗贵与台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2017）最高法民申3802号】中，最高人民法院指出，恰当划分专利权利要求的技术特征是进行侵权比对的基础。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。可见，权利要求包含了技术方案，而技术特征则是其中最小的技术单元。对权利要求进行解释，最终会落到对某个技术特征的含义进行解释。

1.4 小结

发明和实用新型的保护范围以权利要求的内容为准，而权利要求由文字进行描述，具有多义性、不确定性等局限，因而，在确定专利的保护范围时，必须要对权利要求进行解释。
专利权的保护范围，具体由权利要求字面限定的范围及其等同的范围组成。
在判断被诉侵权技术方案与权利要求是否相同或等同时，会将权利要求划分为多个技术特征逐一进行比对。因此，权利要求限定的技术方案，由技术特征组成，技术特征是其中具有一定功能或效果的相对独立的较小的技术单元。对权利要求解释，最终都会落脚于对某个技术特征的解释。

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大岭IP：什么是专利侵权行为？专利侵权诉讼一点通

第一节 专利侵权行为概述

一、专利侵权行为的构成要件

判断是否构成专利侵权，不仅要判断被诉侵权产品或方法是否落入专利保护范围之内，还要判断被诉侵权人是否实施了侵权行为。

专利法并未直接规定专利侵权行为，但是规定了专利权的权能或效力。

法条链接：
《专利法》
第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

专利权作为一种知识产权，其最主要的特点就是排他性，即专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。根据专利法[1]第11条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为。因此，专利侵权行为的构成要件包括：

1. 未经专利权人许可；
2. 为生产经营目的；
3. 实施专利权人的专利；
4. 没有其他法定免责事由。

(一)未经专利权人许可

专利权人的许可可以为明示许可，也可以为默示许可。

对于明示许可，常见的为书面许可的形式。专利法第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，专利实施许可包括以下方式：

（一）独占实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，许可人依约定不得实施该专利；
（二）排他实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，但许可人依约定可以自行实施该专利；
（三）普通实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定被许可人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

对于共有的专利，如要获得独占许可或排他许可，需要获得全体专利权人的同意。专利法第14条规定，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

对于默示许可（implied licence），是指许可人与被许可人虽然未订立专利实施许可合同，但是，根据双方当事人的意图可以推导出许可人同意将专利许可给被许可人实施。例如，如果从专利权人处购买专用于制造专利产品的零部件或专用于实施专利方法的设备，而且专利权人也未明确附加其他限制性条件，则可以认为专利权人已经默许购买者制造专利产品或实施专利方法。目前，并没有明确的法律或司法解释规定专利默认许可制度，但是，基于一般的民事法律行为的规定，例如，民法典第140条规定行为人可以明示或者默示作出意思表示，因而在中国也可以主张专利默示许可。

(二)为生产经营目的

基于专利法保护专利权人的合法权益、鼓励发明创造的立法目的，“生产经营目的”一般采取广义解释，基本上只有私人消费才被认为不属于“非生产经营目的”。政府部门、事业单位、学校、医院和其他公益性单位实施专利，一般也被认为具有“工农业生产目的或经营目的”。

(三)实施专利权人的专利

专利法规定的专利实施行为，是穷举式的，如下表所示。

对于专利法未禁止的其他行为，则不属于专利侵权行为。例如，仅设计了专利产品，而未制造专利产品，不属于专利侵权行为，仓储或运输专利产品也不属于专利侵权行为。特别需要注意的是，使用外观设计产品不构成侵权，例如，商家使用具有外观设计专利的产品为客户服务，这种行为并不侵权。这是因为通常认为使用外观设计产品，主要利用的是外观设计产品的功能，而产品功能不属于外观设计专利的保护范围。

(四)其他法定免责事由

专利法规定的不视为侵犯专利权的行为主要是指专利法第75条规定的权利用尽、先用权、临时过境、专为科学研究和Bolar例外等情形，本文不再展开论述。

(五)是否需要主观过错

对于认定专利侵权行为是否需要主观过错，在理论上存有一定争议。按照民法典第1165条第1款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。可见，侵权责任一般采用过错原则，行为人承担侵权责任需要具备以下四个要件[2]：

1. 行为人实施了某一行为；
2. 行为人行为时有过错；
3. 受害人的民事权益受到损害；
4. 行为人的行为与受害人的损害之间具有因果关系。

按此规定，专利侵权责任也应当适用过错原则。但是，按照学界的观点，知识产权作为一种排他权，与一般的民事侵权判断的规则不同，认定专利侵权无需考虑被诉侵权人是否具有过错，只要被诉侵权产品或方法落入专利的保护范围之内就构成侵权，即应该适用无过错原则。还有一种观点认为，既然专利已经公开，侵权人理应知晓，所以可以推定侵权人具有过错，即应该适用过错推定原则。然而，根据民法典第1165条第2款规定，依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第1166条规定，行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。可见，对于侵权责任适用过错推定原则或无过错原则，必须要以法律的明确规定为前提。在法律没有明确规定的情况下，专利侵权责任不应适用无过错或过错推定的归责原则。特别是上述主张过错推定原则的观点，其理由并不充分。目前授权的专利数量巨大，而且还在不断增加，如果要求社会公众了解所有已经公开的专利，甚或是其所从事行业的已经公开的专利，显然会给社会公众增加过重的注意义务，不具有可行性。

司法实践中普遍认为构成专利侵权行为无需主观过错，但是，确定损害赔偿责任时，需要考虑主观过错的程度。这与民法典侵权责任编的规定是一致的。民法典第1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。上述规定中的过错是针对损害赔偿来说的，因此要“造成损害”[3]，换言之，民法典侵权责任编明确了过错原则等归责原则是针对损害赔偿责任而非所有侵权责任的归责原则。也有观点认为[4]，对于制造专利产品侵权行为，认定构成侵权和确定损害赔偿责任，都无需考虑主观过错，但是，对于销售、许诺销售和使用侵权行为，在认定构成侵权时无需考虑主观过错，在确定损害赔偿时，则需要考虑是否具有主观过错。这一观点在实践中也非常普遍，也具有一定的合理性，但仍需要法律予以进一步明确。 综上所述，本文基于民法典和修正后的专利法等法律法规，梳理了专利侵权行为的构成要件，以期对专利侵权诉讼实务给予指引。专利侵权行为构成要件是专利保护的基础问题，但在理论上仍值得深入研究，在司法实践上也需引起重视。

[1]中华人民共和国专利法(2020修正)，下同
[2]黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年版，第2234页
[3]黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年版，第2237页
[4]吉罗洪：《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南（2017）>理解与适用》，知识产权出版社，2020年版，第466页。

什么是专利侵权行为？| 专利侵权诉讼一点通#030

一、专利侵权行为的构成要件

判断是否构成专利侵权，不仅要判断被诉侵权产品或方法是否落入专利保护范围之内，还要判断被诉侵权人是否实施了侵权行为。

专利法并未直接规定专利侵权行为，但是规定了专利权的权能或效力。

法条链接：

《专利法》

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

专利权作为一种知识产权，其最主要的特点就是排他性，即专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。根据专利法[1]第11条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为。因此，专利侵权行为的构成要件包括：

1. 未经专利权人许可；
2. 为生产经营目的；
3. 实施专利权人的专利；
4. 没有其他法定免责事由。

(一)
未经专利权人许可

专利权人的许可可以为明示许可，也可以为默示许可。

对于明示许可，常见的为书面许可的形式。专利法第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，专利实施许可包括以下方式：

（一）独占实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，许可人依约定不得实施该专利；
（二）排他实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，但许可人依约定可以自行实施该专利；
（三）普通实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定被许可人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

对于共有的专利，如要获得独占许可或排他许可，需要获得全体专利权人的同意。专利法第14条规定，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

对于默示许可（implied licence），是指许可人与被许可人虽然未订立专利实施许可合同，但是，根据双方当事人的意图可以推导出许可人同意将专利许可给被许可人实施。例如，如果从专利权人处购买专用于制造专利产品的零部件或专用于实施专利方法的设备，而且专利权人也未明确附加其他限制性条件，则可以认为专利权人已经默许购买者制造专利产品或实施专利方法。目前，并没有明确的法律或司法解释规定专利默认许可制度，但是，基于一般的民事法律行为的规定，例如，民法典第140条规定行为人可以明示或者默示作出意思表示，因而在中国也可以主张专利默示许可。

(二)
为生产经营目的

基于专利法保护专利权人的合法权益、鼓励发明创造的立法目的，“生产经营目的”一般采取广义解释，基本上只有私人消费才被认为不属于“非生产经营目的”。政府部门、事业单位、学校、医院和其他公益性单位实施专利，一般也被认为具有“工农业生产目的或经营目的”。

(三)
实施专利权人的专利

专利法规定的专利实施行为，是穷举式的，如下表所示。

对于专利法未禁止的其他行为，则不属于专利侵权行为。例如，仅设计了专利产品，而未制造专利产品，不属于专利侵权行为，仓储或运输专利产品也不属于专利侵权行为。特别需要注意的是，使用外观设计产品不构成侵权，例如，商家使用具有外观设计专利的产品为客户服务，这种行为并不侵权。这是因为通常认为使用外观设计产品，主要利用的是外观设计产品的功能，而产品功能不属于外观设计专利的保护范围。

(四)
其他法定免责事由

专利法规定的不视为侵犯专利权的行为主要是指专利法第75条规定的权利用尽、先用权、临时过境、专为科学研究和Bolar例外等情形，本文不再展开论述。

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Bolar例外(Bolar exception)又称为Bolar豁免(Bolar exemption)，是指在专利法中对药品专利到期前他人未经专利权人的同意而进口、制造、使用专利药品进行试验，以获取药品管理部门所要求的数据等信息的行为视为不侵犯专利权的例外规定

Bolar例外源于美国，是由Bolar v.Roche案催生的专利侵权例外规定，也被称为安全港(Safe Harbor)条款。

专利法（2008年修改）第69条之（5）
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

(五)
是否需要主观过错

对于认定专利侵权行为是否需要主观过错，在理论上存有一定争议。按照民法典第1165条第1款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。可见，侵权责任一般采用过错原则，行为人承担侵权责任需要具备以下四个要件[2]：

1. 行为人实施了某一行为；
2. 行为人行为时有过错；
3. 受害人的民事权益受到损害；
4. 行为人的行为与受害人的损害之间具有因果关系。

按此规定，专利侵权责任也应当适用过错原则。但是，按照学界的观点，知识产权作为一种排他权，与一般的民事侵权判断的规则不同，认定专利侵权无需考虑被诉侵权人是否具有过错，只要被诉侵权产品或方法落入专利的保护范围之内就构成侵权，即应该适用无过错原则。还有一种观点认为，既然专利已经公开，侵权人理应知晓，所以可以推定侵权人具有过错，即应该适用过错推定原则。然而，根据民法典第1165条第2款规定，依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第1166条规定，行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。可见，对于侵权责任适用过错推定原则或无过错原则，必须要以法律的明确规定为前提。在法律没有明确规定的情况下，专利侵权责任不应适用无过错或过错推定的归责原则。特别是上述主张过错推定原则的观点，其理由并不充分。目前授权的专利数量巨大，而且还在不断增加，如果要求社会公众了解所有已经公开的专利，甚或是其所从事行业的已经公开的专利，显然会给社会公众增加过重的注意义务，不具有可行性。

司法实践中普遍认为构成专利侵权行为无需主观过错，但是，确定损害赔偿责任时，需要考虑主观过错的程度。这与民法典侵权责任编的规定是一致的。民法典第1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。上述规定中的过错是针对损害赔偿来说的，因此要“造成损害”[3]，换言之，民法典侵权责任编明确了过错原则等归责原则是针对损害赔偿责任而非所有侵权责任的归责原则。也有观点认为[4]，对于制造专利产品侵权行为，认定构成侵权和确定损害赔偿责任，都无需考虑主观过错，但是，对于销售、许诺销售和使用侵权行为，在认定构成侵权时无需考虑主观过错，在确定损害赔偿时，则需要考虑是否具有主观过错。这一观点在实践中也非常普遍，也具有一定的合理性，但仍需要法律予以进一步明确。

综上所述，本文基于民法典和修正后的专利法等法律法规，梳理了专利侵权行为的构成要件，以期对专利侵权诉讼实务给予指引。专利侵权行为构成要件是专利保护的基础问题，但在理论上仍值得深入研究，在司法实践上也需引起重视。

专利侵权诉讼的主要环节

第3章 发明和实用新型专利侵权判定

3.1. 发明和实用新型专利侵权判定方法概述

3.1.1. 专利侵权诉讼的主要环节

为了让读者对整个诉讼过程有个全貌式的了解，从而真正理解和把握专利侵权判定的原则和具体方法，本节首先对专利侵权诉讼的各个环节做一个简要介绍。发明和实用新型专利侵权的主要环节如下图所示。

第1步，确定专利权有效及专利的保护范围。对于发明和实用新型而言，确定专利的保护范围，就是权利要求解释的过程。第1章已经详细阐述了权利要求解释的原则、方法和一些典型情形。在操作层面，首先要确定起诉的权利要求，并将权利要求依次划分为多个技术特征，以便于侵权比对。

第2步，确定被诉侵权技术方案。为了与涉案专利的权利要求进行侵权比对，首先要将被诉侵权行为和被诉侵权技术方案固定下来。被诉侵权行为包括制造、销售、许诺销售、使用和进口。被诉侵权技术方案包括产品和方法两种类型。被诉侵权产品一般可以采用公证购买的方式获得。被诉侵权方法较难举证，可以通过产品说明书等方式提供初步证据，立案后通过向法院申请调查取证或证据保全等方式，获得更加有力的证据。如果是新产品的制造方法，则举证责任倒置，由被告来证明其制造方法不同于专利方法。一旦被诉侵权技术方案固定下来，就可以参照权利要求技术特征的划分方式，将被诉侵权技术方案对应的技术特征确定下来。

第3步，逐一比较权利要求与被诉侵权技术方案的技术特征。专利侵权比对的客体只能是涉案专利的权利要求与被诉侵权技术方案，不能将专利权人的产品与被诉侵权产品进行比对。当被诉侵权人也具有专利时，也不能将涉案专利与被诉侵权人的专利进行比对。当然，专利权人的产品或被诉侵权人的专利，可以用于帮助理解涉案专利和被诉侵权技术方案。权利要求所有的技术特征均有限定作用，因而，需要逐一比对权利要求与被诉侵权技术方案的技术特征是否相同，如果不相同还有判断是否构成等同。如果所有的技术特征都相同或等同，就表明被诉侵权技术方案落入了专利的保护范围之内。但是，如果有任何一个技术特征既不相同也不等同，或缺少权利要求中的一个技术特征，就表明被诉侵权技术方案未落入专利的保护范围之内。实际操作中，确定专利的保护范围与侵权比对并非两个可以依次执行、完全独立的步骤，两者往往交织在一起，可以一并完成。在侵权比对的过程中，往往会发现权利要求的解释存有争议，因此需要反复斟酌权利要求用语的含义，并仔细考量两者是否相同或等同，最终才有可能准确、客观的完成这两个步骤。

第4步，判断专利侵权抗辩是否成立。抗辩是指一方当事人行使权利时，对方当事人提出的对抗或抗议。如果专利权人提起侵权诉讼是矛，那么抗辩就是被诉侵权人的盾。专利侵权抗辩分为程序法上的抗辩和实体法上的抗辩。程序法上的抗辩包括管辖、诉讼时效、重复起诉等方面的抗辩。如果专利权人不符合程序上的要求，也就无法主张实体的权利。实体法上的抗辩首先包括专利权效力、不构成侵权等事实层面的抗辩。这类抗辩表明专利权的行使存在障碍，被诉侵权人并不构成侵权。除此之外，法律还赋予了被诉侵权人一些其他抗辩的权利，使得被诉侵权人行为合法，或免于承担责任，这包括专利法第69条规定的不视为侵权的抗辩、现有技术抗辩等。本书将在第6章中详细介绍各类专利侵权抗辩的方式。

第5步，确定民事侵权责任。如果被诉侵权技术方案落入专利的保护范围之内，且没有有效的抗辩，那么，被诉侵权行为就构成侵权，需要确定被诉侵权人应当承担的侵权责任。专利侵权的主要责任包括停止侵权、赔偿损害等。本书将在第7章中详细介绍专利侵权责任的归责原则和责任方式。

由上可见，侵权判定是整个诉讼程序中最为重要的法律环节，其与专利权利要求解释和侵权行为认定交织在一起，也是确定专利侵权责任的前提。

权利要求解释的原则 | 《专利侵权诉讼实务教程》03

3 权利要求解释的原则

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》（下称《北高专利侵权判定指南》）给出了权利要求解释的4项原则，这些原则虽然不能在案件中作为法律依据被直接援引，但它们是权利要求解释具体方法的指导思想，对于理解权利要求解释的方法大有裨益。本文将对这些原则予以阐释，并结合案例进行分析。

3.1 专利权有效原则

相关法条链接

《北高专利侵权判定指南》

1、专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。但是，本指南另有规定的除外。

专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据。

如前所述，我国实行专利侵权和专利效力判定“民行分立”制度，审理专利侵权纠纷的法院不得对涉案专利的有效性作出评判。因而，在涉案专利被宣告无效之前，法院只能推定专利权有效，即便权利要求存在一些瑕疵，也只能基于权利要求的字面含义，站在本领域技术人员的角度，参考说明书的技术方案、发明目的等，对权利要求进行一定的澄清、弥补或修正性的解释。对于权利要求存在严重缺陷的情形，法院可以告知当事人通过专利无效程序来解决，并裁定中止本案的审理。

基于专利权有效原则，在专利侵权诉讼程序中，双方当事人一般都不宜直接对专利的有效性发表意见，也要在认可专利有效性的基础上解释权利要求，专利权人则要避免法院或对方当事人质疑专利的有效性。

3.2 公平原则

相关法条链接

《北高专利侵权判定指南》

2、公平原则。解释权利要求时，不仅要充分考虑专利对现有技术所做的贡献，合理界定专利权利要求限定的保护范围，保护权利人的利益，还要充分考虑权利要求的公示作用，兼顾社会公众的信赖利益，不能把不应纳入保护的内容解释到权利要求的范围当中。

下列情形属于不应纳入保护范围的内容：

（1）专利所要克服的技术缺陷的技术方案；
（2）整体上属于现有技术的技术方案。

专利制度的本质就是既要保护专利权人的利益，也要避免专利权不当地延伸到公有领域中，侵占社会公众的权益，即要在专利权人和社会公众之间做好利益平衡。权利要求解释的公平原则就是要保证专利权的保护范围与其技术贡献相匹配，不能将不应属于专利保护的内容纳入到权利要求的范围之中，最常见的情形包括：存在专利所要克服的技术缺陷的技术方案，这类技术方案通常记载在专利说明书的背景技术部分，显然是专利要排除的技术方案；而整体上属于现有技术的技术方案，任何人都有权自由实施，不能为专利所控制。

在解释权利要求时，要避免将上述两种情形的技术方案纳入到权利要求的保护范围之中。

3.3 折衷原则

相关法条链接
《北高专利侵权判定指南》

3、折衷原则。解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权的保护范围。既不能将专利权的保护范围拘泥于权利要求书的字面含义，也不能将专利权的保护范围扩展到本领域普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

根据北高专利侵权判定指南的规定，折衷原则与公平原则似乎都与权利要求能否扩张解释到覆盖公有领域的内容有关，实际上两者关注的点并不相同：折衷原则是在根据专利说明书的发明构思界定专利的保护范围，还是根据专利的权利要求书的字面含义界定专利的保护范围之间进行折衷，而公平原则是在专利权人的利益和社会公众的利益之间进行公平划分。

根据权利要求对界定专利的保护范围的作用，历史上曾经出现了两种权利要求解释的理论，一种称为“中心限定原则”（Central Claiming Principle），另一种称为“周边限定原则”（Peripheral Claiming Principle）。

按照中心限定原则，权利要求仅是专利保护范围的“中心”，例如最佳实施例的原理或发明的关键特征，而专利确切的保护范围取决于发明人对现有技术作出的实质贡献。因而，在判定侵权时，可以根据专利说明书及附图所体现出的发明构思来认定专利的保护范围，而不必局限于权利要求记载的内容。

按照周边限定原则，权利要求是专利保护范围的确切的“外围”或“边界”。只有被诉侵权技术方案完全落入权利要求字面含义的范围之内，才构成侵权。

上述两种权利要求解释的理论，显然都存在不合理之处。中心限定原则忽视了权利要求的公示作用，使得专利的保护范围缺少确定性。而周边限定原则又过于拘泥于权利要求的文字记载，忽视了专利说明书所体现出的权利要求的真实含义和实质贡献，被诉侵权人可能很轻易就规避开专利的保护范围。折衷原则就是要对上述两种权利要求解释的极端方式进行折衷，在两个极端之间寻找合理的平衡点，扬长避短，既以权利要求的内容为准界定专利的保护范围，确保公示性和确定性，但是，又需要参考说明书的内容来理解权利要求的技术特征和整体的技术方案，使得专利的保护范围与发明的实质贡献相匹配。

我国专利法第五十九条其实就体现了折衷原则，其“渊源”来源于欧洲专利公约第69条，该条规定欧洲专利或者欧洲专利申请所授予的保护范围取决于权利要求的内容，说明书和附图应当用以解释权利要求。欧洲立法者对这一条的解释，也是对折衷原则的最佳阐释：

“关于公约第69条解释的议定书”：第69条不应当解释为这样的意义，即欧洲专利的保护范围应当理解是指权利要求用语严格的字面意义所限定的范围，说明书和附图只用以解释权利要求中含糊不清之处。该条也不应当解释为这样的意义，即权利要求仅仅是一种指引，而实际保护范围可以基于本领域技术人员对说明书和附图理解，扩展到专利权人所预期的范围。相反，这个规定应当解释为在这两个极端之间确定一个位置，既公平地保护专利权人，又可以保证第三人享有的合理的法律确定性。（Article 69 should not be interpreted in the sense that the extent ofthe protection conferred by a European patent is to be understood as thatdefined by the strict，literal meaning of the wording used in the claims，the description and drawings beingemployed only for the purpose of resolving an ambiguity found in the claims．Neither should it be interpreted inthe sense that the claims serve only as a guideline and that the actualprotection conferred may extend to what，from a consideration of the description and drawings by a personskilled in the art，the patentee has contemplated．On the contrary，it is to be interpreted as defining a position between theseextremes which combines a fair protection for the patentee with a reasonabledegree of certainty for third parties．）

3.4 符合发明目的原则

相关法条链接
《北高专利侵权判定指南》

4、符合发明目的原则。在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。

符合发明目的原则是公平原则的延伸。权利要求的解释不能将不应纳入到专利保护范围的内容包含进权利要求的范围之中，除了专利要克服的技术缺陷的技术方案和现有技术之外，对于那些本领域人员认为不能解决发明的技术问题、达到发明的技术效果的技术方案，也不应纳入到专利的保护范围之内。专利作出的技术贡献，就是解决相应的技术问题，实现特定的技术效果。如果将不符合发明目的的技术方案也纳入到专利保护范围之内，显然与专利的技术贡献不匹配。

解释权利要求时，考虑专利权人在说明书中所声称的发明目的，相当于增加了权利要求特征之外的限定，一般都会限缩权利要求的保护范围。这个原则的适用，避免了专利权的过度扩张，但是，如果对发明目的认定不当，则也有可能会不合理地限缩专利的保护范围，增加权利要求解释的不确定性，损害专利权人的利益。因而，适用符合发明目的原则时，应当合理地认定发明目的。如果专利权人声称可以解决多个技术问题，权利要求的技术方案只要可以解决其中一个技术问题，就应当被认为符合发明目的。

案例分析
案例1-1：青岛美嘉隆包装机械有限公司诉青岛市知识产权局侵害专利权纠纷行政裁定书
案号：(2018)最高法行申1545号

裁判要旨：
权利要求的解释要考虑说明书中有关本专利发明目的的说明，即便权利要求中对某一特征没有进行明确限定，但被诉侵权技术方案明显采用了与实现本专利发明目的不同的技术手段的，不应认定构成侵权。

案情简介：
青岛美嘉隆包装机械有限公司(以下简称美嘉隆公司)因对青岛市知识产权局(以下简称青岛局)的专利侵权行政处理决定不服而向最高人民法院提起再审。

涉案专利为专利号为Zl201120152809.8的实用新型专利，其权利要求1为：

1.一种全自动快装箱锁扣装订机，其特征在于：包括用于将锁扣原料加工成锁扣的级进模、用于向所述级进模输送锁扣原料的原料输送装置、用于驱动级进模进行装订的驱动装置、用于输送工件的工件输送装置、以及控制器，在所述级进模一侧设置有用于检测工件的检测元件，所述检测元件检测到工件后发送检测信号至控制器，所述控制器接收检测信号后发送用于驱动级进模将锁扣装订在工件上的驱动信号至所述驱动装置，以及发送用于控制工件输送装置运行状态的信号至工件输送装置，装订完成后所述控制器发送用于控制输送锁扣原料的送料信号至原料输送装置。

图1-2 涉案专利全自动快装箱锁扣装订机的结构示意图

本案的争议焦点就是如何解释权利要求中的控制器发送的各个信号的特征，所述的控制信号是否必须为电路信号。

涉案专利的说明书背景技术部分记载：

[0002] 目前快装箱的锁扣装订一般首先使用冲床冲出锁扣，然后使用级进模将锁扣装订到快装箱上，锁扣在快装箱上的装订位置则是由人工定位，每装订完一个锁扣，需要人工移动快装箱，定位至下一个锁扣装订位置。因此，当快装箱需要装订多个锁扣时，每个快装箱则需要人工搬动多次才能完成所有的锁扣装订，生产效率低，增加了生产成本，而且人工定位的位置精度不高，无法保证装订质量；当装订大型的快装箱时，给人工操作带来困难，使用不方便；此外，冲床及压机给人工操作带来一定危险性。

[0003] 基于此，如何研发一种全自动快装箱锁扣装订机，可以对锁扣自动成型、工件自动定位、精准装订，提高生产效率，保证装订质量，而且可以降低装订成本、降低工人的劳动强度，保障工人安全，是本实用新型主要解决的问题。

本案比较特殊的是，被诉侵权技术方案及其技术效果恰巧可以通过与被诉侵权产品对应一致的发明专利来确定。被诉侵权人针对被诉侵权产品的技术方案申请了发明专利（下称“被诉侵权产品专利”）并获得了授权，再审审理过程中，各方当事人认可被诉侵权产品中有关原料输送装置的技术特征与被诉侵权产品专利权利要求的技术方案相同。更为有意思的是，在被诉侵权产品专利中，其声称专门针对本案的涉案专利进行了改进：

“CN202053566U(即涉案专利)公开了一种全自动快装箱锁扣装订机”，”一旦其中任何一个信号环节出现问题，控制器将会发出错误信号，导致原料输送装置无法正常发出信号控制伺服电机进料，直接影响装订机的正常运转，众所周知，设备的电路信号传输越复杂，其设备的故障率越高、成本也越大，后期设备的维护量也越大，直接影响该行业的发展。”

“(被诉侵权产品专利)摒弃了传统的通过电信号先进料再装订的方式，采用机械自动进料的方式，液压油缸接收驱动信号驱动级进模进行装订动作的同时夹紧锁扣原料，在级进模装订完成后驱动锁扣原料进入级进模完成下一次预装订，节约了工序，减少了对锁扣原料的进料信号控制，大大降低了设备维护量，提高了设备的使用寿命。”

因而，被诉侵权人提出以下再审理由：

涉案专利权利要求1中原料输送装置输送锁扣原料的工序是依靠控制器直接发送电路信号完成的，而被诉侵权产品使用了气动送料装置，依靠的是机械联动方式，二者不构成等同。并且，被诉侵权技术方案正是因为克服了涉案专利存在的电信号传输复杂、故障率高的问题，而获得了发明专利权，进一步印证了其与涉案专利权利要求1的技术方案存在实质性区别。

青岛局则提交意见称：

权利要求1并未限定控制器如何具体控制原料输送装置输送锁扣原料，亦未限定所发送信号的类别，无论被诉侵权技术方案中具体送料方式如何，均需控制器发送信号给气动送料装置一体化的级进模进行后续操作，故被诉侵权技术方案落入权利要求1的保护范围。此外，美嘉隆公司的发明专利授权时间在本案被诉侵权行为发生之后，其可专利性与本案侵权比对的结果亦无必然关系。综上，青岛局请求驳回美嘉隆公司的再审申请。

裁判文书摘录：

审判长李剑；审判员 吴蓉；审判员 佟姝

本院经审查认为，结合涉案专利权利要求书的记载，通过阅读说明书和附图，涉案专利的发明目的在于，实现锁扣装订的全自动化，降低人工劳动强度，提高生产效率。为实现这一目的，权利要求1的技术方案将驱动装置、工件输送装置、原料输送装置、级进模等部件通过控制器实现信号连接，通过控制器向各个部件发送信号来实现有序作业。

根据一、二审法院查明的事实，被诉侵权技术方案中在锁扣原料输送的环节采取了机械自动进料的方式，即通过级进模的下压和上行触发”气动压板+气动阀+气动送料夹板”的气动连锁反应，最终实现对锁扣原料输送的控制，该种进料方式与权利要求1中”控制器发送送料信号至原料输送装置，控制其输送锁扣原料”在信号的表现形式和传送方式上形成了区别，这种区别导致二者所解决的技术问题和技术效果亦有所不同，应从涉案专利的发明目的出发，结合说明书和附图，对权利要求1中的”送料信号”做出更明确的解释。青岛局被诉处理决定及一、二审判决仅以权利要求1未限定信号的类型为由认为被诉侵权技术方案落入其保护范围，有所不当。

最终，最高人民法院裁定指令山东省高级人民法院再审本案。

案件简评：

本案中专利权人认为涉案专利的权利要求并未对送料方式和信号类型进行限定，因而，权利要求的保护范围应该包括任何送料方式和信号类型。然而，最高人民法院首先分析了涉案专利的发明目的，在此基础上，对涉案专利的权利要求1的技术方案进行了解释，而被诉侵权技术方案采用的技术手段，即送料方式和信号类型与涉案专利形成区别，这种区别导致二者要解决的技术问题和技术效果也有所不同。

更直白地说，尽管涉案专利的权利要求1没有明确限定“送料信号”的类型，但是，本专利的发明目的是为了实现锁扣装订的全自动化，因而采用多个控制信息对各部件进行控制，而被诉侵权产品采取了机械自动进料的方式，各部件之间的联系是“气动连锁反应”，涉案产品采用气动连锁反应的目的就是为了减少使用涉案专利所采用的“控制信号”，被诉侵权产品采用“气动连锁反应”与涉案专利的发明目的明显不符，因而，可以推定被诉侵权产品采用“气动连锁反应”的与“送料信号”构成了不同的技术特征。

被诉侵权产品是针对涉案专利的缺陷，而提出的替代性的技术方案，如果将这种方案也纳入到涉案专利的保护范围之内，显然与专利权人的技术贡献不匹配，对被诉侵权人和社会公众也是不公平的。

根据全面覆盖原则，确定权利要求的保护范围，最终要回归到对权利要求的具体特征的解释和比对上，因而，本案实质上仍然需要基于本领域技术人员在阅读说明书及附图之后，并考虑到本发明的目的和技术效果，对权利要求中的“送料信号”特征，作出更加合理的解释。

实务建议：

涉案专利的发明目的需要根据本领域技术人员在阅读专利的说明书和附图后予以合理确定；
根据被诉侵权技术方案的技术手段，取得的技术效果，分析其是否可以解决涉案专利的技术问题，并达到基本相同的技术效果，来判断是否符合涉案专利的发明目的；
根据符合发明目的原则解释权利要求，最终要落脚到对权利要求具体特征的解释和比对上。

权利要求解释的时机

4 权利要求解释的一般方法

4.1 权利要求解释的时机

权利要求解释的时机，是指在什么情况下或前提下才需要进行权利要求的解释。

一种观点认为，只有在权利要求的含义不清楚时，才需要解释权利要求；当权利要求本身的文字含义清楚时，不需要采用说明书、附图等资料对权利要求进行解释。特别是专利授权、确权程序中，有一种普遍的认识，可以只按照权利要求本身的记载确定权利要求的保护范围，只有权利要求特征不清楚等特殊情形，才需要考虑借助说明书及附图理解权利要求。

专利法第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。按照法律解释的一般规则，上述规定采用“可以”的表述，似乎表明只有在必要的情况下，才需要采用说明书及附图解释权利要求。

在2002年判决的宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司案件中，最高人民法院也曾指出：“在确定专利权的保护范围时，既不能将专利权保护范围仅限于权利要求书严格的字面含义上，也不能将权利要求书作为一种可以随意发挥的技术指导。确定专利权的保护范围，应当以权利要求书的实质内容为基准，在权利要求书不清楚时，可以借助说明书和附图予以澄清，对专利权的保护可以延伸到本领域普通技术人员在阅读了专利说明书和附图后，无需经过创造性劳动即能联想到的等同特征的范围”。“说明书和附图只有在权利要求书记载的内容不清楚时，才能用来澄清权利要求书中模糊不清的地方，说明书和附图不能用来限制权利要求书中已经明确无误记载的权利要求的范围”。

另外一种观点认为，权利要求的解释不需要时机或条件。要理解权利要求的含义，必须要结合权利要求上下文、说明书及其附图、专利审查历史档案等“语境”。脱离了说明书及附图的具体“语境”，理解权利要求是不准确，甚至是无法实现的。
如同任何文字的理解都脱离不了上下文的“语境”一样，对权利要求的解释，离不开说明书和附图这一语境。我们都有一种体会，就是在阅读一篇专利文件时，如果先看权利要求书，只能对专利的技术方案有一个初步的、笼统的理解。只有在阅读完说明书、附图之后，才会对权利要求保护的技术方案有一个确切的、清晰的理解。此外，专利制度要求说明书用于充分公开发明，支持权利要求的保护范围，所以，说明书天然就是权利要求解释的字典，只有基于说明书和附图而理解的权利要求的范围，才是专利真正可以享有的保护范围。

显然，后一种观点更为符合人类的认知和文字解释的规律，也符合专利法的立法宗旨。

因此，《专利侵权司法解释一》第二条进一步明确，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。根据该条规定，在适用专利法第五十九条确定权利要求的保护范围时，都需要结合说明书及附图理解权利要求，并不以权利要求不清楚为前提。

相关法条链接

《专利侵权司法解释一》
第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

在2013年判决的精工爱普生株式会社与国家知识产权局专利复审委员会、郑亚俐、佛山凯德利办公用品有限公司、深圳市易彩实业发展有限公司专利无效宣告行政案件中，最高人民法院对权利要求解释的时机进行了明确，“关于权利要求用语含义的解释时机。权利要求由语言文字表达形成，通过记载解决技术问题的必要技术特征的方式来描述和反映发明的技术方案，清楚、简要地表述请求保护的范围。任何语言只有置于特定语境中才能得到理解。同时,基于语言表达的局限性和文字篇幅的限制，权利要求不可能对发明所涉及的全部问题表述无遗，需要通过说明书对要求保护的技术方案的技术领域、背景技术、发明内容、附图及具体实施方式等加以说明。为此，专利法明确规定了权利要求书和说明书之间的关系,要求说明书应该充分公开发明的技术方案,使得所属技术领域的技术人员能够实现；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。在专利法的上述法定要求下,说明书记载的上述内容对于理解权利要求含义更是不可或缺，两者具有法律意义上的密切关联性。说明书的上述内容构成权利要求所处的语境或者上下文，只有结合说明书的记载,才能正确理解权利要求的含义。在这一意义上，说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求。专利复审委员会关于权利要求的解释应严格把握解释时机，以权利要求不清楚或者没有明确的唯一含义为前提的主张，既违背文本解释的逻辑，又不符合权利要求解释的实践，本院无法赞同”。

综上所述，权利要求的解释不需要以权利要求不清楚为前提，在专利授权、确权和维权的各个阶段，进行专利性判断或侵权判定，都需要结合本领域技术人员阅读说明书和附图之后的理解，对权利要求进行解释。

权利要求解释的主体

4 权利要求解释的一般方法

4.2 权利要求解释的主体

在专利侵权诉讼程序中，真正有权利解释权利要求的主体，其实是人民法院，而不是专利权人或者被诉侵权人。讨论这一问题是有意义的。在美国专利侵权诉讼程序中，认为权利要求的解释属于法律问题，只能由法院来进行裁判，而不能交由陪审团决定。在中国的专利侵权诉讼程序中，这意味着法院有责任明确权利要求的含义，而不能由鉴定人、技术调查官等决定。因此，专利侵权司法解释一第二条规定，人民法院应当确定权利要求的保护范围。

相关法条链接

《专利侵权司法解释一》

第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

当然，在法院确定权利要求含义的过程中，专利权人、被诉侵权人可以提出权利要求解释的意见，并进行争辩。然而，一千个人眼里有一千个哈姆莱特，相同的文字，在不同的人看来，含义不尽相同。相同的权利要求，因为解释主体的知识水平和能力的差异，含义也会有很大差异。因此，为了统一权利要求解释的标准，客观确定权利要求的含义，法院、专利权人和被诉侵权人都要站位在“本领域技术人员”的角度，来解释权利要求。

在专利审查指南中，为了评价专利申请的创造性，引入了“本领域的技术人员”这一概念。在专利审查指南第二部分第四章规定：所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。此外，权利要求是否得到说明书支持，说明书是否充分公开等专利授权实质要求，都要以本领域技术人员的角度进行判断。

因此，对权利要求进行解释，也应当采用“本领域的技术人员”的视角。本领域技术人员既不是技术专家，也不是技术的门外汉，而是具有普通知识和能力的技术人员的代表。因而，专利侵权司法解释一第二条规定，法院在解释权利要求时，要结合“本领域普通技术人员”阅读说明书和附图后对权利要求的理解，确定权利要求的含义。由审查指南的“本领域的技术人员”变身为司法解释中的“本领域普通技术人员”，其实质含义没有变化，只是司法解释为了强调“本领域的技术人员”的一般性，增加了“普通”这样的修饰用语。

需要注意的是，本领域普通技术人员，是一种假设的“人”，不是指具体的某一个人或某一类人，不能适宜采用文化程度、职称、级别等具体标准来衡量套用。
本领域普通技术人员的认定，显然对权利要求保护范围的确定，以及侵权认定都影响重大。因此，如果诉讼当事人对本领域普通技术人员的能力有争议的，例如是否知晓某项普通技术知识，或者，是否可以运用某种常规实验手段，应当举证证明。在美国司法实践中，很多案件的争议焦点就是本领域普通技术人员的能力水平。然而，我们国内的当事人似乎认为本领域普通技术人员的能力很难举证，对此问题进行举证的案件并不多。倒是在外观设计专利侵权案件中，因为对一般消费者的定义经常产生争议，双方进行举证和辩论的案件也较多。类似地，在发明和实用新型专利侵权诉讼中，对于本领域普通技术人员的定义及其证明，也应当引起大家的重视。

综上所述，在实务中，关于权利要求解释的主体，我们应当注意以下问题：

1. 只有法院有权确定权利要求的含义，而不能由鉴定人、技术调查官、对方当事人等决定。
2. 法院在确定权利要求的保护范围时，应当从本领域普通技术人员的角度来理解和解释权利要求，如果对本领域普通技术人员的能力有争议的，应当尽力举证。

权利要求解释的证据

法院在确定权利要求的含义时，必须依赖相关证据。专利权人或被诉侵权人提出权利要求解释的主张时，也需要借助相关证据予以说明。

《专利侵权司法解释一》第三条首先规定了权利要求解释证据的“先内后外”规则，即对权利要求进行解释，首先可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案等“内部证据”进行解释，如果内部证据仍不能明确权利要求的含义时，才可以借助于工具书、教科书等“外部证据”对权利要求进行解释。

此外，该条也明确当权利要求的用语在说明书中有特定含义时，应根据说明书的界定来解释权利要求的用语；当权利要求的用语在说明书中无特定含义时，应根据本领域普通技术人员理解的通常含义进行解释。

为什么权利要求解释的证据需要采用“先内后外”的规则呢？其实还是因为权利要求的术语必须放在本专利的语境中进行解释。字典里对某个术语的定义，通常是多义的、抽象的。这个术语在本专利的语境中会发生一些变化，其含义更加明确、具体。此外，专利权人在专利说明书中也完全可以创造一个字典里没有的术语，或者，对某个术语赋予不同于字典定义的其他含义，其含义可以比字典定义更宽，也可以更窄。因此，在美国法下，称专利权人是自己专利的“词典编撰者”。总之，本专利的相关文档，是与权利要求关系更加密切的资料，更加适宜用于确定本专利权利要求术语的含义。通常情况下，依赖内部证据已经足以解释权利要求的含义。如果依赖内部证据仍然无法解释权利要求的含义，才可以借助工具书、教科书等外部证据，按照该术语的一般含义进行解释。

相关法条链接

《专利侵权司法解释一》

第三条 人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

权利要求解释与合同解释、法律解释，因为都涉及对文字含义的理解，其实有异曲同工之妙。对权利要求的术语进行解释，首先应当看该术语在该权利要求技术方案中的含义，类似于“文义解释”。其次，应当看该术语在权利要求书中的其他权利要求中含义，一般情况下，应当认为相同术语在整个权利要求书中的含义是一致的，这类似于“整体解释”。最后，基于权利要求书与说明书、审查历史档案文件的关系，说明书和审查历史档案文件天然就是用于说明权利要求的含义的资料，可以类比为立法程序中的说明文件、讨论稿等，这种解释方法也就类似于“立法解释”。

应当理解，上述“内部证据”或“外部证据”并非穷举，解释时也不必使用所有类型的证据。《专利侵权司法解释二》第六条又进一步明确了“内部证据”的范围，从审查阶段上看，专利申请、复审、无效程序中的审查档案以及复审、无效的行政诉讼程序中的裁判文书都可以用于解释权利要求；从专利的范围来看，除了可以采用涉案专利本身的内部证据之外，与涉案专利存在分案关系的其他专利、涉案专利的同族专利的内部证据，也可以用于解释涉案专利的权利要求。

专利审查档案既包括国家知识产权局向专利申请人发出的审查通知书，也包括专利申请人答复审查通知书的意见陈述书等资料，这些资料是向公众开放的。对于国家知识产权局未通过网站向公众公开的信息，相关当事人可以向国家知识产权局提交专利文档查阅复制请求，获取相关信息。

相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第六条 人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。

专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。

除了司法解释列举的上述资料类型之外，实务中，当事人也常常会采用科技文献、发明人对技术方案的解释、专家意见等资料解释权利要求，这些资料可以作为证据提交，或者作为仅供法院参考的资料。这些资料，有些可能不能作为确定权利要求含义的直接证据，但是，对于帮助法院理解技术方案，准确确定权利要求的含义，仍然是有帮助的。只是在提交这类证据时，也要秉持客观、诚信的态度，便于法院查明案件事实，同时表述要严谨、周密，以免在侵权认定中对己方产生不利影响。

指导案例：邱则有与山东鲁班公司侵犯专利权纠纷案【（2011）民申字第1309号】
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）
裁判要旨：母案申请构成分案申请的特殊的专利审查档案，在确定分案申请授权专利的权利要求保护范围时，超出母案申请公开范围的内容不能作为解释分案申请授权专利的权利要求的依据。
裁判文书摘录：

本院认为，本案争议焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案发明专利的保护范围。具体为，被诉侵权产品的顶盒和侧框板上下组拼与涉案发明专利的“模壳由至少两块分块模壳板拼接组装而成”这一技术特征是否相同或等同。
……
根据邱则有的第一点申请再审理由，其实质是主张分块模壳板可以为任意分块，由部分上底与部分侧壁相互连接成的成型件可以是分块模壳板，单纯的上底或者侧壁也可以是分块模壳板。这涉及到对分块模壳板的解释问题。专利法第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
基于以下理由，邱则有关于分块模壳板的解释不能成立：
1.对于权利要求中的自定义词语，通常需要借助专利说明书、其他权利要求以及专利审查档案中对该特定词语的描述，确定该词语的含义。涉案发明专利权利要求1限定，上底(4)和周围侧壁(5)构成模壳(7)，模壳(7)由至少两块分块模壳板(9)拼接组装而成。对于所述“分块模壳板”，说明书中已经赋予其明确的定义，即，“分块模壳板为包括部分上底和与之相连的部分侧壁的成型件”。
2.根据对涉案发明专利权利要求1本身的通常理解，也可以得出分块模壳板为包括部分上底和与之相连的部分侧壁的成型件这一结论。权利要求1称“分块模壳板(9)有至少一根加强杆(12)支撑”，若分块模壳板单纯由上底或者侧壁组成，则加强杆将无法对这样的分块模壳板起到支撑作用。
3.涉案发明专利的母案专利申请公开说明书中未公开涉案发明专利说明书第2页第5-7段的内容，邱则有以该内容主张分块模壳板可以单纯由上底或者侧壁组成，本院不予支持。分案申请是一类特殊的专利申请，是为了保证专利申请人的正当利益不受到损害，允许专利申请人将其在申请日提交的母案申请文件中已经批露、但因单一性等原因不能在母案中获得保护的发明创造另行提出专利申请，同时保留原申请日的一种制度。该制度在保护专利申请人利益的同时，为了平衡社会公众的利益，要求分案申请不得超出母案申请文件公开的范围，即不得在分案申请中补充母案申请文件未曾记载的新内容，以避免专利申请人将申请日后完成的发明创造通过分案申请抢占在先的申请日。因此，分案申请要受到母案申请文件的约束。在此意义上，对于分案申请而言，母案申请构成其特殊的专利审查档案，母案中未公开的内容不能作为权利人基于分案申请主张权利的依据。本案中，涉案发明专利是分案申请，其母案专利申请公开说明书中并未记载涉案发明专利说明书第2页第5－7段的内容。根据母案专利申请公开说明书第2页第5段的内容也不能得出分块模壳板可以单纯由上底或者侧壁组成这一结论。此外，在母案专利申请公开说明书附图4、17中，组成模壳的4块分块模壳板均是包括部分上底和部分侧壁的结构。邱则有以母案专利申请公开说明书中未公开的内容主张分块模壳板可以单纯由上底或者侧壁组成，不能成立。
涉案发明专利中的模壳由至少两块分块模壳板组成，而分块模壳板为包括部分上底和与之相连的部分侧壁的成型件。与之相比，被诉侵权产品中顶盒和侧框板上下组拼，结构更加简单，成型更加容易。二者采用的技术手段不同，实现的功能和达到的效果也不同。邱则有认为二者构成等同技术特征的主张，本院不予支持。邱则有关于分块模壳板的申请再审理由不能成立。

指导案例：戴森与苏州索发电机公司侵犯专利权纠纷案【（2017）民申第1461号】
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2017）
裁判要旨：在确定权利要求用语含义时，同一专利申请人或专利权人在与涉案专利享有共同优先权的其他专利的授权确权程序中，对该相同用语已经作出了明确陈述的，可以参考上述陈述。

裁判文书摘录：

本院经审查认为，本案的焦点问题在于：(一)专利权利要求中的“电源”是否包含“电源线”；(二)如不包含，被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围。
关于焦点问题(一)，本院认为，从广义上讲，“电源”一词的含义是“将其他形式的能量转变为电能的装置”，其既包含直流电源，也包含交流电源，但本案中涉案专利说明书中并未对“电源”作具体说明，因此，涉案专利权利要求中所述“电源”是否属于上述广义含义，仍应结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解加以确定。通过阅读说明书及附图，本院进一步认为，涉案专利权利要求所述“电源”不能做上述广义的理解，具体理由如下：首先，涉案专利说明书发明内容部分记载：“本发明的另一个目的是提供一种手持式真空吸尘器，其中，手柄、马达和风扇组件及电源的配置可使得手持式真空吸尘器的操纵既方便又惬意。”“……电源被安置成邻近手柄的第二端。通过提供这种配置，使用者抓握手柄时，这些部件的每一个的质量中心之间的合力矩较小，因此使用时使用者的手可方便地操纵手持式真空吸尘器。”“更优选的是，手柄具有通过电源的至少一部分的纵向轴线。”综上可知，涉案专利为了达到操纵既方便又惬意的目的，将手柄设置在气流发生器(包括马达、风扇组件)与电源的合理位置，使得各个部件的质量中心之间的合力矩较小。因此，只有所述电源是具有一定重量的电源装置时才能达到涉案专利的发明目的，实现相应的技术效果。其次，涉案专利说明书[0027]还记载：“此外，手持式真空吸尘器不必装备可充电电源。可采用标准电池或电源线。”可见，涉案专利说明书中对可充电电源、标准电池和电源线作了严格区分，上述三者均属于广义上的电源。但是，从涉案专利说明书中记载的整体内容来看，至少电源线的技术方案并不能达到涉案专利的发明目的，因此，尚不能将其作为具体技术方案读入权利要求的保护范围，也不能据此将权利要求中所述“电源”解释为包含“电源线”。

图 3 涉案专利手持式真空吸尘器附图
本院进一步查明：索发公司在本案一审时，提供200780027217.X号发明专利(以下简称相关专利)审查档案作为证据，相关专利与涉案专利的申请人均为戴森公司，并且享有共同的优先权(GB0614235.0,2006.7.18)。经对比可知，相关专利与涉案专利的独立权利要求的保护范围基本相同，而说明书公开的内容也基本一致。进一步地，在相关专利发明实质审查阶段，戴森公司在答复意见中就“电源”一词的含义做了具体陈述，明确电源线并非电源。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第六条规定：人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。由于本案中，相关专利与涉案专利并非是分案关系，因此尚不能直接适用上述规定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第六条所述分案申请是指，专利申请人将其在申请日提交的母案申请文件中已经批露、但因单一性等原因不能在母案中获得保护的发明创造另行提出的专利申请，同时保留原申请日。分案申请不得超出母案申请文件公开的范围，即不得在分案申请中补充母案申请文件未曾记载的新内容，以避免专利申请人将申请日后完成的发明创造通过分案申请抢占在先的申请日。因此，分案申请要受到母案申请文件的约束，母案申请构成分案申请特殊的专利审查档案。这也是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》允许运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案解释涉案专利权利要求的原因。
本案中，相关专利和涉案专利为享有同一外国优先权的两件中国专利，而所谓外国优先权是指申请人在一个成员国首次提出申请后，在一定期限内就同一主题在其他成员国提出的申请，其在后申请同样享有首次申请的申请日。目前如何判断先、后申请是否涉及相同的主题通常采用与修改超范围基本相同的判断方法，即在后申请不能超出优先权文本记载的范围。在此意义上，在后申请与优先权申请之间的关系与分案申请与母案申请之间的关系基本一致，即在后申请/分案申请均不能超出优先权申请/母案记载的范围。除此之外，由于享有优先权的在后申请应当与优先权申请具有同一主题，较之分案与母案之间的非单一性关系，显然具有更加密切的内在关系。因此，本院认为，在相关专利发明实质审查阶段，戴森公司在答复意见中就“电源”一词的含义作出的具体陈述，可以用于解释涉案专利的权利要求，即电源线并非“电源”。
综上所述，戴森公司的上述再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

实务建议：

1. 权利要求解释的证据需要采用“先内后外”的规则，最为重要是基于本专利的权利要求书、说明书和附图、审查档案文件，解释权利要求；

2. 审查历史档案的作用，等同于专利说明书，当事人可以向国家知识产权局查阅复制，由于申请、复审和无效等程序的审查历史档案及授权确权行政诉讼裁判文书可能较多，当事人需要认真核实，以免遗漏重要信息或者被对方利用；

3. 除了涉案专利的相关文档可以用于解释权利要求，与涉案专利具有分案关系的专利、涉案专利的同族专利的相关文档，也可以用于解释涉案专利的权利要求；

4. 积极利用工具书、教课书等外部证据，辅助解释权利要求，也可以提交多篇科技文献、专家意见等参考资料。

权利要求用语的解释

四、权利要求用语的解释

在明确了权利要求解释的时机、主体和证据等一般性规定之后，下面将介绍权利要求解释的具体方法。

权利要求解释，是为了确定专利的保护范围，换言之，是为了明确专利保护的技术方案。权利要求采用不同的词语描述技术方案，从这一意义上讲，权利要求解释就是对权利要求的用语进行解释。
与权利要求解释证据的“先内后外”规则背后的法理一脉相承，当权利要求的用语在说明书中有特别界定时，从其特别界定；当权利要求的用语在说明书中无特别界定时，应根据本领域普通技术人员的通常理解进行解释。
根据司法解释的精神，也可以确定以下解释规则：如果对权利要求的用语存在不同理解时，应根据说明书对该用语进行解释。如果按照以上述方法仍不能明确权利要求用语的含义，导致无法确定权利要求的保护范围，可以请求法院驳回原告的诉讼请求。

相关法条链接
《专利侵权司法解释一》

第三条 人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

司法解释的上述规定，其实与专利审查指南的规定也是一致的。《专利审查指南》第二部分第二章第3.2.2节规定：“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解。一般情况下，权利要求中的词语应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用该词的权利要求的保护范围由于说明书对该词的说明而被限定得足够清楚，这种情况也是允许的。但此时也应要求申请人尽可能修改权利要求，使得根据权利要求的表述即可明确其含义”。在专利申请阶段，为了避免专利说明书对词语的特别定义与其通常含义不一致，导致社会公众对权利要求保护范围的误解和未来权利要求解释的争议，会要求专利权人尽量采用词语的通常含义。但是，有时为了描述一个较为新颖的技术方案，专利权人可能不得已要对一个词语赋予特殊的含义，甚至创造一个新的词语，这应当是允许的。因此，在专利侵权诉讼阶段，也应按照专利权人在申请时对权利要求用语的定义，解释权利要求的用语，这样确定的专利保护范围才能与专利的真正贡献相一致。

下面，我们将通过指导案例讲解权利要求用语的解释规则：
规则一：当权利要求的用语在说明书中有特别界定时，从其特别界定。
指导案例：福建多棱钢公司与启东八菱钢丸公司专利侵权案【（2010）民申字第979号】
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）
裁判要旨：权利要求的术语在说明书中有明确的特定含义，应根据说明书的界定解释权利要求用语。对于当事人存在争议的专利权利要求的技术术语，虽然该术语在相关行业领域并没有明确的定义，但涉案专利说明书中的记载指明了其具有的特定的含义，并且该界定明确了涉案专利权利要求1的保护范围，所以应当以说明书的界定理解权利要求用语的含义。

案情简介：
本案中，福建多棱钢公司是名称为“一种钢砂生产方法”发明专利的专利权人，该专利授权公告的权利要求1为：
1、一种钢砂生产方法，其特征在于将轴承厂生产轴承时冲切下来的边角废料，进行淬火，淬火后分两级破碎，筛分得到不同粒度的钢砂，制得多棱形的钢砂。
本案中，双方争议的焦点就在于如何理解权利要求1中的“两级破碎”特征，以及被诉侵权人是否实施了该特征。
裁判文书摘录：
虽然“两级破碎”在相关行业领域并没有明确的定义，但根据涉案专利说明书中的记载：“本发明采用两级破碎，粗碎用颚式破碎机，细碎用辐式破碎机。本发明不是用钢珠破碎成钢砂，而是用冲切料破碎成钢砂冲切料不像钢珠粒度小且均匀，对于粗大的冲切料本发明采取先用颚式破碎机将其轧碎成小块，而后进行细碎，破碎成钢砂。”涉案专利说明书中的记载指明了“两级破碎”具有的特定的含义，并且该界定明确了涉案专利权利要求1的保护范围，所以应当以说明书的界定理解权利要求用语的含义。“两级破碎”应当理解是先进行粗碎和后进行细碎的“两级破碎”。根据原一、二审法院查明的事实，在《化工辞典》中，“粉碎设备”可以分类为：“粗碎或预碎设备：处理直径40-1500毫米范围的原料，所得成品的直径大约是5-50毫米，如颚式压碎机等。”“中碎和细碎设备：处理直径5-50毫米范围的原料，所得成品的直径大约是0.1-5毫米，如滚碎机等”。各个破碎级别的设备所处理的原料直径范围以及加工出的成品均不相同，并且粗碎或预碎设备的出料成品直径范围为中碎和细碎设备的进料直径范围，因此，涉案专利的“两级破碎”中，“粗碎级”破碎和“细碎级”破碎应当理解为是相互独立的两个步骤，“粗碎级”的出料为“细碎级”的进料，工序一先一后，不能理解为“粗碎级”和“细碎级”可以合并或者替代。原一、二审法院将“两级破碎”解释为只能是先粗碎再细碎的两级破碎方法，并无不当。
根据原一、二审法院查明的事实，被控侵权方法仅使用一种双辊式破碎机进行钢砂加工。由于双辊式破碎机的破碎动力产生于两个辊子之间的挤压力，其加工方法是在一个级别的破碎中多次循环，每次破碎都是加工出一定比例的钢砂，在多次积累加工出钢砂后进行筛选。而且，福建多棱钢公司也曾在本案诉讼中明确，粗碎过程不可能生产出成品钢砂，所以，被控侵权方法只存在“细碎级”破碎，不存在“粗碎级”破碎，缺少涉案专利“两级破碎”中的粗碎。使用辊式破碎机进行破碎的手段、实现的功能和达到的效果与涉案专利“两级破碎”并不基本相同。因此，福建多棱钢公司主张被控侵权方法构成等同侵权以及属于变劣技术方案，落入涉案专利保护范围的申请再审理由，本院不予支持。

案例简评：
本案中，专利权人采用了一个特定用语“两级破碎”，该用语在相关技术领域中并没有明确的定义，可以有多种解释方式。但是，该用语在涉案专利的说明书中有明确的定义，此时，专利说明书就是解释权利要求用语最好的词典，可以用于确定该用语准确的含义。

指导案例：摩的露可厂与固坚公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2013）民提字第113号】
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2014）
裁判要旨：权利要求中自行创设技术术语的解释规则。在解释权利要求时，对于权利人自行创设的技术术语，一般可依据权利要求书、说明书中的定义或解释来确定其含义。如果缺乏该种解释或定义的，则应当结合权利要求书、说明书、附图中记载的有关背景技术、发明目的、技术效果等内容，查明该技术术语的工作方式、功能、效果，以确定其在整体技术方案中的含义。

案情简介：
本案涉案专利涉及一种机械锁具的锁芯，其权利要求1为：
一种空转锁的装置：包含钥匙(1)、锁芯(4)、锁体(8)，其特征是，所述锁芯(4)的一端供钥匙(1)插入，另一端设有旋转推进器(5)，伸缩联动器(6)一端与旋转推进器(5)相邻，另一端设有伸缩杆，锁体(8)一端或锁体(8)外圆设有供伸缩联动器(6)向外伸出的通道(11)，锁体(8)的外圆与外壳(2)的内圆之间装有阻尼弹簧(9)和定位钢球(10)或阻尼弹片(12)和定位凸台(13)。
专利权人固坚公司在权利要求1中，使用了一个自创词：“伸缩联动器(6)”，该部件就为下图中附图标记为6的部件。本案的争议焦点之一，就是如何理解涉案专利权利要求1中伸缩联动器的含义。

图 4 涉案专利空转锁附图
裁判文书摘录：
(一)关于如何理解涉案专利权利要求1中伸缩联动器的含义
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，双方主要争议在于被诉侵权产品中是否具有涉案专利权利要求1中的伸缩联动器、伸缩联动器一端设置的伸缩杆以及供伸缩联动器向外伸出的通道，这些争议均涉及到对伸缩联动器含义的理解。
摩的露可厂认为，伸缩联动器在涉案专利中起到的是QB/T3835-1999标准中“锁舌拨动件”的功能，故被诉侵权产品中的锁舌与伸缩联动器不同，被诉侵权产品中不具有伸缩联动器。固坚公司则认为，伸缩联动器除了可以带动锁舌工作外，其本身也可以具有锁舌功能，伸缩联动器与被诉侵权产品中的锁舌相同。双方当事人对于伸缩联动器的含义的争议，实质上源于各自对伸缩联动器在涉案专利技术方案中的工作方式、功能、效果的理解不同。因此，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的前提，在于正确理解伸缩联动器在涉案专利整体技术方案中的含义。
伸缩联动器并非涉案专利申请日前本领域中已有的技术术语，是专利申请人自行创设的技术术语。一方面，根据《中华人民共和国专利法》(2008年修订)第二条第二款的规定，“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”由于人类语言相对于客观世界具有滞后性，其总是随着客观世界的发展、进步而不断丰富。对于一项申请日之前未曾出现过的新的技术方案而言，仅仅使用申请日之前已有的技术术语，专利申请人可能难以准确、客观地描述该技术方案相对于现有技术所作出的改进。因此，为了满足描述新的专利技术方案的客观需要，应当允许专利申请人在撰写专利申请文件时使用自行创设的技术术语。另一方面，由于自行创设的技术术语的含义并不为本领域普通技术人员所知悉，故专利申请人在使用自行创设的技术术语时，亦有义务在权利要求书或者专利说明书中对该技术术语进行清楚、准确地定义、解释或者说明，以使得本领域技术人员能够清楚地理解该技术术语在专利技术方案中的含义。
在确定自行创设的技术术语的含义时，应当综合考虑权利要求书、说明书、附图中记载的与该技术术语相关的技术内容。权利要求书、说明书中对该技术术语进行了清楚、明确的定义或者解释的，一般可依据该定义或者解释来确定其含义。权利要求书、说明书中未能对该技术术语进行清楚、明确的定义或者解释的，则应当结合说明书、附图中记载的与该技术术语有关的背景技术、技术问题、发明目的、技术方案、技术效果等内容，查明该技术术语相关的工作方式、功能、效果，以确定其在涉案专利整体技术方案中的含义。
涉案专利中，专利申请人在权利要求书与说明书中均没有对伸缩联动器进行定义或者解释，因此，需要综合考虑说明书、附图中记载的与该技术术语相关的技术内容来确定其含义。首先，根据涉案专利的背景技术、发明内容以及技术效果，涉案专利的发明目的是提供一种空转防盗锁装置。利用该装置，可以直接将各种类型的锁芯改造成空转锁，使普通锁具备空转防盗功能。涉案专利既不涉及对普通锁中的锁舌或者锁栓本身进行改进，也不涉及以伸缩联动器直接替代锁舌或者锁栓的方式，对普通锁进行改造。
其次，根据涉案专利具体实施方式，伸缩联动器系以下述方式实现其功能：在正常开闭锁时，伸缩联动器的一端在旋转推进器的推动下发生伸缩运动，伸缩联动器的另一端设置有伸缩杆，伸缩杆带动锁舌或者锁栓运动使锁开闭。在空转防盗过程中，伸缩联动器随锁体一起转动，其与旋转推进器之间不发生相对运动，旋转推进器无法推动伸缩联动器发生伸缩运动，伸缩联动器无法带动锁舌或者锁栓运动，从而实现锁具空转防盗的目的。因此，涉案专利必须通过伸缩联动器与旋转推进器配合方式的变化，使得伸缩联动器与锁舌或者锁栓的配合方式发生变化，从而实现开闭锁或者空转防盗的目的。伸缩联动器是设置在旋转推进器与锁舌或者锁栓之间，用以推动锁舌或者锁栓运动的中间部件。伸缩联动器与锁舌或者锁栓各自独立，并非同一部件。涉案专利中也没有记载以伸缩联动器直接替代锁舌或者锁栓，由伸缩联动器本身直接起闭锁作用的技术内容。
再次，摩的露可厂提供的QB/T3835-1999标准是有关锁具名词术语的国家行业标准，可以证明涉案专利申请日之前本领域中与锁具有关的技术术语的含义，帮助本领域技术人员理解涉案专利中伸缩联动器的含义。QB/T3835-1999标准3.2.2部分记载：“锁舌bolt锁具中直接起闭锁作用的部件”，3.2.3部分记载：“锁舌拨动件follower直接起拨动锁舌作用的零件”。由于伸缩联动是用于推动锁舌或者锁栓运动的部件，伸缩联动器本身不能直接起到闭锁作用。因此，伸缩联动器不符合上述标准中有关“锁舌”的定义，其实质上属于标准中的“锁舌拨动件”。
综上所述，根据涉案专利说明书的背景技术、发明内容、技术方案、技术效果以及QB/T3835-1999标准，涉案专利中的伸缩联动器系用于推动锁舌或者锁栓运动的中间部件，伸缩联动器与锁舌或者锁栓各自独立，相互配合，方能实现涉案专利技术方案的发明目的和技术效果。固坚公司有关伸缩联动器也具有锁舌功能的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
(二)关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
被诉侵权产品中的锁舌不同于伸缩联动器。首先，被诉侵权产品中的锁舌直接起闭锁作用，符合QB/T3835-1999标准中有关锁舌的定义。而伸缩联动器用于推动锁舌或者锁栓运动，其本身不能起闭锁作用。其次，虽然被诉侵权产品中的锁舌也可以伸缩运动，但是锁舌是由旋转推进器直接推动，二者之间没有设置伸缩联动器或其他中间部件。而涉案专利中旋转推进器与锁舌或者锁栓之间设置有伸缩联动器，旋转推动器不能直接推动锁舌或者锁栓，而是通过伸缩联动器推动锁舌或者锁栓。再次，在空转防盗时，被诉侵权产品由于锁舌通道随锁体转动，使得锁舌无法通过通道回复到锁体中，从而实现空转防盗功能。而涉案专利则是由于旋转推进器无法推动伸缩联动器，继而无法推动锁舌或者锁栓，从而实现空转防盗的功能。因此，被诉侵权产品中的锁舌与伸缩联动器的工作方式、功能、效果均不相同，被诉侵权产品既不具备涉案专利权利要求1、6中的伸缩联动器，也不具备伸缩联动器一端设置的伸缩杆。
被诉侵权产品中的锁舌槽用于容纳锁舌，供锁舌伸缩运动，而非供伸缩联动器伸缩运动。锁舌槽与涉案专利中供伸缩联动器向外伸出的通道的工作方式、功能、效果均不相同。由于被诉侵权产品中不具备伸缩联动器，自然也无需设置供伸缩联动器向外伸出的通道。因此，被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求1、6中的技术特征供伸缩联动器向外伸出的通道。
综上所述，被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求1、6中的伸缩联动器、伸缩联动器一端设置的伸缩杆以及供伸缩联动器向外伸出的通道，未落入涉案专利权的保护范围。一审判决以“车锁中确实存在着与旋转推进器配合的部件，而且这一部件也有其伸缩的运行空间”为由，未能从整体上理解伸缩联动器在涉案专利技术方案中的含义，以致错误认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。二审判决未能纠正一审判决，认定事实、适用法律亦有错误，本院予以纠正。
案例简评：
本案完整的展示了权利要求中自创词的解释规则。本案与上一个案例不同，专利权人在权利要求中使用了一个自创词，但是，并未在说明书中对其进行明确、清楚地定义。此时，应当判断本领域技术人员在阅读说明书之后，是否可以理解并确定该自创词的含义。如果彻底不清楚其含义，该专利可能本身就具有公开不充分的缺陷，应予无效。但是，更多的情况下，说明书中对自创词虽然没有明确的定义，但是，本领域技术人员在阅读说明书之后，根据专利的发明目的、该特征在具体实施例中工作的方式、具备的技术效果等因素，仍然还是可以明确该自创词的含义的。此时，也应当允许基于说明书的内容，解释权利要求中的自创词。

说明书用于解释权利要求

4 权利要求解释的一般方法

4.5 说明书用于解释权利要求

根据专利法第五十九条第一款的规定，专利权的保护范围以权利要求的内容为准，但是，说明书及其附图可以用于解释权利要求的内容。那么，既然专利权的保护范围以权利要求为准，说明书是否会对专利权的保护范围产生影响吗？如果可以产生影响，其又是以何种方式产生影响呢？

相关法条链接

《专利法》

第五十九条第一款 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

要回答这些问题，我们首先得梳理一下权利要求与说明书的关系。如同第1节中所述，最早专利申请文件中是没有权利要求书的，判断专利的保护范围只能以说明书全文为准。说明书全文过于宽泛，不利于明确保护范围，而且，说明书包含的优选的、具体的实施例，可能会使得专利的保护范围过于狭窄。因此，专利权人逐渐自发地在专利申请文件中撰写权利要求书，以明确请求保护的范围。

至此，权利要求书与说明书在专利制度中各有分工，说明书用于充分公开要求保护的内容，而权利要求书则用于明确请求保护的范围。权利要求书显然不能脱离说明书的内容，必须要以说明书为基础。权利要求书通常是对说明书具体实施方式的概括。这样就又产生了一个新的问题，即权利要求如何概括才是允许的？

为此，专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据。这意味着，如果本领域技术人员基于说明书的具体实施方式，可以合理设想出权利要求概括的其他等同替代或明显变形方式，而且可以合理预测权利要求概括的其他方式与说明书具体实施例具备相同的性能和用途，那么，这种概括就是合理的，应当被允许。

相关法条链接

《专利法》

第二十六条第四款 权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

在专利申请阶段，权利要求以说明书为依据，是专利授权的条件。同理，在专利侵权诉讼阶段，判断权利要求的保护范围，也必须参考说明书的内容。说明书用于解释权利要求的作用，主要体现在帮助本领域技术人员理解权利要求的技术方案，判断权利要求概括的范围。因此，一般情况下，说明书用于解释权利要求的内容，只是一种参考作用，并不能直接将说明书的内容援引入权利要求书之中，从而限缩权利要求的保护范围。另一方面，说明书为权利要求书提供了大的语境，说明书记载的本发明要解决的技术问题，说明书各个实施例所体现的发明构思，以及最终的技术效果，都决定了对权利要求的理解方式，从这个角度而言，说明书确实也会对专利的保护范围产生重要影响。

综上所述，说明书及其附图用于解释权利要求，一方面要基于说明书理解权利要求的内容，另一方面，又不能将说明书中示例性的内容直接引入权利要求中，对权利要求产生限制。这也正是专利侵权司法解释一第二条的含义。以下将通过案例具体阐释。

相关法条链接

《专利侵权司法解释一》
第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

案例阐释

指导案例：徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第64号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）
裁判要旨：专利说明书及附图的例示性描述对权利要求解释的作用。运用说明书及附图解释权利要求时，由于实施例只是发明的例示，不应当以说明书及附图的例示性描述限制专利权的保护范围。
案情简介：
涉案专利为一种名称为“太阳能手电筒”的发明专利，专利号为ZL200510023199.0。
权利要求1为：一种太阳能手电筒，其包括有手电筒的筒体、灯头、灯座、开关，灯头与筒体进行连接，筒体里内置有充电电池作为电源，同时手电筒上安装有控制电源断通的开关，筒体的外表面固定有太阳能电池板，太阳能电池板的输出与筒体内的充电电池进行并联连接，其特征在于所述的太阳能电池板与在外面的、保护太阳能电池板的、透明的罩盖组成可脱卸的部件，同时，筒体的表面开有配合的安装孔，罩盖的前部有前缘部分，与安装孔的前沿呈插接连接，罩盖的后端面上开有小孔，紧固有紧固件，紧固件与筒体的后部里表面进行配合固定，使该部件能够通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体的外表面安装孔上。
本案双方的争议焦点之一，就是被诉侵权产品是否具备权利要求1中的“可脱卸的部件”的特征。
涉案专利说明书背景技术记载现有技术中的太阳能手电筒的“太阳能电池板是直接与筒体做成一体的，所以还存在不足之处，当太阳能电池板损坏时，不能拆换，只能报废，造成使用上的不方便”。
涉案专利说明书具体实施方式部分记载：“太阳能电池板10是固定在透明的罩盖8里组成可脱卸的部件，该部件通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体1的外表面上。……罩盖8两侧的里壁面是稍微内凹的斜面，与太阳能电池板10呈紧配合连接，当太阳能电池板卡入到罩盖的里能与罩盖固定连接在一起，组成了可脱卸的部件，……，本实施例子，通过两种可脱卸的连接结构，将带太阳能电池板的罩盖8稳固地安装在筒体1上，最后，后端盖7拧在筒体1上，就组装成本发明的太阳能手电筒。当要拆换太阳能电池板时，只要打开后端盖 7，拧下罩盖的后端面上的螺钉83，再稍微用力往外顶，将可以将透明的罩盖8从筒体 1上拆下来，再将太阳能电池板10从罩盖8的里面挖出来，再换上新的太阳能电池板， 就可以重新使用了”。

涉案专利附图
本案二审法院认为，参看涉案专利的说明书以及徐永伟在庭审中的陈述，涉案专利的发明目的在于采用透明的罩盖对太阳能电池板进行保护，防止异物划伤损坏，延长使用寿命，并采用可脱卸式的安装结构，方便其拆换太阳能电池板。为此，涉案专利所采取的技术方案是，将太阳能电池板与透明罩盖组成可脱卸的部件，该部件通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体的外表面安装孔上。这一技术方案既方便拆换太阳能电池板，又实现了对太阳能电池板的保护。而比较被诉侵权产品的技术方案，其太阳能电池板与透明罩盖安装固定在筒体的外表面上，并将紧固件与筒体后部里表面进行配合固定，但其手电筒筒体后端盖经过高压冲压后固定在手电筒的筒体上，无法通过人力正常打开。因此,被诉侵权产品的筒体后端盖并不具备涉案专利的“可脱卸的连接结构”这一必要技术特征，从而也使其太阳能电池板与透明罩盖之间无法进行脱卸和更换，也不具备涉案专利的“太阳能电池板与在外面的、保护太阳能电池板的、透明的罩盖组成可脱卸的部件”这一必要技术特征。
因此，二审法院撤销了一审法院的判决，驳回了专利权人徐永伟的诉讼请求。
徐永伟不服原二审判决，向最高人民法院申请再审称，1、电筒“后端盖”不是专利权利要求1记载的技术特征，后端盖是否可以人力打开，是基于不同客户的需求而制作。即使后端盖无法人力打开，通过台钳、人力冲床等专业工具也可以打开和压上。原二审判决以后端盖不能人力打开为由认定被诉侵权产品未落入专利权的保护范围，错误地限制了专利权的保护范围。2、专利技术特征中的“可脱卸”是指，电池板与罩盖之间可脱卸，电池板、罩盖与筒体之间可脱卸。后端盖是否可打开与上述“可脱卸”无关。被诉侵权产品已全面覆盖了专利权全部技术特征，应依法认定构成对涉案专利权的侵犯。
而被诉侵权人华拓公司则辩称，根据说明书实施例的记载，涉案专利的发明目的是方便电池板的更换，在更换时，要拧开电筒后端盖。因此,后端盖不能打开，就无法实现电池板的可脱卸，二审判决不构成侵权，并无不当。此外，即使可以通过专业工具打开后端盖，但是电筒的普通消费者不可能有该专业工具。
裁判文书摘录：
本院再审认为,本案当事人争议的焦点问题是,1、被诉侵权产品的后端盖不能通过人力打开是否意味着其不具有专利权利要求中的“可脱卸”特征。2、若专利侵权成立,如何确定赔偿数额。
关于第一个焦点问题,首先,能否以“后端盖”限制本案专利权的保护范围。根据2001年修正的专利法第五十六条规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。权利要求的作用在于界定专利权的权利边界,说明书及附图主要用于清楚、完整地描述专利技术方案,使本领域技术人员能够理解和实施该专利。而教导本领域技术人员实施专利的最好方式之一是提供实施例,但实施例只是发明的例示,因为专利法不要求、也不可能要求说明书列举实施发明的所有具体方式。因此,运用说明书及附图解释权利要求时,不应当以说明书及附图的例示性描述限制专利权的保护范围。否则,就会不合理地限制专利权的保护范围,有违鼓励发明创造的立法本意。本案中,对于电筒“后端盖”,专利权利要求书并未记载,仅是说明书的实施例部分及附图部分有所提及。如上所述,将“后端盖”作为界定本案专利权保护范围的依据之一,是不正确的。
其次,“后端盖”是否属于本案专利所述的“可脱卸”部件或连接结构。专利权利要求1记载的技术特征涉及“可脱卸”的有:(1)太阳能电池板与在外面的、保护太阳能电池板的、透明的罩盖组成可脱卸的部件；(2)使该部件能够通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体的外表面安装孔上。另据说明书的描述,专利权利要求1中的“可脱卸”是指,电池板与罩盖之间的可脱卸,罩盖、电池板与筒体之间的可脱卸,而后端盖的开合是指,后端盖与筒体之间的可脱卸。显然,后端盖的开合与权利要求书、说明书所述的两个“可脱卸”均非同一涵义。此外,专利审查档案记录了专利授权过程,反映了审查员与专利申请人交涉的具体情形,对于专利权保护范围的确定亦有解释作用。本案中,华拓公司在申请再审中提交的专利审查档案显示,所述的可脱卸的连接结构为筒体的表面开有配合的安装孔,罩盖的前部有前缘部分,与安装孔的前沿呈插接连接,罩盖的后端面上开有小孔,紧固有紧固件,紧固件与筒体的后部里表面进行配合固定。故进一步印证,后端盖不属于本案专利所述“可脱卸连接结构”的组成构件。因此,专利权利要求中“可脱卸”部件或者连接机构等技术特征不受后端盖是否开合的限制。
再次,假使考虑“后端盖”对于专利所述“可脱卸”的影响,“后端盖”的开合是否仅指通过人力实现。徐永伟提交了用以证明通过台钳、人力冲床可以实现后端盖开合的证据,而华拓公司在庭审中并未否认被诉侵权产品的后端盖可以通过非人力方式打开,但主张,专利所称的“可脱卸”仅指通过人力打开后端盖,而不包括借助专业工具。对此,徐永伟认为,太阳能手电筒与普通手电筒不同,更换太阳能电池板时需要电路的焊接,这是普通消费者无法完成的,需要技术人员处理,因此,专业人员通过工具打开后端盖,就可以实现电池板的脱卸。本院认为,说明书在实施例部分记载“后端盖7拧在筒体1上”、“打开后端盖7”,说明书在背景技术部分提及手电筒的野外使用,但其强调是在无市电充电的野外环境下,利用太阳能进行充电,而不是意味着,电池板的拆换也必须在野外完成。因此,通过阅读说明书等专利文件,无法得出后端盖的开合仅指通过人力实现的结论。
综上,被诉侵权产品的后端盖不能通过人力打开,并不意味着其不具有专利权利要求中的“可脱卸”特征。另外,华拓公司认可,被诉侵权产品的太阳能电池板与罩盖在安装之前不是直接做成一体,与筒体也不是直接做成一体,而是作为分离的部件安装到筒体上。而且,被诉侵权产品的太阳能电池板、罩盖安装固定在筒体上的连接方式是,筒体的表面开有配合的安装孔,罩盖的前部有前缘部分,与安装孔的前沿呈插接连接,罩盖的后端面上开有小孔,紧固有紧固件,紧固件与筒体的后部里表面进行配合固定,使该部件安装固定在筒体的外表面安装孔上。因此,被诉侵权产品具备了专利权利要求1的全部技术特征,落入专利权的保护范围,华拓公司的行为构成对涉案专利权的侵犯。
（审判长 王永昌 代理审判员 李剑 代理审判员 宋淑华）

案例简评：
本案非常生动地阐释了说明书用于解释权利要求的方法。对于权利要求中“可脱卸”的特征该如何理解，被诉侵权产品是否具备该特征，只有结合说明书才能准确认定。
首先，根据说明书的发明目的，权利要求中的“可脱卸”是为了使得太阳能电池板可拆卸和更换，为此，本专利将太阳能电池板与覆盖在其外面的，透明的罩盖组成一个部件，这个部件与手电筒主体之间是可脱卸的。而说明书实施中描述的“打开后端盖 7”，是将电池板与罩盖拆卸下来之前的预备步骤，后端盖是权利要求中没有记载的部件，与权利要求中“可脱卸”的太阳能电池板与罩盖组成的可脱卸部件没有关系，因而，使用说明书实施例中“后端盖”是否可以打开来判断被诉侵权产品是否具备“可脱卸”的部件，是将说明书的具体实施例代入到权利要求中，引入了其他部件，这种解释方法是完全错误的。
被诉侵权产品中，电池板与罩盖也可以组合起来紧固在筒体上的，即在需要更换时，可以由筒体拆卸下来，可见，被诉侵权产品具备了权利要求的“可脱卸”的部件。
本案中，我们既要严格按照权利要求记载的特征，明确其“可脱卸”的部件究竟指代的是什么部件，又要结合说明书记载的发明目的、具体实施例来理解“可脱卸”的确切含义。
本案值得进一步探讨的是，“可脱卸”是否构成功能性特征？如果认定其为功能性特征，又该如何确定权利要求的保护范围以及被诉侵权产品是否具备该特征。关于权利要求中功能性特征的解释，本书后续将专门讲解。

小结
权利要求解释最为基础、最为核心，同时也是最难以把握的一个规则，就是如何使用说明书及其附图解释权利要求。说明书用于解释权利要求，要站在本领域技术人员的角度，基于说明书的内容理解权利要求，即说明书的发明目的和具体实施例只能用于帮助理解权利要求的内容，而不能将说明书的具体实施例的内容“读入”权利要求中，从而对权利要求的保护范围产生限制。
诉讼中双方当事人往往会基于各自的立场，刻意使用说明书的内容限缩或曲解权利要求的保护范围。因此，能否客观、合理地基于说明书来解释权利要求，成为专利侵权诉讼实务中最为重要的基本功。

最简单的专利诉讼司法流程

专利诉讼是指当事人和其他诉讼参与人在人民法院进行的涉及与专利权及相关权益有关的各种诉讼的各种诉讼的总称。

狭义的专利诉讼指专利权被授予后，涉及有关以专利权为标的的诉讼活动。

广义的专利诉讼还包括在专利申请阶段涉及的申请权归属的诉讼、申请专利的技术因许可实施而引起的诉讼、发明人身份确定的诉讼、专利申请在审批阶段所发生的是否能授予专利权的诉讼以及专利权被授予前所发生的涉及专利申请人以及相关权利人权益的诉讼等。

专利诉讼的诉前程序

初步审查：法院对专利有效性、侵权可能性、不可弥补损失情况以及担保金进行审查。可以安排开庭审查。
诉前禁令颁布：紧急情况下禁令可在48小时内发出（受理日起算）。禁令一旦作出，立即生效。
禁令颁布后15天（原告为中国公民）或30天（原告为外国公民）内起诉。

专利侵权诉讼司法程序

程序中止请求：法院将视涉诉专利权被无效的可能性大小决定是否中止诉讼程序。
管辖终审裁定：一旦管辖异议成立，案件将转送到有管辖权的法院审理。
一审判决：约需1-2年，从受理日起算。
二审终审判决：约需1年，从受理日起算。
申诉到最高法院：最高法院可能不受理。最高法院可以对个别案件进行核查。

专利诉讼过程中的技巧

研透专利技术

对于技术性很强的专利诉讼，研究分析并吃透专利技术及相关的技术非常重要。专利诉讼要求律师不仅懂得法律条文及有关规定，更重要的是要求律师必须理解专利技术。单从法律条文上是不能解决专利诉讼的有关问题的，特别是在认定某一技术是否构成侵权、是否属于公知技术、是否属于显而易见的技术等等，都需要有一定的技术知识。

收集有效证据

对于原告专利权人一方的律师，最重要的是要收集侵权的证据，最好直接到生产厂家购买涉嫌侵权的产品，必要时可以采取公证取证，或者通过工商行政管理部门或技术监督部门行使其他职责时，顺便获取侵权证据。原告取证工作最难的是得到对方生产销售的数额，这可以请求法院采取证据保全措施，以获得这方面的证据。获得侵权与侵权数额的证据是原告取胜的关键。

对于被告一方来说，关键是收集一切可以将原告专利无效掉的证据，这些证据包括专利文献、销售发票、产品广告、公开使用证明等。被告找到足以对原告专利构成威胁的证据，这是致胜的关键之一，或是找到证明自己在先使用的有效证据或使用的是自由公知技术的证据，都有可能在诉讼中占据主动。

巧用法律程序

对于被告而言，最常用的是反诉对方专利无效，从而争取时间寻求其他抗辩方法。而对于原告，在诉讼之前，可以先行对自己的专利启动无效程序，使专利经过一次“实审”的考验，然后再诉他人侵权。或者起诉前先检索一下自己专利的属性，并出具相应的检索报告。这样可以避免被告利用无效程序带来的许多麻烦。

权利要求全部特征均有限定作用

4 权利要求解释的一般方法

4.6 权利要求全部特征均有限定作用

在确定专利权的保护范围时，权利要求的所有特征均有限定作用。与此相配合，在专利侵权判定时，应当将被诉侵权技术方案与权利要求里的每一个特征进行比对，即“全部技术特征”原则，或称为“全面覆盖原则”。
与“全部技术特征”原则相对的是“多余指定原则”。多余指定原则是我国司法实践中曾经遵循的一种确定专利权保护范围和侵权判定的规则，即将权利要求的特征区分为必要技术特征和非必要技术特征，在确定专利权的保护范围时，仅认为必要技术特征具有限定作用。
中国法院适用“多余指定原则”最著名的案例是1995年的“周林频谱仪”案。在该案中，涉案专利为一种采用电磁波辐射理疗的医疗设备，但是权利要求中还包含了播放音乐的部件的特征，被诉侵权产品具备了涉案专利权利要求中除了该特征之外的所有其他特征。法院认为，播放音乐部件的技术特征不是权利要求技术方案的必要技术特征，缺少该项特征不影响频谱治疗仪的功能和作用，也不影响整个技术方案的完整性。最终法院认定，被诉侵权产品缺少的技术特征仅是非必要技术特征，仍然构成侵权。
在中国专利制度实施早期，专利权人的专利撰写水平较低，经常在权利要求中写入多余的特征，如果严格认定权利要求的所有技术特征均具有限定作用，会严重影响专利保护的实际效果。但是，“多余指定原则”违背了专利权的公示性，有损公众利益。随着公众对专利制度认知程度和专利撰写水平的提高，显然不再适宜适用“多余指定原则”。
2009年《专利侵权司法解释一》第七条第一款明确规定，判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。该司法解释明确确立了“全部技术特征”原则，“多余指定原则”退出了历史舞台。

相关法条链接

《专利侵权司法解释一》

第七条第一款 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

看起来，权利要求的全部技术特征均有限定作用，是一个非常基本、非常明确、容易适用的规定，但在具体案件中实际适用时，则会发现有些情况似乎不是那么容易判断，例如，权利要求的主题名称是否具有限定作用？权利要求中使用环境的特征是否具有限定作用？产品权利要求的中包含的方法步骤特征是否具有限定作用？方法权利要求如果为明确限定步骤的先后顺序的，还是否考虑步骤顺序的限定作用？

针对这些问题，2016年《专利侵权司法解释二》进一步明确了“全部技术特征”原则的具体适用规定，第五条规定，在确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。在第十条和第十一条中，则明确了产品权利要求中制备方法特征具有限定作用，以及方法权利要求虽然未明确记载方法步骤顺序时，也需要实体判断步骤顺序是否具有限定作用。

相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第五条 在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

第十条 对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征，被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

第十一条 方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。

以下，我们将通过指导案例具体阐释法律适用的方法。

案例阐释

案例一：哈尔滨工业大学星河实业有限公司与江苏润德管业有限公司侵害发明专利权纠纷案【(2013)民申字第790号】
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2013）

裁判要旨：
主题名称对专利权保护范围是否具有限定作用。在确定权利要求的保护范围时，应当考虑权利要求记载的主题名称；该主题名称对权利要求保护范围的实际限定作用取决于其对权利要求所要保护的主题本身产生何种影响。
并列独立权利要求引用在前独立权利要求时保护范围的确定。在确定引用在前独立权利要求的并列独立权利要求的保护范围时，虽然被引用的在前独立权利要求的特征应当予以考虑，但其对该并列独立权利要求并不必然具有限定作用，其实际的限定作用应当根据其对该并列独立权利要求的技术方案或保护主题是否有实质性影响来确定。

案情简介：
涉案专利是名称为“一种钢带增强塑料管道及其制造方法和装置”发明专利，专利号为ZL200510082911.4。
涉案专利的独立权利要求为：

1. 一种钢带增强塑料复合排水管道，包括一个塑料管体和与管体成一体的加强肋，加强肋内复合有增强钢带，其特征在于钢带上有若干矩形或圆形的通孔或钢带两侧轧制有纹路，两个加强肋之间塑料形状具有中间凸起，管体的端部具有一个连接用的承插接头，承插接头的连接部具有密封胶或橡胶圈。

2.一种制造权利要求1所述的钢带增强塑料排水管道的方法，其特征在于包括如下步骤：a.将挤出机与复合机头成直角布置，钢带从机头一端引入复合机头，并在机头内与塑料复合，经冷却、定型、牵引后成型为钢带增强塑料复合异型带材钢带；b.将异型带材运送到安装现场；c.缠绕并熔焊异型带材形成钢带增强塑料排水管；d.在排水管的端口设置塑料承插接头并将其熔焊连接形成连续的排水管道。

6.一种实施权利要求2所述方法的制造钢带增强塑料排水管的装置，包括a.将钢带与塑料复合形成具有钢带加强肋的异型带材的复合装置；b.缠绕并熔焊异型带材形成钢带增强塑料排水管的缠绕装置；c.在钢带增强塑料排水管的端口设置承插接头的装置。

涉案专利的权利要求1保护一种复合排水管道，而权利要求2和6这分别保护制造这种复合排水管道的方法和设备，其中权利要求2为引用权利要求1的独立权利要求，权利要求6为直接引用权利要求2，间接引用权利要求1的独立权利要求。
本案一审法院认定被诉侵权人生产的产品未落入权利要求1的保护范围之内，但是，被诉侵权人制造被诉侵权产品的方法和设备分别落入了权利要求2和6的保护范围之内。专利权人不服，提起上诉。二审法院认为，被诉侵权人制造被诉侵权产品的方法和设备也不侵犯涉案专利权。专利权人不服二审判决，向最高人民法院申请再审。因而，本案争议的焦点其实在于，权利要求2和6的主题名称引入了权利要求1的全部特征，权利要求1的特征对权利要求2和6是否具有限定作用？

裁判文书摘录：
本院认为,本案焦点问题是:1.主题名称是否对专利权保护范围具有限定作用;2.并列独立权利要求引用在前的独立权利要求时,在前独立权利要求对其保护范围的限定作用应当如何确定。

1.关于主题名称是否对专利权保护范围具有限定作用的问题

《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”专利法实施细则第二十一条规定,发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分,前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征,特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征,这些特征和前序部分写明的特征合在一起,限定发明或者实用新型要求保护的范围。因此,通常情况下,在确定权利要求的保护范围时,权利要求中记载的主题名称应当予以考虑,而实际的限定作用应当取决于该主题名称对权利要求所要保护的主题本身产生了何种影响。本案中,确定权利要求2和6的保护范围时,均应当考虑其主题名称对其所要求保护的主题本身实际上所起的限定作用。

2.关于并列独立权利要求引用在前的独立权利要求时,在前独立权利要求对其保护范围的限定作用应当如何确定的问题

专利法第三十一条第一款规定:“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。”专利法实施细则第二十条规定:“权利要求书应当有独立权利要求,也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征,对引用的权利要求作进一步的限定。”专利法实施细则第三十四条规定:“依照专利法第三十一条第一款规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体,对现有技术作出贡献的技术特征。”《专利审查指南》第二部分第六章2.2.1(2)中规定了属于一个总的发明构思的两项以上发明的权利要求可以允许有六种撰写方式,包括:

产品或方法的同类独立权利要求;
产品和制造该产品的方法的独立权利要求;
产品和该产品的用途独立权利要求;
产品、专门用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备独立权利要求;
方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。

据此,一件专利申请的权利要求书中,应当至少有一项独立权利要求。当有两项或者两项以上独立权利要求时,写在最前面的权利要求为第一独立权利要求,其他独立权利要求为并列独立权利要求。独立权利要求应当反应整体的技术方案,并按照各自的内容确定专利权的保护范围。独立权利要求可以不存在引用关系,也可以存在引用关系。当并列独立权利要求引用在前的独立权利要求时,该并列独立权利要求仍然属于独立权利要求,而不属于从属权利要求。虽然在确定并列独立权利要求的保护范围时,被引用的独立权利要求的特征均应当予以考虑,但其对该并列独立权利要求并不必然具有限定作用,其实际的限定作用应当根据其对该并列独立权利要求的技术方案或保护主题是否有实质性影响来确定。

本案中,一、二审法院认定润德公司的被诉侵权产品与涉案专利权利要求1相比对,缺少“钢带上有若干矩形或圆形的通孔或钢带两侧轧制有纹路”和“两个加强肋之间塑料形状具有中间凸起”两个技术特征,双方当事人对此没有异议。涉案专利独立权利要求2记载了一种制造权利要求1所述的钢带增强塑料排水管道的方法,其步骤a记载:将挤出机与复合机头成直角布置,钢带从机头一端引入复合机头,并在机头内与塑料复合,经冷却、定型、牵引后成型为钢带增强塑料复合异型带材钢带。涉案专利独立权利要求6记载了一种实施权利要求2所述方法的制造钢带增强塑料排水管的装置,包括了将钢带与塑料复合形成具有钢带加强肋的异型带材的复合装置。从涉案专利权利要求书以及说明书记载的一步复合方式来看,普通钢带在权利要求6记载的复合装置中,经过权利要求2记载的步骤a,形成了复合异型带材,即钢带上有矩形或圆形的通孔或纹路,塑料熔融后在两个加强肋之间生成了中间凸起。虽然权利要求书和说明书对形成通孔或纹路以及凸起的装置部件未作具体的结构描述,但根据涉案专利权利要求1记载的产品技术特征,可以推定权利要求6记载的复合装置必然具备生成上述区别技术特征的部件。可见,权利要求1记载的技术特征对于权利要求2和6产生了实质性的影响,具有限定作用。被诉侵权产品没有通孔或纹路和凸起,星河公司亦未举证证明被诉侵权的装置具备生成上述特征的部件,因此可以推定被诉侵权的装置不同于权利要求6所记载的装置,也未使用被诉侵权的方法。
（审判长 王永昌 代理审判员 秦元明 代理审判员 吴蓉）

案例简评：
本案确认了一个非常重要的确定权利要求保护范围的规则，即权利要求的主题名称对权利要求具有限定作用，但是，实际限定作用取决于其对权利要求保护的主题产生何种影响。
实际上，这样的规定，也与《专利审查指南》的规定是一致的。《专利审查指南》第二部分第二章规定：
通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有特征均应当予以考虑，而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。例如，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征并且也不能用参数特征予以清楚地表征时，允许借助于方法特征表征。但是，方法特征表征的产品权利要求的保护主题仍然是产品，其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。

对于主题名称中含有用途限定的产品权利要求，其中的用 途限定在确定该产品权利要求的保护范围时应当予以考虑，但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。例如，主题名称为“用于钢水浇铸的模具” 的权利要求， 其中“用于钢水浇铸” 的用途对主题“模具” 具有限定作用；对于“一种用于冰块成型的塑料模盒”，因其熔点远低于“用 于钢水浇铸的模具” 的熔点，不可能用于钢水浇铸，故不在上述权利要求的保护范围内。然而，如果“用于……” 的限定对所要求保护的产品或设备本身没有带来影响，只是对产品或设备的用途或使用方式的描述，则其对产品或设备例如是否具有 新颖性、创造性的判断不起作用。例如，“用于…… 的化合物 Ｘ”，如果其中“用于……” 对化合物Ｘ本身没有带来任何影响，则在判断该化合物Ｘ是否具有新颖性、创造性时，其中的用途限定不起作用。

通过专利审查指南的上述规定，我们可以了解到权利要求中所有的特征都具有限定作用，但是，实际的限定作用需要考虑该特征对权利要求的保护主题是否产生影响。

本案中，权利要求1包含具有特定复合结构的排水管道，而权利要求2和6恰恰是制造这种排水管道的方法和设备，而且都包含将钢带与塑料相复合的步骤或部件，因此，权利要求2和6中复合的步骤或部件，就是要按照权利要求1的特定结构来进行复合，权利要求1的特征对权利要求2和6产生了具体的限定作用。

案例二：OBE－工厂•翁玛赫特与鲍姆盖特纳有限公司与浙江康华眼镜有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2008）民申字第980号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）
裁判要旨：对方法专利权利要求中步骤顺序的解释。在方法专利侵权案件中适用等同原则判定侵权时，可以结合专利说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施；步骤本身和步骤之间的实施顺序均应对方法专利权的保护范围起到限定作用。

案情简介：
涉案专利是名称为“弹簧铰链的制造方法”发明专利，专利号为ZL96191123.9。

涉案专利的权利要求1为：
1、一种制造弹簧铰链的方法。该铰链由至少一个外壳、一个铰接件和一个弹簧构成,其特征是该方法包括下述步骤:
提供一用于形成铰接件的金属带；
切割出大致与铰接件外形一致的区域；
通过冲压形成一圆形部分以形成铰接件的凸肩；
冲出铰接件的铰接孔。

本案二审法院认定权利要求1的“各步骤先后顺延且不能变化”，而被诉侵权技术方案的步骤与权利要求1不同，未落入权利要求的保护范围。专利权人不服二审判决，申请再审认为：权利要求1仅仅是对专利方法的步骤进行描述，没有对步骤的顺序进行限定，采用权利要求1的步骤本身是解决技术问题的关键，而不是步骤的顺序。说明书中的两个实施例采用了顺序不同的步骤，亦表明权利要求1中的各个步骤可依不同顺序实施，权利要求1的保护范围包含了所述步骤的各种顺序的组合，二审判决认定权利要求1的“各步骤先后顺延且不能变化”与说明书的描述矛盾，属于认定事实错误。

裁判文书摘录：

一、关于权利要求1中的四个步骤是否应当按照记载的顺序依次实施

对于存在步骤顺序的方法发明,步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用。由于现行法律没有对是否应当在方法权利要求中限定各步骤的实施顺序进行规定,在权利要求没有对各步骤的实施顺序进行限定时,国务院专利行政部门在专利授权、确权程序中一般即根据各步骤在权利要求中记载的顺序对权利要求进行审查,而不会将权利要求的保护范围解释为能够以任意顺序实施各步骤。因此,在侵权诉讼中,不应以权利要求没有对步骤顺序进行限定为由,不考虑步骤顺序对权利要求的限定作用,而是应当结合说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系,从本领域普通技术人员的角度出发确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施。

根据权利要求1记载的四个步骤,首先,供料步骤的作用在于为其他的步骤提供加工材料,因此,供料步骤必须在其他步骤之前首先实施。其次,切割步骤的作用是从金属带上切割出大致与铰接件外形一致的区域,根据说明书及附图,所述区域包括“用于形成凸肩9的基本形状”和“以后具有铰链孔范围497的至少一部分”,由于冲压步骤是对由切割步骤制成的“用于形成凸肩9的基本形状”进行冲压,冲孔步骤是在由切割步骤制成的“范围497”内制作铰接孔,并且说明书中没有记载可以在切割步骤之前实施冲孔步骤或冲压步骤的技术内容,也没有给出相关的技术启示,本领域普通技术人员也难于预见到在切割步骤之前实施冲孔步骤或冲压步骤,也能够实现涉案专利的发明目的,达到相同的技术效果,因此,权利要求1中的切割步骤应当在冲压步骤和冲孔步骤之前实施。从说明书记载的内容看,虽然冲压步骤与冲孔步骤的顺序是可以调换的,但是,在实际加工过程中,一旦确定了二者的顺序,二者的顺序就只能依次进行。综上所述,权利要求1中的四个步骤应当按照供料步骤、切割步骤、冲压步骤或冲孔步骤的顺序依次实施,各个步骤之间具有特定的实施顺序,申请再审人有关“权利要求1仅仅是对专利方法的步骤进行描述,没有对步骤的顺序进行限定……权利要求1的保护范围包括所述步骤的各种顺序的组合”的申请再审理由缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。

案例简评：
本案首先明确方法权利要求的技术特征，不仅包括方法步骤本身，也包括方法步骤之间的关系。而无论是方法步骤本身，还是方法步骤之间的关系，其对方法权利要求是否具有限定作用，与一般的技术特征对权利要求的保护范围是否产生限定作用的判断方法是一致的，即判断该特征对权利要求保护的主题产生何种影响。即便权利要求未明确记载方法步骤的执行顺序，但是，如果权利要求保护的方法实质上只能以特定的步骤执行，那么，该步骤顺序对方法技术方案显然是产生影响的。

小结
本节明确了权利要求解释的又一个基本规则，即权利要求的全部技术特征都对权利要求的保护范围产生限定作用，换言之，在确定专利的保护范围时，需要考虑权利要求中的每一个技术特征。这也是专利法第五十九条规定的“专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”的应有之意，只有如此，权利要求才能发挥对外公示专利的保护范围的作用。
尽管权利要求的全部特征均有限定作用，其对权利要求保护范围的实际影响，要考察其对权利要求保护主题构成何种影响，准确的认定其限定的作用。
正因如此，认定权利要求技术特征的限定作用并非是一个简单、机械的法律适用过程。面对权利要求中各种类型的技术特征，需要客观的认定其实际限定作用。时至今日，仍然要警醒不要重蹈“多余指定原则”的覆辙。

不同权利要求的保护范围不同

4 权利要求解释的一般方法

4.7 不同权利要求的区别解释

专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。按照专利审查指南第二部分第二章的规定，所谓“简要”，一是指每一项权利要求应当简要，二是指构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当简要。例如，一件专利申请中不得出现两项或两项以上保护范围实质上相同的同类权利要求。因此，对于授权专利而言，一般推定不同的权利要求，具有不同的保护范围。
不同的权利要求作区别解释，作为权利要求解释的一个一般原则，是有意义的。不同的权利要求，如果采用了不同的用语进行表达，即便有些用语较为接近，一般也会认为这些用语的含义是不同，因而限定出不同的保护范围。

案例阐释

案例一：自由位移整装公司与常州市英才金属制品有限公司、上海健达健身器材有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2014）民申字第497号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2014）
裁判要旨：
通常情况下，应当推定独立权利要求与其从属权利要求具有不同的保护范围。但是，如果二者的保护范围相同或实质性相同，则不能机械地对二者的保护范围作出区别性解释。

案情简介：
自由位移公司系专利号为00812017.X、名称为“锻炼装置”发明专利(以下简称涉案专利)的专利权人。
涉案专利共有20项权利要求，其授权公告的权利要求1和2为：

1. 一种锻炼装置，包括：一个阻力部件；一个将第一延伸臂和第二延伸臂连接到阻力部件上的绳索，其中该绳索包括一个第一绳股和一个第二绳股；第一延伸臂，包括一个选择性地支撑在阻力部件的附近的第一端，以及一个自由的第二端，绳索的第一绳股经此第二端延伸以由使用者抓握；第二延伸臂，包括一个选择性地支撑在阻力部件的附近的第一端，以及一个自由的第二端，绳索的第一绳股经此第二端延伸以由使用者抓握；以及其中，第一延伸臂远离第二延伸臂延伸，移动第一延伸臂的第二端远离第二延伸臂的第二端以确定第一和第二绳股的相反的延伸空间，并且第一延伸臂的第一端在第一枢转点处枢转地支撑在阻力部件的附近以绕第一轴线转动，第一延伸臂的第一端包括一个滑轮，该滑轮有一个与第一枢转点偏置的转动轴线并且绕一个平行于第一轴线的轴线转动，从而当第一延伸臂选择性地转动时绳索张力不变；并且第二延伸臂的第一端在第二枢转点处枢转地支撑在阻力部件的附近以绕第二轴线转动，第二延伸臂的第一端包括一个滑轮，该滑轮有一个与第二枢转点偏置的转动轴线并且绕一个平行于第二轴线的轴线转动，从而当第二延伸臂选择性地转动时绳索张力不变。
2. 根据权利要求1所述的锻炼装置，其特征在于，绳索实质上由单根绳索组成。
   被诉侵权产品具有两根绳索，而权利要求1记载，本专利的锻炼装置包括“一个……绳索”，权利要求2的附加技术特征仅仅是限定了“绳索实质上由单根绳索组成”。
   专利权人主张，按照不同的权利要求区别解释的原则，权利要求2明确限定了绳索由单根绳索组成，那么，权利要求1中记载的包括“一个……绳索”的特征应当做不同解释，可以理解为包含“一个或多个绳索”，因此，被诉侵权产品落入了权利要求1的保护范围之内。
   被诉侵权人则主张权利要求1中的“一个”不应解释为一个或多个。

裁判文书摘录：
 本院认为，本案的争议焦点在于：1.如何理解涉案专利权利要求1中的“包括……一个”。2.是否应当对涉案专利权利要求1、2进行区别解释，将权利要求1中的“一个”解释为单个或者多个。3.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

 一、如何理解涉案专利权利要求1中的“包括……一个”

 涉案专利权利要求1以“包括：……”进行限定，属于开放式权利要求，英才公司对此亦无异议。本院认为，对于开放式权利要求，如果被诉侵权产品在具有权利要求限定的技术特征的基础上，还具有其他技术特征的，仍然落入专利权的保护范围，这一解释规则也与专利侵权判断中的技术特征全面覆盖原则相对应。
 然而，依据前述解释规则，并不意味着应当将权利要求1中的“包括……一个”解释为一个或者多个。事实上，权利要求1不仅限定了“一个阻力部件”、“一个……绳索”，还限定了“该绳索包括一个第一绳股和一个第二绳股”，“第一延伸臂，包括一个……第一端，以及一个自由的第二端”，以及“该滑轮有一个……转动轴线”等技术特征。如果按照自由位移公司的主张，将权利要求1中的“包括……一个”均解释为一个或者多个，会出现该绳索上包括多个第一、二绳股，延伸臂上包括多个第一端和自由的第二端，该滑轮上有多个转动轴线的技术方案，而这些技术方案不仅没有在涉案专利说明书、附图中公开，甚至会出现技术特征之间发生矛盾的情形。因此，对于自由位移公司有关依据涉案专利国际申请原文以及美国联邦巡回上诉法院的相关判决，应将权利要求1中的“包括……一个”解释为一个或者多个的主张，本院不予支持。

 二、是否应当对权利要求1、2进行区别解释，将权利要求1中的“一个”解释为单个或者多个

 自由位移公司主张，权利要求2的附加技术特征为“绳索实质上由单根绳索组成”，根据权利要求的区别解释原则，权利要求1中的“一个绳索”并非“单根”，而是应当理解为一个或者多个。

 本院认为，尽管我国现行的法律、法规以及司法解释中，尚未对权利要求的区别解释作出明确规定。但对不同权利要求进行区别解释，将不同的权利要求解释为具有不同的保护范围，在通常情形下是必要和合理的。实施细则第二十条规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。考虑到权利人撰写不同权利要求的目的，尤其是在独立权利要求的基础上撰写从属权利要求，是为了限定出不同层次的保护范围，使得专利权的保护范围更为明确和立体。因此，通常情况下，应当推定不同的权利要求具有不同的保护范围。

 然而，语言文字本身存在一词多义，也可能存在多词同义的情形。加之申请人在撰写技巧、主观认识等方面的偏差，对于同一技术方案，有可能使用不同的技术术语，以不同的表述方式进行限定，从而出现不同的权利要求的保护范围相同，或者实质相同的情形。在此种情形下，机械地进行区别解释，无疑是有悖于客观事实的。本案中，对于本领域技术人员而言，权利要求1中的“一个绳索”与权利要求2中的“单根绳索”并无实质性的区别，二者仅仅是表述方式不同而已。因此，对于自由位移公司有关根据权利要求的区别解释原则，应当将权利要求1中的“一个”解释为一个或者多个的申请再审理由，本院不予支持。
（审判长 周翔 代理审 判员杜微科 代理审判员 罗霞）

案例简评：
本节介绍了权利要求解释的一般方法，但是，这些一般规则可能会存在一些例外情形。权利要求解释，最终需要根据本领域技术人员在阅读说明书之后对权利要求技术方案的理解，客观、合理地进行解释。

小结
权利要求书需要做整体解释。例如，不同权利要求中的相同术语，应当理解为具有相同的含义。而不同的权利要求，一般应推定为具有不同的保护范围。

权利要求存在缺陷时，如何确定专利的保护范围？

5 权利要求存在缺陷时的解释方法

此前我们介绍了权利要求解释的一般方法，以下将介绍权利要求解释的一些特殊情形。

专利申请文件的撰写不可能完美无缺，专利审查也不可能保证权利要求毫无瑕疵，因此，授权专利的权利要求经常会存在一些缺陷。此时，该如何确定权利要求的保护范围呢？

首先，专利授权之后，为了让专利发挥实效，不能对权利要求的撰写过于苛求，如果权利要求存在一些小的瑕疵，导致权利要求的解释存在歧义，但是，只要本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图之后，可以得到唯一理解的，就表明权利要求实质是清楚的，此时，就应当按照上述唯一的理解确定权利要求的保护范围。这种处理方式也符合权利要求解释的“专利权有效原则”。

相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第四条 权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

其次，如果权利要求确实存在一些严重的缺陷，导致无法确定权利要求的保护范围，此时，应当通过专利无效程序予以解决。如果双方当事人拒绝通过专利无效程序确定专利的有效性，按照专利侵权司法解释二第3条的规定，法院应当通过权利要求的字面含义解释权利要求。

最后，如果通过权利要求字面含义仍然无法确定权利要求的保护范围，此时，专利权人起诉的基础不存在，法院应当驳回专利权人的诉讼请求。

相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第三条 因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。

案例阐释

案例一：柏万清与上海添香实业有限公司、成都难寻物品营销服务中心侵害实用新型专利权纠纷案【（2012）民申字第1544号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
最高人民法院指导案例55号
裁判要旨：
专利权的保护范围应当清楚，如果实用新型专利权的权利要求书的表述存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识及相关现有技术等，不能确定权利要求中技术术语的具体含义而导致专利权的保护范围明显不清，则因无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比，从而不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。

案情简介：
涉案专利为专利号200420091540.7、名称为“防电磁污染服”的实用新型专利。
涉案专利权利要求1为：
1、一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。
本案的争议焦点就为权利要求里“导磁率高”的特征是否清楚，从而是否可以确定权利要求的保护范围。
专利权人认为：导磁率又称为磁导率，是国际标准的电磁学技术术语。导磁率是磁感应强度与磁场强度之比值，是一个与磁感应强度和磁场强度都相关联的物理量。在特定的物理条件下，导磁率是可以描述、测量出的数值，可以有大小高低之分。涉案专利权利要求1中限定了防电磁污染即防电磁辐射用途，高导磁率具有特定的具体环境，可以具体确定其含义。现实中，可以大致确定人们对各种辐射的防范需求。对于不同的防辐射环境需要，本领域普通技术人员可以先测定出辐射数值,然后选择能够实现防辐射目的的导磁率材料。因此，涉案专利权利要求1中的“导磁率高”具有明确的含义。即首先确定出磁介质的导磁率数值的安全下限，然后高于这个下限数值的就是导磁率高。这个下限数值可以因使用环境不同而有所区别。

专利权人还提交了《现代汉语词典》、《中国大百科全书(物理学)》，以及多篇论文用于证明“导磁率”的含义。
裁判文书摘录：
本院认为,准确界定专利权的保护范围,是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵,结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等,仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义,无法准确确定专利权的保护范围的,则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此,对于保护范围明显不清楚的专利权,不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。

关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。首先,根据柏万清提供的证据,虽然磁导率有时也被称为导磁率,但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分,根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同,计算方式也不尽相同。磁导率并非常数,磁场强度H发生变化时,即可观察到磁导率的变化。但是在涉案专利说明书中,既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念,也没有记载导磁率高的具体范围,亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书,难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。其次,从柏万清提交的相关证据采看,虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述,但根据技术领域以及磁场强度的不同,所谓高导磁率的含义十分宽泛,从80Gs／Oe至83．5×104Gs／Oe均被柏万清称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中,本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。最后,柏万清主张根据具体使用环境的不同,本领域技术人员可以确定具体的安全下限,从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围,保护范围过于宽泛,亦缺乏事实和法律依据。

综上所述,根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据,本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义,不能准确确定权利要求1的保护范围,无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此,对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围,并无不当。
（审判长 周翔 代理审判员 罗霞 代理审判员 杜微科）

案例简评：
权利要求中某一个参数特征用高、低表示，未必一定是不清楚的。例如，高压、高频，在相应领域是有确定的含义的。因此，判断权利要求某一个特征是否清楚，仍然要基于本领域技术人员，在阅读说明书之后，能否理解权利要求技术方案中术语的含义。本案中，“导磁率高”涵盖的范围过于宽泛，难以证实其确定的保护范围，无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比，因而，法院只能驳回专利权人的诉讼请求。

案例二：上海锡盛电缆材料有限公司、无锡市隆盛电缆材料厂与西安秦邦电信材料有限责任公司侵害专利权纠纷案【（2012）民提字第3号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）

裁判要旨：
当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定，且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时，应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准，而不应当以说明书记载的内容否定权利要求的记载；但权利要求特定用语的表述存在明显错误，本领域普通技术人员能够根据说明书和附图的相应记载明确、直接、毫无疑义地修正权利要求的该特定用语的含义的，应根据修正后的含义进行解释。

案情简介：
涉案专利为专利号200420091540.7、名称为“防电磁污染服”的实用新型专利。
涉案专利权利要求1为：
涉案专利是名称为“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”、专利号为ZL01106788.8的发明专利。
涉案专利的权利要求1为:
一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法,是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合,使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触,以减小摩擦力,避免电缆起包、漏气、脱膜及断带。工艺过程与条件如下:
(1) 将原金属箔带开卷伸直,进行前预热处理;
(2) 将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃,直径为ф240mm-ф600mm,目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊,与直径为ф160mm-ф480mm传动金属箔带的挤压辊,相互转动,使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面,热挤压在金属箔带一面的基材上;
(3) 将带有塑料膜的金属箔经过导辊、弹簧辊传动,再经倒向辊翻面,对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理;
(4) 将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m/min-80m/min的导辊进入加热烘箱,进行后加热处理,加热温度为250℃-400℃;
(5) 根据传动线速度,调整加热温度,使复合带的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小,并使拉毛的塑料表面形成新的带有圆弧过渡的凹凸不平粗糙面,以加强复合带的剥离强度和塑料塑化的定型;
(6) 对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷。
本案的争议焦点之一是被诉侵权方法所使用的塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度与权利要求1记载的相应技术特征“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否等同。
本案中，双方当事人对被诉侵权方法是否与专利方法相同而申请鉴定。鉴定意见认为，权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”，应当解释为塑料膜本身的厚度，因为专利说明书实施例记载的0.04mm、0.09mm和0.07mm均为塑料膜的厚度，与被诉侵权人使用的塑料膜表面粗糙度Ral.8μm-5μm(实测为Ra2.47μm-3.53μm)没有可比性。而被诉侵权人使用的塑料膜的厚度为0.055mm-0.070mm，故二者等同。

裁判文书摘录：
对于该项技术特征的比较,本院分析评判如下:
首先,权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含义。该技术特征含义的解释,涉及其用语与本领域通常用语的关系、其与本案专利说明书实施例中提及的塑料膜的厚度的关系、专利权人在无效宣告过程中的陈述、权利要求解释的界限等问题。

第一,权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的用语与本领域通常用语的关系。专利撰写人是专利申请文件用语的创作者,其可以选择本领域的通常用语,也可以根据实际需要创造自己认为合适的用语。确定专利撰写人创造的用语的含义,应该从本领域技术人员的角度出发,结合本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图后所理解的特殊含义进行,而不能简单地以该术语不属于本领域的通常用语为由,以本领域的通常用语取代专利撰写人的特殊用语。就“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一用语而言,本领域普通技术人员可以理解,其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm,即塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构,这一含义是清楚、确定的。被申请人西安秦邦公司以本领域不存在“塑料薄膜表面凹凸不平粗糙面厚度”的说法为由,否定其在权利要求中所撰写的特殊用语,依据不足。

第二,权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”与本案专利说明书实施例中提及的塑料膜的厚度的关系。解释权利要求的术语的含义时,根据文本解释的一般原则,应当认为权利要求中使用的同一术语具有相同含义,不同术语具有不同含义;权利要求中的每一个术语均有其独立意义,不得解释为多余。其理由在于,专利申请的撰写者既然有意选择不同术语或者有意使用该术语,则表示该术语应有其不同含义或者独立含义,除非说明书对此给出了明确的、相反的指示。当然,上述原则只是一种指引而非一成不变的规则。在解释权利要求用语的含义时,需要结合本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图后的通常理解进行。本案专利权利要求1使用了“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述,这一表述强调了塑料膜表面凹凸落差的表面结构及其数值,与实施例中所使用的塑料薄膜厚度的说法存在区别,在说明书未给出进一步的解释和说明的情况下,应该认为两者具有不同含义。此外,如果把“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的表述解释为塑料膜的厚度为0.04-0.09mm,则该表述中的“表面”以及“粗糙面”等用语实际上成为多余。

第三,专利权人在专利无效宣告过程中的陈述。在本案专利的无效宣告程序中,无锡隆盛厂主张,根据本案专利所记载的工艺流程,即以40目-85目的粗糙面细目钢辊与挤压辊相互转动,在满足把塑料膜或塑料熔体粘压在一起,且使塑料膜保持在0.04mm-0.09mm厚度情况下,无法实现金属箔带与塑料薄膜表面凹凸不平的非纯平面粘合的技术目的,并以此主张本案专利不具备实用性。对此,西安秦邦公司在陈述意见时明确否定本案专利说明书中有“塑料膜保持在0.04-0.09mm的厚度”的记载,表明在无效宣告程序中其自身也不认为“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是指“塑料膜厚度为0.04-0.09mm”。
第四,权利要求解释的界限。根据专利法第五十六条的规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。因此,权利要求内容的确定,应当根据权利要求的记载,结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解进行。但是,当本领域普通技术人员对权利要求相关表述的含义可以清楚确定,且说明书又未对权利要求的术语含义作特别界定时,应当以本领域普通技术人员对权利要求自身内容的理解为准,而不应当以说明书记载的内容否定权利要求的记载,从而达到实质修改权利要求的结果,并使得专利侵权诉讼程序对权利要求的解释成为专利权人额外获得的修改权利要求的机会。否则,权利要求对专利保护范围的公示和划界作用就会受到损害,专利权人因此不当获得了权利要求本不应该涵盖的保护范围。当然,如果本领域普通技术人员阅读说明书及附图后可以立即获知,权利要求特定用语的表述存在明显错误,并能够根据说明书和附图的相应记载明确、直接、毫无疑义地修正权利要求的该特定用语的含义的,可以根据说明书或附图修正权利要求用语的明显错误。但是,本案中的权利要求用语并不属于明显错误的情形。本案专利权利要求1的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”的含义是清楚、完整的,是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm。本案专利说明书对于技术方案的描述过于简单,既未对“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”进行详细说明,又未对塑料薄膜的厚度进行限定和解释,而仅仅在实施例中提及了塑料薄膜的厚度分别为0.04mm、0.09mm和0.07mm。在此情况下,本领域普通技术人员在阅读权利要求书和说明书之后,难以形成权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一表述实际上应为“塑料膜厚度为0.04-0.09mm”的认识。虽然“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一表述中“0.04-0.09mm”的数值范围与实施例中塑料膜厚度数值之间较为接近并存在重叠,但是简单地以此为由认为该表述存在明显错误,并进而将塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度修正为塑料膜的厚度,依据不足。因此,本案专利权利要求1中“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”,其含义是指塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度为0.04-0.09mm,即塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构,而非塑料膜的厚度为0.04-0.09mm。

其次,被诉侵权方法中塑料膜表面粗糙度与权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是否构成相同或者等同。根据《表面粗糙度、术语、表面及其参数》(GB3505-83)的记载,表面粗糙度是指加工表面上具有的较小间距和峰谷所组成的微观几何形状特性,通常以取样长度内轮廓峰高绝对值的平均值与轮廓峰谷绝对值的平均值之和表示。申请再审人使用的塑料膜表面粗糙度为Ral.8μm-5μm(实测为Ra2.47μm-3.53μm)。这与本案专利权利要求1所要求的塑料膜表面形成0.04-0.09mm(40μm-90μm)的凹凸落差表面结构相差很大,与本案专利方法既不相同,也难以认定等同。
综上,鉴定意见对“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”这一技术特征的解释错误,在此基础上认为被诉侵权方法的相应技术特征与该项技术特征构成相同或等同,结论有误。原一、二审及再审判决对此予以采信,结论亦有误。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立,应予支持。
（审判长 金克胜 代理审判员 朱理 代理审判员 郎贵梅）

案例简评：
本案裁判文书对权利要求的解释规则进行了完整的论述，但具体到本案上述争议点而言，实际上却属于权利要求解释最为简单的情形，即权利要求本身记载的含义就是明确的情形。“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”中的厚度，并不是指塑料膜本身的厚度，而是指在塑料膜表明形成的另一个粗糙面的厚度。即便如此，本案在鉴定意见、一二审判决中，各方都对此特征充满争议，最高法院的法官为了明确该特征含义也进行了充分的阐述，才得以明确其含义。可见，最为简单的权利要求解释问题，也需要按照合理的解释规则，站在本领域技术人员的角度上，进行客观的解释，这看似简单，具体案件中则并非易事。

小结
权利要求存在缺陷而引发权利要求解释的争议，非常常见。
对于权利要求中的一些小的瑕疵、明确的错误，只要本领域技术人员基于专利申请文件可以唯一确定其含义的，则可以按照该唯一含义进行解释。
如果权利要求确实存在一些不清楚、不支持等缺陷，应当在专利无效程序中予以解决。如果当事人拒绝通过专利无效程序解决，法院为了定分止争，可以按照权利要求的字面含义进行解释。
但是，如果按照权利要求的字面含义仍然无法确定权利要求的含义，表明权利要求保护范围的边界不清晰，专利权人起诉的基础无法确定，法院应当驳回专利权人的诉讼请求。

封闭式权利要求的解释

6 封闭式权利要求的解释

根据专利审查指南的规定，权利要求有两种撰写方式，一种为开放式权利要求，通常采用“包含”、“包括”、“主要由……组成” 的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤；另一种为封闭式权利要求，通常采用“由……组成” 的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。

采用开放式权利要求的撰写方式，表明专利申请人只明确限定了权利要求技术方案至少包含的内容，技术方案还可以增加任意的特征，其仍然落入专利的保护范围之内。
开放式权利要求的保护范围虽然很大，但是，并不是适用所有的场合。对于只有特定的特征相互作用才能解决本发明的技术问题的技术方案，只能采用封闭式权利要求的撰写方式，表明专利申请人已经限定了权利要求包含的所有内容，有意将其他特征排除在外。

化学领域的组合物权利要求，通常是非常典型的开放式权利要求或封闭式权利要求。
对于开放式的组合物权利要求，常用的措词为“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由…… 组成”、“主要组成为”、 “基本上由……组成”、“基本组成为” 等，表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。
对于封闭式的组合物权利要求，常用的措词为“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分， 但可以带有杂质， 该杂质只允许以通常的含量存在。

可见，专利申请人在撰写权利要求时，如果采用了封闭式权利要求的撰写方式，就意味着其排除了权利要求还存在其他的组分、部件或方法步骤。因而，封闭式权利要求其实表达了两层含义，一为权利要求包括所述的组分、部件或方法步骤；二为权利要求不包含其他的组分、部件或方法步骤。这就是封闭式权利要求的解释方法。

在专利侵权比对时，对于封闭式权利要求，如果被诉侵权产品除了包含封闭式权利要求所述的各组分、部件或方法步骤之外，还含有其他组分、部件或方法步骤，实际上不符合封闭式权利要求的第二层含义的限制，因而，按照专利侵权认定的“全面覆盖原则”，应当认定该被诉侵权技术方案未落入权利要求的保护范围之内。
但是，对于组合物权利要求，如果被诉侵权技术方案增加的特征只是实际制备组合物产品中不可避免的合理数量的杂质成分，这样的杂质成分其实并非是封闭式权利要求所要排除的内容，因此，被诉侵权技术方案仍然应当被认定为落入组合物权利要求的保护范围之内。
按照封闭式权利要求的撰写本意来解释权利要求，本来是非常简单、明确的。但是，就如同由权利要求解释的“多余指定原则”转变为“全部技术特征原则”时曾引发了大量的争议与阻力一样，因为我国专利申请人的撰写水平较低，有大量的专利是因为撰写失误而采用了封闭式权利要求的撰写方式，其本意并非是要严格限制权利要求不得包含其他的组分、部件或方法步骤。如果严格按照上述解释规则认定专利保护范围的话，会导致无法实现专利保护的目的。但是，随着专利申请人撰写水平的提高，如果再不严格按照封闭式权利要求的正确解释方法予以确定专利保护范围的话，会严重的影响权利要求的公示效力，使社会公众无法准确判断权利要求的保护范围。因此，2016年专利侵权司法解释二第7条，对封闭式组合物权利要求的解释规则专门予以明确，从而严格权利要求解释的尺度。

相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第七条 被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。

值得说明的是，封闭式权利要求并不仅限于封闭式组合物权利要求。对于机械、机电、通信、电学、生物、医药等领域，也存在大量的封闭式权利要求。因为只有采用封闭式权利要求的撰写方式，才能表达出排除其他部件或者方法步骤的含义。对于这些领域的封闭式权利要求的解释规则，与封闭式化合物权利要求的解释规则是一致的。

唯一的一个例外，是上述司法解释第7条第2款所规定的中药组合物权利要求。因为中药各组分的作用机理、制作工艺与化学组合物有着明显的不同，可以认为即便中药组合物权利要求采用了封闭式的撰写方式，其也并非要排除其他组分的存在。更为关键的是，中药产业是我国的优势产业，大量专利权人都是国内企业，为了保障我国传统中药产业的创新发展，司法解释对中药产业予以倾斜，对中药组合物权利要求的解释规则采用了更加宽松灵活的处理方式。如果被诉侵权技术方案还包含封闭式中药组合物权利要求限定的其他组分，则需要判断增加的组分是否具有实质性作用，如果对于解决的技术问题具有实质性作用，则可以认定被诉侵权技术方案未落入专利的保护范围之内；反之，即便被诉侵权技术方案增加了一些非杂质性的其他组分，也可以认定被诉侵权技术方案落入专利的保护范围。

案例阐释

案例一：山西振东泰盛制药有限公司、山东特利尔营销策划有限公司医药分公司与胡小泉侵害发明专利权纠纷案【（2012）民提字第10号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：
对于封闭式权利要求，一般应当解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或者方法步骤；对于组合物封闭式权利要求，一般应当解释为组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分，但是可以包含通常含量的杂质，辅料并不属于杂质。
案情简介：
涉案专利为专利号200410024515.1、名称为“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂及其生产方法”的发明专利，专利权人为胡小泉。
涉案专利有两项权利要求，其中权利要求2即为一项封闭式组合物权利要求：
2. 一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂，其特征是：由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，二者的重量比为100毫克比32毫克。
本案中被诉侵权产品的有效成分为三磷酸腺苷二钠和氯化镁，该成分及其配比均与涉案专利权利要求2相同，但被诉侵权产品在制备过程中加入了两种辅料，即精氨酸和碳酸氢钠。专利权人主张被诉侵权产品构成等同侵权。
因此，本案的争议焦点就在于如何解释权利要求2的保护范围，以及被诉侵权产品是否落入权利要求2的保护范围。本案是专利侵权司法解释二公布施行之前，由最高人民法院审判的指导性案例，但是其裁判理由与司法解释的规定一致。
裁判文书摘录：
本院认为,本案的争议焦点在于:如何确定封闭式权利要求的保护范围?如何确定涉案专利权利要求2的保护范围?被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求2的保护范围?
(一)如何确定封闭式权利要求的保护范围
泰盛公司和特利尔分公司主张,涉案专利权利要求2采用了“由……组成”的撰写方式,原再审判决将涉案专利权利要求2认定为封闭式权利要求正确,但对封闭式权利要求保护范围的确定与现行法律规定及实践相悖。胡小泉则主张,对封闭式权利要求的解释,不能纯粹依据《审查指南》关于组合物的开放式权利要求和封闭式权利要求的规定进行。
对于封闭式权利要求及其解释规则,我国专利法及专利法实施细则没有明确规定,相关规定主要体现于国家知识产权局制定的部门规章《审查指南》之中。涉案专利的申请日为2004年7月21日,对涉案专利申请的审查适用2001年版《审查指南》的相关规定。
2001年版《审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中第3.2.1节“开放式、封闭式及它们的使用要求”规定:
“组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分;封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分;半开放式介于两者之间。这三种表达方式的保护范围不同。常用措词如下。
(1)开放式,例如‘含有’、‘包括’、‘包含’、‘基本含有’、‘本质上含有’等,这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分,即使其在含量上占较大的比例。
(2)封闭式,例如‘由……组成’、‘组成为’、‘余量为’等,这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。
(3)半开放式,即‘基本’一词与封闭式的词连用,例如‘基本上由……组成’、‘基本组成为’,采用这种方式表达的权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放,这些组分可以是任何含量,但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。
(4)‘主要’一词与封闭式的词连用时,即‘主要由……组成’、‘主要组成为’,其含义为开放式。”
关于上述内容,1993年版《审查指南》亦作基本相同之规定。2006年修订《审查指南》时,删除了第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中与半开放式权利要求相关的规定,并将原来半开放式权利要求的几种表达方式归入到开放式权利要求中,但对于封闭式权利要求的规定未作修改;同时在权利要求的一般性规定,即《审查指南》第二部分第二章第3.3节“权利要求的撰写规定”中,增加了开放式权利要求和封闭式权利要求的规定,即:“通常,开放式的权利要求宜采用‘包含’、‘包括’、‘主要由……组成’的表达方式,其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式,其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”
从上述内容可以看出,对于开放式权利要求、封闭式权利要求的典型限定方式及其解释规则,《审查指南》的规定是一以贯之的。《审查指南》的相关规定既不存在与专利法、专利法实施细则相抵触的情形,亦符合国际通行做法。此外,通过长期的专利法实践,开放式权利要求与封闭式权利要求的撰写方式和解释规则业已为业界认识和接受。
《审查指南》之所以将权利要求划分为开放式和封闭式两种表达方式,并总结了这两种权利要求所使用的不同措词,是为了满足专利申请人申请专利时通过使用不同含义的措词界定专利权保护范围的现实需求。一般来说,在机械领域发明或者实用新型技术方案中增加一个结构技术特征,并不会破坏原技术方案的发明目的,因此,机械领域发明或者实用新型专利申请文件中权利要求的撰写较多采用开放式表达方式,除非在要素省略发明等少数情况下可能采取封闭式表达方式,从而将被省略的要素排除在专利权保护范围之外。相反,由于化学组分的相互影响,在化学领域发明技术方案中增加一个组分,往往会影响原技术方案的发明目的的实现。因此,化学领域发明专利申请文件中权利要求的撰写有采用封闭式表达方式的较大需求。
根据《审查指南》中有关开放式、封闭式权利要求的具体规定可知,这两种权利要求由于使用措词的含义不同,其保护范围也不同,由此也决定了在实质审查中获得授权难度的不同。开放式权利要求的保护范围较大,但在实质审查中更容易受到有关“新颖性”、“创造性”或者“权利要求得不到说明书的支持”等方面的质疑,增加了获得授权的难度;与此相反,封闭式权利要求更容易通过实质审查获得授权,但其授权后的保护范围较相应的开放式权利要求小。
《审查指南》是国家知识产权局制定并公布、施行的部门规章,是国务院专利行政部门在专利授权、确权程序中对专利申请或者专利进行审查的依据,同时也是专利申请人或者专利权人撰写和修改专利申请文件或者专利文件的指引,更是社会公众理解授权专利权利要求的重要依据。专利申请人或者专利权人在撰写和修改专利申请文件之初,应当了解《审查指南》的相关规定,并根据《审查指南》的相关规定和其发明创造的实际情况选择适当的撰写方式。审查员在审查过程中也应当根据《审查指南》的相关规定对不同的权利要求予以区分和进行审查。
当专利权利要求被授权以后,在《审查指南》相关规定的指引下,社会公众将根据该规定和专利权利要求的用语来判断专利权的保护范围,进而决定采取何种经营策略。为维护社会公众的信赖,在专利侵权诉讼程序中确定专利权的保护范围时,一般应当尊重专利授权程序中适用的《审查指南》相关规定和专利权利要求的用语,即与专利授权程序采取一致的解释立场,除非上述相关规定违背了专利法和其他法律、行政法规的规定和精神。
如果专利权人在专利授权程序中出于各种原因未能恰当地选择权利要求的撰写方式,选择了保护范围相对较小的封闭式权利要求,从而导致其获得授权的权利要求没有其预想的保护范围大,那么,专利权人只能接受这种后果。也就是说,在授权以后的专利侵权诉讼程序中,如果专利权人主张其封闭式权利要求并未排除其他未限定的组成部分,该主张违背社会公众根据《审查指南》和权利要求的用语对封闭式权利要求作出的解释,应当不予支持。更深层次的理由在于,在有充分的机会主张更宽保护范围的权利要求而没有这么做的专利权人与更为普遍的社会公众之间,应当由专利权人承担未能为其发明或者实用新型确定更有利的权利要求表达方式的代价。
综上,为了维护社会公众对专利权利要求保护范围的信赖,在专利侵权诉讼程序中确定专利权的保护范围时,对于封闭式权利要求,一般应当解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或者方法步骤。上述解释与自1993年以来的《审查指南》的明确规定和长期的专利法实践保持了一致,也是对社会公众基于相关规定业已形成的稳定预期的尊重,有利于维护权利要求解释规则的确定性和可预见性。此外,上述解释规则看似严格,但并不会对专利权人的利益造成损害,专利权人在申请专利时可以根据具体情况在开放式、封闭式、活性成分封闭、部分封闭等多种方式中选择恰当的撰写方式,从而获得恰当的保护范围。因此,上述解释规则能够合理平衡专利权人与社会公众的利益。

(二)如何确定涉案专利权利要求2的保护范围
根据专利法第五十六条第一款的规定,发明专利权的保护范围以权利要求的内容为准,说明书和附图可以用于解释权利要求。本案中,涉案专利属于化学领域的组合物专利,权利要求2采用了“由……组成”这一措词对组合物的组分进行限定。参照2001年版《审查指南》第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中第3.2.1节的规定,涉案专利权利要求2属于组合物封闭式权利要求。在专利侵权诉讼程序中确定组合物封闭式权利要求的保护范围时,应当参照《审查指南》的相关规定,即,组合物封闭式权利要求表示要求保护的组合物仅由权利要求所限定的组分组成,没有别的组分,但可以带有杂质,该杂质只允许以通常的含量存在。因此,涉案专利权利要求2要求保护的注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂中,仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成,除可能具有通常含量的杂质外,别无其他组分。
胡小泉辩称,涉案专利权利要求2要求保护的产品在制备过程中加入了辅料氢氧化钠和水,同样也有辅料存在。首先,涉案专利权利要求2作为独立权利要求,属于产品权利要求,其采取的封闭式限定,系针对产品的组成及其配比而言,与产品的制备过程中是否添加其他组分无关。其次,在生产药品过程中加入氢氧化钠,并不必然说明最终产物中也含有这一辅料。根据《药剂辅料大全》和《药用辅料应用技术》中的记载,药剂辅料是生产药物制剂的必备材料。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定的药品辅料的定义,辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。涉案专利说明书和权利要求1中均记载了在药品制备的过程中“加入氢氧化钠”的步骤,因此,氢氧化钠应当属于在药品制备过程中加入的辅料,是辅料中的pH调节剂。根据化学领域的基本常识,向酸性溶液中加入氢氧化钠调节pH值至弱酸性或中性后,氢氧化钠必然将被中和,固体粉针剂中不会含有氢氧化钠。综上,本领域技术人员在阅读了涉案专利说明书及权利要求书后,也不会认为涉案专利权利要求2要求保护的产品中含有氢氧化钠。因此,胡小泉的相应辩称理由不能成立。
胡小泉在其针对再审申请书提交的答辩意见中还辩称,国家知识产权局对于封闭式或开放式权利要求的判定标准是按照活性成分的选择来界定的,并不考虑辅料的存在与否。因此,涉案专利权利要求2仅对活性成分封闭。然而经本院查明,根据国家知识产权局针对涉案专利发出的第二次审查意见通知书,涉案专利申请人在实质审查过程中曾试图将说明书和权利要求修改为“主要成分由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成”,但被认为不符合专利法第三十三条关于修改的规定,未能得到允许。涉案专利申请人亦未坚持,而是修改为目前授权后的权利要求。从修改过程以及授权的权利要求2的表述来看,涉案专利申请人最终并没有采取活性成分封闭的限定方式。在授权后的专利侵权诉讼中,涉案专利申请人主张应当将涉案专利权利要求2理解为活性成分封闭,与上述客观事实相悖,亦与禁止反悔原则相悖。此外,泰盛公司和特利尔分公司向本院提交的相关专利文件表明,国家知识产权局授权的开放式和封闭式药物组合物权利要求中均可以含有辅料,且封闭式药物组合物权利要求也不是仅仅对活性成分封闭。因此,胡小泉关于实质审查程序中国家知识产权局认为涉案专利权利要求2仅对活性成分封闭的辩称理由不能成立。
胡小泉另辩称,根据专利法实施细则和《审查指南》关于必要技术特征的规定以及涉案专利要解决的技术问题,辅料可以由公知常识通过简单实验确定,不属于必要技术特征,因此不必写入权利要求中。首先,2001年修订的专利法实施细则第二十一条第二款规定,“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。”2001年版《审查指南》第二部分第二章第3.1.2节规定:“必要技术特征是指,发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征,其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案,使之区别于背景技术中所述的其他技术方案”。根据上述规定可知,必要技术特征的要求是为了保证独立权利要求能够完整地反映发明或者实用新型的技术方案而提出的,是对权利要求需要具备的技术特征提出的最低限度的要求。此外,辅料是否属于必要技术特征,还需要根据辅料的具体类型、含有该辅料的技术方案或者由该辅料和其他组分组成的技术方案及其背景技术作出具体分析和判断。最后,根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定,人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。可见,我国专利侵权判定采用全面覆盖原则,无需区分必要技术特征与非必要技术特征。最为关键的是,专利申请人在遵循专利法实施细则第二十一条第二款的要求下,即撰写的权利要求不缺少必要技术特征的情况下,还应当遵循《审查指南》关于权利要求撰写的明确规定。因此,胡小泉关于辅料属于非必要技术特征、不必写入权利要求的辩称理由不能成立。
综上,涉案专利权利要求2明确采用了《审查指南》规定的“由……组成”的封闭式表达方式,属于封闭式权利要求,其保护范围应当按照对封闭式权利要求的一般解释予以确定,即,涉案专利权利要求2要求保护的注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成,除可能具有通常含量的杂质外,别无其他组分。辅料并不属于杂质,辅料也在涉案专利权利要求2的排除范围之内。原再审判决认为涉案专利权利要求2不应理解为不包括辅料成分错误,本院予以纠正。
（审判长 金克胜 代理审判员 郎贵梅 代理审判员 杜微科）

案例简评：
本案涉及封闭式组合物权利要求，权利要求解释看似简单，但是，考虑到化学领域的技术特点，使得确定合理的解释方式也并非易事。这再一次表明站在本领域技术人员的角度，客观解释权利要求的重要性。具体而言，首先，专利权人主张权利要求保护的产品制备过程中也加入了相关辅料，但是，这并不能证明权利要求最终保护的产品中也存在上述辅料，权利要求的已经明确限定不含其它辅料；其次，封闭式权利要求并不存在仅对活性成分封闭，而对辅料不封闭的说法，辅料与不可避免的杂质不同，其也属于组合物中重要的组分，封闭式权利要求限定的组分包括活性成分及辅料；再次，专利侵权判定采用“全面覆盖原则”，不区分必要技术特征或非必要技术特征，只要在权利要求限定为封闭式权利要求，即意味着其明确排除了其他组分的存在，而不是因为其他组分为非必要技术特征而没有写入权利要求。

小结
理解封闭式权利要求的解释方式，其实需要理解开放式权利要求和封闭式权利要求这两种撰写方式的用意。封闭式权利要求的撰写方式，就是为了限定权利要求的技术方案只能由特定的组分、部件或方法步骤相互作用，天然地已经将权利要求所述特征之外的其他特征予以排除，因此，在专利侵权诉讼程序中，不能通过权利要求解释而将其他特征再纳入到权利要求的保护范围之内。
在实际案件中，难点在于需要站在本领域技术人员的角度，判断哪些特征是封闭式权利要求已然排除出去的特征，而哪些特征是不必然排除的，例如，对于组合物权利要求，无法避免的合理数量的杂质，其并非是封闭式权利要求排除的内容。

使用环境特征的解释

7 使用环境特征的解释

北京高院专利侵权判定指南第24条规定，使用环境特征不同于主题名称，是指权利要求中用来描述发明或实用新型所使用的背景或者条件且与该技术方案存在连接或配合关系的技术特征。

可见，权利要求中的使用环境特征，并不属于描述权利要求技术方案的特征，只是限定了权利要求技术方案适用的场景、环境或外围部件的特征。那么，权利要求中的使用环境特征，对权利要求的保护范围是否具有限定作用呢？该如何认定被诉侵权技术方案落入专利的保护范围呢？

对于含有使用环境特征的权利要求的解释，需要分为两类来进行分析。

如果权利要求的技术方案必须应用于特定的使用环境特征，那么，被诉侵权技术方案也必须仅能应用于该使用环境，才构成侵权；
如果权利要求的技术方案没有限定必须应用于该特定的使用环境特征，那么，被诉侵权技术方案只要可以应用于该使用环境，就构成侵权，而不要求只能用于该使用环境。

这样的认定方式，符合技术的实质。权利要求之所以要介绍使用环境特征，就是为了完整的说明权利要求技术方案工作的环境，这时需要判断技术方案与使用环境特征的配合关系，如果技术方案只能应用于特定的使用环境，那么，使用环境与技术方案是绑定的。此时，被诉侵权技术方案也必须存在绑定关系，即被诉侵权技术方案只能用于该使用环境，才构成侵权。

而如果权利要求记载的使用环境，只是一种典型的或最优的使用环境，技术方案既可以用于该使用环境，也可以用于其他使用环境，可见，使用环境与技术方案就不是绑定的关系，而是一种开放的关系。此时，被诉侵权技术方案只要可以应用于该使用环境，就构成侵权。即便被诉侵权产品没有实际应于该使用环境，但是，只要具备这种应于的可能性，即构成侵权。

相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第九条 被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。

案例阐释

案例一：株式会社岛野与宁波市日骋工贸有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2012）民提字第1号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：使用环境特征的解释。已经写入权利要求的使用环境特征属于必要技术特征，对于权利要求的保护范围具有限定作用；使用环境特征对于权利要求保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定，一般情况下应该理解为要求被保护的主题对象可以用于该使用环境即可，而不是必须用于该使用环境，但是本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后可以明确而合理地得知被保护对象必须用于该使用环境的除外。

案情简介：
涉案专利是专利号为ZL94102612.4、发明名称为“后换档器支架”的发明专利，专利权人为株式会社岛野。
涉案专利的权利要求1为：
1、一种用于将后换档器(100)连接到自行车车架(50)上的自行车后换档器支架,所述后换档器具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)、以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6、7)(下称使用环境特征2)，所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端(51)的换档器安装延伸部(14)上的连接结构(14a)(下称使用环境特征1)，所述后换档器支架包括:一由大致L形板构成的支架体(8);设在所述支架体(8)一端近旁,用于将所述后换档器(100)的所述支架件(5)连接到所述支架体(8)上、可绕第一轴线(91)枢转的第一连接结构(8a);设在所述支架体(8)另一端近旁,用于将所述支架体(8)连接到所述自行车车架(50)的所述连接结构(14a)上的第二连接结构(8b);以及用于与所述换档器安装延伸部(14)接触从而使所述后换档器(100)相对于所述后叉端(51)以一种预定的姿势定位的定位结构(8c);其特征在于:所述第一连接结构(8a)和所述第二连接结构(8b)的布置应使当所述支架体(8)安装在所述后叉端(51)上时,所述的第一连接结构(8a)提供的连接点是在所述第二连接结构(8b)提供的连接点的下方和后方。

权利要求1保护的主题是“自行车后换档器支架”,但是权利要求1在描述该后换挡器支架的结构特征的同时，也限定了该后换挡器支架所连接的后换挡器，以及自行车车架的具体结构。上述关于后换挡器及自行车车架的特征就为使用环境特征。

本专利的说明书记载：“图1所示的是提供七种速度的自行车的后换档装置。如图所示，自行车车架50上有一个后轮毂，它具有七个直径不同的后链轮G1-G7。后换档器100通过支架8安装到自行车车架50上。后换档器100包括一个具有导向轮1和张紧轮2的链条导向装置3、一个用于支撑链条导向装置3的支撑件4、一个支架件5，以及一对用于连接支撑件4和支架件5的左右枢轴连接件6、7”。

被诉侵权产品是可以应用于权利要求1所限定的自行车车架上的，双方当事人对此并无争议。双方争议的问题在于，本案被诉侵权产品是否必然用于权利要求1限定的自行车车架。本案真正的争议焦点在于，是只要被诉侵权产品可以应用于使用环境特征，就构成侵权呢？还是只有被诉侵权产品必然用于使用环境特征才构成侵权？

裁判文书摘录：
本院认为,本案侵权行为发生在2008年修正的专利法施行之前,应适用2000年修正的专利法。结合本案当事人的申请再审理由、被申请人的答辩及本案事实,本案当事人争议的焦点问题在于:本案专利权利要求1中的使用环境特征对权利要求保护范围是否具有限定作用及其限定程度;本案被诉侵权产品是否必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架;本案被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围;本案是否应中止诉讼;被申请人的现有技术抗辩是否成立;本案民事责任的承担。

(一)关于本案专利权利要求1中的使用环境特征对权利要求保护范围是否具有限定作用及其限定程度
使用环境特征是指权利要求中用来描述发明所使用的背景或者条件的技术特征。关于使用环境特征对权利要求保护范围的限定作用及其程度,本院分析如下:
首先,关于使用环境特征对于保护范围的限定作用。凡是写入权利要求的技术特征,均应理解为专利技术方案不可缺少的必要技术特征,对专利保护范围具有限定作用,在确定专利保护范围时必须加以考虑。已经写入权利要求的使用环境特征属于权利要求的必要技术特征,对于权利要求的保护范围具有限定作用。本案专利的保护主题是“自行车后换档器支架”,但是权利要求1在描述该后换挡器支架的结构特征的同时,也限定了该后换挡器支架所用以连接的后换挡器以及自行车车架的具体结构。这些关于后换挡器支架所连接的后换挡器及自行车车架的特征实际上限定了后换挡器支架所使用的背景和条件,属于使用环境特征,对于权利要求1所保护的后换挡器支架具有限定作用。权利要求1所保护的后换挡器支架所使用的自行车车架的特征是,“所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端(51)的换档器安装延伸部(14)上的连接结构(14a)”(简称使用环境特征1)。权利要求1所保护的后换挡器支架所使用的后换挡器的特征是,“所述后换档器具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)、以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6、7)”(简称使用环境特征2)。它们与权利要求1的其他特征一起,组成一个完整的技术方案,共同限定了权利要求1的保护范围。
其次,关于使用环境特征对于保护范围的限定程度。此处的限定程度是指使用环境特征对权利要求的限定作用的大小,具体地说是指该种使用环境特征限定的被保护的主题对象必须用于该种使用环境还是可以用于该种使用环境即可。使用环境特征对于保护范围的限定程度需要根据个案情况具体确定。一般情况下,使用环境特征应该理解为要求被保护的主题对象可以使用于该种使用环境即可,不要求被保护的主题对象必须用于该种使用环境。但是,如果本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后可以明确而合理地得知被保护对象必须用于该种使用环境,那么该使用环境特征应被理解为要求被保护对象必须使用于该特定环境。本案专利权利要求1对所保护的后换挡器支架限定了两个使用环境特征,对此分别分析如下:
第一,关于使用环境特征1(即自行车车架的结构特征)。本案专利申请在实质审查过程中经过了多次修改。针对国家知识产权局第一次审查意见通知书所提到的对比文件1(US5082303号美国专利),为了将本专利申请所要求保护的后换挡器支架与该对比文件公开的悬挂构件(18)相区别,株式会社岛野在意见陈述书中明确指出,对比文件1中所述的悬挂构件(18)是垂直下降组件一部分,由垂直下降构件(16)、悬挂构件(18)以及用于将悬挂构件(18)连接至下降构件上的装置(16)等组合起来才相当于本案专利申请中的带后拨链器安装延伸部(14)的后叉端(51)的结构。根据株式会社岛野所述,本案专利所保护的后换挡器支架只能与带后拨链器安装延伸部的后叉端相连接,而不能成为自行车车架后叉端垂直下降组件的构成部分。针对国家知识产权局第一次审查意见通知书所提到的对比文件2(EP0013136号欧洲专利),为了将本专利申请所要求保护的后换挡器支架与该对比文件公开的下降组件相区别,株式会社岛野在意见陈述书中明确指出,该对比文件所述的叉端是一个水平方向开槽的下降组件,该对比文件并没有公开或者提出本发明申请的特征,特别是支架体没有被连接至垂直下降组件或L形板上。这一意见表明,本专利所保护的后换挡器支架必须安装在具有换档器安装延伸部的自行车车架后叉端上,而不能安装在具有水平方向开槽的下降组件的自行车车架后叉端上。因此,对于使用环境特征1,应该理解为本案专利所保护的自行车后换挡器支架必须使用在具有使用环境特征1的自行车车架后叉端上。
第二,关于使用环境特征2(即后换挡器的结构特征)。针对国家知识产权局第二次审查意见通知书所提到的对比文件3(US4690663号美国专利),为了将本专利申请所要求保护的后换挡器支架与该对比文件公开的基座件1相区别,株式会社岛野再次修改了权利要求1,增加了关于后换挡器的结构特征。株式会社岛野在意见陈述书中明确指出,该对比文件提到的基座件1实际上是换挡器四连杆机构之中的一个组成构件,其一端通过水平轴6和通孔11连接到自行车车架后叉端的换挡器安装延伸部上的螺纹孔101b,故该基座件1并不相当于本申请中的支架体8。株式会社岛野还进一步指出,该对比文件3公开的换挡器是直接安装在自行车车架后叉端的换挡器安装延伸部上,与此不同,本发明公开的是一种将后换挡器(100)连接到自行车车架(50)上的自行车后换挡器支架,后换挡器具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6,7),而本发明是将上述后换挡器的上述支架件(5)连接到上述支架的支架体(8)的一端,然后再将上述支架体(8)的另一端连接至自行车车架后叉端(51)的换档器安装延伸部(14)上。根据株式会社岛野所述,本专利所保护的后换挡器支架必须与后换挡器的支架件(5)相连接,而不能成为后换挡器自身的组成部分。可见,本专利所保护的后换挡器支架必须用于权利要求1所述的具有支架件(5)、用于支撑链条导向装置(3)的支撑件(4)以及一对用于连接所述支撑件(4)和所述支架件(5)的连接件(6,7)的后换挡器上。因此,对于使用环境特征2,应该理解为本案专利所保护的自行车后换挡器支架必须用于具有使用环境特征2的后换挡器上。
综上,本案专利的使用环境特征对于保护范围具有限定作用,本案专利所保护的自行车后换挡器支架必须用于该使用环境。株式会社岛野关于本案专利权利要求中出现的使用环境特征不构成本案专利的必要技术特征,不影响权利要求的保护范围的申请再审理由不能成立,不予支持。

(二)关于本案被诉侵权产品是否必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架
本案被诉侵权产品具有权利要求1关于支架体的结构特征和关于后换挡器的使用环境特征,双方当事人并无争议。同时,株式会社岛野提供的(2005)沪黄一证经字第5137号公证书、(2005)杭拱证经字第475号公证书等证据能够证明,被诉侵权产品也实际被应用在具有专利权利要求1所限定的自行车车架上。双方当事人对此亦无争议。双方争议的问题在于,本案被诉侵权产品是否必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架,或者说被诉侵权产品是否可以被应用于不具有本案专利权利要求1所述特征的自行车车架上。对此分析如下:
首先,本案被诉侵权产品的特定结构决定了其与权利要求所述的自行车车架的特定匹配关系。根据本院查明的事实,被诉侵权产品在远离后换挡器的螺栓孔位置附近有一个从板的表面向上延伸出来的凸起部位。该凸起部位客观上需要与自行车车架后叉端的特定位置相配合,才能实现定位作用。
其次,本案当事人在原审庭审中的实际演示可以辅助说明被诉侵权产品的实际安装状态。为证明本案被诉侵权产品可以安装在不具有后叉端延伸部的自行车车架上,日骋公司通过在被诉侵权产品与车架后叉端之间增加一个垫圈的方式,弥补被诉侵权产品凸起部造成的间隙,从而将被诉侵权产品直接安装在没有后叉端延伸部的自行车车架上。但是,日骋公司对外销售被诉侵权产品时并没有附带垫圈,这种安装方式不是通常的工业化生产方式,且会影响定位效果。同时,针对本院关于提交有关将被诉侵权产品安装在不具有后叉端延伸部上且在市场上已经商业流通的自行车证据,日骋公司始终未能提供。
最后,关于自行车车架的有关行业标准可以辅助证明被诉侵权产品的实际安装状态。《中华人民共和国行业标准-自行车工业标准-自行车车架》(QB1880-93)是我国原轻工业部发布的具有强制性的行业标准,其公开了两种类型的自行车车架平插接片,其中一种具有后叉端延伸部,另一种没有后叉端延伸部。该具有后叉端延伸部的自行车车架具备专利权利要求1关于车架的限定特征。由于将被诉侵权产品安装在没有后叉端延伸部的自行车车架上并非通常的工业化生产方式,且影响定位效果,故将被诉侵权产品安装在具有后叉端延伸部的车架上几乎成为必然选择。
由此可见,将被诉侵权产品安装在具有后叉端延伸部的自行车车架上,是被诉侵权产品唯一合理的商业用途,在日骋公司未能提交进一步的有效反证的情况下,可以认为本案被诉侵权产品在商业上必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架。

(三)关于本案被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围
首先,需要明确本案专利权利要求1的保护范围。根据本案专利权利要求1的记载,其保护范围由以下必要技术特征所限定:1、使用环境特征:一种用于将后换档器连接到自行车车架上的自行车后换档器支架,所述后换档器具有支架件、用于支撑链条导向装置的支撑件以及一对用于连接所述支撑件和所述支架件的连接件,所述自行车车架具有形成在自行车车架的后叉端的换档器安装延伸部上的连接结构。2、后换档器支架结构特征:一由大致L形板构成的支架体;设在所述支架体一端近旁,用于将所述后换档器的所述支架件连接到所述支架体上、可绕第一轴线枢转的第一连接结构;设在所述支架体另一端近旁,用于将所述支架体连接到所述自行车车架的所述连接结构上的第二连接结构;以及用于与所述换档器安装延伸部接触从而使所述后换档器相对于所述后叉端以一种预定的姿势定位的定位结构。3、后换档器支架安装后的位置特征:所述第一连接结构和所述第二连接结构的布置应使当所述支架体安装在所述后叉端上时,所述的第一连接结构提供的连接点是在所述第二连接结构提供的连接点的下方和后方。
其次,关于技术特征的对比。根据前述,本案被诉侵权产品在商业上必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架,因此被诉侵权产品具备权利要求1关于自行车车架的环境特征。同时,被诉侵权产品具有权利要求1关于支架体的结构特征和关于后换挡器的使用环境特征。因此,被诉侵权产品具备了权利要求1除后换档器支架安装后的位置特征之外的全部特征。
最后,关于后换档器支架安装后的位置特征。被诉侵权产品在远离后换挡器的螺栓孔位置附近有一个从板的表面向上延伸出来的凸起部位。由于本案被诉侵权产品在商业上必然用于本案专利权利要求1限定的自行车车架,当本案被诉侵权产品的凸起部位与权利要求所述的自行车车架安装匹配时,必然呈现出第一连接结构提供的连接点在所述第二连接结构提供的连接点的下方和后方这一位置关系特征。
因此,被诉侵权产品具备本案专利权利要求1的全部技术特征,落入本案专利权利要求1的保护范围。株式会社岛野的相应申请再审理由成立,应予支持。
（审判长 金克胜 代理审判员 罗霞 代理审判员 朱理）

案例简评：
本案中，最高法院的评判思路为：
(一) 判断使用环境特征对权利要求保护范围是否具有限定作用？
结论是：具有限定作用。
(二) 如果使用环境特征对权利要求的保护范围具有限定作用，那么，限定的作用有多强？即是不是被诉侵权产品必须用于该种使用环境才能认定为侵权？
结论是：需要根据个案判断。一般不要求被诉侵权产品必须要用于该种使用环境，只要被诉侵权产品可以用于该使用环境，就可以认定为侵权。但是，如果涉案专利的权利要求书和说明书限定的技术方案，必须用于该种使用环境，那么，被诉侵权产品也必须用于该种使用环境才能被认定为侵权。
(三) 分析本案中，权利要求的技术方案是否必须要用于上述使用环境特征？
结论是肯定的。
(四) 既然本案权利要求的技术方案必须要用于上述使用环境，那么被诉侵权产品是否必须用于上述使用环境？
结论也是肯定的。
(五) 被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围？
经过上述分析，被诉侵权产品具有使用环境特征，而且也具有权利要求的其他特征，因此，落入权利要求的保护范围，构成侵权。

小结
根据“全部技术特征原则”，权利要求里的使用环境特征显然是具有限定作用的。但是，使用环境特征的限定作用有多强，需要结合技术方案来进行判断。如果权利要求的技术方案只能用于该特定的使用环境，那么，技术方案与使用环境就是绑定的关系，被诉侵权技术方案也必须存在绑定关系，即被诉侵权技术方案只能用于该使用环境，才构成侵权；如果权利要求的技术方案不仅可以用于该使用环境，也可以用于其他使用环境，那么，技术方案与使用环境就不存在绑定关系，而是一种开放的关系，此时，被诉侵权技术方案只要可以应用于该使用环境，即构成侵权。

权利要求中功能性特征的解释

8 功能性特征的解释

权利要求中的功能性特征是指采用技术手段的功能或效果描述技术方案的特征，由于功能性特征没有采用具体技术手段进行限定，其含义显然非常宽泛，因而，在专利侵权诉讼程序中，对于功能性特征的解释进行了一定的限缩。这意味着，在专利侵权诉讼中，如果某一个特征被认定为功能性特征，其含义实质上会变得非常狭窄，这使得在很多案件中，对于某一个特征是否为功能性特征，以及如果该特征被认定为功能性特征之后，该如何解释，成为双方争议的焦点。本节就将阐释这两个问题。

8.1 功能性特征的含义

专利侵权司法解释二第8条规定，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

专利审查指南第二部分第二章规定，“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的”。

产品权利要求一般采用具体的结构、组分、部件等特征进行限定，方法权利要求一般采用具体的步骤、条件等特征来进行限定，但是，有时如果采用具体的特征进行描述，会导致保护范围过于狭窄，

例如，为了描述两个部件相连接，具体的连接方式可以是铆接、螺栓连接等机械连接方式，也可以是焊接、粘接等方式，既可以是固定连接，也可以是活动连接，但是，在权利要求中只需要记载“两部件相连接”这样的技术效果特征，就可以概括上述所有的连接方式。有时，采用具体的特征反而无法清楚地描述技术方案，只能采用功能性的特征进行描述，例如，两个部件的外壳尺寸相互配合，具体的配合方式可能是多种多样的，实施例中通过附图给出其中一种配合方式，在权利要求中只能采用功能性特征“两部件外壳尺寸相互配合”来进行描述。

例外的情形是，对于有些功能性特征，经过长期使用，本领域技术人员已经明确其指代的具体实施方式，例如，变压器、放大器、消毒液等特征，或者，通过权利要求本身的记载，本领域技术人员已经可以确定其具体实施方式的特征，这些特征的含义实质非常明确，一般不再认为其还属于含义宽泛的功能性特征。

相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第八条 功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。

与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

8.2 功能性特征的解释

在专利申请、无效程序和专利侵权诉讼程序中，对于功能性特征的解释规则不同。

在专利申请、无效程序中，按照专利审查指南第二部分第二章的规定，“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定”。

在专利侵权诉讼程序中，根据专利侵权司法解释一第4条的规定，对于功能性特征，“应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”。

在专利申请、无效程序中，对功能性特征的解释非常宽泛，包含了所有能够实现所述功能的实施方式，这其实对专利权人提出了更高的要求，因为权利要求中的功能性特征如果可以得到说明书的支持，必须要确保本领域技术人员基于说明书的实施例，可以认识到该功能性特征的所有实施方式，而且功能性特征的所有实施方式都可以解决本发明的技术问题；此外，只要现有技术中公开了任何一种功能性特征的实施方式，就可以认为公开了该功能性特征。因此，专利申请、无效程序中，对功能性特征采用宽泛的解释方式，实质是对专利权人采用功能性特征予以更加严格的要求，促使专利权人尽量避免使用功能性特征。

在专利侵权诉讼程序中，将功能性特征的含义直接限缩为说明书中具体实施方式及其等同的方式，这使得含有功能性特征的权利要求的保护范围大为缩小和明确，避免了功能性特征带来的保护范围过于宽泛的问题。值得说明的是，将功能性特征限缩为说明书的具体实施方式及其等同的方式，并非是将说明书的具体实施方式所记载的所有内容都引入到权利要求中，根据上述专利侵权司法解释二第8条第2款的规定，确定功能性特征的内容，只需要根据说明书具体实施方式中记载的实现所述“功能或者效果不可缺少的技术特征”来进行确定即可。

相关法条链接

《专利侵权司法解释一》

第四条 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。

本节主要讲解对于权利要求中的功能性特征如何进行解释，对于含有功能性特征的权利要求的侵权认定，将在后续章节中再次予以详细介绍。

8.3 案例阐释

案例一：深圳市华泽兴业科技有限公司与广州同明太阳能科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2018）最高法民申1018号】

案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）
裁判要旨：功能性特征除外情形的认定。对于包含有特定功能、效果的技术特征，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式的，该技术特征不属于“功能性特征”。

案情简介：
涉案专利是专利号为201320102793.9、发明名称为“一种太阳能灯及其包装盒”的实用新型专利，专利权人为株式会社岛野。
涉案专利的权利要求1为：
1、一种太阳能灯，其特征在于，包括：灯罩、灯体、后盖、光源、电路板、电池、散热板、防水圈、防水按钮；其中，所述灯罩包括：第一散热区和第一防水区；所述灯体包括：与所述第一散热区对应的第二散热区，以及与所述第一防水区对应的第二防水区；所述灯体底部与所述后盖连接；所述光源固定于所述散热板上，并与所述电路板连接；所述散热板位于所述灯罩与灯体之间，且在所述散热板的上表面和下表面的周缘上设置有防水圈，经所述防水圈将所述灯罩扣合于所述灯体上，使所述第一防水区与所述第二防水区相对密闭连接；防水按钮设置于所述灯体上；所述电池、散热板、光源、电路板封装于所述灯体内。
涉案专利保护的太阳能灯，可以同时具备散热和防水的性能，将灯罩、灯体划分出散热区和防水区，所述灯罩和灯体经由防水圈紧密扣合在一起。涉案专利的说明书记载：“本实用新型提供了一种太阳能灯，包括：灯罩1、灯体2、后盖3、光源4、电路板5、电池6、散热板7、防水圈8、防水按钮9；其中，所述灯罩1包括：第一散热区11和第一防水区12；所述灯体2包括：与第一散热区11对应的第二散热区，以及与第一防水区12对应的第二防水区；所述灯体2底部与所述后盖3连接；所述光源4固定于所述散热板7上，并与所述电路板5连接；所述散热板7位于所述灯罩1与灯体2之间，且在所述散热板7的上表面和下表面的周缘上设置有防水圈8，经所述防水圈8将所述灯罩1扣合于所述灯体2上，使所述第一防水区12与所述第二防水区相对连接；防水按钮9设置于所述灯体2上；所述电池6、散热板7、光源4、电路板5封装于所述灯体2内”。

涉案专利附图
被诉侵权人认为，权利要求1中的“第一散热区”“第二散热区”属于功能性特征，应当根据涉案专利说明书的记载，理解为设置散热孔或者与之等同的实施方式。被诉侵权产品没有设置任何孔、条或间隙，与涉案专利说明书和附图所描述的实现散热功能的具体实施方式既不相同也不等同。
而二审法院则认定“第一散热区”“第二散热区”不属于功能性特征，进而得出侵权的结论

裁判文书摘录：
本院认为，本案争议焦点问题是：(一)权利要求1中“第一散热区”“第二散热区”是否属于《解释》第四条规定的“功能性特征”；(二)被诉侵权产品是否落入权利要求1的保护范围;(三)二审法院确定的赔偿数额是否存在错误。

(一)权利要求1中“第一散热区”“第二散热区”是否属于《解释》第四条规定的“功能性特征”
华泽兴业公司认为，“第一散热区”“第二散热区”属于《解释》第四条规定的“功能性特征”，所述特征的含义应解释为说明书具体实施方式部分第0032段记载的“第一散热区和/或第二散热区上设置有散热孔”，以及与之等同的实施方式。本院对此不予支持，具体理由如下：
首先，《解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”上述规定中的“权利要求中以功能或者效果表述的技术特征”在司法实践中通常被称为“功能性特征”，是一类性质较为特殊的技术特征。其以技术特征拟实现或者达到的功能、效果，而不是实现该功能、效果的具体技术手段来限定权利要求的保护范围，导致“功能性特征”的字面含义十分宽泛，涵盖了所有能够实现该功能、效果的具体实施方式，不论该实施方式是涉案专利申请日之前已有的，还是申请日之后新发现、发明的，也不论权利人在申请日是否知晓，又或者是否在说明书中公开。其次，在《专利审查指南》第二部分第二章中，虽然规定允许在权利要求中使用功能或者效果特征来限定发明，但与此同时，也针对此类技术特征作出了诸多限制性规定，要求“尽量避免使用”。相应地，如果在专利侵权诉讼中仍然按照权利要求解释的一般规则，将“功能性特征”的保护范围解释为包含实现该功能、效果的全部实施方式，将导致专利权的保护范围与专利的创新程度和公开内容不相匹配，不可避免地会给后续的改进和创新带来不应有的限制，给科学技术发展和经济社会进步带来负面影响。因此，《解释》第四条对于“功能性特征”的解释作出特别规定:“……应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”以使得专利权的保护范围与其创新程度和说明书、附图公开的内容相适应，维护社会公众与权利人的利益平衡，为后续改进和创新留下必要的空间。
其次，由于“功能性特征”在专利侵权诉讼中的解释是一种限缩性解释，故争议技术特征是否属于“功能性特征”的认定对于专利权的保护范围具有重要影响。因此，在解释权利要求，确定专利权的保护范围时，通常需要首先认定争议技术特征是否属于“功能性特征”。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(简称《解释(二)》)第八条进一步规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”根据该规定，在认定争议技术特征是否属于“功能性特征”时，不仅需要考虑技术特征文字本身的含义，还需将该技术特征纳入到权利要求限定的整体技术方案中进行理解。对于包含有特定功能、效果的技术特征，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式的，该技术特征不属于《解释》第四条规定的“功能性特征”。本案中，权利要求1中有关“第一散热区”“第二散热区”的限定包括：“所述灯罩包括，第一散热区和第一防水区；所述灯体包括，与所述第一散热区对应的第二散热区，以及与第一防水区对应的第二防水区。”第一，从上述限定可知，第一散热区和第一防水区是对于灯罩空间的区域划分，第二散热区和第二防水区则是对于灯体空间的区域划分。在位置关系上，第一散热区和第二散热区对应设置，第一防水区和第二防水区对应设置。对于本领域技术人员而言，热辐射散热是最为常见的散热方式，灯体、灯罩中的特定区域可以通过热辐射等方式散热属于本领域的公知常识。因此，“第一散热区”“第二散热区”本质上是对涉案专利产品灯体、灯罩的特定部分的区域划分。第二，根据权利要求1限定的整体技术方案，太阳能灯包括散热板，该散热板位于灯罩和灯体之间，通过散热板上下表面上的防水圈，将灯罩和灯体扣合，使第一防水区和第二防水区相对密封连接。在灯罩空间内，被防水圈密封的区域为第一防水区，除去第一防水区的区域即为第一散热区。在灯体空间内，被防水圈密封的区域为第二防水区，除去第二防水区的区域即为第二散热区。综上，本领域普通技术人员结合第一散热区以及第二散热区本身的含义以及权利要求1的整体技术方案，即可直接、明确地确定所述特征的具体实施方式，所述特征不属于用功能或者效果来限定保护范围，导致保护范围过于宽泛，应当根据《解释》第四条的规定进行限缩解释的情形。因此，对于再审申请人有关第一散热区、第二散热区属于“功能性特征”的申请再审理由，本院不予支持。
最后，虽然“功能性特征”的解释是一种限缩性的解释，但是这种限缩也是适度的，需要与专利的创新程度和公开的内容相适应。过于限制“功能性特征”的保护范围，亦不利于保护发明创造。对此，《解释(二)》第八条第二款规定：“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”根据上述规定，对于“功能性特征”的解释，应当根据说明书、附图中记载的实现该功能所“不可缺少”的技术特征作为依据，而不宜简单地将说明书、附图中与实现“功能性特征”的功能、效果有关的全部技术特征，均用于限定“功能性特征”的保护范围。由此，有利于鼓励专利权人主动公开与“功能性特征”的功能、效果有关的技术内容，丰富现有技术，便于社会公众更好地理解专利技术方案，亦可以让权利人无需顾虑由于公开的具体实施方式过于具体、细节，而导致“功能性特征”的保护范围受到不必要的限缩。综上，即使如再审申请人所主张的那样，将“第一散热区”“第二散热区”解释为“功能性特征”，在“结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”时，亦应当分析说明书中记载的相关具体实施方式中的具体情形，以实现“散热”功能的必要技术特征来确定保护范围，不能将说明书中记载的与“散热”有关的所有技术特征，均用来确定“第一散热区”“第二散热区”的保护范围。本案中，涉案专利说明书记载了“第一散热区”“第二散热区”具有多种实现散热的具体实施方式，设置散热孔仅是涉案专利说明书公开的一种优选方式。本领域普通技术人员根据涉案专利说明书，能够理解即使不设置散热孔，仅通过特定区域本身的热辐射方式也足以实现散热，即“设置散热孔”并不是实现“散热”必不可少的技术特征。综上，对于华泽兴业公司有关权利要求1中“第一散热区”“第二散热区”应解释为“通过设置散热孔或者与之等同的实施方式”的主张，本院亦不予支持。

(二)关于被诉侵权产品是否落入权利要求1的保护范围
被诉侵权产品具有内置的散热板，散热板上具有防水圈，同时散热板有4mm宽度的边缘部分裸露于防水区之外，即散热板具有裸露于防水区之外的部分。灯罩和灯体扣合之后，裸露于防水区之外的散热板与灯罩、灯体围成一定区域，该区域实现了将散热板传导的热量进行散热的功能。被诉侵权产品中裸露于防水区之外的散热板分别与灯罩、灯体围成特定区域，与权利要求1限定的“第一散热区”“第二散热区”相对应。因此，被诉侵权产品具有权利要求1限定的“第一散热区”“第二散热区”。再审申请人有关被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围的主张不能成立。
（审判长 王艳芳 审判员 毛立华 审判员 杜微科）

案例简评：
本案裁判理由部分完整的阐述了对功能性特征进行解释的步骤和考量因素。本案中，关键在于判断灯罩上的“第一散热区”和灯体上的“第二散热区”是否为本领域技术人员仅通过阅读权利要求“即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式”的特征。对于太阳能灯的技术领域，“散热区”就如同“变压器”一样，是本领域技术人员所熟知其具体实施方式的特征，权利要求限定灯罩被分为防水区和散热区，其中的“第一散热区”更接近于一种结构特征，本领域技术人员可以确定灯罩的结构组成，因而，上述特征不宜被认定为功能性特征。

小结
按照专利申请、无效程序中对功能性特征的解释方式，功能性特征覆盖了所有可以实现该功能的具体实施方式，这导致功能性特征的内容过于宽泛、不够明确。因此，在专利侵权诉讼阶段，司法解释将其含义限缩为说明书具体实施方式及其等同方式，以此平衡专利权人和社会公众的利益。但是，对功能性特征解释的限缩也适度的，其保护范围只应基于说明书具体实施方式中为实现该功能“必不可少”的特征及其等同方式来确定。因此，实际案例中，双方容易产生争议的问题就在于，权利要求中的特征是否为“功能性特征”，以及说明书具体实施例中的哪些特征是实现该功能“必不可少”的特征。而要回答这些问题，还是需要站位于本领域技术人员的角度，判断争议特征是否用功能或效果涵盖了过于宽泛的内容，还是实质是指代的是具体的实施方式。

外观设计专利的保护要点

第二章 外观设计专利保护范围的确定

外观设计专利侵权诉讼的思路，与发明、实用新型专利侵权诉讼的基本思路是一致的，

首先，需要确定外观设计专利的保护范围，
其次，判断被诉侵权产品的外观设计是否落入专利的保护范围之内，即判断被诉侵权产品与外观设计专利产品的种类是否相同或者相近，以及被诉侵权产品的外观设计是否与外观设计专利相同或者近似，最后，如果认定侵权，还需要确定侵权责任。

但是，外观设计侵权判定的具体方法，又与发明、实用新型存在巨大差别。这是因为外观设计的保护客体与发明、实用新型有着本质区别，导致其权利内容独具特点。很多人认为外观设计侵权诉讼比较简单，实际上，外观设计侵权判定的规则远未如发明、实用新型专利侵权判定的规则成熟，判断标准也更加主观，在实务中引发了大量争议问题。同时，外观设计侵权案件又在各类专利侵权案件中数量最多。为此，提请读者注意研究外观设计专利侵权诉讼的方法。本章首先介绍外观设计专利的基本概念，其次介绍确定外观设计保护范围的方法。

1 外观设计专利基本概念

1.1 外观设计专利的概念和特点

外观设计的定义

专利法第2条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

外观设计与发明、实用新型保护的客体完全不同，其保护的是产品的“设计”，而发明、实用新型保护的是“技术方案”。产品的外观设计，是通过形状、图案和色彩等设计要素塑造的产品外在形象，是产品的外在特征，是可见的。外观设计不保护产品的功能、内部结构、材料等特征。产品的外观设计显然需要与产品的功能相配合，但是，如果产品的外观设计由其功能唯一决定，也不受外观设计保护，因为此时产品的外观设计与功能不可分。

保护外观设计的立法本意

随着社会经济的发展，人们不仅仅追求产品的技术先进、性能优良，也越来越重视产品的外观是否新颖时尚、富有美感。促使人们购买一件产品的原因，不仅仅在于产品的性能指标，产品的外观设计也极其重要。因此，产品的外观设计为产品的价值带来了巨大的贡献，必须要鼓励设计出更加精美、更多样式的外观设计。因此，法律规定产品的外观设计也属于一种知识产权，应当予以保护。

外观设计与其他知识产权的区别

对于产品的外观，实际上可以通过外观设计、商标和反不正当竞争法下的商品包装装潢权等不同的知识产权来进行保护。不同的保护方式，其权利的内容和行使方式完全不同，因此，有必要厘清外观设计与其他知识产权的区别。

产品的外观设计与著作权不同。外观设计保护的是工业产品的外观，必须依附于产品之上，更加关注外观设计是否具有美感从而促进商品的销售，因而，对外观设计有一定的创新性的要求。著作权保护的是作品，与产品可以没有关系，更加关注文学、艺术或科学领域的自由多样的表达，因而，著作权对作品的独创性要求非常低。对于产品的外观，也可以通过实用艺术作品的形式获得著作权保护。

产品的外观设计与商标也不同。产品外观的图案、三维造型等也可以申请注册商标保护。但是，商标保护的是商业标识上凝聚的商誉，主要用作区分商品来源。而外观设计保护的是其带给人的视觉感受，主要用作促进产品销售。商品侵权主要考察是否会引起公众对商品来源的误认。外观设计侵权主要考察是否使用了外观设计创新性的设计，给一般消费者带来相同或相似的视觉感受。

产品的外观设计与商品包装装潢权也不同。不正当竞争法下的商品包装装潢权，主要保护经过一定时期的使用，已经具有一定影响的商品的包装、装潢，其关注的不是商品包装、装潢本身，而是擅自使用这类商品包装、装潢，是否会造成消费者的混淆，从而有损公平的竞争秩序。产品的外观设计关注的则为外观设计本身是否具备一定的创新性。

外观设计的特点

鉴于外观设计的独特性，不同的国家采用不同的立法方式保护外观设计，美国在专利法下同时保护发明和外观设计，而欧盟则对外观设计单独立法予以保护。我国的保护方式其实也有自己的特点，需要我们准确把握立法本意和法律要旨，外观设计的特点包括：

1．外观设计保护的是创新性的设计，从而保护外观设计带给产品的价值，因此，外观设计要求一定高度的创新性；
2．外观设计必须是产品外部可见的设计，产品的外观设计应当与产品的功能相配合，但是，由产品的功能唯一决定的外观设计不受外观设计保护；
3．外观设计是产品的外观设计，必须以产品为载体，只有相同或相近种类的的产品才能构成侵权；
4．外观设计关注设计本身带给消费者的视觉感受，而不关心外观设计是否可以表征商品来源，是否会造成消费者对商品来源的混淆。

外观设计的基本概念

第二章 外观设计专利保护范围的确定

1 外观设计专利基本概念

为了确定外观设计的保护范围，首先需要根据专利审查指南的规定，明确以下概念。

1.2 外观设计的产品

外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。

中国专利法不保护局部外观设计，因此，对于产品不能分割的，或者不能单独出售和使用的局部设计，不授予专利权。例如，吉他或贝司的琴头，只是乐器的一个组成部分，不能单独出售和使用，因此，不能保护琴头的外观设计。

IPCreator：最新的专利法可以支持局部外观设计

产品还需要适合工业应用，即能应用于产业上并形成批量生产。基于这一理由，以下产品被认为不属于外观设计的客体：

①纯属美术、书法、摄影范畴的作品；
②游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版；
③不能在工业上批量生产的，如取决于特定地理条件，不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。

1.3 设计要素与设计特征

外观设计由形状、图案和色彩这三个设计要素及其组合构成。

形状，是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。

图案，是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。产品外表出现的包括产品名称在内的文字和数字应当作为图案予以考虑，而不应当考虑字音、字义。

色彩，是指用于产品上的颜色或者颜色的组合。产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。

产品的形状、图案或色彩都应当是肉眼可见并且是固定的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。因此，对于以下产品不能授予外观设计：

包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品；
对于肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。

如同在侵权比对时，发明和实用新型的权利要求通常被划分为技术特征一样，外观设计在侵权比对时，也通常被划分为设计特征。

《北高专利侵权判定指南》第66条规定，设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。

设计特征并非设计理念，也不是从外观设计中任意截取的点、线、面。如果截取的部分相对于该类产品并非物理可分离，也不具有自然区分的独立视觉效果，则该部分不能作为设计特征进行比对。

例如，以下产品的外观设计，其四个凸起处的倒角特征就并非物理可分离，也不具有自然区分的独立视觉效果，不适合作为一个设计特征。

1.4 图片或者照片

外观设计的保护范围以图片或者照片为准，专利法第27条第2款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

产品的图片或者照片一般包括六面正投影视图，即主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图，立体产品还应当包含立体图。但是，如果立体产品的设计要点仅涉及一个或几个面的，可以只提交所涉及面的正投影视图和立体图，并在简要说明中写明省略视图的原因。

必要时，外观设计还可以包含展开图、剖视图、剖面图、放大图、使用状态图以及变化状态图。

为了表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等，以便于确定产品的类别，申请人还可以提交参考图，例如，装入内装物的参考图、表示充电状态的参考图、说明操作部位的参考图、使用状态参考图等。

特别需要注意的是，使用状态图用于表示外观设计的保护范围，而使用状态参考图主要用于确定产品的类别，而不用于表示外观设计的保护范围。因此，实务中视图名称中需要慎重使用“参考图”字样。

图片应当以粗细均匀的实线表达外观设计的形状，不得以阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线、点划线等线条表达外观设计的形状。可以用两条平行的双点划线或自然断裂线表示细长物品的省略部分。可以用指示线表示剖切位置和方向、放大部位、透明部位等，但不得有不必要的线条或标记。

照片应当清晰，避免因透视产生的变形影响产品的外观设计的表达，以及避免因强光、反光、阴影、倒影等影响产品的外观设计的表达。

当产品的图片或照片存在一些小的瑕疵时，在判断外观的保护范围时，需要排除其影响。

1.5 简要说明

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。与发明或实用新型的说明书用于充分公开发明内容不同，外观设计的简要说明，只是对图片或照片进行必要的解释或说明，应当包括：名称、用途、设计要点，指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。

必要时，还包括如下事项：省略视图的情况、请求保护色彩的情况，指定相似外观设计的基本设计，花布、壁纸等纹样的连续方式情况，对特殊视觉效果（例如透明）材料的说明，细长物品的省略画法，成套产品各套件所对应的产品名称等。

特殊类型的外观设计保护范围的确定

第2章 外观设计专利保护范围的确定

2.3 特殊类型的外观设计的保护范围

2.3.1. 相似外观设计

同一产品在相同设计理念下往往会衍生出一系列相似的外观设计，这些相似外观设计其实具有同样的设计价值，应当予以同样的保护。因此，专利法第31条第2款规定，同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出。例如，下图包装盒的外观设计就为相似外观设计。

包装盒外观设计

相似外观设计合案申请要求。专利法实施细则第28条第2款规定，对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。专利法实施细则第35条第1款的规定，同一产品的其他外观设计应当与简要说明中指定的基本外观设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。按照专利审查指南第一部分第三章的规定，判断相似外观设计时，应当将其他外观设计与基本外观设计单独进行对比。构成相似外观设计，需要具备以下两个条件：

同一产品。例如，均为餐用盘的外观设计。如果各项外观设计分别为餐用盘、碟、杯、碗的外观设计，虽然各产品同属于国际外观设计分类表中的同一大类，但并不属于同一产品。
外观相似。经整体观察，如果其他外观设计和基本外观设计具有相同或者相似的设计特征，并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形，则通常认为二者属于相似的外观设计。

例如，下图为包装盒产品的外观设计，设计1为基本设计，其他设计与基本设计的区别主要为形状不同，但是，两种包装盒的形状都为包装盒的惯常设计，两者构成相似外观设计，可以合案申请。

包装盒外观设计

相似外观设计的保护范围。相似外观设计中的各项外观设计，具有同等的价值，因此，各项相似外观设计之间相互独立，需要单独确定各项外观设计的保护范围。《北高专利侵权判定指南》第71条规定，相似外观设计专利的保护范围由各个独立的外观设计分别确定。基本设计与其他各项相似设计均可以作为确定各自外观设计专利保护范围的依据。

值得说明的是，对于同一产品在相同设计理念下的衍生的一系列外观设计，也可以采用申请单独的外观设计的保护形式。但是，如果各项外观设计比较接近，非常容易被认定为相同的或实质相同的外观设计，而不符合专利法第9条关于重复授权的规定，即一项发明创造只能授予一项专利权。

在答复审查意见或者在无效程序中，专利权人如果争辩各项外观设计具有区别，不构成近似，这样的陈述很有可能在侵权诉讼程序中造成“禁止反悔”的效果，即对于也存在类似区别的被诉侵权产品，也不能再主张其与涉案的外观设计构成近似。

例如，下图为手柄的两项外观设计，两者的形状相同，仅有特定部位的色彩不同。如果将其分别单独申请，应当认为属于实质相同的外观设计，构成重复授权。但是，如果作为相似设计合案申请，则均可以获得保护。

手柄外观设计

2.3.2 成套产品的外观设计

成套产品是指由两件以上（含两件）属于同一大类、各自独立的产品组成，各产品的设计构思相同，其中每一件产品具有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用价值的产品，例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。

如下图所示的成套餐具，包含碗、盘、勺等产品，产品属于同一大类，即07类，每个套件产品都可以单独使用，各套件产品组合在一起又能体现出其组合使用的价值。

成套餐具

成套产品虽然包含了不同的产品，但是，这些产品通常同时出售和使用，因此对其外观采用相同的设计理念，以使得整套产品表现出协调一致的美感。为了适应成套产品的创新规律，为成套产品提供更加便捷、全面的保护，专利法第31条第2款规定，用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

成套产品外观设计合案申请的条件。按照专利审查指南第一部分第三章的规定，成套产品符合以下要求：

同一类别。即该两项以上外观设计的产品属于国际外观设计分类表中的同一大类。
成套出售或者使用。指习惯上同时出售或者同时使用并具有组合使用价值。为促销而随意搭配出售的产品，例如书包和铅笔盒，不能作为成套产品合案申请。
各设计的基本构思相同。是指各产品的设计风格是统一的，即对各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。
成套产品中不应包含相似外观设计。因为相似外观设计与成套产品属于两个不同的合案申请的类型，无论是其构成要件还是背后的理念都完全不同，为了避免相似外观设计和成套产品的概念发生混淆，成套产品外观设计中不得含有其中一件或几件产品的相似外观设计。
成套产品的外观设计的保护范围。成套产品中的每一件产品，都具有独立的价值，每件产品的外观设计本身就是可以单独申请外观设计的，合案申请只是为了可以在同一件专利中展示出整套产品的外观设计，也便利申请人申请和维权。因此，成套产品外观设计中每一件产品的外观设计的保护范围也是彼此独立的，需要根据该产品的图片或者照片单独确定。《北高专利侵权判定指南》第72条规定，成套产品的整体外观设计与组成该成套产品的每一件外观设计均已显示在该外观设计专利文件的图片或者照片中的，其权利保护范围由组成该成套产品的每一件产品的外观设计分别确定。

2.3.3 组件产品的外观设计

组件产品，是指由多个构件相结合构成的一件产品。组件产品中的每个构件并没有独立的使用价值，必须要组合在一起才能发挥作用。因此，组件产品的所有组件作为一个整体，共同限定专利权的保护范围，每个组件没有独立的权利保护范围。

组件产品可以分为组装关系唯一的组件产品、组装关系不唯一的组件产品和无组装关系的组件产品。

对于组装关系唯一的组件产品，例如，由水壶和加热底座组成的电热开水壶组件产品，在购买和使用这类产品时，一般消费者会对各构件组合后的电热开水壶的整体外观设计留下印象，所以，应当以上述组合状态下的整体外观设计，确定外观设计的保护范围。例如，下图为电热水壶组件产品外观设计。

对于组装关系不唯一的组件产品，例如插接组件玩具产品，在购买和插接这类产品的过程中，一般消费者会对单个构件的外观留下印象，所以，该组件产品全部构件的外观，共同构成了该外观设计的保护范围。被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，才能认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。例如，下图为玩具组合产品外观设计，每个玩具组件的外观共同构成了该外观设计的保护范围。

对于各构件之间无组装关系的组件产品，例如扑克牌、象棋棋子等组件产品，在购买和使用这类产品的过程中，一般消费者会对单个构件的外观留下印象。同样的，该组件产品所有单个构件的外观，共同构成了该外观设计的保护范围。例如，下图为象棋组合产品外观设计，棋盘、各个棋子的外观共同构成了该外观设计的保护范围。

图形用户界面外观设计的保护范围

第2章 外观设计专利保护范围的确定

2.4 图形用户界面的产品外观设计的保护范围

图形用户界面（Graphical User Interface，简称GUI）是指采用图形方式显示的计算机操作用户界面。图形用户界面采用图形方式进行人机交互，例如，通过产品显示屏上的窗口、图标和菜单等方式进行交互。计算机由字符命令行的交互方式，转变为图形用户界面，大大提升了操作的便利性，改善了用户体验。对于手机、电脑、电器等电子产品而言，美观、友好的图形用户界面，是用户决定购买产品的重要因素，因而，用户图形界面为产品作出了重要的贡献，有必要予以保护。

1983年，苹果公司制造的LISA电脑较早采用了图形用户界面

图形用户界面的交互过程、方法等，可以采用发明专利予以保护。对于图形用户界面各要素的布局和交互动态呈现方式，则可以采用外观设计专利予以保护。2014年，我国通过修改专利审查指南的方式，将图形用户界面纳入外观设计保护的范围之内。

图形用户界面外观设计分为静态设计和动态设计，但是，无论何种设计都需要与人机交互有关。游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网页的图文排版等，不受外观设计保护。

图形用户界面外观设计，属于外观设计专利的一种类型，必须满足有关外观设计的所有要求。确定图形用户界面外观设计的保护范围，同样要以外观设计的图片或照片为准，并结合简要说明予以确定，但是，需要注意以下两方面的问题：

首先，图形用户界面的外观设计为产品的外观设计，需要考虑产品外观的影响。

外观设计必须以产品为载体，因而，图形用户界面的外观设计仍然是产品的外观设计。因为我国不保护局部外观设计(IPCreator：最新专利法已支持)，所以图形用户界面的外观设计必须与硬件产品相结合。图形用户界面外观设计的保护范围不仅包括图形用户界面本身，也包括承载该图形用户界面的最终产品的外观设计，两者组合的整体构成外观设计的保护范围。

如果设计要点主要为图形用户界面，一般认为产品的外观对整体视觉效果影响较小，但是仍然需要考虑其影响。对于用于操作投影设备的图形用户界面，还应当考虑投影设备视图的影响。

实际上，图形用户界面通常可以适用于相同种类甚至不同种类的各种产品，例如某智能手机的图形用户界面的外观设计往往可以适用于各类智能手机，甚至平板电脑等。然而，我国现行的保护方式不能单独剥离出图形用户界面进行保护，使得用户图形界面外观设计的保护范围受到产品外形的很大限制。因此，为了降低最终产品外形的影响，图形用户界面外观设计通常会选取最为常见的硬件产品作为载体，并在简要说明中明确表明该外观设计的设计要点在于用户图形界面，该用户图形界面可以通用于该类产品。例如，下图所示的用于计算机的用户图形界面就属于此类情况。

2019年专利审查指南修改，进一步放宽了对图形用户界面视图提交的限制，弱化了图形用户界面与最终产品的联系。对于设计要点仅在于图形用户界面的，可以只提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，从而将图形用户界面与其具体应用的产品脱钩。但是，对于这种通用性图形用户界面，必须同时在简要说明中以穷举的形式明确其应用的最终产品。例如，下图为具有图形用户界面的手机的外观设计，其简要说明记载该外观设计产品的设计要点仅在于图形用户界面，因此，只提交了显示屏幕面板显示的图案的正投影视图，其他视图均省略。但是，简要说明必须列举其应用的产品。该外观设计为动态图形用户界面，因而还包含状态变化图和使用状态参考图。用户在主视图中点击“智慧视觉”图标，图形用户界面会变化为状态变化图。可以参见使用状态参考图，根据用户操作，由使用状态参考图1变化为使用状态参考图2。

但是，如果图形用户界面外观设计的图片或者照片还显示了图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，则确定该外观设计的保护范围还需要考虑这些因素。例如，下图为冰箱的外观设计，确定其保护范围需要考虑图形用户界面在冰箱的位置和比例关系等要素。

其次，对于动态图形用户界面外观设计，其保护范围需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的所有视图共同确定。
按照专利审查指南第一部分第三章的要求，图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的图形用户界面所涉及面的正投影视图作为主视图；其余状态可仅提交图形用户界面关键帧的视图作为变化状态图，所提交的视图应能唯一确定动态图案中动画完整的变化过程。必要时，还需要在简要说明中解释人机交互方式以及变化过程等。
对于动态图形用户界面外观设计，首尾帧和反映中间变化过程的关键帧共同组成了一个完整的设计方案，初始状态和结束状态的视图和变化过程共同构成了外观设计的保护范围。例如，下图所示的外观设计，名称为带图形用户界面的手机。设计1和设计2的主视图均为主界面的设计，设计1和设计2的界面变化状态图则分别体现了用户向上滑动屏幕和用户向下滑动屏幕时界面切换动画效果，上述主界面和动态切换过程共同构成了该外观设计的保护范围。

总之，图形用户界面的外观设计，非常具有价值，但是，受限于现行图形用户界面的保护方式，最终产品的外观对其保护范围会造成一定限制。图形用户界面外观设计的保护范围，由图形用户界面和产品外观共同组成，需要整体确定。对于动态图形用户界面，需要结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的所有的视图共同确定其保护范围。

制造侵权行为 | 专利侵权诉讼一点通#031

第二节 制造侵权行为

制造侵权行为是侵权的源头，对于制造侵权不可以主张合法来源抗辩，因而是专利法最为严厉制止的侵权行为。制造侵权行为涉及发明或实用新型专利产品，以及外观设计专利产品。以下分别论述。

一、发明或实用新型专利产品的制造行为

（一）法理阐释
北京市高级人民法院《专利侵权判断指南（2017）》第99条规定：制造发明或者实用新型专利产品，是指权利要求中所记载的产品技术方案被实现，产品的数量、质量不影响对制造行为的认定。
以下行为应当认定为制造发明或者实用新型专利产品行为：
（1）以不同制造方法制造产品的行为，但以方法限定的产品权利要求除外；
（2）将部件组装成专利产品的行为。
由此可见，“制造行为”关注的是权利要求的技术方案是否“被实现”，即产品是否全部再现了权利要求中的技术特征。认定制造行为，需要注意以下几点：
其一，制造行为与产品是否被实际销售无关，更与产品制造和销售的数量无关，后者是确定损害赔偿应当考虑的因素。例如，如果产品制造后仅被存放在库房之内，还未向市场销售。但是，这种行为显然已经构成侵权，其会成为后续销售、使用侵权行为的“源头”。因而，专利法单独禁止未经许可的制造行为，从而溯源打击侵权行为。
其二，产品专利一般保护的是产品的结构或组分，因而如果被诉侵权产品与专利的结构或组分相同或等同即构成制造侵权行为，而与产品采用何种制造方法无关。但是，对于采用方法限定的产品权利要求，方法特征一般被认为对产品权利要求具有限定作用，只有使用权利要求限定的方法制造产品，才构成制造侵权行为。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第10条规定，对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征，被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。
其三，制造专利产品既包括从无到有的制造，也包括购买各个部件组装成为产品。在现代工业社会，分工越来越细致，后者更为常见，其也属于制造行为。但是，需要注意，按照上节所述的专利默示许可理论，如果从专利权人处购买专用于制造专利产品的零部件，而且专利权人也未明确附加其他限制性条件，则可以认为专利权人已经默许购买者制造专利产品。
其四，要注意“修理”与“再造”的划分。根据《专利法》第75条的规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，即专利权利用尽原则。按照该原则，在正常使用过程中修理该产品属于使用行为的延伸，也不视为侵犯专利权。但是，倘若对产品的修理超过一定限度，实质上已经构成再造一个新的产品，则可能被认定为构成侵权行为。
其五，委托加工或贴牌加工，虽未直接制造产品，但是也被认为实施了制造行为。承揽人或加工人的加工行为属于制造行为，承揽人或加工人不得以其相应的加工承揽合同中有免责条款为由抗辩专利权人的主张。当然，承揽人或加工人可以在对专利权人承担赔偿责任后依合同免责条款向委托人追偿。至于委托人与受托人是否构成共同侵权，承担连带责任，则需要按照共同侵权的判断要件进行分析，后续章节将予以详述。
（二）相关指导案例
案例：沈阳中铁安全设备有限责任公司等诉哈尔滨铁路局减速顶调速系统研究中心等侵害实用新型专利权纠纷再审案
案号：（2017）最高法民再122号
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2017）
裁判要旨：专利侵权案件中制造行为的认定
被诉侵权人虽未直接制造被诉侵权产品，但根据其对他人制造行为的控制、最终成品上标注的被诉侵权人企业名称和专属产品型号等因素，可以推定被诉侵权人实施了制造行为。
案情简介：
本案中，双方对于一审第一被告哈尔滨铁路局减速顶调速系统研究中心(以下简称哈铁减速顶中心)使用了被诉侵权产品没有争议，双方的主要争议在于哈铁减速顶中心是否制造了被诉侵权产品。
哈铁减速顶中心认为被诉侵权产品是由一审第二被告宁波中铁公司提供的，双方之间有供货合同，哈铁减速顶中心也支付了货款，并且提供了其与宁波中铁公司签订的供货合同、购货发票等证据，因而，可以构成合法来源抗辩，无须承担赔偿责任。
专利权人则认为哈铁减速顶中心与宁波中铁公司签订的合同应属于承揽合同，哈铁减速顶中心应当承担赔偿责任。哈铁减速顶中心向宁波中铁公司提供产品规格、技术特征、工艺要求、数量等加工要求后，宁波中铁公司才能进行加工制作。并且，被诉侵权的短型减速顶产品上标注了哈铁减速顶中心的“TDJ”标识。因此，哈铁减速顶中心与宁波中铁公司之间为加工定作的承揽合同关系，哈铁减速顶中心的行为属于制造行为，而非销售行为。
裁判文书摘录：
本院再审认为，根据沈阳中铁公司申请再审的事由、请求以及哈铁减速顶中心、宁波中铁公司的答辩意见，本案再审审理的争议焦点为：哈铁减速顶中心主张的合法来源抗辩是否成立，其应否承担赔偿责任。
专利法第七十条规定:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，哈铁减速顶中心先是与兰州铁路局签订减速顶设备买卖合同，约定哈铁减速顶中心作为卖方向兰州铁路局提供减速顶设备；其后，哈铁减速顶中心又与宁波中铁公司签订减速顶供货合同，约定由宁波中铁公司负责加工型号为“TDJ-205”的减速顶；然后，哈铁减速顶中心将宁波中铁公司加工完成的减速顶提供给兰州铁路局。综合本案事实，对哈铁减速顶中心相关行为的法律定性应当考察以下因素：第一，宁波中铁公司的加工生产行为完全受控于哈铁减速顶中心，哈铁减速顶中心在合同中为宁波中铁公司指定了减速顶的型号及各项技术指标，并约定哈铁减速顶中心有权对宁波中铁公司的加工生产行为进行检查、监督及提出整改要求；第二，宁波中铁公司在加工完成的减速顶产品上并不标注公司标识，而是交由哈铁减速顶中心标注其专属的“TDJ-205”型号及单位名称。哈铁减速顶中心虽没有在物理上实施制造行为，但基于其对宁波中铁公司制造行为的控制，以及最终成品标注哈铁减速顶中心专属的产品型号和单位名称这一事实，应当认定哈铁减速顶中心不仅是本案被诉侵权产品的销售者，同时也是制造者。因此，本案中哈铁减速顶中心的相关行为不符合专利法第七十条的规定，其合法来源抗辩不成立，应与宁波中铁公司就被诉侵权减速顶产品向沈阳中铁公司承担连带赔偿责任。
（审理法官：王艳芳杜微科 何鹏）
案例简评：
本案的争议点实质在于第一被告与第二被告名义上签订的是一个供货合同或者说买卖合同，但法院根据第一被告对第二被告的制造过程的控制程度，以及最终产品上有第一被告的公司标识等因素，认定两被告之间的合同其实属于承揽合同，因而，第一被告也被认定为实施了制造行为，应与第二被告承担。本案给出以下启示：

1. 被诉侵权人虽未直接制造被诉侵权产品，但根据其对他人制造行为的控制、最终成品上标注的被诉侵权人企业名称和专属产品型号等因素，可以推定被诉侵权人实施了制造行为。
2. 被诉侵权人与实际制造者之间的合同性质属于供货合同还是承揽合同，不仅要看合同名称，而且要根据合同约定的具体内容和实际的执行情况，来判断合同的性质。

二、外观设计专利产品的制造行为

北京市高级人民法院《专利侵权判断指南（2017）》第100条规定：制造外观设计专利产品，是指专利权人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观专利产品被实现。
对于外观设计专利的“制造行为”，是指产品的外观设计“被实现”，即产品再现了图片或者照片中的外观设计，两者的整体视觉效果相同或相近。
对于外观设计专利，使用行为并不构成侵权行为，因为通常认为使用外观设计产品利用的是产品的功能，而功能是不受外观设计专利保护的。典型的外观设计产品的制造行为是容易判断的，但是对于一些特殊情形，需要厘清其行为的性质。例如，

在已有的产品上添加图案、色彩，使得最终的产品落入到外观设计的保护范围之内的情形，一般被认为实施了制造行为；
对于将外观设计产品作为零部件组装成为其他产品的情形，一般被认为属于使用产品，不属于制造行为，但是，如果将多个部件组装成为外观设计专利产品，则被认为属于制造行为。

寻找“制造”者——专利侵权诉讼中制造行为和制造者的认定

摘要
专利侵权诉讼中对被告销售行为的举证较为容易，而对被告制造行为的举证较难。实践中，根据销售行为获得的证据去认定制造行为存在一定的可能性，但同时也存在一些争议。本文从制造行为的本质分析入手，先归纳了几种可以通过销售行为进一步认定存在制造行为的情形，然后对被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立时，是否应认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为进行了初步探析，并给出了认定思路，最后提出了一些实务建议供同行参考。

一
前言

现行《专利法》第十一条规定了专利侵权的五种行为，具体为制造、使用、许诺销售、销售、进口。其中“制造”行为占据最为重要的地位，因为制造行为是导致其他侵权行为发生的“龙头”，从无到有再现产品专利权保护客体的行为只有制造行为一种，使用、许诺销售、销售、进口专利产品都是利用制造者再现专利产品保护客体的结果[1]。因此，《专利法》为专利产品的制造提供的是“绝对保护”，而对使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为提供的是“相对保护”，例如《专利法》第七十条规定了符合条件的销售者可以进行合法来源抗辩。

上述侵权行为的差别也直接导致了法律保护力度上的差别，在司法实践中主要体现在对于实施制造行为的制裁力度要远大于仅实施销售等其他几种侵权行为的制裁力度，例如在根据《专利法》第六十五条适用法定赔偿时，同一案件中有制造行为的赔偿额度通常要大于仅存在销售、许诺销售等行为的赔偿额度。

因此，在认定被告存在销售行为时，是否实施了制造行为对于判赔额高低具有重要影响，制造行为的认定自然成为了诸多案件的争议焦点。

二
可以依据被告的销售行为来认定存在制造行为的情形

在实践中，有些情形下依据销售行为来认定制造行为比较容易，下面试举几例：

1、购买的产品或产品包装、产品说明书、产品合格证、产品吊牌、产品标签上有制造商信息

一般情况下，较为规范的生产企业会在产品或产品包装、产品说明书、产品合格证、产品吊牌上标明制造商信息，根据该信息就可以认定侵权人在实施了销售行为的同时还实施了制造行为。例如，最高人民法院在台州市黄岩顺丰塑料厂、佛山市南海区南国小商品城沙龙百货经营部侵害实用新型专利权纠纷二审案中认为：尚美公司公证购买的被诉侵权产品底部贴有生产信息标签，标明了“顺丰”字样以及顺丰塑料厂的全称、地址、联系方式等信息，且顺丰塑料厂的经营范围包括塑料制品制造、加工。对于一般消费者而言，被诉侵权产品系由顺丰塑料厂制造；无论被诉侵权产品是否由他人制造后贴附了顺丰塑料厂的标识，顺丰塑料厂均应对外承担制造者的责任。原审法院判定顺丰塑料厂实施了被诉侵权制造行为并无不妥，本院予以确认[2]。

2、购买的产品上有侵权人的注册商标，并且侵权人有制造侵权产品的能力

最高人民法院在广东雅洁五金有限公司诉杨某忠等侵害外观设计专利权纠纷再审案中认为：侵权产品上标注有“吉固＋JIGU＋图”这一商标，杨某忠是该注册商标的专用权人；雅洁公司提供了初步证据证明杨某忠注册了“温州市鹿城区临江县昌隆五金加工厂”，证明杨某忠有制造侵权产品的能力。在已经确认侵权产品外包装上所标注商标的专用权人杨某忠有能力制造侵权产品，且没有其他证据表明存在他人冒用该商标、或者杨某忠曾将该商标许可给他人使用等侵权产品的实际制造者并非杨某忠本人的情况下，可以合理推定杨某忠是侵权产品的制造者[3]。

综合上述可知，在实践中不能仅凭借购买的产品上有侵权人的注册商标就推定侵权人实施了制造行为，还要结合其他证据进行综合认定，如侵权人有制造侵权产品的能力。

3、购买的产品是侵权人委托他人制造的（仅OEM），构成共同侵权

所谓OEM为“Original Equipment Manufactures”的缩写，直译为原始设备制造商，是定作方利用其自身技术设计和开发新产品，再通过合同订购的方式委托生产厂商使用自己的技术及品牌或商标生产产品，并根据约定支付加工费或将所订产品买断的一种生产模式。

尽管委托方自身并未直接生产，但委托方提供了具体的技术内容，与加工方存在分工配合，共同完成了制造行为，即构成生产制造行为的共同侵权，这在实践中也并无争议。

三
实践中存在争议的情形

在司法实践中，除了前述几种情形之外，判断被告实施了销售行为的同时是否还实施了制造行为还有一个关键因素，即被告能否提供被诉侵权产品的合法来源。如果被告能够提供被诉侵权产品的合法来源并且符合法定形式要件，则合法来源抗辩成立，侵权商品来源于他人，此时无需审查其是否实施了制造行为。可如果被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立，是否应认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为？基于这点，司法实践中尚存在分歧。

1、地方司法文件之间的倾向不同

针对实施了销售行为且被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立的情况，是否应认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为，江苏高院与上海高院作出相反的指导意见。

《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南（2010）》第六条第一款指出：被控侵权人不提供侵权产品的合法来源或者提供的侵权产品的合法来源不真实的，应当视为制造。

《上海市高级人民法院专利侵权纠纷审理指引(2011)》第二十一条指出：除非有证据证明被控侵权人制造了侵权产品，否则不能仅以侵权产品的销售商不能证明其产品具体合法来源为由，认为被控侵权人为侵权产品的制造者。

尽管上述两个高院的《指引》均仅为指导下级法院审理专利案件的参考，不作为定案依据，但也在一定程度上反应出了对该问题的价值取向，即江苏高院希望对被告施压而要求其提供真正的制造者，而上海高院更为谨慎。这一问题自现行专利法实施以来就一直面临着分歧，至今仍未统一，笔者通过检索裁判案例，就该问题进行简要探析。

2、最高院审判思路

【案例1】

宁波博全商贸有限公司与余姚市春儿食品商行侵害外观设计专利权纠纷再审案[4]

争议焦点：春儿商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为

本院认为：春儿商行是经营食品销售的个体工商户，货架是其开展营业的工具，并非其销售的商品。根据日常生活经验，食品零售商通常并不自行生产制造货架。博全公司提交的公证保全证据仅能证实春儿商行实际使用了被诉侵权产品。合法来源抗辩制度旨在通过免除使用者及销售者的赔偿责任，鼓励追溯生产者，实现打击源头，彻底制止侵权的目的。使用者或销售者主张的合法来源抗辩不能成立，并不能直接推定使用者或者销售者构成制造商。博全公司基于现有证据，主张由于春儿商行未说明被诉侵权合法来源即应当承担被诉侵权产品的制造责任，缺乏法律依据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，博全公司主张春儿商行通过定制方式制造了被诉侵权产品，但博全公司未提交证据加以证明，在此情况下，博全公司主张春儿商行应当承担举证责任，缺乏法律依据。本案中，博全公司仅提交了春儿商行使用被诉侵权产品的证据，不足以证明春儿商行定制被诉侵权产品具有高度盖然性。据此，在案证据不足以证明春儿商行对被诉侵权产品存在制造、许诺销售、销售或者进口行为。博全公司的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

【案例2】

佛山市禅城区金诺五金加工厂与杨某泽侵害发明专利权纠纷二审案[5]

争议焦点：金诺五金厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为

本院认为：根据原审查明的事实，公证购买被诉侵权产品的地点系金诺五金厂的生产厂房，被诉侵权产品为阀门类五金配件，而金诺五金厂的经营范围包括五金配件的加工等，说明其具备制造被诉侵权产品的能力。金诺五金厂提交的证据也不足以证明被诉侵权产品来源于案外人。依据民事诉讼证据中的盖然性规则，可以推定金诺五金厂为被诉侵权产品的制造商，应承担相应的民事责任，原审法院对此认定正确。

【案例3】

汕头市澄海区卡帝特五金工具厂与深圳市中联顺进出口贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审[6]

争议焦点：卡帝特工具厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为

本院认为：本案中，根据中联顺公司提交的证据以及卡帝特工具厂的自认，卡帝特工具厂存在许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。卡帝特工具厂上诉称被诉侵权产品系其购买自阿里巴巴网站，但是其未提交交易行为的证据，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。根据中联顺公司提交的相关证据，卡帝特工具厂虽然性质为个体工商户，但是营业执照上的经营范围包括生产、加工五金制品，并且在卡帝特工具厂网店上显示多处与生产直接相关的信息，因此，在卡帝特工具厂未能提交被诉侵权产品来源的证据，且被诉侵权产品及包装上均未显示生产制造者信息的情况下，原审法院认定其存在制造行为并无不妥。

小结：通过上述几个案例可知，最高院在该问题上大致秉承两个原则并且分两步对该问题进行界定：一是使用者或者销售者主张的合法来源抗辩不能成立，并不能直接推定使用者或者销售者构成制造商；二是应当结合案件的具体情形，依据民事诉讼证据中的盖然性规则对是否实施了制造行为进行认定。

3、法律分析

首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

因此，对于实施了销售行为的被告是否实施了制造被诉侵权产品行为的认定，应当秉承民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，依据原告提供的证据进行认定，而不能直接推定。

其次，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”；第一百零八条第一、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。上述规定确立了民事证据中的“高度盖然性”规则。

“如何认定证据达到‘高度盖然性’，首先它与证据数量有一定联系，一般而言，证据的数量与证明力成正比，证据越多，就越容易形成证据锁链，其证明的盖然性程度就越高。但这个一般规律不是绝对化的，关键还是证据证明力的大小，如果一个直接证据与数个间接证据发生对抗，法官应当认定直接证据而否定间接证据。其次它与证据种类有关。不同的证据种类具有不同的证明效力，如鉴定结论的证明力高于证人证言。最后高度盖然性是用概率的方式来表述的，但是法律永远不可能用数学的方法来计算证据的证明力，在错综复杂、相互矛盾的证据面前，法官对证据的认定和采信是一个主观判断过程，所以法官必须具有良好的法律知识、社会经验、逻辑推理和道德良知，并且建立相应的监督制约机制。还必须遵循“心证公开、合议评定、穷尽证据”这三个基本原则，最大限度地发挥高度盖然性的积极作用，以尽可能地接近客观真实”[7]。

因此，在对是否实施了制造行为进行认定时不仅要考虑双方提出的证据数量、证据性质、证据证明力大小，还要结合社会经验、生活常识、道德良知，运用逻辑推理作出判断。

4、结论

专利权人主张被告实施制造侵权的，首先应由专利权人对其侵权主张承担举证责任。其次，对于实施了销售行为的被告无法提供被诉侵权产品的合法来源或者合法来源抗辩不成立时，不能直接推定被告实施了制造行为，而是应当结合案件的具体情形，依据民事诉讼证据中的“高度盖然性”规则对其是否实施了制造行为进行认定。

最后，在认定是否实施了制造行为时需要考虑双方提出的证据数量、证据性质、证据证明力大小，结合社会经验、生活常识、道德良知，运用逻辑推理作出判断，以达到对“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准。

四
实务建议

基于上述分析和案例解读，实务中代理专利侵权诉讼案件可以参考如下建议：

1、代理原告主张被告实施了制造行为时：
首先，观察被控侵权产品上有无被告的相关标识，通过相关标识认定制造行为；
其次，对于被告有无制造能力进行举证，通过举证被告具有制造能力认定被告的制造行为；
最后，尽可能多的组织证据，使证据之间形成证据链，使现有证据可以达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，从而认定被告实施了制造行为。

2、代理被告否定实施了制造行为时：
首先，对于没有尽到举证责任的原告进行举证责任抗辩，主张没有尽到举证义务的原告应当承担相应的不利后果；
其次，要根据事实情况组织合法来源证据，进行合法来源抗辩；
最后，对于没有合法来源证据或者合法来源抗辩可能不成立时，积极提交制造行为的反证，打破原告的证据链，使待证事实无法查明，排除“高度盖然性”的证明规则。

参考文献：

[1] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第130-131页；
[2] 参见（2020）最高法知民终309号民事判决书；
[3] 参见（2013)民提字第187号民事判决书；
[4] 参见(2019)最高法民申6172号民事裁定书；
[5] 参见(2020)最高法知民终31号民事判决书；
[6] 参见(2019)最高法知民终134号民事判决书；
[7] 《民事诉讼高度盖然性证明标准的实证分析》 刘成琼 2016年3月4日发表于中国法院网。

知识产权侵权损害赔偿中实际损失的司法认定

本文依据现有民事立法情况，对“实际损失”的内涵予以明确，指出知识产权领域中“实际损失”的特殊性。分析、借鉴国内外有关法律及案例，探究我国法院确定知识产权侵权损害赔偿中“实际损失”的计算范围和方式，尝试为解决知识产权侵权赔偿数额较低、权利人无法填平损失的困境提出解决思路。

一、问题的提出

我国知识产权相关法律规定：侵害知识产权包括著作权、商标权、专利权、植物新品种权以及实施不正当竞争行为对权利人的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定。实际损失赔偿原则是我国知识产权损害赔偿的首要原则，我国对实际损失的计算公式也作了明确了规定，而美国联邦法典第35篇第284条规定：“法院应根据权利人所主张的事实，判给权利人足够弥补侵权的损害赔偿金，但不得低于侵权者利用该发明所需的合理许可费，法院还需确定利息和诉讼费用”，可见相比较美国立法中没有对侵权损害赔偿的计算提供具体的计算规则而言，我们在知识产权立法上处于领先地位。

但是，哪些属于权利人的实际损失，我国知识产权相关法律却没有明确规定，这导致在知识产权司法实践中对于实际损失的范围界定理解不一致，法律适用不一致，因此在确定具体赔偿数额时往往出现判决数额比赔偿数额低、不同地区赔偿数额参差不齐的局面。在最高人民法院的相关司法解释中，将侵权产品销售量总数乘以每件权利产品的合理利润所得之积，认定为权利人的实际损失。而在美国的知识产权司法实践中，损害赔偿的范围可以包括销量损失、价格侵蚀、非专利部分的附带损失、预期损失、商誉损失、商品价值的变化、费用增加、阻碍增长等方面，1远比我国的赔偿范围要宽泛。为此，厘清我国知识产权法中实际损失的概念并科学合理的算出损害赔偿数额，有助于明确裁判标准，解决知识产权赔偿整体偏低的困境。

1.黄武双、阮开欣、刘迪等：《美国专利损害赔偿：原理与判例》，法律出版社2017年版，第4页。

二、实际损失的概念

（一）传统民商法中“实际损失”的概念

1 保险法中的“实际损失”

《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知法[2016]449号》中使用了实际损失这个词，其内容是“从立法目的看，规定保险代位求偿权制度，在于避免财产保险的被保险人因保险事故的发生，分别从保险人及第三者获得赔偿，取得超出实际损失的不当利益，并因此增加道德风险”。2保险法意义上被保险人的实际损失是指直接经济损失，而不包括间接经济损失。

2 证券法中的“实际损失”

最高人民法院在证券法的司法解释中使用了实际损失这个词，证券交易市场中的虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。3证券法意义上投资人的实际损失，抽象了虚假陈述与投资损失之间的因果关系，将一定期间（虚假陈述行为人实施虚假陈述之时到虚假信息被澄清之时）的投资差额认定为投资损失，投资人的现实财产利益受到了减损，属于直接经济损失的法律范畴。

3 破产法中的“实际损失”

最高人民法院在破产法的司法解释中提到了实际损失，在企业破产清算程序中，对于企业正在履行的合同，清算组可以解除合同，对方当事人可以因合同解除提起诉讼。对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，作为破产债权进行申报。破产法规定对方当事人的债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。4破产法意义上的实际损失，仅指现实财产价值的减损，属于直接经济损失。

4 海关法中的“实际损失”

海关法第九十四条中提到了实际损失，海关在查验进出境货物、物品时，损坏被查验的货物、物品的，应当赔偿实际损失。毋容置疑，海关法意义上的实际损失是指直接经济损失。

5 司法救助中“实际损失”

最高人民法院有关司法救助的司法解释中提到了实际损失，人民法院在审判、执行工作中，对权利受到侵害无法获得有效赔偿的当事人，可以采取一次性辅助救济措施，以解决其生活面临的急迫困难。救助申请人可以向人民法院提出国家司法救助申请的证明材料，其中就包括“实际损失的证明”。5在司法救助中的实际损失，是指权利人的确受到了现实的侵害，实际财产利益遭到了减损，而且这种实际损失却无法获得有效的赔偿。

6 邮政法中的“实际损失”

邮政法四十七条中提到了实际损失，给据邮件丢失或者全部损毁的，邮政企业对给据邮件的实际损失应给予赔偿。邮件有保价的，按照保价额赔偿；部分损毁或者内件短少的，按照保价额与邮件全部价值的比例对邮件的实际损失予以赔偿。未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。邮政法中的实际损失仅指现实财产的减损，即直接经济损失。

7 外商投资企业法中的“实际损失”

外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。6按照合同法，违约方应赔偿守约方直接经济损失、间接经济损失，但不得超过违约方可预见的范围。外商投资企业法作为合同法的特别法，外商投资企业法中的实际损失，指的是现实财产的减损，限于直接经济损失的范畴。

8 合同法中的“实际损失”

最高人民法院在（2018）最高法民终355号判决书中评论到：“合同法第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同法114第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据体系解释的原理，从上述规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的损失，不仅仅指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。”7从最高院的上述解释可以得知，合同法中的实际损失仅指直接经济损失，不包含间接经济损失。

9 劳动合同法中的“实际损失”

在劳动合同关系中，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定予以处理。8劳动合同法中的实际损失和合同法中的实际损失含义一致，都是指直接经济损失。

分析实际损失在不同法律语境下的含义可以得出，我国法律、司法解释以及最高人民法院的相关法律文件中提及的实际损失，通常是指权利人现实利益的减损，即直接经济损失，通常不将间接经济损失称为实际损失。

（二）知识产权中实际损失的概念

知识产权侵权赔偿中的实际损失是传统民事损害赔偿制度在知识产权领域中的延伸，亦是最彰显救济功能、最契合填平救济原则的赔偿基础。9但是，知识产权本质上是一种新型的民事权利，作为特殊的权利客体，“非物质性”的财产性质决定他人在使用权利人的知识产权时不会降低其权利价值，同时，源于他人肆意使用知识产权而减损其价值的表现形式不同于有形财产价值减损的表现形式，导致司法实践中对知识产权权利人实际损失的范围界定不一。

1 知识产权侵权语境下的概念辨析

侵权法中的财产损失既包含直接经济损失也包含间接经济损失。直接经济损失是指受害人现有财产的减少，间接经济损失是指被侵权人可得财产利益的丧失，以及为恢复权利而支付的各种开支、费用等。间接经济损失不是由侵权行为直接造成的，而是由直接经济损失所附带的。对于直接经济损失，因其是侵权行为直接所导致的结果，同侵权行为的因果关系最近，所以侵权人无法免除损害赔偿责任，而对于间接经济损失，因其与侵权行为的因果关系相对较远，所以对于间接经济损失的赔偿往往给予一定的限制。10值得注意的是，所谓可得财产利益的丧失，侵权法上一般称之为所失利益，是指新财产之取得因损害事实之发生而受妨害，属于消极的损失。11与之相对应的是权利人所受损害，是指现存财产因损害事实而发生减少（积极的损失）。所受损害是现有利益的减少，对于此种损害应当给予全面赔偿，而所失利益是一种可期待利益的丧失，一般要考虑其与行为人之间是否具有相当的因果关系才能确定赔偿范围。12目前，世界各国并未在立法中明确规定知识产权实际损失的外化表现形式，但是通过比较可以发现两大法系对知识产权的中“实际损失”的认定存在着共性，即认同所受损害与所失利益同直接经济损失和间接经济损失是同类概念，只是前者通常被认为是大陆法系国家的分类方法，而后者是我国分类的常用方法，两组概念只是分别从损害形态、因果关系角度进行区分，从实用主义出发，基本上可以将两种分类方法等同起来。

2 知识产权司法解释中对实际损失范围的界定

传统民商法中实际损失通常是指直接经济损失，那么知识产权中的实际损失是否也仅限于直接经济损失呢？

最高人民法院在相关司法解释中对著作权人、专利权人、商标权人的实际损失如何计算直接做了规定：著作权权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定 。1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》认为，专利权的因侵权行为受到的实际经济损失计算方法是，因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失 。2015年2月1日，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》明确，权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失 。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确，商标权人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。上述司法解释中，著作权中因侵权造成的复制品发行减少量、专利权中因侵权造成的销售量减少以及商标权中因侵权造成的商品销售减少量并不属于直接经济损失的范畴，这表明知识产权法中规定的实际损失的计算方式对间接经济损失给予了肯定。

3 知识产权损害赔偿原则下的实际损失范围

完全赔偿原则也称全面赔偿原则、填平原则，是指义务人通过相应的赔偿方式为赔偿权利人提供一定的利益，以求全部填补损害，使受害人恢复到倘未遭受侵害时应处之状态。13也就是说，对于侵权行为给权利人造成的损害，应以实际损失为依据，给予全面赔偿。完全赔偿原则是知识产权侵权赔偿的基础，而TRIPs协定是评判世贸组织成员知识产权保护水平的标杆，对于侵害知识产权的损害赔偿，TRIPs协定第45条规定：“对已知或有充分正当理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成损失的损害赔偿费，”14“足以弥补”在一定程度上肯定了知识产权领域中的完全赔偿原则。完全赔偿原则作为损害赔偿的基本原则，已在世界范围内得到广泛的认可，在国内立法中也得以遵循，如我国商标法第六十三条、著作权法第四十九条以及专利法第六十五条的规定，均体现出在知识产权侵权损害中，损害赔偿的范围和数额，应当以侵权行为所造成的全部财产损失为限补偿受害人。

源于知识产权的无形性，侵权人未经授权，擅自使用他人知识产权制造或销售侵权产品，实质上所造成的损害是对权利人市场份额的侵占，是权利人可期待利益的减少，对于权利人而言，对权利的保护本质上就是实现可期待利益的保障，对于侵权人而言，侵害知识产权造成的财产损害本质上就是权利人可期待利益的丧失，15即间接经济损失。因此，我们通过完全赔偿原则可以得知，法律规定赔偿权利人的“实际损失”应当既包括其直接经济损失，又包括间接经济损失，以此才能全面的补偿受害人所受到的损失，使受到侵害的权利更好的恢复到侵权之前的状态。

2.参见《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知法[2016]449号》。
3.参见《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定法释[2003]2号》。
4.参见《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定法释[2002]23号》。
5.参见《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见法发[2016]16号》。
6.参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)法释[2010]9号》第8条。
7.参见最高人民法院（2018）最高法民终355号民事判决书。
8.参见《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。
9.朱冬：《知识产权侵权损害赔偿救济制度研究》，知识产权出版社2017年版，第23页。
10.朱玛：《侵害知识产权赔偿问题研究——以损害为中心》，西南政法大学2015年博士学位论文，第25页。
11.王泽鉴:《民法学说与判例研究》第六册，北京大学出版社2009年版，第27页。
12.朱玛：《侵害知识产权赔偿问题研究——以损害为中心》，西南政法大学2015年博士学位论文，第24页。
13.程啸：《侵权责任法》（第 2 版），法律出版社2015 年版，第664页。
14.郑成思:《WTO 知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第153-154页。
15.朱玛：《侵害知识产权损害赔偿问题研究——以损害为中心》，西南政法大学2015年博士学位论文，第31页。

三、我国知识产权侵权案件中实际损失的赔偿

知识产权法对赔偿数额的计算规定了四种方法，即以“权利人损失”“、侵权人获利”、“合理许可倍数”以及法定赔偿。这四种赔偿计算方法在实际运用时有着严格的适用顺序。通常首先以“权利人损失”为计算方法；无法查明权利人因侵权行为而遭受的实际损失时，以“侵权人获利”计算其应承担的侵权损害赔偿数额；在侵权人获得的利润无法查明时，则以“合理许可费倍数”来计算侵权人应承担的赔偿数额。在上述三种计算方法都不能确定时，则适用法定赔偿。之所以实际损失列为第一顺位是因为其最符合我国侵权损害赔偿“完全赔偿原则”的要求，但是在司法实践中，检索适用“实际损失”赔偿方式的裁判文书发现，鲜有关于实际损失赔偿的阐述。知识产权的损害是市场价值的减损，损害赔偿不能脱离市场进行主观臆测，应以知识产权的市场价值为中心。鉴于此，我们有必要明晰实际损失的赔偿范围，增强计算实际损失的科学合理性，发挥其在知识产权损害赔偿中的效用。

（一）法律规定实际损失的计算方式

我国法律对于著作权、商标权、专利权侵权案件中实际损失的计算并没有明确规定，只有在司法解释中予以界定，即：实际损失=流失销量（或侵权产品销量）×合理利润（单位利润）。

需要注意的是在著作权、商标权案件中，司法解释规定侵权产品的销售量ד单位利润”来计算权利人的实际损失。在专利案件中，司法解释规定侵权产品的销售量ד合理利润”来计算权利人的实际损失。如何理解“合理利润” “单位利润”，法律和司法解释没有明确。在计算权利产品利润的过程中是否考虑知识产权对于产品的利润贡献率，也没有明确规定。司法实践中，最常见的做法就是将权利人相关产品的平均利润作为所失利润，与国家赔偿法上选取“上一年度职工平均日工资”作为计算基点有异曲同工之处，这种做法简单方便，以此来计算知识产权所失利润有一定的合理之处。但是，我们知道在市场经济中，有一些成本不随产量的变化而变化，如厂房、机器设备，这部分成本我们称之为固定成本。对于固定成本，我们知道在权利人生产大量产品的前提下，无论他生产销售多少产品，固定成本是已经发生且不再变化，因此，在此情形下我国的赔偿数额相对较低，在一定程度上不符合完全赔偿原则的要求。纵观英美法国家，普遍采用边际利润计算损害赔偿。英国法院曾指出：“若非侵权，权利人本可以从流失销量中获得利润，将超过他销售相同产品的平均利润”，美国法院在此基础上进一步明确：“如果先前的N个单位的产品一经支付了一定的固定成本，生产第N+1个产品已无需再支付该项成本，则不从该产品的销售利润中扣除此项固定成本。”边际利润反映的是单位产品销量的增加可以带来的利润，计算公式是：边际利润=价格-变动成本，最终算出的边际利润远远大于平均利润，因此通过比较我们可以得知，我国所失利润的赔偿数额较低。

（二）实际损失计算中的数量要素

权利人产品销量的下降并不属于直接经济损失，在动态的市场经济环境中，权利人产品销量的变化往往受多种因素的影响，这就导致实际产品销量的减少在实践中很难得到有效的证明，即便存在有效的数据，权利人也可能基于保护商业秘密的需要，不愿意进行公布。因此，在司法实践中权利人举证证明实际流失销量的情况非常少，即使权利人举证，侵权人也往往对此提出质疑。为此，我国司法解释又规定“流失销量总数”难以确定的，可以将侵权产品的“销售总数”推定为权利产品权利人的实际流失销量。

关于权利商品在市场中是否存在替代性的产品，司法解释中明确规定无须考虑这个因素。如果权利商品在市场上没有替代性产品，消费者不采购侵权产品，他们必须采购权利产品，才能满足消费者的相关需求。但是，在一个充分竞争的市场中，即便消费者不采购侵权产品，考虑到侵权产品的价格、消费者定位、性价比均与权利商品不同，消费者不购买权利商品的概率较高。在此情形下，侵权产品的销量总数乘以每件产品的合理利润所得之积就为权利人因侵权行为所受到的实际损失。这是一种“法律的拟制”，法律术语采用“可以视为”。这种“法律拟制”实际上隐含了一个前提，即：侵权人挤占的就是原本属于权利人的市场份额，若没有侵权行为的发生，权利人可以实现侵权人的所有销量。

（三）实际损失的赔偿范围

在全面赔偿原则的背景下，实际损失的范围不仅包括直接经济损失，还包括权利人的间接经济损失。由于知识产权具有特殊性，侵权人制造、销售、许诺销售侵权产品，通常不会造成权利人的有形财产的减损，但会造成权利人市场份额的下降、商誉的贬损、销售价格的下降、附带产品销量的下降，这些间接经济损失均为权利人本应得到且将来极有可能得到的利益，因为该权利产品可以进入市场进行许可交易并获利，由于侵权行为的发生，其交易会受到影响，由此丧失应得且极有可能获得的预期利润。

目前司法实践中实际损失的赔偿范围主要包含以下方面：

1、销量流失
销量流失是指他人的侵权行为导致了权利人产品的销量下降，若没有侵权人的行为，权利人本应获得侵权人的全部或者部分销量。在此情形下，权利人要想对流失的销量获得赔偿，就必须证明其与侵权人之间存在竞争关系，正因为竞争关系的存在，本属于权利人的销售数量转移到了侵权人身上。实践中可以看出，因侵权产品的出现，通常会导致权利人销售量的减少，特别是在市场较为饱和的情况下。我国相关司法解释对这部分损失已经明确：“侵权人销售侵权产品的销量可以作为计算权利人经济损失的依据，将侵权产品的销量乘以每件权利产品的合理利润所得之积，可以认定为权利人的经济损失。”同时在计算销量减少给权利人造成的实际损失时，对于侵权商品和权利商品是否针对同一消费人群以及权利商品在相关市场中是否存在替代性产品等因果关系将不予考虑。

但是，权利人的销量损失真的可以等同于侵权获利吗？知识产权侵权行为发生后，权利人仍然持有相关知识产权，并利用该知识产权继续进行经营活动，而侵权人通过非法手段获取了进入相关产品市场进行竞争的工具。侵权人通过与权利人的产品进行竞争而获取利益，而权利人的实际损失是其在正常情形下应该获得的产品利润部分。侵权行为发生前后市场竞争程度往往会发生变化，特别是竞争通常会导致产品价格的下降，因此，侵权人的获利与权利人的实际损失一般是不等价的。与此同时，在侵权行为发生期间，权利人购买者数量的减少一般并不等于购买侵权产品的数量，因为后者既包括因价格高而不选择购买任何专利产品的需求者也包括原本购买其他产品现在转而购买侵权产品的需求者，可见，新增的需求者给侵权人带来的收益并不等同于权利人的损失。依据上述公示算出的“返还性”的赔偿金额往往高于被告的侵权获利。

因此，在计算损害赔偿时要重点关注侵权行为和实际损失之间的关联性，充分考量权利人自身以及市场因素对其所受损失可能产生的影响，确保判决的公平、公正。

2、合理费用
权利人为制止侵权行为而支付的开支，包括律师费、差旅费、公证费、鉴定费、购买侵权产品等其他正当费用，从因果关系角度分析，为制止侵权行为所必需且属于正常范围内的开支，侵权人应赔偿给权利人。最高人民法院的相关讲话稿中已明确，即便在合法来源抗辩成立的情况下，销售商也得给予权利人补偿。因此，合理费用作为间接损失侵权人应当给予赔偿，但须同损害赔偿数额分别计算并在判决书中分别列明，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2015年)第22条：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”可见 这一点已在最高院司法解释中得以印证。

实践中，我们在计算合理费用时，既要审查费用的合理性又要审查费用的必要性。同时当事人还要承担相应的举证责任，如，提供相关的发票、付款凭证等，若举证不能，应承担不利后果。那么实践中是否在票据不全的情况下当事人所主张的费用完全不能获得支持呢？最高法院在一起侵犯专利权纠纷案件中曾指出，“为制止侵权行为所支付的合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。”可见，法院在司法实践中计算合理费用时充分考虑了实际情况，采取比较务实的做法。

3、价格侵蚀
所谓价格侵蚀是指权利人因他人侵权行为的存在，迫使自己的产品定价低于没有侵权行为发生的情况下的价格。通常价格侵蚀包含权利人为了与侵权产品抢占市场份额被迫降低的价格部分和因侵权产品的存在而被迫放弃提高价格两部分价格。在价格侵蚀中权利人需要提供相关的证据证明如果没有侵权行为的发生，权利人可以以更高的价格销售权利产品。

美国最高法院在早期提出：“权利人受侵权竞争所迫，降低价格而受到的利益损失，是获得赔偿的适当理由。”可见，美国在计算知识产权损害赔偿时，对价格侵蚀部分的内容给予了充分肯定。我国法律虽然对价格侵蚀没有明确规定，但在司法实践中，已有少数法院在裁判时把价格侵蚀损失计入权利人的实际损失。比如在巴洛克木业（中山）有限公司诉浙江生活家巴洛克地板有限公司、太仓市城厢镇门迪尼地板商行等侵害商标权纠纷案中，法院认为，未来损失的利润，是指未来销售流失和未来价格侵蚀导致的利润，如果没有侵权行为，原告巴洛克木业公司确定无疑可以获得此部分利润。本案中，巴洛克木业公司为了应对侵权产品的竞争，两次采取降价措施，降价中降幅最小的为5元每平米，降价总量约232万平方米，如果按照巴洛克木也公司降价通知中所列的降幅最小的五元每平米来计算，因价格下调而损失的利润=232万平米*5元每平米=1,160万元，但是由于原告巴洛克木业公司没有就这一块损失的具体金额进行举证，法院对未来利润的损失不进行具体计算，但这并不影响巴洛克木业公司未来利润损失的实际存在。

搜索《人民法院报》案例精选，由浙江省宁波市中级人民法院编写的《涉刷单知识产权案件赔偿额应包含权利人间接损失——浙江宁波中院判决朴素公司诉清阳厂侵害实用新型专利权纠纷案》一文的评析中写到“刷单造成权利人的间接损失应计入赔偿额，间接损失包含价格侵蚀。该案中侵权产品价格为99元（起批量1-99个）、75元（起批量100-199个）、65元（起批量200个以上），而权利产品价格为399元，从逻辑上必然会间接造成原告专利产品销量受损的事实，而且该产品销量的排名及相关综合排名在电商平台上长期存在，权利人因侵权产品的竞争不能制定原本可以达到的更高售价甚至被迫降价，使其遭受了长期间接损失，该部分损失为价格侵蚀，应由侵权人承担。”可见，虽然法院在判决书中没有明确引用“价格侵蚀”的概念，但在计算赔偿额时已将权利人因价格侵蚀而遭受的损失包含在内。

以上两个案例的简要分析表明，权利产品销量的流失和价格侵蚀的损害赔偿是密切联系的，实践中在计算损害赔偿数额时，不可将二者孤立分析。

4、附带产品的销售损失
权利人拥有一项“拖把（FC-44）”的外观设计专利，拖把布是拖把的附属产品，且属于易耗品。被告在销售拖把的时候将拖把布和拖把在一起销售，被告提供销售链接包括有些附带购买3个拖把布的销售链接、有些附带购买1个拖把布的销售链接。在本案中，被告是否需要赔偿销售拖把布给原告造成的经济损失？对此部分非专利产品所失利润，我国法律并没有规定。而美国将附带产品销售分为配搭销售和衍生销售。配搭销售是指涉案专利只涉及一个大的商品的一个部件时，该商品的其他非专利部件的销售。衍生销售是指与专利产品一起销售的非专利产品的销售。配搭销售和衍生销售的产品通常情况下都是同专利产品一同销售的，即可以作为一个完整的产品进行销售，也可以是作为两个独立的部分分开销售。但是并不是所有的配搭销售产品和衍生销售产品都能得到赔偿，依据“全部市场价值规则”，通常认为当专利技术是整个产品的核心且能够影响到该产品的市场价值，若没有该专利产品，消费者就不会去购买该产品的情况下，权利人的损害赔偿请求才会得到支持。实际上，允许对该非专利产品销售损失给予赔偿是一种权利的扩张，为限制此权利，美国法院对适用“全部市场价值规则”做了严格的适用条件：1.消费者之所以购买整个侵权产品的原因是专利技术特征；2.专利部件与非专利部件一同销售是基于专利权人的合理期望；3.专利部件与非专利部件从功能上看是一个整体。

本案中，被告虽然将拖把布和拖把捆绑销售，但销售拖把布的侵权行为并没有计算在原告的实际损失范围内，也没有计算在被告的侵权获利范围内。类似的案例“Signode案”发生在美国，在该案中，权利人请求对其焊接工具及塑料套两部分的所失利润赔偿，因为工具的购买者总是一同购买焊接工具和塑料套，二者在物理功能上是密切联系的。法院拒绝的理由是，专利技术特征是一个大的装置的一部分，而且该装置在没有专利技术特征时就没有市场价值。相比之下，塑料套具有与工具相分离的市场价值，因此不属于一个专利技术特征与非专利技术特征构成一个功能单元的情形。

5、预期经济损失
侵权行为导致权利人预期所遭受的损失称之为预期经济损失，如未来的销量损失、未来的价格降低、恢复市场地位投入等。由于未来具有不确定性，所以预期所失利润的损害赔偿具有较大主观臆断性，且很难证明侵权行为终止之后权利人仍然存在侵害行为。因此，在我国在以“确定性”作为判断间接经济损失证明标准的背景下，预期经济损失不宜归属于实际损失。而英美法系和大陆法系在间接经济损失证明标准方面通常采用“极大可能性”，除了需要满足因果关系的相关要求外，还要求侵权人对权利人所主张的损害赔偿具有合理的预见性。合理的预见性限制了权利人提出数额过高的损害赔偿，有利于平衡双方当事人之间的利益。

6、商誉损失
在我国知识产权法上通常认为，人身权受到侵权，才有恢复名誉、赔偿道歉的必要，市场经营主体在遭到知识产权侵权过程时，难以证明商誉的确受到损失。以美国为例，商誉的损失属于实际损失的赔偿范围，在计算商誉损失时，通常采用参考相关会计资料、考察商誉价值在侵权前后的变化以及参考修复商誉的合理费用的方法。由于我国企业尚未建立规范、完备的财务、会计制度，适用上述方法相对较难，而在我国商业实践中采用投放纠正广告消除影响的做法并不少见，因此，参考修复商誉的方法值得我们借鉴。

实际上，我国法院在这方面已经进行了一些探索。如佛山市海天调味食品股份有限公司诉佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，原告海天公司是“威极”注册商标的权利人，核定使用商品是酱油等，被告威极公司未经原告许可擅自在企业字号、广告牌、企业厂牌上突出使用“威极”二字，并违法使用工业盐水生产酱油产品，影响了原告的市场商誉。法院认为被告的两位股东在威极公司成立前从事食品和酱油行业，理应清楚原告及其商标的知名度及所附的商誉，其行为客观上造成社会公众混淆，构成商标侵权和不正当竞争，导致海天公司商誉受损。为恢复商誉原告实际支出广告费4,076,644元，法院在判定威极公司赔偿原告因产品下降导致利润损失350万元外，还将原告为消除影响、恢复名誉而支出的广告费用中的300万纳入赔偿范围。该案判决表明，我国法院认可参照修复商誉费用来计算商誉损失的方法，但实践中明确采用该计算方法的判例较少。

16.陈中山：《知识产权损害赔偿中如何科学合理计算权利人实际损失》，https://www.sohu.com/a/224378542_221481，最后访问日期：2020年3月1日。
17.张广良：《知识产权民事诉讼热点专题研究》，知识产权出版社2009年版，第144页。
18.[美]格雷高利·曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年版，第281页。
19.参见Leeds Forge Co.Ltd.v.Deighton’s Patent Flue Co,(1908)25R.P.C.209.
20.参见Paper Converting Machine Co.v.Magna-Graphics Corp,745 F.2d11,223 U.S.P.Q.591(Fed.Cir.1984).
21.陈中山：《知识产权损害赔偿中如何科学合理计算权利人实际损失》，https://www.sohu.com/a/224378542_221481，最后访问日期：2020年3月1日。
22.徐卓斌：《信息网络传播侵权损害赔偿中的实际损失》，载《人民司法》2014年第19期，第65页。
23.参见最高人民法院(2007)民三终字第3号民事判决书。
24.参见Yale Lock Manufacturing Co.v.Sargent, 117 U.S 536,551(1886).
25.参见江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初41号民事判决书。
26.参见浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初304号民事判决书。
27.该外观设计专利的专利号为ZL201430529773.X。
28.和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第183页。
29.和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年博士学位论文，第98页。
30.和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题-从美国废除专利侵权非法获利赔偿说起》，载《西北政法大学学报》2009年第2期，第165页。
31.参见广东省（2013）粤高法民三终字第75号民事判决书。

四、结论

知识产权法意义上的实际损失既包含直接经济损失，也包含间接经济损失。目前司法实践中间接损失已经包括销量的损失、维权费用的损失、重新投放广告恢复市场声誉的损失，是否扩大到其他所失利益，还需立法和最高人民法院的司法解释予以明确，属于立法层面的决策事项，在法律没有明确规定的情况下，不能适用自由裁量权扩大赔偿的范围。与此同时，我国法律虽然对价格侵蚀损失没有明文规定，但已有少数法院在裁判时有所考虑，为了增强知识产权实际损失赔偿的合理性，解决赔偿较低的困境，在既有状态下法院在实际损失计算之中，可以对当事人主张的价格侵蚀损失给予考虑，加强引导当事人进行举证，在有可靠证据支持的范围内赔偿权利人价格侵蚀部分的损失，使受侵害的权利更好的恢复到侵权之前的状态。

在现实生活中，如何断定一种行为是侵权呢？

这一讲我们就来看看奥派眼中的产权边界到底在哪？

皇帝与磨坊主

历史上有一个德国皇帝和波茨坦磨坊主的故事，很能够说明奥派产权边界的观点。话说1747年，普鲁士国王腓特烈二世，打算在波茨坦市北郊建造一座自己的行宫，名字叫作“无忧宫”。没想到无忧宫却给国王带来了忧虑。因为王宫选在了一个平民百姓的风力磨坊边上。无忧宫修建期间，磨坊主跑去法院起诉国王，说国王的宫殿挡住了风，不利于自己的磨坊正常运作。法官判决后，国王不得不屈尊让步，赔偿了磨坊主一大笔钱。

后世的历史学家争论说，这个故事有部分不是史实，而是传说。但不管有几分真几分假。这个故事传达的精髓是确凿无疑的。用一句西方人耳熟能详的谚语来概括这个故事，那就是：“风能进，雨能进，国王不能进。”不错，我家的陋室是个破烂茅房，但只要我不同意，举世无可匹敌的国王也不能侵犯我的财产。

科斯的产权观点

这种私有产权不可侵犯的观念在欧美文化中根深蒂固，但是有一个诺贝尔经济学家得主却挑战了这个传统观念。

此人就是芝加哥大学的著名经济学家罗纳德·科斯。科斯是通过这样的故事来阐述自己观点的。他假设了一个案例说，农夫的麦田和放牛人的牛比邻而居，牛会时不时冲过去吃掉隔壁的小麦。那是否应该禁止放牛人在农田边上放牛呢？而且，放牛人要赔偿农夫吗？科斯不这么认为，他说没有确定不移的产权边界，人与人之间的伤害都是相互的。让牛吃小麦，是牛在伤害小麦；但如果不让牛吃小麦，则是小麦在伤害牛了。到底是谁在侵权，谁在受害，科斯认为这取决于社会总成本。而法官要根据社会的总成本和整体利益来安排财产权边界。

简单讲，科斯的观点是：放牛人和农夫双方，谁避免纠纷的成本低，那法官就判定是谁的责任。比如，牛肉市场价格高昂，而小麦市场价格便宜，那么如果把放牛人和小麦主人看作一家子算账，就应该让牛吃小麦。因为这样安排的总收益最大。稀缺的资源必须放在最有价值的用途上。

这逆转了人们的产权观点，科斯强调的是稀缺资源的使用效率，而不是古老的伦理公正。难道伦理公正和效率之间真的存在矛盾吗？如果存在矛盾，我们是否应该像科斯那样选择效率优先呢？

奥派的产权观点

奥派学者们对此不以为然，他们试图拨乱反正，捍卫古老的产权观点。罗斯巴德和霍普认为经济效率和伦理公正是同一枚硬币的不同两面。不公正的产权配分，必然带来经济上的无效率。他们认为科斯的观点至少存在以下三点值得我们重新商榷和思考：

第一点，假如真的按照科斯的观点来运作，那么法官的判决将变得朝令夕改，同时让财产权的界定变得模糊不清。因为成本和市价是不断在变化的。今天牛肉价格高，养牛的收益大于种植小麦的收益。根据科斯的说法，牛吃了小麦，是小麦主人的责任。但是假如明天发生旱灾，导致粮食价格高涨，而牛肉价格下跌呢？根据科斯的说法，由于现在种植小麦的收益高过了养牛的收益。因此，牛吃小麦，侵权人变成了放牛人。随着价格波动，侵权人变成了受害人，而受害人却又变成了侵权人。法官的判决每时每刻都会跟着市价而改变。这意味着什么呢？意味着世界将不存在稳定的财产权预期，假如一块农田有时候是你的有时候不是你的，那你敢对它进行长期投资和生产嘛？！无恒产者无恒心，一个产权预期不稳定的世界，就不能指望出现经济效率和繁荣了。

第二点，科斯的原则与主观价值论存在矛盾，在计划经济那一讲我们介绍过，人类的精神世界是无法用数学数字来衡量的，那么人与人之间的成本和收益，也是无法进行客观比较的。科斯认为谁成本低，谁承担责任。这里的“成本”只是指货币价格。但假如存在非货币形式的心理成本，又该怎么计算呢？什么是非货币形式的心理成本？比如，同样还是牛和小麦的案例。放牛人避免意外的货币成本是100元，而小麦主人避免意外的成本是50元。根据科斯的说法，法官应该判定是农夫的责任，因为农夫的成本小。

但是，假如农夫就是想在牛侵害的这块土地上耕种，因为他和自己的妻子就是在这片土地上相爱相知的。给他多少钱，他都不愿意放弃这块“初恋之地”，相反，让他放弃这块土地简直要了他的命。这就是不以货币形式体现的心理成本。就像波茨坦的磨坊主上告普鲁士皇帝那样，我管你是谁，管你的皇宫有多大社会价值，侵犯我的磨坊使用就是不行。连国王都不能随便侵犯的私有财产，为什么以社会总体利益的名义，就使侵犯变得合理了呢？

第三、科斯把产生纠纷的两人当作一个整体来计算。这真的合理嘛？假如你我俩人月薪都是1万元。我去跟老板争取，把你的薪水调整到5000元，把我的调整到2万。这样我俩加起来就是两万五了，我俩的整体利益大于过去的两万月薪了。你会同意嘛？你当然不会同意，因为不同人之间的价值是无法当作一个整体进行加总计算的。

奥派的产权观点面对的挑战

奥派回应了科斯的挑战，试图恢复古典产权观点。但是面对同样的纠纷，奥派认为究竟怎么解决呢？罗斯巴德认为，依然应该用“先到先得”的财产原则来处理纠纷，就像我们开始提到的故事中一样。只要分清楚养牛人和种植小麦的农民，到底谁先占有了栅栏附近的土地，那么后来者就需要在纠纷中作出赔偿。这一解决方案听上去很简单，但这种处理方法又受到了极大质疑。因为先到先得这个标准看上去似乎太绝对、太教条了，现实中，人与人的边界难道不是博弈、演化出来的嘛？而且，到底怎样才算先到先得呢？

有一位著名的政治哲学家，叫罗伯特·诺齐克，他就质疑过罗斯巴德，他说，按照罗斯巴德所说的，“第一个把自己劳动混入无主土地”的人占有土地。这一说法如果合理，那么，是不是说我把一罐番茄酱倒入了太平洋，由于我拥有番茄酱的所有权，而番茄酱的每一个分子和太平洋混合起来了，这样一来，我就合法占有了整个太平洋？

诺齐克的这个质疑，并非故意在抬杠。类似的问题，在现实世界里还有很多。如果你拥有一块土地的话，未经许可，其他人不能在这块土地上架电线或造天桥。但飞机却可以从数千米高空飞过。那么，为什么数千米的高空可以不受限制，数十米的就不可以？诺齐克的质疑和这个案例背后，其实是在质问奥派，先到先得所获得的财产的边界到底在哪儿？

而且，无忧宫的案子似乎还有点问题没解决，为什么磨坊主可以仅仅因为无忧宫挡住了风而诉讼国王呢？国王的无忧宫又没有建在他磨坊里面，这难道不是碰瓷吗？无忧宫和磨坊之间的边界到底在哪里？

行动完整性原理

我个人认为，奥派的先到先得，不是指谁先接触到无主资源谁就获得。而是指你必须以行动来使用无主资源，你以什么样的行动来使用这片土地，那你就获得了进行这类行动的权利。这就好比说，第一个登陆美洲大陆的是哥伦布，但是哥伦布不能宣称自己先占先得了整个美洲大陆。他如果想要占有土地，他就必须先耕种土地。因此，我认为财产的边界来自你的行动的完整性。

举例言之，土地有很多种用途，可以在土地上耕种，也可以盖房子，还可以造运动场。假如你以种田的方式，第一个在无主土地上行动，那么你就获得了以种田这种方式，拥有这块土地的权利。那么，只要是妨碍你以种田来使用这块土地的行动就是侵权。

有了行动的完整性这一概念，上面的案例就很好理解。其他人不能在你的农田上架电线和盖天桥，是因为会侵犯到你种田这一行动的完整性。但其他人可以驾驶飞机从几千米高空飞过你的土地，是因为开飞机不影响你种田行动的完整性。

同样的，诺齐克往太平洋中倒入一罐番茄酱，充其量只获得了向太平洋的”排污权”，而像海洋的捕捞权、钻探权等，仍然不由诺齐克拥有。

波茨坦磨坊主跑去告国王也就不是碰瓷了。因为无忧宫的确挡住了风，因此影响了使用风力磨坊的完整性。

奥派断案

现在，我们用这样的观点来处理一下上一讲留下的奇案：2016年，中国乐山三万只蜜蜂，蜇死三头牛的纠纷。在这个案例中，首先得明白一点，真正的责任人是养蜂人或者放牛人。蜜蜂和牛，是不会有主动侵权意识的动物。

根据奥派的理论，我们回到蜜蜂蜇死牛的案发现场，明确这片土地的归属，就可以作出以下三种处理的可能。

第一种，如果是牛贪吃，闯入了养蜂人先到先得的空间，那么，是牛自己活该，而且害死了蜜蜂，放牛人因此要赔偿养蜂人。

第二种，如果是蜜蜂闯入了放牛人先到先得的牧场，则侵权方就是养蜂人了，养蜂人必须赔偿放牛人。

第三种，如果这场意外发生在无主土地，那蜜蜂蜇牛成了一场没人可以预料的”遭遇战”，蜜蜂和牛都是动物，双方都没有主动侵权意识，只能当作意外。

在这一讲，我们了解到奥派的产权边界来自行动完整性，而是否侵权，就看谁先来后到了。那么我想给你留一道思考题。思考题还是关于无忧宫和磨坊主的故事，只不过我稍微改变一点前提条件，我们假设腓特烈二世在空地上建造了一个游泳池，建好游泳池后，有平民百姓在旁边盖了风力磨坊，这个时候因为游泳池没有墙，所以不会影响风力磨坊。但是，有天腓特烈二世想把游泳池扩建成宫殿，这个行为是否侵犯磨坊主的利益？请留下你的思考分享给我。

于老师语录贴（禁止反悔原则）

某：于老师，请教一个问题哈。权1保护了一种组合物，其中包括抗结剂，在答复审查意见通知书后，权1中抗结剂限定了4种。如果用一种结构跟上述4种抗结剂之一类似的物质作抗结剂去生产这个产品，会不会侵权？
于老师：嗯，这个可能就是典型的等同原则适用的场景。通过三个基本相同，一个容易想到，如果证明属于等同性特征，那就落入保护范围了。
某：那经过答复OA而缩小保护范围的，这能不能理解为放弃了某些范围？
于老师：嗯，是的，后续被告可以在侵权程序中主张禁止反悔。对于已经放弃的内容，就不能通过等同原则的适用来重新纳入保护范围了。所以在我写的那本书里，我把禁止反悔原则称为是对等同原则适用的阻却原则。
某：那我上述的情形能不能用禁止反悔原则的抗辩？
于老师：嗯？禁止反悔原则是被告方提出的，你是专利权人，对不对？
某：我是被告方。
于老师：那你可主张禁止反悔原则。
某：那我能不能这样理解，专利权人在答复OA时将抗结剂限定了4种，那么我方就可以用这4种之外的任意物质作为抗结剂去生产产品是吗？
于老师：不是的啊。禁止反悔是禁止的是已经明确放弃的保护范围。如果你们放的，通过解释能够证明是已经被放弃的，那可以主张禁止反悔。但是，禁止反悔不是禁止对权利要求进行等同，而是禁止不能将放弃掉的通过等同再纳入保护范围。如果通过适用等同，把没有放弃掉的纳入保护范围，这是被允许的。上面4句话比较绕，您慢慢体会体会哈。
某：好的，谢谢于老师。我琢磨琢磨。

【调研撷影】知识产权侵权损害赔偿中实际损失的司法认定

本文依据现有民事立法情况，对“实际损失”的内涵予以明确，指出知识产权领域中“实际损失”的特殊性。分析、借鉴国内外有关法律及案例，探究我国法院确定知识产权侵权损害赔偿中“实际损失”的计算范围和方式，尝试为解决知识产权侵权赔偿数额较低、权利人无法填平损失的困境提出解决思路。

一、问题的提出

我国知识产权相关法律规定：侵害知识产权包括著作权、商标权、专利权、植物新品种权以及实施不正当竞争行为对权利人的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定。实际损失赔偿原则是我国知识产权损害赔偿的首要原则，我国对实际损失的计算公式也作了明确了规定，而美国联邦法典第35篇第284条规定：“法院应根据权利人所主张的事实，判给权利人足够弥补侵权的损害赔偿金，但不得低于侵权者利用该发明所需的合理许可费，法院还需确定利息和诉讼费用”，可见相比较美国立法中没有对侵权损害赔偿的计算提供具体的计算规则而言，我们在知识产权立法上处于领先地位。但是，哪些属于权利人的实际损失，我国知识产权相关法律却没有明确规定，这导致在知识产权司法实践中对于实际损失的范围界定理解不一致，法律适用不一致，因此在确定具体赔偿数额时往往出现判决数额比赔偿数额低、不同地区赔偿数额参差不齐的局面。在最高人民法院的相关司法解释中，将侵权产品销售量总数乘以每件权利产品的合理利润所得之积，认定为权利人的实际损失。而在美国的知识产权司法实践中，损害赔偿的范围可以包括销量损失、价格侵蚀、非专利部分的附带损失、预期损失、商誉损失、商品价值的变化、费用增加、阻碍增长等方面，1远比我国的赔偿范围要宽泛。为此，厘清我国知识产权法中实际损失的概念并科学合理的算出损害赔偿数额，有助于明确裁判标准，解决知识产权赔偿整体偏低的困境。

1.黄武双、阮开欣、刘迪等：《美国专利损害赔偿：原理与判例》，法律出版社2017年版，第4页。

二、实际损失的概念

（一）传统民商法中“实际损失”的概念

1 保险法中的“实际损失”

《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知法[2016]449号》中使用了实际损失这个词，其内容是“从立法目的看，规定保险代位求偿权制度，在于避免财产保险的被保险人因保险事故的发生，分别从保险人及第三者获得赔偿，取得超出实际损失的不当利益，并因此增加道德风险”。2保险法意义上被保险人的实际损失是指直接经济损失，而不包括间接经济损失。

2 证券法中的“实际损失”

最高人民法院在证券法的司法解释中使用了实际损失这个词，证券交易市场中的虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：（一）投资差额损失；（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。3证券法意义上投资人的实际损失，抽象了虚假陈述与投资损失之间的因果关系，将一定期间（虚假陈述行为人实施虚假陈述之时到虚假信息被澄清之时）的投资差额认定为投资损失，投资人的现实财产利益受到了减损，属于直接经济损失的法律范畴。

3 破产法中的“实际损失”

最高人民法院在破产法的司法解释中提到了实际损失，在企业破产清算程序中，对于企业正在履行的合同，清算组可以解除合同，对方当事人可以因合同解除提起诉讼。对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，作为破产债权进行申报。破产法规定对方当事人的债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。4破产法意义上的实际损失，仅指现实财产价值的减损，属于直接经济损失。

4 海关法中的“实际损失”

海关法第九十四条中提到了实际损失，海关在查验进出境货物、物品时，损坏被查验的货物、物品的，应当赔偿实际损失。毋容置疑，海关法意义上的实际损失是指直接经济损失。

5 司法救助中“实际损失”

最高人民法院有关司法救助的司法解释中提到了实际损失，人民法院在审判、执行工作中，对权利受到侵害无法获得有效赔偿的当事人，可以采取一次性辅助救济措施，以解决其生活面临的急迫困难。救助申请人可以向人民法院提出国家司法救助申请的证明材料，其中就包括“实际损失的证明”。5在司法救助中的实际损失，是指权利人的确受到了现实的侵害，实际财产利益遭到了减损，而且这种实际损失却无法获得有效的赔偿。

6 邮政法中的“实际损失”

邮政法四十七条中提到了实际损失，给据邮件丢失或者全部损毁的，邮政企业对给据邮件的实际损失应给予赔偿。邮件有保价的，按照保价额赔偿；部分损毁或者内件短少的，按照保价额与邮件全部价值的比例对邮件的实际损失予以赔偿。未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。邮政法中的实际损失仅指现实财产的减损，即直接经济损失。

7 外商投资企业法中的“实际损失”

外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。6按照合同法，违约方应赔偿守约方直接经济损失、间接经济损失，但不得超过违约方可预见的范围。外商投资企业法作为合同法的特别法，外商投资企业法中的实际损失，指的是现实财产的减损，限于直接经济损失的范畴。

8 合同法中的“实际损失”

最高人民法院在（2018）最高法民终355号判决书中评论到：“合同法第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同法114第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据体系解释的原理，从上述规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的损失，不仅仅指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。”7从最高院的上述解释可以得知，合同法中的实际损失仅指直接经济损失，不包含间接经济损失。

9 劳动合同法中的“实际损失”

在劳动合同关系中，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定予以处理。8劳动合同法中的实际损失和合同法中的实际损失含义一致，都是指直接经济损失。

分析实际损失在不同法律语境下的含义可以得出，我国法律、司法解释以及最高人民法院的相关法律文件中提及的实际损失，通常是指权利人现实利益的减损，即直接经济损失，通常不将间接经济损失称为实际损失。

（二）知识产权中实际损失的概念

知识产权侵权赔偿中的实际损失是传统民事损害赔偿制度在知识产权领域中的延伸，亦是最彰显救济功能、最契合填平救济原则的赔偿基础。9但是，知识产权本质上是一种新型的民事权利，作为特殊的权利客体，“非物质性”的财产性质决定他人在使用权利人的知识产权时不会降低其权利价值，同时，源于他人肆意使用知识产权而减损其价值的表现形式不同于有形财产价值减损的表现形式，导致司法实践中对知识产权权利人实际损失的范围界定不一。

1 知识产权侵权语境下的概念辨析

侵权法中的财产损失既包含直接经济损失也包含间接经济损失。直接经济损失是指受害人现有财产的减少，间接经济损失是指被侵权人可得财产利益的丧失，以及为恢复权利而支付的各种开支、费用等。间接经济损失不是由侵权行为直接造成的，而是由直接经济损失所附带的。对于直接经济损失，因其是侵权行为直接所导致的结果，同侵权行为的因果关系最近，所以侵权人无法免除损害赔偿责任，而对于间接经济损失，因其与侵权行为的因果关系相对较远，所以对于间接经济损失的赔偿往往给予一定的限制。10值得注意的是，所谓可得财产利益的丧失，侵权法上一般称之为所失利益，是指新财产之取得因损害事实之发生而受妨害，属于消极的损失。11与之相对应的是权利人所受损害，是指现存财产因损害事实而发生减少（积极的损失）。所受损害是现有利益的减少，对于此种损害应当给予全面赔偿，而所失利益是一种可期待利益的丧失，一般要考虑其与行为人之间是否具有相当的因果关系才能确定赔偿范围。12目前，世界各国并未在立法中明确规定知识产权实际损失的外化表现形式，但是通过比较可以发现两大法系对知识产权的中“实际损失”的认定存在着共性，即认同所受损害与所失利益同直接经济损失和间接经济损失是同类概念，只是前者通常被认为是大陆法系国家的分类方法，而后者是我国分类的常用方法，两组概念只是分别从损害形态、因果关系角度进行区分，从实用主义出发，基本上可以将两种分类方法等同起来。

2 知识产权司法解释中对实际损失范围的界定

传统民商法中实际损失通常是指直接经济损失，那么知识产权中的实际损失是否也仅限于直接经济损失呢？

最高人民法院在相关司法解释中对著作权人、专利权人、商标权人的实际损失如何计算直接做了规定：著作权权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定 。1992年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》认为，专利权的因侵权行为受到的实际经济损失计算方法是，因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失 。2015年2月1日，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》明确，权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失 。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确，商标权人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。上述司法解释中，著作权中因侵权造成的复制品发行减少量、专利权中因侵权造成的销售量减少以及商标权中因侵权造成的商品销售减少量并不属于直接经济损失的范畴，这表明知识产权法中规定的实际损失的计算方式对间接经济损失给予了肯定。

3 知识产权损害赔偿原则下的实际损失范围

完全赔偿原则也称全面赔偿原则、填平原则，是指义务人通过相应的赔偿方式为赔偿权利人提供一定的利益，以求全部填补损害，使受害人恢复到倘未遭受侵害时应处之状态。13也就是说，对于侵权行为给权利人造成的损害，应以实际损失为依据，给予全面赔偿。完全赔偿原则是知识产权侵权赔偿的基础，而TRIPs协定是评判世贸组织成员知识产权保护水平的标杆，对于侵害知识产权的损害赔偿，TRIPs协定第45条规定：“对已知或有充分正当理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成损失的损害赔偿费，”14“足以弥补”在一定程度上肯定了知识产权领域中的完全赔偿原则。完全赔偿原则作为损害赔偿的基本原则，已在世界范围内得到广泛的认可，在国内立法中也得以遵循，如我国商标法第六十三条、著作权法第四十九条以及专利法第六十五条的规定，均体现出在知识产权侵权损害中，损害赔偿的范围和数额，应当以侵权行为所造成的全部财产损失为限补偿受害人。

源于知识产权的无形性，侵权人未经授权，擅自使用他人知识产权制造或销售侵权产品，实质上所造成的损害是对权利人市场份额的侵占，是权利人可期待利益的减少，对于权利人而言，对权利的保护本质上就是实现可期待利益的保障，对于侵权人而言，侵害知识产权造成的财产损害本质上就是权利人可期待利益的丧失，15即间接经济损失。因此，我们通过完全赔偿原则可以得知，法律规定赔偿权利人的“实际损失”应当既包括其直接经济损失，又包括间接经济损失，以此才能全面的补偿受害人所受到的损失，使受到侵害的权利更好的恢复到侵权之前的状态。

2.参见《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知法[2016]449号》。
3.参见《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定法释[2003]2号》。
4.参见《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定法释[2002]23号》。
5.参见《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见法发[2016]16号》。
6.参见《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)法释[2010]9号》第8条。
7.参见最高人民法院（2018）最高法民终355号民事判决书。
8.参见《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。
9.朱冬：《知识产权侵权损害赔偿救济制度研究》，知识产权出版社2017年版，第23页。
10.朱玛：《侵害知识产权赔偿问题研究——以损害为中心》，西南政法大学2015年博士学位论文，第25页。
11.王泽鉴:《民法学说与判例研究》第六册，北京大学出版社2009年版，第27页。
12.朱玛：《侵害知识产权赔偿问题研究——以损害为中心》，西南政法大学2015年博士学位论文，第24页。
13.程啸：《侵权责任法》（第 2 版），法律出版社2015 年版，第664页。
14.郑成思:《WTO 知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第153-154页。
15.朱玛：《侵害知识产权损害赔偿问题研究——以损害为中心》，西南政法大学2015年博士学位论文，第31页。

三、我国知识产权侵权案件中实际损失的赔偿

知识产权法对赔偿数额的计算规定了四种方法，即以“权利人损失”“、侵权人获利”、“合理许可倍数”以及法定赔偿。这四种赔偿计算方法在实际运用时有着严格的适用顺序。通常首先以“权利人损失”为计算方法；无法查明权利人因侵权行为而遭受的实际损失时，以“侵权人获利”计算其应承担的侵权损害赔偿数额；在侵权人获得的利润无法查明时，则以“合理许可费倍数”来计算侵权人应承担的赔偿数额。在上述三种计算方法都不能确定时，则适用法定赔偿。之所以实际损失列为第一顺位是因为其最符合我国侵权损害赔偿“完全赔偿原则”的要求，但是在司法实践中，检索适用“实际损失”赔偿方式的裁判文书发现，鲜有关于实际损失赔偿的阐述。知识产权的损害是市场价值的减损，损害赔偿不能脱离市场进行主观臆测，应以知识产权的市场价值为中心。鉴于此，我们有必要明晰实际损失的赔偿范围，增强计算实际损失的科学合理性，发挥其在知识产权损害赔偿中的效用。

（一）法律规定实际损失的计算方式

我国法律对于著作权、商标权、专利权侵权案件中实际损失的计算并没有明确规定，只有在司法解释中予以界定，即：实际损失=流失销量（或侵权产品销量）×合理利润（单位利润）。

需要注意的是在著作权、商标权案件中，司法解释规定侵权产品的销售量ד单位利润”来计算权利人的实际损失。在专利案件中，司法解释规定侵权产品的销售量ד合理利润”来计算权利人的实际损失。如何理解“合理利润” “单位利润”，法律和司法解释没有明确。在计算权利产品利润的过程中是否考虑知识产权对于产品的利润贡献率，也没有明确规定。司法实践中，最常见的做法就是将权利人相关产品的平均利润作为所失利润，与国家赔偿法上选取“上一年度职工平均日工资”作为计算基点有异曲同工之处，这种做法简单方便，以此来计算知识产权所失利润有一定的合理之处。但是，我们知道在市场经济中，有一些成本不随产量的变化而变化，如厂房、机器设备，这部分成本我们称之为固定成本。对于固定成本，我们知道在权利人生产大量产品的前提下，无论他生产销售多少产品，固定成本是已经发生且不再变化，因此，在此情形下我国的赔偿数额相对较低，在一定程度上不符合完全赔偿原则的要求。纵观英美法国家，普遍采用边际利润计算损害赔偿。英国法院曾指出：“若非侵权，权利人本可以从流失销量中获得利润，将超过他销售相同产品的平均利润”，美国法院在此基础上进一步明确：“如果先前的N个单位的产品一经支付了一定的固定成本，生产第N+1个产品已无需再支付该项成本，则不从该产品的销售利润中扣除此项固定成本。”边际利润反映的是单位产品销量的增加可以带来的利润，计算公式是：边际利润=价格-变动成本，最终算出的边际利润远远大于平均利润，因此通过比较我们可以得知，我国所失利润的赔偿数额较低。

（二）实际损失计算中的数量要素

权利人产品销量的下降并不属于直接经济损失，在动态的市场经济环境中，权利人产品销量的变化往往受多种因素的影响，这就导致实际产品销量的减少在实践中很难得到有效的证明，即便存在有效的数据，权利人也可能基于保护商业秘密的需要，不愿意进行公布。因此，在司法实践中权利人举证证明实际流失销量的情况非常少，即使权利人举证，侵权人也往往对此提出质疑。为此，我国司法解释又规定“流失销量总数”难以确定的，可以将侵权产品的“销售总数”推定为权利产品权利人的实际流失销量。

关于权利商品在市场中是否存在替代性的产品，司法解释中明确规定无须考虑这个因素。如果权利商品在市场上没有替代性产品，消费者不采购侵权产品，他们必须采购权利产品，才能满足消费者的相关需求。但是，在一个充分竞争的市场中，即便消费者不采购侵权产品，考虑到侵权产品的价格、消费者定位、性价比均与权利商品不同，消费者不购买权利商品的概率较高。在此情形下，侵权产品的销量总数乘以每件产品的合理利润所得之积就为权利人因侵权行为所受到的实际损失。这是一种“法律的拟制”，法律术语采用“可以视为”。这种“法律拟制”实际上隐含了一个前提，即：侵权人挤占的就是原本属于权利人的市场份额，若没有侵权行为的发生，权利人可以实现侵权人的所有销量。

（三）实际损失的赔偿范围

在全面赔偿原则的背景下，实际损失的范围不仅包括直接经济损失，还包括权利人的间接经济损失。由于知识产权具有特殊性，侵权人制造、销售、许诺销售侵权产品，通常不会造成权利人的有形财产的减损，但会造成权利人市场份额的下降、商誉的贬损、销售价格的下降、附带产品销量的下降，这些间接经济损失均为权利人本应得到且将来极有可能得到的利益，因为该权利产品可以进入市场进行许可交易并获利，由于侵权行为的发生，其交易会受到影响，由此丧失应得且极有可能获得的预期利润。

目前司法实践中实际损失的赔偿范围主要包含以下方面：

1、销量流失
销量流失是指他人的侵权行为导致了权利人产品的销量下降，若没有侵权人的行为，权利人本应获得侵权人的全部或者部分销量。在此情形下，权利人要想对流失的销量获得赔偿，就必须证明其与侵权人之间存在竞争关系，正因为竞争关系的存在，本属于权利人的销售数量转移到了侵权人身上。实践中可以看出，因侵权产品的出现，通常会导致权利人销售量的减少，特别是在市场较为饱和的情况下。我国相关司法解释对这部分损失已经明确：“侵权人销售侵权产品的销量可以作为计算权利人经济损失的依据，将侵权产品的销量乘以每件权利产品的合理利润所得之积，可以认定为权利人的经济损失。”同时在计算销量减少给权利人造成的实际损失时，对于侵权商品和权利商品是否针对同一消费人群以及权利商品在相关市场中是否存在替代性产品等因果关系将不予考虑。

但是，权利人的销量损失真的可以等同于侵权获利吗？知识产权侵权行为发生后，权利人仍然持有相关知识产权，并利用该知识产权继续进行经营活动，而侵权人通过非法手段获取了进入相关产品市场进行竞争的工具。侵权人通过与权利人的产品进行竞争而获取利益，而权利人的实际损失是其在正常情形下应该获得的产品利润部分。侵权行为发生前后市场竞争程度往往会发生变化，特别是竞争通常会导致产品价格的下降，因此，侵权人的获利与权利人的实际损失一般是不等价的。与此同时，在侵权行为发生期间，权利人购买者数量的减少一般并不等于购买侵权产品的数量，因为后者既包括因价格高而不选择购买任何专利产品的需求者也包括原本购买其他产品现在转而购买侵权产品的需求者，可见，新增的需求者给侵权人带来的收益并不等同于权利人的损失。依据上述公示算出的“返还性”的赔偿金额往往高于被告的侵权获利。

因此，在计算损害赔偿时要重点关注侵权行为和实际损失之间的关联性，充分考量权利人自身以及市场因素对其所受损失可能产生的影响，确保判决的公平、公正。

2、合理费用
权利人为制止侵权行为而支付的开支，包括律师费、差旅费、公证费、鉴定费、购买侵权产品等其他正当费用，从因果关系角度分析，为制止侵权行为所必需且属于正常范围内的开支，侵权人应赔偿给权利人。最高人民法院的相关讲话稿中已明确，即便在合法来源抗辩成立的情况下，销售商也得给予权利人补偿。因此，合理费用作为间接损失侵权人应当给予赔偿，但须同损害赔偿数额分别计算并在判决书中分别列明，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2015年)第22条：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”可见 这一点已在最高院司法解释中得以印证。

实践中，我们在计算合理费用时，既要审查费用的合理性又要审查费用的必要性。同时当事人还要承担相应的举证责任，如，提供相关的发票、付款凭证等，若举证不能，应承担不利后果。那么实践中是否在票据不全的情况下当事人所主张的费用完全不能获得支持呢？最高法院在一起侵犯专利权纠纷案件中曾指出，“为制止侵权行为所支付的合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。”可见，法院在司法实践中计算合理费用时充分考虑了实际情况，采取比较务实的做法。

3、价格侵蚀
所谓价格侵蚀是指权利人因他人侵权行为的存在，迫使自己的产品定价低于没有侵权行为发生的情况下的价格。通常价格侵蚀包含权利人为了与侵权产品抢占市场份额被迫降低的价格部分和因侵权产品的存在而被迫放弃提高价格两部分价格。在价格侵蚀中权利人需要提供相关的证据证明如果没有侵权行为的发生，权利人可以以更高的价格销售权利产品。

美国最高法院在早期提出：“权利人受侵权竞争所迫，降低价格而受到的利益损失，是获得赔偿的适当理由。”可见，美国在计算知识产权损害赔偿时，对价格侵蚀部分的内容给予了充分肯定。我国法律虽然对价格侵蚀没有明确规定，但在司法实践中，已有少数法院在裁判时把价格侵蚀损失计入权利人的实际损失。比如在巴洛克木业（中山）有限公司诉浙江生活家巴洛克地板有限公司、太仓市城厢镇门迪尼地板商行等侵害商标权纠纷案中，法院认为，未来损失的利润，是指未来销售流失和未来价格侵蚀导致的利润，如果没有侵权行为，原告巴洛克木业公司确定无疑可以获得此部分利润。本案中，巴洛克木业公司为了应对侵权产品的竞争，两次采取降价措施，降价中降幅最小的为5元每平米，降价总量约232万平方米，如果按照巴洛克木也公司降价通知中所列的降幅最小的五元每平米来计算，因价格下调而损失的利润=232万平米*5元每平米=1,160万元，但是由于原告巴洛克木业公司没有就这一块损失的具体金额进行举证，法院对未来利润的损失不进行具体计算，但这并不影响巴洛克木业公司未来利润损失的实际存在。

搜索《人民法院报》案例精选，由浙江省宁波市中级人民法院编写的《涉刷单知识产权案件赔偿额应包含权利人间接损失——浙江宁波中院判决朴素公司诉清阳厂侵害实用新型专利权纠纷案》一文的评析中写到“刷单造成权利人的间接损失应计入赔偿额，间接损失包含价格侵蚀。该案中侵权产品价格为99元（起批量1-99个）、75元（起批量100-199个）、65元（起批量200个以上），而权利产品价格为399元，从逻辑上必然会间接造成原告专利产品销量受损的事实，而且该产品销量的排名及相关综合排名在电商平台上长期存在，权利人因侵权产品的竞争不能制定原本可以达到的更高售价甚至被迫降价，使其遭受了长期间接损失，该部分损失为价格侵蚀，应由侵权人承担。”可见，虽然法院在判决书中没有明确引用“价格侵蚀”的概念，但在计算赔偿额时已将权利人因价格侵蚀而遭受的损失包含在内。

以上两个案例的简要分析表明，权利产品销量的流失和价格侵蚀的损害赔偿是密切联系的，实践中在计算损害赔偿数额时，不可将二者孤立分析。

4、附带产品的销售损失
权利人拥有一项“拖把（FC-44）”的外观设计专利，拖把布是拖把的附属产品，且属于易耗品。被告在销售拖把的时候将拖把布和拖把在一起销售，被告提供销售链接包括有些附带购买3个拖把布的销售链接、有些附带购买1个拖把布的销售链接。在本案中，被告是否需要赔偿销售拖把布给原告造成的经济损失？对此部分非专利产品所失利润，我国法律并没有规定。而美国将附带产品销售分为配搭销售和衍生销售。配搭销售是指涉案专利只涉及一个大的商品的一个部件时，该商品的其他非专利部件的销售。衍生销售是指与专利产品一起销售的非专利产品的销售。配搭销售和衍生销售的产品通常情况下都是同专利产品一同销售的，即可以作为一个完整的产品进行销售，也可以是作为两个独立的部分分开销售。但是并不是所有的配搭销售产品和衍生销售产品都能得到赔偿，依据“全部市场价值规则”，通常认为当专利技术是整个产品的核心且能够影响到该产品的市场价值，若没有该专利产品，消费者就不会去购买该产品的情况下，权利人的损害赔偿请求才会得到支持。实际上，允许对该非专利产品销售损失给予赔偿是一种权利的扩张，为限制此权利，美国法院对适用“全部市场价值规则”做了严格的适用条件：1.消费者之所以购买整个侵权产品的原因是专利技术特征；2.专利部件与非专利部件一同销售是基于专利权人的合理期望；3.专利部件与非专利部件从功能上看是一个整体。

本案中，被告虽然将拖把布和拖把捆绑销售，但销售拖把布的侵权行为并没有计算在原告的实际损失范围内，也没有计算在被告的侵权获利范围内。类似的案例“Signode案”发生在美国，在该案中，权利人请求对其焊接工具及塑料套两部分的所失利润赔偿，因为工具的购买者总是一同购买焊接工具和塑料套，二者在物理功能上是密切联系的。法院拒绝的理由是，专利技术特征是一个大的装置的一部分，而且该装置在没有专利技术特征时就没有市场价值。相比之下，塑料套具有与工具相分离的市场价值，因此不属于一个专利技术特征与非专利技术特征构成一个功能单元的情形。

5、预期经济损失
侵权行为导致权利人预期所遭受的损失称之为预期经济损失，如未来的销量损失、未来的价格降低、恢复市场地位投入等。由于未来具有不确定性，所以预期所失利润的损害赔偿具有较大主观臆断性，且很难证明侵权行为终止之后权利人仍然存在侵害行为。因此，在我国在以“确定性”作为判断间接经济损失证明标准的背景下，预期经济损失不宜归属于实际损失。而英美法系和大陆法系在间接经济损失证明标准方面通常采用“极大可能性”，除了需要满足因果关系的相关要求外，还要求侵权人对权利人所主张的损害赔偿具有合理的预见性。合理的预见性限制了权利人提出数额过高的损害赔偿，有利于平衡双方当事人之间的利益。

6、商誉损失
在我国知识产权法上通常认为，人身权受到侵权，才有恢复名誉、赔偿道歉的必要，市场经营主体在遭到知识产权侵权过程时，难以证明商誉的确受到损失。以美国为例，商誉的损失属于实际损失的赔偿范围，在计算商誉损失时，通常采用参考相关会计资料、考察商誉价值在侵权前后的变化以及参考修复商誉的合理费用的方法。由于我国企业尚未建立规范、完备的财务、会计制度，适用上述方法相对较难，而在我国商业实践中采用投放纠正广告消除影响的做法并不少见，因此，参考修复商誉的方法值得我们借鉴。

实际上，我国法院在这方面已经进行了一些探索。如佛山市海天调味食品股份有限公司诉佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，原告海天公司是“威极”注册商标的权利人，核定使用商品是酱油等，被告威极公司未经原告许可擅自在企业字号、广告牌、企业厂牌上突出使用“威极”二字，并违法使用工业盐水生产酱油产品，影响了原告的市场商誉。法院认为被告的两位股东在威极公司成立前从事食品和酱油行业，理应清楚原告及其商标的知名度及所附的商誉，其行为客观上造成社会公众混淆，构成商标侵权和不正当竞争，导致海天公司商誉受损。为恢复商誉原告实际支出广告费4,076,644元，法院在判定威极公司赔偿原告因产品下降导致利润损失350万元外，还将原告为消除影响、恢复名誉而支出的广告费用中的300万纳入赔偿范围。该案判决表明，我国法院认可参照修复商誉费用来计算商誉损失的方法，但实践中明确采用该计算方法的判例较少。

16.陈中山：《知识产权损害赔偿中如何科学合理计算权利人实际损失》，https://www.sohu.com/a/224378542_221481，最后访问日期：2020年3月1日。
17.张广良：《知识产权民事诉讼热点专题研究》，知识产权出版社2009年版，第144页。
18.[美]格雷高利·曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年版，第281页。
19.参见Leeds Forge Co.Ltd.v.Deighton’s Patent Flue Co,(1908)25R.P.C.209.
20.参见Paper Converting Machine Co.v.Magna-Graphics Corp,745 F.2d11,223 U.S.P.Q.591(Fed.Cir.1984).
21.陈中山：《知识产权损害赔偿中如何科学合理计算权利人实际损失》，https://www.sohu.com/a/224378542_221481，最后访问日期：2020年3月1日。
22.徐卓斌：《信息网络传播侵权损害赔偿中的实际损失》，载《人民司法》2014年第19期，第65页。
23.参见最高人民法院(2007)民三终字第3号民事判决书。
24.参见Yale Lock Manufacturing Co.v.Sargent, 117 U.S 536,551(1886).
25.参见江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初41号民事判决书。
26.参见浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初304号民事判决书。
27.该外观设计专利的专利号为ZL201430529773.X。
28.和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第183页。
29.和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年博士学位论文，第98页。
30.和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题-从美国废除专利侵权非法获利赔偿说起》，载《西北政法大学学报》2009年第2期，第165页。
31.参见广东省（2013）粤高法民三终字第75号民事判决书。

四、结论

知识产权法意义上的实际损失既包含直接经济损失，也包含间接经济损失。目前司法实践中间接损失已经包括销量的损失、维权费用的损失、重新投放广告恢复市场声誉的损失，是否扩大到其他所失利益，还需立法和最高人民法院的司法解释予以明确，属于立法层面的决策事项，在法律没有明确规定的情况下，不能适用自由裁量权扩大赔偿的范围。与此同时，我国法律虽然对价格侵蚀损失没有明文规定，但已有少数法院在裁判时有所考虑，为了增强知识产权实际损失赔偿的合理性，解决赔偿较低的困境，在既有状态下法院在实际损失计算之中，可以对当事人主张的价格侵蚀损失给予考虑，加强引导当事人进行举证，在有可靠证据支持的范围内赔偿权利人价格侵蚀部分的损失，使受侵害的权利更好的恢复到侵权之前的状态。

最高院发布知识产权判决执行工作指南及实施计划

知识产权判决执行工作指南

为全面加强知识产权司法保护，服务创新发展，方便当事人向人民法院申请强制执行，确保知识产权案件生效裁判得到依法迅速执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等规定，制定本指南。

一、知识产权案件的具体范围

1.知识产权案件的具体范围。知识产权案件包括：（1）知识产权民事案件，涉及著作权、商标权、专利权、技术合同、商业秘密、植物新品种和集成电路布图设计等知识产权以及不正当竞争、垄断、特许经营合同的民事纠纷案件；（2）知识产权行政案件，当事人对行政机关就著作权、商标权、专利权、商业秘密、植物新品种和集成电路布图设计等知识产权以及不正当竞争等所作出的行政行为不服，向人民法院提起的行政纠纷案件；（3）知识产权刑事案件，《中华人民共和国刑法》第三章第七节规定的侵犯知识产权犯罪案件等。

（依据：《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》第7条）

二、知识产权民事案件的执行

（一）当事人可以在诉讼之前或者诉讼阶段申请保全

2.诉讼保全申请、担保及其数额。可能因一方当事人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，对方当事人可以申请对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

责令申请人提供财产保全担保的数额，不超过请求保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的的，担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。责令申请人提供行为保全担保的数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条）

3.诉前保全申请、担保及其数额。利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

申请诉前财产保全，提供担保的数额应当相当于请求保全的数额；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全，提供担保的数额应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条）

4.法院接受保全申请后如何采取措施。人民法院接受申请后，在法定期限内作出裁定；裁定采取保全措施的，立即开始执行。

人民法院采取保全的方法和措施，依照执行程序相关规定处理。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十六条、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十五条）

（二）一方当事人不履行义务，对方当事人如何启动强制执行程序

5.知识产权民事案件的强制执行主体。发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。知识产权法院审理的第一审案件，知识产权法院所在地的高级人民法院可指定辖区内其他中级人民法院执行。

外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百八十一条、《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条）

6.申请强制执行的期限。申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条）

7.申请强制执行需要提交的材料、交纳的费用。当事人申请执行，应向人民法院提交下列文件和证件，并填写送达地址确认书：

（1）申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。

外国一方当事人申请执行的，应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的，按照条约规定办理。

（2）生效法律文书副本。

（3）申请执行人的身份证明。公民个人申请的，应当出示居民身份证；法人申请的，应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明；其他组织申请的，应当提交营业执照副本和主要负责人身份证明。外国人申请的，应当提交护照等用以证明自己身份的证件；外国企业或者组织申请的，提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续；代表外国企业或者组织申请执行的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人申请执行的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

（4）继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件。

（5）其他应当提交的文件或证件。

申请执行不预交执行申请费，执行申请费由人民法院在执行生效法律文书确定的内容之外直接向被执行人收取。

（依据：《诉讼费用交纳办法》第20条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第20条）

8.人民法院立案受理的条件。人民法院受理执行案件应当符合下列条件：

（1）申请执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；
（3）申请执行人在法定期限内提出申请；
（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；
（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；
（6）属于受申请执行的人民法院管辖。

人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。

（依据：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条）

（三）如何查找发现被执行人的财产

9.查找发现被执行人财产的方式。执行过程中，申请执行人有责任提供被执行人的财产线索供人民法院核实与执行。申请执行人也可以申请人民法院责令被执行人报告当前财产情况以及收到执行通知之日前一年内的财产变动情况，或者申请人民法院通过网络执行查控系统对被执行人的资金、动产、不动产等财产情况进行调查。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条、《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第一条、第五条、第六条）

10.被执行人违反报告财产义务的处罚。被执行人拒绝报告、虚假报告或者无正当理由逾期报告财产情况的，人民法院依照相关规定将其纳入失信被执行人名单,并可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条、《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第九条、第十条）

11.执行人员的保密义务。执行人员不得调查与执行案件无关的信息，对调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当保密。

（依据：《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第二十五条）

（四）人民法院可以采取哪些执行措施

12.人民法院发现财产后可以采取哪些措施。发现被执行人财产后，人民法院可以根据不同情形，采取查封、扣押、冻结、划拨、变价、通知第三人履行到期债务等措施。

查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条）

13.人民法院查封、冻结、扣押财产的期限以及如何续期。人民法院冻结被执行人的银行存款和支付宝、财付通等网络资金的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结股权、知识产权等其他财产权的期限不得超过三年。

申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过上述规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。

（依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十七条）

14.人民法院控制住财产后如何确定财产的参考价。人民法院查封、扣押、冻结财产后，对需要拍卖、变卖的财产，一般在三十日内启动确定财产处置参考价程序。参考价将作为确定财产拍卖起拍价或变卖价的参考。

（依据：《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第一条）

15.人民法院确定财产价值后如何变价。人民法院一般在参考价确定后十日内启动财产变价程序。变价原则上应首先采取网络司法拍卖的方式。

（依据：《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二条）

16.转移财产权证照的案件如何执行。人民法院在执行中需要办理专利证书、商标证书等有关财产权证照转移手续的，可以向有关单位发出协助执行通知书要求其协助办理。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零二条）

17.对可替代或不可替代的行为如何执行。对判决、裁定和其他法律文书指定的赔礼道歉、消除影响等行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零五条）

18.除了针对财产采取措施外，还可以采取哪些主要措施。被执行人未履行生效法律文书确定的给付义务，申请执行人可以申请对被执行人采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费；可以申请对被执行人采取限制出境措施；符合法定情形的，也可以申请将其纳入失信被执行人名单。

被执行人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、第二百五十五条、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条）

（五）案款什么时候发放

19.案款到法院账后一般多长时间发放。执行款交付或划拨至人民法院指定执行款专户或案款专户的，人民法院一般在收到执行款之日起三十日内，完成执行款的发放工作。

（依据：《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》第十条）

（六）执行中的救济

20.当事人、利害关系人认为执行行为违法的救济。执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为存在超标的查封等违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过三十日。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第五条、第九条）

21.案外人以享有实体权利为由主张阻止执行的救济。执行过程中，案外人对执行标的以主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利为由提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条）

（七）强制执行程序如何结束

22.强制执行程序多长时间会结束。知识产权民事执行案件，被执行人有财产可供执行的，一般在立案之日起6个月内执结；有特殊情况需要延长执行期限的，应当报请人民法院院长或副院长批准。

（依据：《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第一条）

23.强制执行程序什么情况下结束。申请执行人申请执行的事项全部依法执行完毕或者出现申请执行人撤销强制执行申请、生效裁判被撤销等法定情形的，强制执行程序结束。

（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条）

三、知识产权行政案件的执行

24.知识产权行政案件的强制执行主体。对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书等，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。

人民法院判决行政机关履行给付义务，行政机关拒不履行的，对方当事人可以依法向法院申请强制执行。

发生法律效力的行政判决书、行政裁定书等，由第一审人民法院执行。第一审人民法院认为情况特殊，需要由第二审人民法院执行的，可以报请第二审人民法院执行；第二审人民法院可以决定由其执行，也可以决定由第一审人民法院执行。

（依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十二条、第一百五十四条）

25.知识产权行政案件申请强制执行的期限。申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关规定。

申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。

逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

（依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十三条）

26.知识产权行政案件的执行程序。人民法院办理行政执行案件，适用行政法、行政诉讼法及有关司法解释的规定；没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。

（依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条）

四、知识产权刑事案件涉财产部分事项的执行

27.知识产权刑事案件涉财产部分事项的强制执行主体。发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列涉财产部分事项，由第一审人民法院执行：

（1）罚金、没收财产；
（2）责令退赔；
（3）处置随案移送的赃款赃物；
（4）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；
（5）其他应当由人民法院执行的相关事项。

（依据：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第二条）

28.知识产权刑事案件涉财产部分事项的执行程序。人民法院办理刑事裁判涉财产部分的执行案件，适用刑法、刑事诉讼法及有关司法解释的规定；没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。

（依据：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条）

29.知识产权刑事案件涉财产部分事项的强制执行程序多长时间会结束。人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长。

（依据：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第三条、第十六条）

知识产权判决执行工作实施计划

为全面加强知识产权司法保护，服务创新发展，保障知识产权判决得到及时有效执行，维护各方当事人合法权益，结合人民法院执行工作实际，制定本工作实施计划。

一、工作目标

在人民法院执行工作总体框架内，准确把握知识产权判决执行工作特点，落实好现行相关法律法规和司法解释规定，改革完善相关工作机制，充分发挥信息化等多种执行手段作用，加强知识产权判决执行力量配备，提高知识产权判决执行的效率及规范性，确保知识产权判决得到及时有效执行，全面加强知识产权保护法律效果，提高知识产权执行工作透明度，进一步巩固人民法院近年来形成的以现代信息科技为支撑的执行查控模式、执行财产变现模式、执行监督管理模式。

二、实施措施

（一）严格落实相关规定

1.严格依照民事诉讼法关于执行立案的规定以及《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，继续落实好立案登记制，确保符合法定申请执行条件的知识产权判决，在规定期限内及时得到立案执行。

2.严格依照民事诉讼法有关诉讼保全、诉前保全的相关规定，以及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，继续做好知识产权案件的查封、冻结、扣押财产和责令停止侵权行为等裁定的执行工作，按照立案登记制及时立案执行。

严格规范财产保全、证据保全和行为保全。保全措施应以保障申请人合法权益实现为限，严禁乱查封、超标的查封、超范围查封；保全措施作出时要充分考虑其必要性、合理性和时限性，对符合解除保全条件的案件要依法及时解除保全，防止保全措施被滥用。

（二）进一步提升判决执行质效

3.依法快速查找、控制被执行人财产，是提升判决执行效率的关键。在知识产权判决执行中，要继续严格依据《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》，规范采用责令被执行人报告财产以及财产转移情况、执行查控系统查询、发布财产线索悬赏公告等财产调查方式，及时有效地查控被执行人财产。

4.网络执行查控系统能够以信息化方式，对被执行人的财产进行查询或控制，快速便捷，在知识产权判决执行中要依法进一步强化应用，切实提高财产查找效率。同时，要根据包括知识产权判决执行在内的各类执行案件的需求，继续完善网络执行查控系统，严格规范查控行为，确保信息安全，确保有关当事人的合法权益不受侵害。

5.知识产权判决执行中涉及被执行财产评估问题的，要严格依照民事诉讼法关于财产评估的相关规定以及《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》进行，发挥信息化评估方式的快捷优势，充分利用全国法院询价评估系统，提高评估程序效率，确保评估结果客观公正。

6.知识产权判决执行中涉及被执行财产处置问题的，要严格依照民事诉讼法关于财产处置的规定以及《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》进行，继续发挥网络司法拍卖公开透明度高、处置速度快、处置成本低的优势，确保财产处置程序的效率与公正。

7.为有效督促被执行人履行生效判决确定的义务，民事诉讼法以及《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》等规定了罚款、拘留、限制非生产生活必需的消费、信用惩戒等强制措施与间接执行措施。被执行人构成拒不执行人民法院判决、裁定罪的，还应依照刑法及有关司法解释的规定追究其刑事责任。知识产权判决执行中采取前述措施的，要严格依照法律规定进行，在督促被执行人及时履行义务的同时，兼顾各方当事人合法权益的保护，并应依据现行法律、司法解释规定，保障各方当事人提出异议、复议的权利，依法对各方当事人给予程序救济。

8.针对知识产权判决执行中涉及的行为义务相对较多的特点，民事诉讼法及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定了替代履行方式，即被执行人不履行的行为义务可由他人代为履行的，人民法院可以依法委托有关单位或者其他人履行，履行费用由被执行人承担。在知识产权判决执行中，人民法院要进一步把握替代履行法律规定，结合行为义务的具体特点，积累更多替代履行的司法经验，提高行为义务执行效率。

9.根据人民法院推进案件繁简分流的改革精神，遵循知识产权判决执行的规律特点，综合考虑案件财产查找、行为义务履行、变现处置、公告送达等环节的难易程度，推进知识产权判决执行案件的繁简分流办理，合理配置执行资源，提高执行办案效率。

10.知识产权判决执行中需要赴异地办理的具体执行事项，根据《最高人民法院关于严格规范执行事项委托工作的管理办法（试行）》可以委托异地法院代为办理的，应按规定通过执行办案系统发起委托，办理相关事宜，充分发挥该系统的信息化功能优势，节约司法成本，提高工作效率。

11.依法推进执行协助工作，进一步完善知识产权判决执行的部门间协作，加强与市场监管、海关、知识产权等部门的沟通协调，依法更加及时有效地查控侵权产品、销毁侵权货物及工具，以及时实现判决判令的停止侵权行为等义务，并推进其他相关执行工作。

（三）依法推进知识产权判决执行公开

12.严格依照民事诉讼法关于司法公开的规定以及《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》《最高人民法院关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》《最高人民法院关于人民法院执行流程公开的若干意见》《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》等，继续深入推进知识产权判决执行公开工作。同时，对执行过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私等严格保密，依法不予公开。

13.中国执行信息公开网是面向社会公众提供“一站式”执行信息公开服务的官方网站，下一步，将继续完善包括知识产权判决执行信息在内的各类执行信息公开功能，包括在该网站开设专门的“知识产权判决执行公开”板块，集中公开知识产权判决执行相关情况，便于社会公众了解和监督等。

14.向当事人定向公开执行案件进度、关键执行措施、重要节点信息等，是执行公开的重要内容。下一步，将继续做好包括知识产权判决执行在内的各类执行案件向当事人的定向公开，方便当事人通过电脑、移动端查询上述执行信息，切实满足其知情权和监督权。

15.建立按季度公开发布知识产权判决执行结果报告制度。从2020年开始，在每季度结束后的两个月内，就该季度内全国法院受理知识产权判决执行的案件数量、种类、总体办理情况等，在中国执行信息公开网上予以发布。

三、强化监督

依照民事诉讼法、人民法院组织法及有关司法解释的规定，在接受有关机关和社会公众对知识产权判决执行监督的同时，强化最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院、上级人民法院对下级人民法院的知识产权判决执行工作的监督和指导，及时发现和解决判决执行中存在的问题，不断完善相关制度机制，推进包括知识产权判决执行在内的各类执行案件均能得到依法及时有效执行。

（来源：最高院）

《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要2020.04.16

关键词：最高法 知识产权法庭 裁判要旨 摘要 审判

2019年1月1日，根据中央决策部署，最高人民法院知识产权法庭正式挂牌办公，统一审理全国范围内的专利等专业技术性较强的知识产权上诉案件。最高人民法院知识产权法庭的成立，是以习近平同志为核心的党中央从建设知识产权强国和世界科技强国的战略高度作出的重大决策部署，是全面深化司法改革、推进公正司法的重大改革举措。一年来，最高人民法院知识产权法庭通过切实加强审判体系和审判能力建设，依法审结一大批具有重要影响的技术类知识产权案件，大力提高知识产权保护力度，不断推进技术类知识产权案件裁判尺度统一，为严格保护知识产权、服务创新驱动发展战略、营造国际一流营商环境作出了重要贡献。
　　
最高人民法院知识产权法庭2019年全年受理各类技术类知识产权案件1945件，其中民事二审案件962件、行政二审案件241件、管辖权异议上诉案件481件、其他类型案件261件。民事二审案件中，侵害实用新型专利权纠纷案件454件，侵害发明专利权纠纷案件234件，确认不侵权纠纷案件8件，专利代理及许可合同纠纷案件40件，专利申请权纠纷案件9件，职务发明发明人报酬纠纷案件7件，植物新品种纠纷案件20件，集成电路布图设计纠纷案件1件，技术秘密纠纷案件12件，计算机软件纠纷案件142件，垄断纠纷案件9件，技术合同纠纷案件26件。行政二审案件中，发明专利权无效行政纠纷案件80件，实用新型专利权无效行政纠纷案件57件，外观设计专利权无效行政纠纷案件13件，发明专利申请驳回复审行政纠纷案件71件，实用新型专利申请驳回复审行政纠纷案件9件，其他行政纠纷案件11件。
　　
2019年全年共审结各类知识产权案件1433件，其中民事二审案件586件，行政二审案件142件，管辖权异议上诉案件446件，其他类型案件259件。实体案件的平均审理周期为73天，管辖权异议案件的平均审理周期为29.4天。在审结的586件民事二审案件中，以维持原审裁判方式结案的有236件，以撤诉方式结案的有213件，以调解方式结案的有71件，以发改方式结案的有66件。在审结的142件行政二审案件中，以维持原审裁判方式结案的有126件，以撤诉方式结案的有11件，以改判方式结案的有5件。在审结的446件管辖权异议上诉案件中，以维持原审裁判方式结案的有369件，以撤诉方式结案的有56件，以发改方式结案的有21件。
　　
最高人民法院知识产权法庭2019年技术类知识产权审判工作的主要特点为：一是专利民事案件中权利要求解释是核心问题，等同侵权的适用是重要争点，现有技术抗辩、先用权抗辩和合法来源抗辩是最常见的抗辩事由，加大专利司法保护力度的导向更加突出；二是专利行政案件中创造性判断是核心问题，司法对行政的监督职能进一步强化；三是植物新品种案件中涌现的法律问题愈发多元，技术事实的查明和侵权性质的认定构成该类案件审理中的难点；四是技术秘密案件程序性规则得到进一步澄清，基于技术秘密的非公示性和侵权方式的隐蔽性，实体审理难度较大；五是计算机软件案件争议焦点集中，由于合同约定明确程度和技术事实查明难度存在较大差异，个案审理难度差异较大；六是技术合同案件中涉及技术问题的违约事实查明构成案件审理的重点和难点；七是管辖等程序性案件数量大、类型多，最高人民法院知识产权法庭充分发挥制度优势和职能作用，合理调度审判资源，充分保障权利人维权的政策导向凸显。
　　
《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》从最高人民法院知识产权法庭2019年审结的技术类知识产权案件中精选36个典型案件，提炼40条裁判规则，反映了最高人民法院知识产权法庭在技术类知识产权领域处理新型、疑难、复杂案件的司法理念、审理思路和裁判方法，现予公布。
　　
一、专利民事案件审判

1.功能性特征的认定
　　
在上诉人厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司与被上诉人瓦莱奥清洗系统公司、原审被告陈少强侵害发明专利权纠纷案（以下简称“刮水器连接器”专利侵权纠纷案）【(2019)最高法知民终2号】中，最高人民法院指出，如果专利权利要求的某个技术特征已经限定或者隐含了特定结构、组分、步骤、条件或其相互之间的关系等，即使该技术特征同时还限定了其所实现的功能或者效果，亦不属于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条所称的功能性特征。

庭审视频：刮水器连接器”专利侵权纠纷案
　　
2.主题名称所记载效果、功能对权利要求的实质限定作用
　　
在上诉人孙希贤与被上诉人湖南景怡生态科技股份有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2019）最高法知民终657号】中，最高人民法院指出，如果权利要求主题名称记载的效果、功能，不是该权利要求特征部分记载的结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等能够实现的效果、功能，却是专利技术方案与现有技术方案的区别之所在，那么权利要求主题名称所记载的效果、功能对该权利要求的保护范围具有实质限定作用。

庭审视频：孙希贤诉湖南景怡生态科技股份有限公司侵害发明专利权纠纷案
　　
3.多主体实施方法专利的侵权判定
　　
在上诉人深圳市吉祥腾达科技有限公司与被上诉人深圳敦骏科技有限公司、原审被告济南历下弘康电子产品经营部、济南历下昊威电子产品经营部侵害发明专利权纠纷案（以下简称“路由器”专利侵权纠纷案）【（2019）最高法知民终147号】中，最高人民法院指出，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。

庭审视频：“路由器”专利侵权纠纷案
　　
4.现有技术抗辩认定中的发明点考量
　　
在上诉人王业慈与被上诉人徐州华盛实业有限公司侵害发明专利权纠纷案（以下简称“潜水泵电机壳”专利侵权纠纷案）【（2019）最高法知民终89号】中，最高人民法院指出，涉案专利明确指出其技术方案的发明点，并强调发明点以外的技术特征均为通用部件时，如果该发明点对应的技术特征已经为一项现有技术公开，其余技术特征虽未被该现有技术公开，但该现有技术与通用部件必然结合形成与涉案专利技术方案相对应的整体现有技术方案，则可以认定现有技术抗辩成立。

庭审视频：“潜水泵电机壳”专利侵权纠纷案
　　
5.先用权抗辩中“主要技术图纸”的认定
　　
在前述“潜水泵电机壳”专利侵权纠纷案中，最高人民法院指出，设计图纸是机械制造领域产品加工、检验的基本依据，在被诉侵权人已经设计出被诉侵权产品关键部件图纸且该产品的其他部件均为通用部件的情况下，可以认定其已经完成了实施发明创造所必需的主要技术图纸，为生产被诉侵权产品做好了必要准备，其先用权抗辩成立。
　　
6.销售者合法来源抗辩的审查
　　
在上诉人宝蔻（厦门）卫浴有限公司与被上诉人馆陶县佩龙水暖安装维修门市侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终118号】中，最高人民法院指出，销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件，两个要件相互联系。如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定其无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。在权利人未进一步提供足以推翻上述推定的相反证据的情况下，应当认定销售者合法来源抗辩成立。

庭审视频：宝蔻（厦门）卫浴有限公司诉馆陶县佩龙水暖安装维修门市侵害实用新型专利权纠纷案
　　
7.销售者合法来源抗辩成立时权利人维权合理开支的承担
　　
在上诉人广州市速锐机械设备有限公司与被上诉人深圳市和力泰科技有限公司、原审被告广东快女生物技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终25号】中，最高人民法院指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

庭审视频：广州市速锐机械设备有限公司诉深圳市和力泰科技有限公司、广东快女生物技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
　　
8.被诉侵权人无正当理由拒不提供侵权账簿资料时损害赔偿的计算
　　
在前述“路由器”专利侵权纠纷案中，最高人民法院指出，专利权人主张以侵权获利计算损害赔偿数额且对侵权规模事实已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。
　　
9.专利侵权行政投诉构成侵权警告的范围与条件
　　
在上诉人VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司与被上诉人萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷案【（2019）最高法知民终5号】中，最高人民法院指出，专利权人仅针对被诉侵权产品的部分生产者、销售者、使用者向专利行政部门提起专利侵权纠纷处理请求，导致未参与该行政处理程序的生产者、销售者、使用者的经营处于不确定状态的，可以认定该专利侵权纠纷处理请求对于上述未参与行政处理程序的生产者、销售者、使用者构成侵权警告。

庭审视频：VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司诉萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷案
　　
10.临时禁令与部分判决的关系处理
　　
在前述“刮水器连接器”专利侵权纠纷案中，最高人民法院指出，当事人在专利侵权程序中针对被诉侵权人既申请作出责令停止侵害的行为保全，又申请作出判令停止侵害的部分判决的，人民法院不应因作出停止侵害的部分判决而对该行为保全申请不予处理，而应对该行为保全申请予以审查；符合行为保全条件的，应及时作出裁定。
　　
11.专利侵权案件审理期间权利人据以主张专利权的权利要求被宣告无效后的程序处理
　　
在上诉人沈阳飞行船数码喷印设备有限公司与被上诉人青岛瀚泽电气有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2019）最高法知民终161号】中，最高人民法院指出，侵害专利权纠纷案件一审程序中，权利人据以主张专利权的权利要求被宣告无效，但涉案专利权在其他原有权利要求或者经修改形成的新的权利要求基础上维持有效的，应当允许权利人重新明确其据以主张专利权的权利要求。权利人选择现属有效的权利要求主张专利权的，一审法院应当继续审理；经释明，权利人仍然坚持基于已被宣告无效的权利要求主张权利的，一审法院方可裁定驳回起诉。 　　

12.专利侵权案件审理期间权利要求中部分并列技术方案被宣告无效后的处理
　　
在上诉人深圳市云充吧科技有限公司与被上诉人深圳来电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终350号】中，最高人民法院指出，专利侵权诉讼期间，涉案专利权利要求中一个或者多个并列技术方案的对应部分被宣告无效，但其余并列技术方案的对应部分仍维持有效，专利权人依据权利要求仍维持有效的部分继续主张权利的，人民法院可以就宣告无效部分的权利要求驳回起诉，同时就维持有效部分的权利要求进行审理并作出裁判。

庭审视频：深圳市云充吧科技有限公司诉深圳来电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
　　
13.专利无效宣告行政程序中主动放弃权利要求对于专利侵权诉讼的影响
　　
在上诉人山东阳谷达盛管业有限公司、山东卓睿达盛管业有限公司与被上诉人顺方管业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终145号】中，最高人民法院指出，权利人在涉案专利的无效宣告行政程序中以删除权利要求的方式主动放弃民事侵权案件中据以主张权利的权利要求，无论记载该放弃行为的行政决定的效力是否最终确定，被放弃的权利要求均无恢复之可能，不能在侵害专利权纠纷中再将之纳入专利权保护范围，其据以主张侵权的权利基础不复存在，有关诉讼请求可以判决方式驳回。
　　
14.再审审查程序中现有技术抗辩新证据的处理
　　
在再审申请人佛山市云米电器科技有限公司与被申请人佛山市顺德区美的洗涤电器制造有限公司、原审被告深圳市康志科技有限公司、原审被告浙江天猫网络有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民申1号】中，最高人民法院指出，当事人在一审判决作出之后未提起上诉，在再审审查程序中以新证据为由主张现有技术抗辩的，对其现有技术抗辩主张不予审查。
　　
二、专利行政案件审判

15.新颖性判断中的单独比对原则
　　
在上诉人仝克宁、国家知识产权局与被上诉人浙江双屿实业有限公司发明专利权无效行政纠纷案【（2019）最高法知行终53号】中，最高人民法院指出，每一篇对比文件所承载的技术方案都是独立的，即使两篇对比文件各自记载的技术方案指向同一项现有技术载体实物，也不能据此当然将这两篇对比文件结合起来评价权利要求的新颖性，因为此时实际比对的对象已经被变更为任何一篇对比文件均未曾记载的、存在于评价者观念中的现有技术。
　　
16.创造性与说明书充分公开等法律要求的关系
　　
在上诉人国家知识产权局与被上诉人伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰•金登•克雷格发明专利申请驳回复审行政纠纷案（以下简称“结合分子”专利驳回复审行政纠纷案）【（2019）最高法知行终127号】中，最高人民法院指出，创造性判断与说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持等法律要求在专利法上具有不同的功能，遵循不同的逻辑，原则上不应将本质上属于说明书充分公开等法律要求所应审查的内容纳入创造性判断中予以考虑，否则既可能使创造性判断不堪承受重负，又可能制约申请人对说明书充分公开、权利要求应该得到说明书支持等问题进行实质论辩，还可能致使说明书充分公开等法律要求被搁置。

庭审视频：“结合分子”专利驳回复审行政纠纷案-1
“结合分子”专利驳回复审行政纠纷案-2
　　
17.创造性判断中发明实际解决的技术问题的确定
　　
在上诉人国家知识产权局、喀什博思光伏科技有限公司与被上诉人山东豪沃电气有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案【（2019）最高法知行终32号】中，最高人民法院指出，在创造性判断中确定发明实际解决的技术问题时，应当根据区别技术特征在本专利技术方案中所实现的作用、功能或者效果等对技术问题作恰当提炼，既不能概括过于上位，又不能简单将区别技术特征所实现的作用、功能或者技术效果等同于发明实际解决的技术问题。

庭审视频：国家知识产权局、喀什博思光伏科技有限公司诉山东豪沃电气有限公司实用新型专利权无效行政纠纷案
　　
18.创造性判断中技术启示的认定
　　
在前述“结合分子”专利驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院指出，面对实际要解决的技术问题，本领域普通技术人员从现有技术中可以获知的技术启示，原则上应该是具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向。仅仅依据研究方向的一致性和本领域的抽象、普遍需求来认定现有技术给出的启示，隐含着后见之明的危险，容易低估发明的创造性。
　　
19.创造性判断中关于生物材料保藏的考量
　　
在上诉人戴锦良与被上诉人国家知识产权局、原审第三人北京万特尔生物制药有限公司发明专利权无效行政纠纷案【（2019）最高法知行终16号】中，最高人民法院指出，对比文件仅公开了相同或相近的筛选、突变等手段的制备方法，并未对制备出的生物材料进行保藏，本领域普通技术人员不能通过重复该制备方法以及其他途径获得本专利请求保护的生物材料，且无动机改进制备方法以获得该生物材料的情况下，专利申请请求保护的生物材料相对于该对比文件具备创造性。

庭审视频：戴锦良诉国家知识产权局、北京万特尔生物制药有限公司发明专利权无效行政纠纷案
　　
20.研究成果的科学价值与创造性判断的关系
　　
在上诉人中国农业科学院作物科学研究所与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案【（2019）最高法知行终129号】中，最高人民法院指出，一项技术成果的取得可能历经艰辛，构成有意义的研究成果或者具有其他价值，但仅此并不当然使其具备专利法意义上的创造性。

庭审视频：中国农业科学院作物科学研究所诉国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案
　　
21.以实物形式公开的现有技术的认定
　　
在上诉人北京百度网讯科技有限公司、北京搜狗科技发展有限公司与被上诉人国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷案【（2019）最高法知行终1号】中，最高人民法院指出，当事人以实物主张现有技术的，应当明确其所主张的现有技术方案及该现有技术方案与实物的对应关系，并举证证明或者充分说明公众可以直观地从该实物获得该技术方案。

庭审视频：北京百度网讯科技有限公司、北京搜狗科技发展有限公司诉国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷案
　　
22.专利无效宣告程序中对于权利要求具体修改方式的要求
　　
在上诉人阿尔法拉瓦尔股份有限公司与被上诉人国家知识产权局，原审第三人SWEP国际公司发明专利权无效行政纠纷案（以下简称“不锈钢钎焊”专利无效行政纠纷案）【（2019）最高法知行终19号】中，最高人民法院指出，无效宣告程序中对于权利要求书具体修改方式的限制，应当着眼于实现对权利要求书的修改满足不得超出原说明书和权利要求书记载的范围以及不得扩大原专利的保护范围两个法律标准的立法目的，兼顾行政审查行为的效率与公平保护专利权人的贡献，不宜对具体修改方式作出过于严格的限制，否则将使得对修改方式的限制纯粹成为对专利权人权利要求撰写不当的惩罚。
　　
23.权利要求修改是否扩大原专利保护范围的比对基准
　　
在前述“不锈钢钎焊”专利无效行政纠纷案中，最高人民法院指出，专利无效宣告程序中，当权利要求的修改系将从属权利要求的全部或部分附加技术特征补入其所引用的独立权利要求时，判断修改后的独立权利要求是否扩大了原专利的保护范围，应以作为修改对象的原专利的独立权利要求的保护范围为基准，而非以该附加技术特征所属的原权利要求的保护范围为基准。
　　
24.国家知识产权局根据新理由或者证据作出驳回复审决定的条件与程序
　　
在上诉人财团法人“国家”卫生研究院与被上诉人国家知识产权局发明专利权驳回复审行政纠纷案【（2019）最高法知行终5号】中，最高人民法院指出，一般而言，复审决定所针对的权利要求、对比文件、法律理由等相对于驳回决定发生变化的，均属引入新的理由或者证据，国家知识产权局原则上应在作出复审决定前发出“复审通知书”通知申请人，给予其陈述意见和修改的机会，而不能直接变更理由作出维持原驳回决定的复审决定，只有极为特殊的情况下才容许例外。

庭审视频：财团法人“国家”卫生研究院诉国家知识产权局发明专利权驳回复审行政纠纷案
　　
25.无效宣告程序中的全面审查原则
　　
在上诉人国家知识产权局与被上诉人宁波裕德金属制品有限公司、原审第三人南通明兴科技开发有限公司、中国科学院软件研究所发明专利权无效行政纠纷案【（2019）最高法知行终124号】中，最高人民法院指出，在无效宣告程序中，国家知识产权局不得在未全面审查请求人全部无效宣告申请理由的基础上，维持专利权全部有效。
　　
庭审视频：国家知识产权局诉宁波裕德金属制品有限公司、南通明兴科技开发有限公司、中国科学院软件研究所发明专利权无效行政纠纷案

三、植物新品种案件审判

26.品种审定与植物新品种权授权的关系
　　
在上诉人青海民族大学与被上诉人青海金祥生物科技发展有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案【（2019）最高法知民终585号】中，最高人民法院指出，品种审定是市场准入的行政许可，植物新品种权授权是民事权利的授予，二者并无必然关联，不能以获得品种审定的事实作为享有植物新品种权的认定依据。

庭审视频：青海民族大学诉青海金祥生物科技发展有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案

27.繁殖材料的认定
　　
在上诉人蔡新光与被上诉人广州市润平商业有限公司侵害植物新品种权纠纷案（以下简称“三红蜜柚”植物新品种侵权纠纷案）【（2019）最高法知民终14号】中，最高人民法院指出，作为目前植物新品种权保护范围的繁殖材料，应当是具有繁殖能力的活体，且能够繁殖出与授权品种具有相同的特征特性的新个体。授权品种的保护范围不受限于申请植物新品种权时采取的特定方式获得的繁殖材料。当不同于授权阶段繁殖材料的植物体已为育种者所普遍使用时，该种植材料应当作为授权品种的繁殖材料，纳入植物新品种权的保护范围。

庭审视频：“三红蜜柚”植物新品种侵权纠纷案-1
“三红蜜柚”植物新品种侵权纠纷案-2
　　
28.销售兼具收获材料和繁殖材料属性的植物材料行为的植物新品种权侵权判定
　　
在前述“三红蜜柚”植物新品种侵权纠纷案中，最高人民法院指出，如果一种植物材料既可以用作收获材料，又可以用作繁殖材料，认定销售该植物材料的行为是否侵害植物新品种权时，还应当考虑销售者的真实销售意图和使用者的实际使用行为。
　　
29.植物新品种权独占实施许可的认定
　　
在上诉人江苏丰庆种业科技有限公司与被上诉人安徽禾泉种业有限公司、原审被告安徽乐利农种业有限公司侵害植物新品种权及不正当竞争纠纷案【（2019）最高法知民终130号】中，最高人民法院指出，植物新品种权独占实施许可系指被许可人获得了在该植物新品种权的授权法域内唯一实施该授权品种的权利，如果被许可人获得的所谓“独占实施许可”被附加了授权法域内的地域限制，则该实施许可仅构成普通实施许可。

四、技术秘密案件审判

30.涉商业秘密刑民交叉案件的处理
　　
在上诉人宁波必沃纺织机械有限公司与被上诉人宁波慈星股份有限公司技术秘密许可使用合同纠纷案【（2019）最高法知民终333号】中，最高人民法院指出，因违反保密义务引发的商业秘密许可合同纠纷案件与关联刑事案件并非基于同一法律要件事实所产生的法律关系，人民法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时，继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件。
　　
31.侵害技术秘密之诉和专利权权属之诉的合并审理
　　
在上诉人大连博迈科技发展有限公司与被上诉人何克江、苏州麦可旺志生物技术有限公司侵害技术秘密及专利权权属纠纷案【（2019）最高法知民终672号】中，最高人民法院指出，侵害技术秘密之诉与专利权权属之诉系基于同一事实或者裁判结果相互牵连的，适宜在一个案件中合并审理。
　　
五、计算机软件案件审判

32.计算机软件开发合同中开发标的的认定
　　
在上诉人宁波睿奇智威信息科技有限公司与被上诉人浙江快发科技有限公司、宁波海曙耀广理发店侵害计算机软件著作权纠纷案【（2019）最高法知民终694号】中，最高人民法院指出，系争软件是否属于计算机软件开发合同开发标的的判断，不应拘泥于合同的字面约定，而应考虑涉案合同的目的、系争软件与合同约定软件的关联性或者功能配套性以及合同履行情况等因素综合判断。

庭审视频：宁波睿奇智威信息科技有限公司诉浙江快发科技有限公司、宁波海曙耀广理发店侵害计算机软件著作权纠纷案
　　
33.开源协议适用范围及对软件著作权侵权判定的影响
　　
在上诉人北京闪亮时尚信息技术有限公司与被上诉人不乱买电子商务（北京）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【（2019）最高法知民终663号】中，最高人民法院指出，网站前端代码与后端代码在展示方式、所用技术、功能分工等方面均存在明显不同，属于既相互独立又互相联合的独立程序，即便前端代码使用了GPL协议项下的开源代码，后端代码也不受GPL协议约束，未经许可复制后端代码仍构成侵害软件著作权。

庭审视频：北京闪亮时尚信息技术有限公司诉不乱买电子商务（北京）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案
　　
34.计算机软件开发合同开发方迟延履行行为的认定
　　
在上诉人北京中易游网络科技有限公司与被上诉人北京盛世星辉网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷案【（2019）最高法知民终433号】中，最高人民法院指出，计算机软件开发合同履行过程中，随着委托方需求的进一步明晰、合同双方交流的不断深入、受托方阶段性完成的具体情况、市场情势的客观变化乃至交易成本控制的考量，软件内容和功能进行调整和改进实属正常，不宜仅因软件开发方超过合同约定的履行期限交付软件即简单认定其构成迟延履行。

庭审视频：北京中易游网络科技有限公司诉北京盛世星辉网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷案
　　
六、垄断案件审判

35.垄断协议纠纷可仲裁性认定
　　
在上诉人壳牌（中国）有限公司与被上诉人呼和浩特市汇力物资有限责任公司纵向垄断协议纠纷管辖权异议上诉案【（2019）最高法知民辖终46号】中，最高人民法院指出，鉴于垄断协议的认定与处理完全超出了合同相对人之间的权利义务关系，当事人在协议中约定的仲裁条款不能成为排除人民法院管辖垄断协议纠纷的当然依据。
　　
七、管辖等程序性案件审判

36.统筹协调具有重复诉讼因素的多起关联案件予以集中管辖的适用
　　
在上诉人仪征市佳和土工材料有限公司与被上诉人张振武、原审被告中交二航局第二工程有限公司、原审被告中铁四局集团第一工程有限公司侵害实用新型专利权纠纷系列案【（2019）最高法知民终447号、470号】中，最高人民法院指出，权利人基于同一专利权，针对同一被诉侵权产品，向同一被诉侵权产品制造商提起多起专利侵权纠纷案件，以不同使用者实际使用的被诉侵权产品作为各案中主张赔偿的事实依据，且各案中的被诉侵权产品均系在同一时期内制造，各案被诉制造行为实为同一行为，为避免重复判决、实现诉讼经济和保证裁判结果协调，最高人民法院可以视情指定集中管辖。

庭审视频：仪征市佳和土工材料有限公司诉张振武、中交二航局第二工程有限公司、中铁四局集团第一工程有限公司侵害实用新型专利权纠纷系列案
　　
37.关联专利侵权之诉与确认不侵权之诉分散审理的审判协调
　　
在上诉人上海宝冶集团有限公司与被上诉人联奇开发股份有限公司、原审被告超视堺国际科技（广州）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司、柏诚工程股份有限公司、江西汉唐系统集成有限公司、中国电子系统工程第二建设有限公司侵害发明专利权纠纷管辖权异议上诉两案【（2019）最高法知民辖终1号、2号】中，最高人民法院指出，涉及相同专利或者关联专利的侵权之诉与确认不侵权之诉，原则上应当合并审理；确有特殊情况，基于方便当事人诉讼、方便人民法院审理的考虑，宜分散审理的，最高人民法院知识产权法庭应当在二审程序中加强统筹协调，确保裁判标准一致。
　　
38.包含专利权转让条款的股权转让协议纠纷的管辖
　　
在上诉人荣阳铝业（中国）有限公司与被上诉人宝纳丽金门窗系统（苏州工业园区）有限公司专利权转让合同纠纷管辖权异议上诉案【（2019）最高法知民辖终158号】中，最高人民法院指出，基于包含专利权转让条款的股权转让合同产生的纠纷，原则上属于股权转让合同纠纷，而非专利权转让合同纠纷，不宜作为专利案件确定管辖。
　　
39.作为管辖连结点的零部件使用行为的认定
　　
在上诉人深圳市贝纳太阳能技术有限公司与被上诉人上海钧正网络科技有限公司、江苏永安行低碳科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷管辖权异议上诉案【（2019）最高法知民辖终201号】中，最高人民法院指出，如果被诉侵权产品系另一产品的零部件，使用该另一产品的行为亦使作为零部件的被诉侵权产品实现了使用价值，则该使用行为亦构成对于被诉侵权零部件产品的使用，可以作为确定案件管辖的连结点。
　　
40.作为管辖连结点的信息网络侵权行为的认定
　　
在上诉人杭州米欧仪器有限公司与被上诉人宁波拓普森科学仪器有限公司侵害实用新型专利权纠纷管辖权异议上诉案【（2019）最高法知民辖终13号】中，最高人民法院指出，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条规定的作为管辖连结点的信息网络侵权行为系指在信息网络上完整实施的侵权行为；若侵权行为仅部分环节在线上实施，则不构成上述信息网络侵权行为，不能适用上述司法解释之规定确定管辖。

来源：最高人民法院知识产权法庭

专利保护的四大敌人-作者：李银惠

一、前两个敌人：稳定性和规避性

这个话题的由来是作为专利律师，考虑的事情天然要多一些，比如，面对任何一个专利侵权诉讼，无论代理原告还是被告，第一反应并非是否侵权，第一反应永远都是专利会不会被无效。

我现在逐渐体会出来专利权与商标、版权之间的其中一个关键区别，就是专利权是世界上最不稳定的权利，法官、行政处理人员、海关面对专利的第一个心理都是战战兢兢，万一决定侵权成立，结果专利却被无效，很容易被嘲笑，所以轻易不敢做决定，总是拖延到无效决定做出之后再下结论。

于是，这就有了专利保护的两个敌人，第一个敌人是稳定性，如果专利不稳定，对方提出无效宣告，涉嫌被侵权的权利要求被宣告无效后，原告就会失败，无法获得专利保护。我觉得先用权或者现有技术抗辩成功，也可以归入到稳定性问题。

第二个敌人是规避性，包括（1）专利保护范围小，所以被诉侵权的产品不见得落入保护范围；当然，也有可能不是因为保护范围小，专利本身并没有问题，但（2）对方刻意做了规避设计，所以并不落入专利的保护范围。

二、第三个敌人：可视性

前两个敌人，绝大多数专利代理人应当是懂的，具备一些专利知识的专利权人隐隐约约也能明白。但第三个敌人可视性与第四个敌人不确定性，可能绝大多数专利代理人也不懂。
我在日常工作中发现，某些行业的专利基本上是比较容易授权的，但基本上永远都用不上，也就是无法用于专利侵权诉讼。应该说是，直接价值基本没有，能用到的都是间接价值。
直接价值是打侵权官司能赢，是专利的直接价值。间接价值是能用来宣传，吹牛，忽悠，报项目，吓唬人，评估成资产，注册资本，贷款。
极端情况下，间接价值也能直接赚钱，比如遇到猪油蒙心的同行，在不懂专利的情况下，也会为实际上没什么用的专利掏钱。

（一）配方类的专利普遍存在可视性问题，很多是没用的专利

举个栗子，一眼就能看懂的，例如某种产品采用三种成分的配方经过复杂工艺制成产品，专利撰写的时候自然是，独权配方，并列独权工艺。
为了给外行看懂，专利应当这么写。

权1：一种产品，其特征在于：其原料包括A/B/C三种成分，分别是A有2-5%，B有25-60%，C有50-70%。
……
权7：制备权1所述的产品的方法，其特征在于：
步骤一，……
步骤二，……
步骤三，……
这样撰写权利要求，在没有检索到很接近的对比文件的情况下，假设权1和权7都得到授权。然而，这款产品经过了上述制备方法之后，属性发生了根本变化，最终产品中完全检测不到任何ABC的成分。
此时，这件专利能用来起诉别人吗？可以用来起诉，但肯定赢不了。因为被诉产品中完全不包含ABC的成分，无法证明侵权。如果律师比较有能耐，去查封被告工厂，获取原料中的ABC，证明被告的原料中使用了ABC，是否可以呢？
理论上是可以的，实践中大概不可能。因为并没有什么产品只有ABC三种成分这么简单，比如被告的工厂里有ABCDEFGHIJKLMN无数种原料，分别摆放在被告的不同车间，你怎么能证明某款产品只用了其中的ABC三种成分。
取证难度很大，就意味着这个官司打不起来。

（二）多端的通信类专利也存在可视性问题

除了成分配方类的专利在可视性方面做得极差，几乎不可能有什么用，还有就是通讯类的涉及到多主体、多端口的系统与方法类的专利，撰写形式上一般是步骤方法的数据流的形式，就是对通信数据的每一步如何进行处理，一部分步骤在远程的服务器完成，一部分步骤在近端的客户端完成，这样的专利几乎无法取证。

法院不可能给你查封被告的远程的服务器，就算是法院带你去做现场勘验，你也得带上足够的技术专家和工具，耗费很长时间。保全法官完全不知道该保全什么，律师完全不知道这是什么东西，技术专家知道这些是什么东西，但什么是保全，要保全的东西是什么，也不太知道。

举个栗子，前两年比较火的共享单车，绝大多数开锁的技术都是远程开锁，如果撰写“一种远程开锁的方法”，非要把远程云端的操作过程也写在权利要求中的话，就有机会成为传说中能看不能用的专利。我这话说的很委婉了，并不是远程的操作过程写在权利要求中就一定不行，还要看具体技术内容。

（三）方法类的专利普遍存在可视性问题

资深点的专利代理人会经常撰写“产品+方法”权利要求的专利，极端点甚至有“产品+应用产品的系统+产品的制备方法+产品的使用方法”的多个主题的权利要求书。刚开始就照猫画虎地撰写即可，写的久了，就应该了解一下这样撰写的价值在哪里，产品专利与方法专利的保护范围有微妙的差异，导致诉讼结果可能是完全不同的。这篇文章不讨论差异在哪里，讨论的是，方法专利对于专利律师来讲，取证难度增加，导致在可视性方面具有较大劣势。

举个栗子，我们最常见的方法类专利就是某种产品的制备工艺，在一条连续的生产线上经过很多个工序，最终输出某种产品。方法专利在可视性上的问题就是，方法是动态的过程，开工的状态下是侵权的，不开工的状态下，很难验证其是否侵权。

你造不，把生产线搬到法官的办公室，是不可能的；把法官请到生产线旁边，让法官看这条生产线是怎么生产的，是很难的，但再难也没办法，几乎是只能这么办。折中的办法是可以在公证处或者法院证据保全的监督下，拍照、录像，以证明生产线的工作过程，作为法官判定是否侵权的依据，这种案例属于凤毛麟角。

这种取证方式对于连续生产的工艺方法比较有用，但对于一次性操作的方法，大概就搞不定了。一次性的操作方法，我指的是方法用完一次，之后一般就不用了，你找不到第二次取证的机会，只能拿到方法留下来的产品。

这种情况，需要使用举证责任倒置，加上鉴定。通过鉴定来认定该产品是由专利方法完成的，但法官是否承认，要让法官认为原告的举证责任已经尽力了，剩下的事情要让被告去证明其不是采用专利方法，如果被告证明不了，就算被告侵权。

（四）关于第三个敌人的总结

可视性问题，导致很多专利是先天不足的早产儿。人类的早产儿，只要营养充足，好好培养，与足月儿没有任何区别，长大后依然是高大英俊的好孩子。但存在可视性问题的专利，没有任何办法弥补，从一开始，到专利权终止，从头到尾都是没用的专利。

你们公司，你的客户，是否存在可视性问题的专利，这是要看行业的。尽量避免撰写这种命中注定就毛用没有的专利。配方类的专利一般是中药、饲料、瓷砖行业，通信类的专利当然是互联网和通讯行业，这正是眼前最火爆的行业，方法类的专利则贯穿各个行业都有。

这样的专利是先天不足，但不意味着这些行业就没法依靠专利了。专利的宽容度，远超你想象，你要换个思路写专利。配方类专利尽可能不写原料配方，而是去写终端产品的成分。

如果终端产品没什么成分可言，例如瓷砖烧成之后，就是一整块大石头，主要是二氧化硅以及硅酸盐，这是妥妥的现有技术，所有的瓷砖都这样，别的成分几乎没有了，那你也要把几乎没有的这些成分重点挑出来详细地阐述，比如有空洞、有釉料、有金属……具体怎么写，要看具体行业，我并不是全懂，教不了你。

三、第四个敌人：不确定性

对不确定性的理解，来源于在法庭上的扯皮空间。比如，我早期代理的专利侵权案件，公证购买的被诉产品包装上印刷的公司名称缺少了一个“市”字，对方辩友竟然无聊到说，这个侵权产品不是我们公司生产的，我们公司的名字带有“市”字。纠缠这种小事，无聊不无聊。

但纠缠到具体的权利要求中的文字记载，就是一个专利律师的基本功了。务必保证权利要求中的每一个概念都有明确的定义，这也应当是一个专利代理人的基本功。

本来专利的保护范围就是用文字记载圈起来的空间范围，如果有产品踏入这个空间范围，就算是侵权。但是这个空间范围是虚拟的空间，看不见的空间，与篱笆扎成的栅栏完全不同。专利即便是授权了，这个空间范围也是不确定的，这种专利保护范围的不确定性，主要是体现在某些技术术语的解释上。

我比较害怕庭审上被告跟我就某个技术术语究竟是什么来互相扯蛋，因为当前中国的专利撰写质量着实让人担忧，经常会出现撰写失误。比如被诉产品确实是“A连接于B，B连接于C”，但是专利的权利要求书就是写成了“A与B和C连接”。
这算不算侵权？算侵权的话，是相同侵权，还是等同侵权？还好，法官也知道专利质量不怎么样，一般这种称得上小瑕疵的，法官就睁一只眼闭一只眼，当作相同侵权了。但是我作为原告的代理人，有时候会吓出一身冷汗。
如果认认真真读100篇发明或实用新型专利的侵权诉讼一审判决书，大概有80篇中或多或少地就某个技术术语是什么含义，原告和被告双方进行了充分的扯蛋，可见这个比例之高，绝不是可有可无的小事。
如果认认真真地读100篇外观设计专利的侵权诉讼一审判决书，大概90篇都是被诉产品与涉案外观设计并不是完全相同的那种侵权，或多或少两者之间都有一点区别，于是，这些区别是否构成不侵权的依据，也是原告和被告用来扯蛋的空间。

只要蛋一扯起来，碎不碎就不是你能决定的了。

第二个敌人规避性与第四个敌人不确定性，两者之间的区别就在于：第二个敌人一般在律师的洽案阶段就被律师排除了，就算是再差劲的律师，就算是不知道专利竟然有无效程序的律师，也总得大致看一下被诉侵权产品与涉案专利的保护范围是否接近啊，如果很明显看起来不相同，不近似，一般也就不会提起诉讼了。

第四个敌人则是，看起来像是侵权，但是经过逐字逐句地斟酌之后，有可能真的不侵权。

于是，当律师屁颠屁颠地提起诉讼后，无效程序也维持有效之后，庭审上，扯蛋中，扯着扯着原告就输了。我随便举个栗子。“表面设置有纹理”，纹理可以是表面有凸起，用来粘结的时候增加表面积，所以粘得更牢；也可以是表面有凸起，用来粘结的时候，粘胶粘不到纹理中凹陷的部分，所以粘得不牢，撕开的时候更容易；纹理也可以是材料本身的固有花纹，例如木纹，或者钢材的自然纹理，只是看起来好看，技术上没什么用。
但是呢，说明书中并没有写“表面设置有纹理”起到什么作用，就这个产品本身的功用来讲，是希望粘得更牢的，所以应当是第一种功能。这种情况下，如果被告的侵权产品的表面设置的纹理就仅仅是木纹或者钢纹的自然纹理，算侵权吗？

当然不算侵权。
就算是在字面意义上，被诉侵权的产品与权利要求一字不差，这样的被诉产品依然不侵权。

四、结论

什么叫律师的水平高？不是每个官司都能打赢才叫水平高，更何况没有任何一个律师从来不输。有的案件，事实特别清楚，明摆着谁输谁赢的，不能证明律师水平的高低。律师的水平高，指的是案前对胜诉与否的预判准确率比较高。
什么叫案子难打？案前对胜诉与否的预判准确率比较低的案件，才叫难。不像是一些操作上的难度，只要花费足够的时间，足够的精力，总是能解决的。
但这种很难预判准确的案件，非人力所能及也，就显得很难。

专利保护有四大敌人，意味着由于这四个敌人的存在，专利诉讼案件的案前的预判准确率比较低，事先较难判断自己是输是赢。

这四个环节有一个搞错，原告就败诉了。预判准确率比较低，尤其是体现在第一个敌人：稳定性上，尴尬的情况时有发生。本来侵权妥妥滴成立，看起来原告要赢了。结果被告突然提供了一本期刊，公开了专利的全部内容，原告要么撤诉，要么败诉。那么，优秀的专利律师为什么在起诉之前，没有发现这本期刊呢？因为很多期刊的内容是无法检索的，例如我写过的广告期刊（
详见《专利无效检索的基本点和五个方向》点击进入），在网上的数据库中是肯定检索不到的。这方面的典型案例就是路虎起诉陆风的外观设计侵权，路虎的外观设计专利很轻易地被陆风宣告无效了，就是因为路虎在外观设计专利的申请日之前就已经在期刊杂志上做了广告。

第二个敌人规避性，比较微弱，专利律师很容易判断涉案产品是否侵权，是否落入保护范围。
第三个敌人可视性，专利律师对此无能为力，当专利代理人把专利写完，就已经无法弥补。
第四个敌人不确定性，专利律师唯一能做的就是扯蛋的时候，嘴皮子更利索一点。

虽然我写的是专利诉讼相关的内容，我是归根结底，我还是在强调：专利布局要做好，专利文本质量要写好，写好了专利，才有后面的优质的诉讼。专利要是没写好，后面做什么都是扯蛋。

How

天津高院2020年专利、商标侵权案件审理指南 | 实务资料28

目录
关于侵害发明、实用新型专利权纠纷案件的审理指南
关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南
侵犯商标权纠纷案件审理指南
关于侵害发明、实用新型专利权纠纷案件的审理指南

为依法妥善审理侵害发明、实用新型专利权纠纷案件，统一司法尺度，根据《中华人民共和国专利法》及相关司法解释的规定，结合天津法院审判实际，制定本指南。
一、审理思路
1．审查原告诉讼主体资格及权利状态；
2．中止诉讼的审查；
3．确定涉案专利权的保护范围；
4．确定被诉侵权技术方案的具体内容；
5．审查被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围；
6．审查被告是否实施了原告主张的侵权行为；
7．审查被告提出的抗辩事由是否成立；
8．确定被告因侵权应承担的民事责任及赔偿数额计算标准。
二、原告诉讼主体资格和专利权状态的审查
（一）原告的诉讼主体资格
1．除专利权的共有人之间明确约定由部分专利权共有人提起诉讼外，专利权的全部共有人应当共同向人民法院提起诉讼。
2．专利实施许可合同中的被许可人作为利害关系人，可以向人民法院提起诉讼。其中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以向人民法院提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人在取得专利权人明确授权的情况下，可以向人民法院提起诉讼。
上述利害关系人提起诉讼时，应当提供专利实施许可合同。
3．专利权人的继承人或者受让人、受赠人在提起诉讼时，应当提交记载上述权利转移事项的专利登记簿副本。
4．专利权人为公司的，在公司分立、合并、更名后提起诉讼时，应当提交记载上述权利转移事项的专利登记簿副本。
（二）发明、实用新型专利权的权利状态
1．专利权的基本信息和权利状态一般记载在专利证书中，如果专利证书与专利登记簿不一致的，以专利登记簿为准。
2．专利权发生权利主体变更或者被告、第三人对专利权主体、权利有效状态提出异议的，人民法院应当要求原告提交专利登记薄副本。
涉案专利权为发明专利的，专利权人应当提供专利登记薄副本证明其主张的专利权有效。仅提供专利证书和当年缴纳专利年费的凭证的，还应当要求其提供专利登记薄副本。
涉案专利权为实用新型专利，专利权人仅提供专利证书和当年缴纳专利年费凭证，对方当事人没有异议的，可以不要求其提供专利登记薄副本。
3．专利权人主张保护的权利要求被宣告无效之前，应推定其有效。即使审理中发现该权利要求存在明显违反专利法第二十六条第三款和第四款的规定即说明书无法解释权利要求的情形，除应当中止诉讼外，仍应推定该权利要求有效。
4．发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
三、中止诉讼的审查
（一）被告申请宣告无效是否中止诉讼
被告在答辩期届满前申请宣告涉案发明专利无效，一般不予中止诉讼。
被告在答辩期届满前申请宣告涉案实用新型专利无效，除符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定的四种情形外，一般裁定中止诉讼。
根据具体案情和审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者评价报告。原告无正当理由不提交的，可以裁定中止诉讼或者裁定驳回原告起诉；原告及时提交检索报告或者评价报告的，人民法院根据该报告对于专利权效力的分析结论决定是否中止诉讼。
（二）涉案专利被宣告无效是否中止诉讼
涉案专利被宣告无效的，无需中止诉讼等待行政程序的处理结果。
涉案专利的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，可以裁定驳回专利权人基于该无效权利要求提起的起诉，同时告知专利权人如果上述宣告无效的决定被行政判决撤销，可以另行提起诉讼。
涉案专利的部分权利要求被宣告无效的，专利权人根据有效的权利要求重新确定涉案专利权保护范围后，可以继续审理。
四、发明、实用新型专利权保护范围的确定
（一）明确专利权保护范围
发明或者实用新型专利权的保护范围，应当根据权利人主张的权利要求确定。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，应当准许。
权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉的专利权保护范围，起诉状中未记载或者记载不明确的，经释明权利人在一审法庭辩论终结前未予以明确的，应认定权利人的起诉不符合起诉条件，可以裁定驳回起诉。
（二）选择权利要求
权利人以专利权利要求书记载的权利要求作为涉案专利权的保护范围时，应当明确选择权利要求。
权利人明确选择权利要求的情形：
1．选择全部权利要求作为保护范围；
2．选择独立权利要求作为保护范围；
3．选择从属权利要求作为保护范围；
4．选择独立权利要求及其从属权利要求作为保护范围。
（三）全部权利要求保护范围的确定
权利人主张以全部权利要求作为保护范围的，以所属领域技术人员在专利申请日前阅读说明书及附图后，无需经过创造性劳动就能够联想到的内容确定涉案专利权的保护范围，并以权利要求记载的全部技术特征的相同及等同技术特征作为保护范围。
（四）独立权利要求保护范围的确定
独立权利要求整体反映发明或者实用新型的技术方案，记载所有的必要技术特征。权利人主张以独立权利要求作为保护范围的，应以独立权利要求记载的全部技术特征作为专利权的保护范围。
被诉侵权技术方案包含了独立权利要求记载的全部技术特征的，应认定被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围。
（五）从属权利要求保护范围的确定
从属权利要求是对其引用的权利要求作了进一步限定的权利要求。从属权利要求记载了专利技术方案的附加技术特征，保护范围比其引用的独立权利要求小。
权利人主张以从属权利要求作为保护范围的，应以从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征作为专利权的保护范围。
被诉侵权技术方案既包含从属权利要求记载的附加技术特征，还包含该从属权利要求引用的权利要求记载的技术特征的，被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围。
（六）独立权利要求及其从属权利要求保护范围的确定
权利人主张以独立权利要求及其从属权利要求作为保护范围，应以独立权利要求及其从属权利要求记载的技术特征作为专利权的保护范围。
被诉侵权技术方案未包含独立权利要求记载的全部技术特征的，应确定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。
被诉侵权技术方案包含了独立权利要求记载的全部技术特征的，还要对被诉侵权技术方案是否包含从属权利要求记载的技术特征作出认定，再确定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。
（七）技术特征的含义及其分解
1．技术特征是确定专利权保护范围和侵权判定的基本单元。在确定专利权保护范围和侵权判定时，应将作为保护范围的权利要求划分为若干技术特征。一般将能够实现一种相对独立的技术功能，产生相对独立的技术效果的基本单元作为技术特征。
2．将作为保护范围的权利要求划分为若干技术特征，是确定专利权保护范围和侵权判定的重要前提和关键步骤。
3．如何分解权利要求所包含的技术特征
(1)准确把握权利要求的发明目的和实现的技术效果；
(2)根据发明目的和技术效果将权利要求分割为若干技术环节，分割后的技术环节应该独立且不需要其他内容就能实现自身功能；
(3)在准确理解被诉侵权技术方案的基础上，最终确定每一个独立的技术特征。
五、权利要求的解释
（一）解释原则
1．以权利要求记载的内容为准，不能仅以字面含义来解释权利要求。
2．说明书及附图可以用于解释权利要求。
（二）解释主体
涉案专利所属技术领域的普通技术人员【1】是权利要求的解释主体。
【1】所属技术领域的普通技术人员是一个拟制的解释主体，其能够获知专利申请日前的现有技术，但不具备创造能力。
审判实践中，可以依据审查档案、工具书、教科书以及专家辅助人的陈述等证据，参考专家咨询意见，综合确定所属技术领域的普通技术人员的技术水平。
（三）解释客体
一般是以授予专利权的权利要求书记载的权利要求作为解释客体，或者以生效法律文书确定的权利要求书记载的权利要求作为解释客体。
（四）解释方式
应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定作为保护范围的权利要求的内容。解释权利要求时，专利权人无需主动描述权利要求的全部技术特征的相同和等同技术特征。
1．专利权利要求书中记载了两个以上独立权利要求，两个以上独立权利要求是基于一个总的发明构思，相互独立互不从属的，应当要求专利权人对每一个独立权利要求进行单独解释。
2．对于权利要求，可以运用说明书进行解释，说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。
3．权利要求、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存在歧义的，应以涉案专利所属技术领域的普通技术人员的视角，结合说明书及附图、专利审查档案、专利的发明目的、技术效果、现有技术等因素，对权利要求进行解释。
4．本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，应当根据该唯一理解予以认定。
5．穷尽解释方式后权利要求的含义仍无法得到澄清的，无需等待行政程序的处理结果，可以判决驳回当事人诉讼请求。
6．因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求的，可以告知当事人提出无效宣告申请；当事人未提出无效宣告申请或者在合理期限内未被宣告无效的，可以根据权利要求的记载作出合理的解释。
（五）解释依据
1．说明书及附图；
2．审查档案；
审查档案包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国家知识产权局及专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。
3．工具书、教科书以及涉案专利所属技术领域的普通技术人员的通常理解；
4．与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其审查档案、生效的法律文书。
（六）特定情形的解释
1．功能性特征的解释
功能性特征是指对于结构、组分、步骤、条件或者其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征。
权利要求中的功能性特征的解释，一般应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同实施方式，确定该技术特征的内容。
功能性特征内容一般应限定为说明书中实现该功能、效果所必需的结构、步骤等特征，认定必需的结构、步骤等特征时，应当考虑是否实现了该功能、效果以及实施例描述的整体内容。
2．方法权利要求中步骤顺序的解释
方法权利要求记载技术步骤先后顺序的，先后顺序对方法权利要求具有限定作用，要将先后顺序解释为方法权利要求的保护范围。
方法权利要求未记载技术步骤先后顺序，充分结合权利要求、说明书及附图、审查档案可以清楚明确地确定技术步骤的先后顺序的，该技术步骤的先后顺序对专利保护范围具有限定作用。
3．产品权利要求中方法特征的解释
产品权利要求中包含的方法特征对产品权利要求具有限定作用。
解释产品权利要求时，可以结合说明书及附图明确方法特征中技术步骤的具体内容及其先后顺序。
侵权对比时，要将被诉侵权产品的制备方法按照制备步骤内在的逻辑关系分解为若干方法特征，将其与产品权利要求的方法特征逐一对比，判定是否构成相同特征或者等同特征。
4．实用新型专利中非形状、非构造技术特征的解释
一般情况下，实用新型专利权利要求包含产品的形状、构造及其组合的技术特征，如果权利要求中包括了非形状、非构造技术特征，依然要将非形状、非构造技术特征用于限定实用新型专利保护范围。
解释非形状、非构造技术特征时，应依照其字面含义进行解释。
5．使用环境特征的解释
使用环境特征是指权利要求中用来描述发明所使用的背景或条件的技术特征。如果权利要求中描述了专利产品安装或者使用的背景或条件，限定背景或条件的技术内容一般情况下可以作为使用环境特征来限定专利的保护范围。
使用环境特征一般是结构特征，解释使用环境特征的步骤：
(1)确定专利产品自身的结构特征；
(2)确定专利产品安装或者使用的背景或条件，背景或条件一般是独立于专利产品之外的另一物体的部分结构；
(3)将专利产品的结构特征与其安装或者使用在另一物体的部分结构结合起来，共同限定专利的保护范围。
将包括使用环境特征的权利要求和被诉侵权技术方案进行侵权对比时，专利产品自身的结构特征与被诉侵权产品自身的结构特征构成相同或者等同，且权利人举证证明被诉侵权产品可以安装或者使用在使用环境特征限定的使用环境中的，应认定构成侵权。
6．数值特征中强调用语的解释
权利要求记载了数值特征，而且使用“至少”、“不超过”等用语描述数值特征的，应要求权利人充分说明“至少”、“不超过”等用语的含义，并结合说明书及附图解释上述强调用语的限定作用。
被诉侵权技术方案包含的数值与数值特征中强调用语限定的数值不相同的，应认定不构成侵权；权利人主张被诉侵权技术方案包含的数值与数值特征虽不相同但构成等同的，应不予支持。
7．技术术语的解释规则
说明书对权利要求包含的技术术语的含义作出特别界定的，应当以说明书记载的特别界定的含义解释该技术术语。
相同的技术术语被重复记载在同一专利权利要求书中，其含义应当推定是相同的，不应当以不同的含义解释相同的技术术语。
8．摘要对保护范围的影响
摘要不能用于解释权利要求和确定专利权的保护范围。
9．应用领域、用途的限定作用
独立权利要求的前序部分记载了技术方案的应用领域和产品的用途，在解释独立权利要求时，要将应用领域和用途作为技术特征限定专利权的保护范围。
六、被诉侵权技术方案具体内容的确定
根据全面覆盖原则，应将作为保护范围的权利要求记载的每一个技术特征与被诉侵权技术方案的每一个技术特征逐一对比。在逐一对比之前，应确定被诉侵权技术方案的具体内容，即对照专利权利要求记载的技术特征，分解被诉侵权技术方案的技术特征。
（一）产品技术特征的分解
对于被诉侵权产品，应对照可以反映产品技术特征的实物、照片、图纸、产品说明书等，结合双方当事人陈述的产品技术特征，分解被诉侵权产品的技术特征。
具体步骤为：
1．将被诉侵权产品对照专利权利要求记载的技术特征分割为若干技术环节；
2．在每一技术环节中依照功能、用途区分不同的技术内容；
3．将独立于其他技术内容存在，并能够实现一种相对独立的技术功能，产生相对独立的技术效果的基本单元，确定为被诉侵权产品的技术特征。
（二）方法技术特征的分解
对于被诉侵权方法，应对照可以反映方法技术特征的工艺图、流程图、线路图、说明书等，结合双方当事人陈述的方法的步骤特征及步骤顺序，分解被诉侵权方法的技术特征。
具体步骤为：
1．将被诉侵权方法对照专利权利要求记载的步骤特征及步骤顺序分割为若干技术环节；
2．在每一技术环节中依照功能、用途区分不同的技术内容；
3．将独立于其他技术内容存在，并能够实现一种相对独立的技术功能，产生相对独立的技术效果的基本单元，确定为被诉侵权方法的技术特征；
4．按照分解后的技术特征之间的内在逻辑关系，确定被诉侵权方法的步骤顺序。
七、被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围的判定
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应认定其落入专利权保护范围。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应认定其没有落入专利权保护范围。
（一）全部技术特征原则
1．对权利要求记载的全部技术特征包括独立权利要求记载的必要技术特征和从属权利要求记载的附加技术特征都进行解释，尤其是写入独立权利要求的技术特征均为必要技术特征。
2．对独立权利要求的前序部分和特征部分记载的技术特征以及从属权利要求的引用部分和限定部分记载的技术特征都进行解释。
3．上述解释对权利要求具有限定作用。
（二）专利产品在对比中的作用
专利产品在技术特征对比时，仅起到辅助作用。对比技术特征时可以借助专利产品，但不能仅依据专利产品，应以权利人作为保护范围的权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案进行对比。
（三）相同侵权的判定
被诉侵权技术方案包含了专利权利要求记载的全部技术特征的相同特征的，构成相同侵权。
1．以下情形属于相同侵权：
(1)被诉侵权技术方案中与专利权利要求记载的技术特征相对应的技术特征内容完全一致，仅存在文字的不同；
(2)被诉侵权技术方案采用了专利权利要求记载的技术特征的下位概念。【2】
【2】例如：专利权利要求的技术特征为：“用金属制成”，而被诉侵权技术特征表述为：“用铜制成”。
2．增加技术特征相同侵权判定
被诉侵权技术方案在包含专利权利要求记载的全部技术特征的基础上又增加技术特征的，一般构成相同侵权；被诉侵权技术方案增加的技术特征被专利权利要求明确排除的，可以认定未落入专利权保护范围。
3．组合物权利要求相同侵权判定
专利权利要求是组合物权利要求的，应当判定该权利要求是开放式还是封闭式。表达方式为“含有”、“包括”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由……组成”、“基本上由……组成”等为开放式；表达方式为“由……组成”、“组成为”、“含量为”等为封闭式。开放式组合物权利要求不排除权利要求中未指出的组分；封闭式组合物权利要求仅包含所指出的组分而排除所有其他的组分。
专利权利要求是开放式的，被诉侵权的组合物除了包含专利权利要求所指出的组分外，还包含其他组分的，应认定被诉侵权的组合物落入专利权保护范围。
专利权利要求是封闭式的，被诉侵权的组合物仅包含专利权利要求所指出的组分，应认定被诉侵权的组合物落入专利权保护范围。被诉侵权的组合物包含专利权利要求未指出的其他组分的，应认定被诉侵权的组合物未落入专利权保护范围，但该其他组分属于不可避免的常规数量杂质的除外。
4．功能性特征的相同侵权判定
判定被诉侵权技术方案中的相应技术特征与专利权利要求记载的功能性特征是否构成相同时，被诉侵权技术方案中的相应技术特征能够实现功能性特征的功能或者效果，且与实现该功能性特征的功能或者效果的结构特征或步骤特征相同的，应认定构成相同侵权。
5．从属专利
在后的专利技术对在先的专利技术进行改进或者改良后更具有创造性和新颖性，但实施在后的专利技术有赖于实施在先的专利技术，在后的专利即属于从属专利。
被诉侵权人以实施从属专利为由主张不构成侵权，但经对比从属专利包含了权利人主张保护的权利要求记载的全部技术特征的，应认定被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围。
（四）等同侵权的判定
经审查认定被诉侵权技术方案不构成相同侵权的，应当根据权利人的主张审查被诉侵权技术方案是否构成等同侵权。
审查被诉侵权技术方案是否构成等同侵权时，首先确定与专利权利要求对比后，被诉侵权技术方案中的区别技术特征【3】；其次审查该区别技术特征是否构成专利权利要求中对应技术特征【4】的等同特征。
【3】被诉侵权技术方案中的区别技术特征指的是原告主张被诉侵权技术方案中某一技术特征虽然不构成涉案专利对应技术特征的相同特征，但构成涉案专利对应技术特征的等同特征，在侵权判定对比时该某一特征在被诉侵权技术方案即为区别技术特征。
【4】专利权利要求中的对应技术特征指的是原告主张被诉侵权技术方案中某一技术特征与专利权利要求中的一项技术特征构成等同特征，在侵权判定对比时专利权利要求中该一项技术特征即为对应技术特征。
审查时应当以“三基本、一普通”作为判定条件，具体判定时以“基本相同的手段”、“基本相同的功能”、“基本相同的效果”、“本领域普通技术人员无需创造性劳动就能够联想到”为顺序依次判定。

1. “基本相同的手段”的判定
   判定区别技术特征与对应技术特征的工作原理是否相同，以及被诉侵权行为发生时区别技术特征是否属于惯常手段。区别技术特征与对应技术特征工作原理相同且在被诉侵权行为发生时属于对应技术特征的惯常手段替换的，可以认定区别技术特征与对应技术特征在技术手段上基本相同。
2. “基本相同的功能”的判定
   (1)根据专利说明书及附图明确对应技术特征的功能；
   (2)根据被诉侵权技术方案的工作原理明确区别技术特征的功能；
   (3)将功能进行对比。两者的功能没有实质性差异的，可以认定区别技术特征与对应技术特征在功能上基本相同。
3. “基本相同的效果”的判定
   (1)根据专利说明书及附图明确对应技术特征的技术效果；
   (2)根据被诉侵权技术方案的工作原理明确区别技术特征的技术效果；
   (3)将两者的技术效果进行对比。区别技术特征未产生预想不到的技术效果或者未具有相当的创造高度的，可以认定区别技术特征与对应技术特征在技术效果上基本相同。
4. “本领域普通技术人员无需创造性劳动就能够联想到”的判定
   区别技术特征属于公知常识中惯用的技术手段或者已知的现有技术手段，且本领域普通技术人员将对应技术特征替换为区别技术特征的可能性很大或者比较容易的，可以认定区别技术特征是本领域普通技术人员在侵权行为发生时无需创造性劳动就能够联想到。
   （四）捐献规则
   仅在专利说明书或者附图中描述，在权利要求中未记载的技术方案属于技术捐献，不属于专利权保护范围。被诉侵权技术方案与上述技术方案内容字面相同的，应认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。
   （五）禁止反悔规则
   有证据证实被诉侵权技术方案中的区别技术特征已经被专利申请人或者专利权人在专利授权或者确权程序中主动做出进一步限定而放弃，应禁止反悔，专利权人以此主张落入专利权保护范围的，不予支持。
   八、侵权行为的判定
   （一）直接侵权行为
   专利法第十一条一款规定，发明、实用新型专利权被授予，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
   1．制造
   制造是指作出或者形成具有权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征的产品。被诉侵权人将来自于同一或者不同途径的零部件组装成侵权产品属于制造行为。
   2．使用
   产品权利要求的使用行为是指产品权利要求记载的技术特征的技术功能得到了应用，该应用不局限于说明书中指明的产品用途。但权利要求明确记载用途的，使用应当局限于该用途。
   方法权利要求的使用行为是指方法权利要求记载的每一个步骤均被实现。使用该方法的结果不影响侵权行为的判定。
   将侵害发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，属于使用行为。
   3．许诺销售
   许诺销售是指被诉侵权人以广告宣传等方式作出销售侵害发明或者实用新型专利权产品的意思表示，包括制作发布广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出、参与竞标等。
   4．销售
   销售是指以买卖、搭售或者以其他方式转让侵害发明或者实用新型专利权产品的所有权获取商业利益的行为。包括侵害发明或者实用新型专利权产品的所有权虽未实际转移，但有关销售合同已经依法成立的。
   将侵害发明或者实用新型专利权的产品作为零部件制造的另一产品销售的，属于销售行为。
   5．进口
   进口是指将侵害发明或者实用新型专利权的产品从境外转移至境内的行为。
   6．方法专利延及产品
   方法专利延及产品是指一项产品制造方法发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，除不得为生产经营目的使用该专利方法外，也不得为生产经营目的使用、许诺销售、销售或者进口依照该专利方法直接获得的产品。使用专利方法获得的原始产品，属于依照专利方法直接获得的产品。
   将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品属于使用依照专利方法直接获得的产品；对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，不属于使用依照该专利方法直接获得产品。
   （二）间接侵权行为
   1．明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，属于帮助他人实施侵权行为。
   2．明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，属于教唆他人实施侵权行为。
   九、抗辩事由
   （一）不侵权抗辩
   1．缺少技术特征抗辩
   被诉侵权技术方案中缺少专利权人作为保护范围的权利要求中记载的一项或者一项以上技术特征，被诉侵权技术方案未落入专利权保护范围的，不构成侵权。
   2．不相同或者不等同抗辩
   被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中对应技术特征相比既不相同也不等同，被诉侵权技术方案未落入专利权保护范围的，不构成侵权。
   3．非生产经营目的抗辩
   被诉侵权人以非生产经营目的实施专利的，不构成侵权。
   （二）不视为侵权抗辩
   1．权利用尽抗辩
   专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵权。
   2．先用权抗辩
   在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。
   “已经作好制造、使用的必要准备”包括：
   (1)已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；
   (2)已经制造或者购买发明创造所必需的主要设备或者原材料。
   “原有范围”包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。如果先用权人在专利申请日后将其已经实施或者作好实施必要准备的技术或者设计转让或者许可他人实施，不属于在原有范围内继续实施，但该技术或者设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
   3．临时过境抗辩
   临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵权。
   4．专为科学研究和实验
   专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵权。
   5．药品、医疗器械行政审批目的
   为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权。
   （三）现有技术抗辩
   现有技术是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
   被诉侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵权。
   对比被诉侵权技术方案与现有技术时，可以专利权利要求记载的技术特征为参照，提取被诉侵权技术方案中相应技术特征，将其与一项现有技术方案中对应技术特征对比，两者相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权技术方案属于现有技术。
   （四）合法来源抗辩
   合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。
   合法来源抗辩是指为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任；权利人请求停止使用、许诺销售或者销售的，一般应予支持。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
   “不知道”是指实际不知道且不可能知道。
   被诉侵权产品的使用者举证证明已支付该产品的合理对价的，可以继续使用、许诺销售或者销售；该对价明显低于专利产品的交易价格或者条件的，可以推定被诉侵权产品的使用者应当知道购买的产品不是专利产品。
   “合理对价”是指与专利产品基本相当或者略低于专利产品的交易价格或者交易条件的对价。
   专利权人举证证明被诉侵权产品的使用者未支付对价或者对价明显不合理的，专利权人请求停止使用，应予支持，但停止使用损害国家利益或者社会公共利益的除外。

关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南

一、侵害外观设计专利权纠纷案件审理思路
（一）审查原告的主体资格及权利状态。即：原告是否为专利权人或专利实施许可合同中的被许可人，原告主张的外观设计专利权是否处于有效状态。
（二）确定外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的产品的外观设计为准。外观设计的简要说明及其设计要点、专利权人在无效程序及其行政诉讼程序中的意见陈述、应国务院专利行政部门的要求在专利申请程序中提交的样品或者模型等，可以用于解释外观设计专利权的保护范围。
（三）审查被诉侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围。其判断方法为：整体观察、综合判断。即被诉侵权设计采用了与专利外观设计相同或者相近似的外观设计时，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权保护范围。
（四）审查被告是否实施了原告主张的侵权行为。即：被告是否为生产经营目的制造、许诺销售、销售和进口外观设计专利产品。
（五）审查被告抗辩理由是否成立。被告在抗辩时，提出的不侵权抗辩、不视为侵权抗辩、现有设计【1】抗辩、合法来源抗辩如果成立，则其抗辩理由成立。
【1】现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计。
（六）确定被告应承担的民事责任。侵害外观设计专利权的民事责任承担方式主要是停止侵权和赔偿损失。
（七）被告向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告外观设计专利权无效的，人民法院应当依照法律及司法解释的规定，根据具体案情决定是否中止案件的审理。
二、原告诉讼主体资格和外观设计专利权状态的审查
（一）原告的诉讼主体资格
1、除专利权的共有人之间明确约定由部分专利权共有人提起诉讼外，专利权的全部共有人应当共同向人民法院提起侵害外观设计专利权诉讼。
2、专利实施许可合同中的被许可人作为利害关系人，可以向人民法院提起外观设计专利权侵权诉讼。其中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下，可以向人民法院提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人在取得专利权人明确授权的情况下，可以向人民法院提起诉讼。
上述利害关系人提起诉讼时，应当提供专利实施许可合同。
3、专利权人的继承人或受让人、受赠人在提起诉讼时，应当提交记载上述权利转移事项的专利登记簿副本。
4、专利权人为公司的，在公司分立、合并、更名后提起诉讼时，应当提交记载上述权利转移事项的专利登记簿副本。
（二）外观设计专利权基本信息和权利状态
1、专利权的基本信息和权利状态一般记载在专利证书中，如果专利证书与专利登记簿不一致的，以专利登记簿为准。
2、在案件审理中，如果外观设计专利权发生了权利主体变更或者被告、第三人对专利权主体、权利有效状态提出异议，人民法院应当要求原告提交专利登记薄副本。
3、外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算。外观设计专利权因期限届满而终止。
三、外观设计专利权侵权判定
（一）外观设计专利权保护范围的确定
1、外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，简要说明应当包括外观设计的设计要点。外观设计专利公告授权文本中没有设计要点【2】的，专利权人可以提交书面材料，说明外观设计的独创部位及其设计内容。
【2】设计要点是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。
2、(1)对于同一产品多项相似外观设计的合案申请被授权后，简要说明中应指定基本外观设计，该产品基本外观设计与其他相似外观设计均可以作为确定该产品外观设计专利权保护范围的依据。例如画有脸谱的扇面、带录音功能的签字笔。
(2)成套产品是指由两件以上（含两件）属于同一大类、各自独立的产品组成，各产品的构思相同，其中一件产品具有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合的使用价值的产品。成套产品外观设计的合案申请被授权后，该产品外观设计专利权保护范围可以由组成该成套产品的每一件产品的外观设计确定，也可以由该成套产品的整体外观设计确定。例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。
(3)组件产品是指由多个构件相结合构成的一件产品。对于组装关系唯一的组件产品，应当以该组件产品组合状态下的整体外观设计确定保护范围。例如由熨斗与底座组成的电熨斗。
对于组装关系不唯一的组件产品，应当以插接与拼接组件的所有单个构件的外观设计确定保护范围。例如积木、七巧板。
对于各构件之间无组装关系的组件产品，应当以所有单个构件的外观设计确定保护范围。例如扑克牌、国际象棋。
(4)变化状态产品是指在销售和使用时呈现不同状态的产品。变化状态产品以该专利产品变化状态图中的各种使用状态所示的外观设计作为确定该产品外观设计保护范围的依据。例翻盖手机。
（二）外观设计专利权侵权判断的规则
1、判断主体。判定被诉侵权设计与专利外观设计是否相同或近似，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，一般消费者是指外观设计产品的直接购买者。
作为外观设计产品的一般消费者应当具备：(1)对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解；(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
2、判断客体。与专利外观设计进行比较的对象称为被诉侵权设计。在案件审理中，应当用被诉侵权设计与图片或者照片所示的专利外观设计进行比较，不能用外观设计专利产品与被诉侵权设计进行比较。
3、判断规则
(1)确定类别。确定被诉侵权产品与外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类，是判断被诉侵权产品是否落入外观设计专利权保护范围的前提。确定产品种类时，应当遵循用途原则。确定产品用途时，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
(2)对比方法。在判定外观设计是否相同或者近似时，应当以整体观察、综合判断为原则，从一般消费者的角度观察专利外观设计和被诉侵权设计的全部可视设计特征，对影响整体视觉效果的设计特征进行综合判断。
①被诉侵权设计与专利外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同。
②在整体视觉效果上虽有差异，但并无实质性差异的，应当认定两者构成近似。
被诉侵权设计与专利外观设计的差异属于惯常设计【3】或主要由技术功能决定的设计特征，应当认定两者构成近似。
【3】惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。
下列情形，属于无实质性差异：
A、以一般注意力不易察觉的细微差异；
B、使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；
C、互为镜像对称的外观设计。
③下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
A、产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
B、专利外观设计区别于现有设计的设计特征相对于专利外观设计的其他设计特征，但是当事人提出反证的除外。
专利外观设计产品的设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。如果专利外观设计的设计空间较大，其与被诉侵权设计之间的较小区别通常不容易引起一般消费者注意；如果专利外观设计的设计空间较小，其与被诉侵权设计之间的较小区别通常容易引起一般消费者注意。
④对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不作对视觉效果有影响的考虑。
⑤对于成套产品的外观设计，被诉侵权设计与专利外观设计中一项外观设计相同或者近似，即应当认定被诉侵权设计落入成套产品的外观设计专利权保护范围。
⑥对于组装关系唯一的组件产品的外观设计，被诉侵权设计与组件产品在组合状态下的整体外观设计相同或者近似，应当认定被诉侵权设计落入组件产品的外观设计专利权保护范围。
对于组装关系不唯一或者各构件之间无组装关系的组件产品的专利外观设计，如果被诉侵权设计与全部单个构件的外观设计相同或者近似，应当认定被诉侵权设计落入组件产品的外观设计专利权保护范围；被诉侵权设计缺少部分单个构件外观设计或者与部分单个构件外观设计不相同也不近似，应当认定被诉侵权设计未落入组件产品的外观设计专利权保护范围，但是缺少的该部分单个构件的外观设计相对于全部单个构件的外观设计整体视觉效果未产生显著影响的，可以在与被诉侵权设计对比时不予考虑。
（三）侵权行为的认定
1、根据专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
2、制造是指制作出与图片或者照片中所示的外观设计相同或相似的产品。
3、许诺销售是指被诉侵权人以广告宣传等方式作出销售侵害外观设计专利权产品的意思表示，包括制作发布广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出、或者参与竞标等。
4、销售是指以买卖、搭售或以其他方式转让侵害外观设计专利权产品所有权获取商业利益的行为。包括侵害外观设计专利权产品的所有权虽未转移，但有关销售合同已经依法成立。
将侵害外观设计专利权产品作为零部件，制造另一产品并销售的，属于销售行为；如果该零部件在该另一产品的正常使用中仅具有技术功能，应不认定为销售行为。
5、进口是指将侵害外观设计专利权产品从境外转移至境内的行为。
（四）抗辩事由
1、不侵权抗辩
(1)如果被诉侵权设计与专利外观设计相同或者近似，但产品类别不相同也不相近；或者产品的类别虽然相同或者相近，但被诉侵权设计与专利外观设计不相同也不近似，则不构成侵犯外观设计专利权。
(2)任何单位或者个人非为生产经营目的制造、进口外观设计专利产品，不构成侵犯外观设计专利权。
2、不视为侵权抗辩
(1)外观设计专利产品由权利人或者经其许可的单位、个人售出后，许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯外观设计专利权。
(2)在外观设计专利申请日前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造的，不视为侵害外观设计专利权。许诺销售、销售上述情形下制造的外观设计专利产品的，也不视为侵犯外观设计专利权。
先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该设计与原有企业一并转让或者继承的除外。
原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
3、现有设计抗辩
被诉侵权设计与被诉侵权人援引的一项现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。被诉侵权人一般只能援引一项现有设计主张现有设计抗辩。
4、合法来源抗辩
(1)为生产经营目的，许诺销售或者销售是不知道未经权利人许可而制造并销售的被诉侵权产品，且能证明该产品合法来源的，被诉侵权人不承担赔偿责任。
(2)合法来源是指通过合法的交易行为购买被诉侵权产品。对于合法来源，被诉侵权产品的许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，包括合法的进货渠道、合法的买卖合同、合理的对价、交易单证等。仅以合同中的权利瑕疵担保条款证明合法来源的，不应予以支持。

侵犯商标权纠纷案件审理指南

一、审理思路
（一）审查原告的主体资格；
（二）审查涉案注册商标专用权的内容；
（三）审查涉案注册商标的知名度和使用情况；
（四）审查被告是否实施了侵权行为；
（五）审查被告的抗辩事由是否成立；
（六）确定被告的侵权责任。
二、原告诉讼主体资格
原告包括商标注册人、利害关系人、转让合同的受让人。
1、商标注册人
是在商标注册证上载明的权利人。
2、利害关系人
包括注册商标使用许可合同的被许可人和注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
3、转让合同的受让人
转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，转让注册商标核准并予以公告后，受让人自公告之日起享有注册商标专用权。被控侵权行为持续到注册商标转让核准公告之日后，受让人有权对公告之日以后的被控侵权行为向人民法院提起诉讼。
三、商标权权利范围及状态
（一）权利范围
注册商标专用权是指注册商标权人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利；禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标以及其他侵犯注册商标权行为的权利。
（二）权利状态
1、受保护的注册商标标志以商标注册证上载明的商标标志为准；
2、核定使用商品的类别以商标注册证上载明的类别和项目为准；
3、受保护的注册商标应在有效期内，商标注册人和利害关系人应提供商标注册证、续展证明。
四、商标侵权判定
人民法院在判定是否构成商标侵权时，一般应主要审查被控侵权标志的使用是否属于商标使用行为，是否在与注册商标核定使用同一种或者类似商品或者服务上使用了与注册商标标志相同或者近似的标志，是否容易导致相关公众混淆。
（一）商标使用判定
商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
1、商品商标的使用包括：
(1)将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的；
(2)将商标用于广告宣传、展览的；
(3)在报纸、杂志、电视、网络等媒体上使用商标，用于识别商品来源的；
(4)其他使用商标用于识别商品来源的。
2、服务商标的使用包括：
(1)在服务场所内外标明服务商标的；
(2)在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的；
(3)在和服务有联系的文件资料上标明其服务商标的；
(4)在报纸、杂志、电视、网络等媒体上标明其服务商标的；
(5)其他在商业活动中标明其服务商标的行为。
（二）同一种或者类似商品或服务判定
1、同一种商品或者服务是指注册商标核定使用的商品或者服务类别与被控侵权标志使用的商品或者服务类别相同。
2、类似商品是指在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的服务。
类似商品与服务是指商品和服务之间存在特定联系。
3、类似商品或服务判定方法
认定商品或者服务是否类似，应当以侵权行为发生时相关公众对商品或者服务的一般认识水平，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象以及服务目的、内容、方式、对象等因素综合判断商品或服务之间存在的特定联系，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
（三）相同或者近似商标标志判定
1、相同商标标志
相同商标标志是指被控侵权商标标志与注册商标标志相比较，二者在视觉效果上基本无差别。
相同文字商标标志是指商标标志使用的语种相同，且文字构成、排列顺序完全相同，或字体、字母大小写或者文字排列方式仅使两个标志存在细微差别。
相同图形商标标志是指商标标志图形在视觉效果上基本无差别。
相同组合商标标志是指商标标志的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，使商标标志在呼叫和整体视觉效果上基本无差别。
2、近似商标标志
近似商标标志是指被控侵权商标标志与注册商标标志相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构无实质差别，或者其立体形状、颜色组合近似。
3、相同或者近似商标标志判定
(1)判定主体
相关公众是指与使用注册商标标志的商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的经营者。
(2)判定标准
认定商标标志相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准进行判断，一般注意力即大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力。
(3)判定方法
判定商标标志相同或者近似，既要对商标标志的整体进行对比，又要对商标标志的主要部分进行对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行。
隔离对比又称为隔离观察比较，是指将注册商标标志与被控侵权的商标标志放置于不同地点在不同时间进行观察对比。隔离对比是一种基本的对比方法，无论进行整体对比还是要部对比，都应该采用隔离对比的方法。
整体对比又称为整体观察比较，是指将商标标志作为一个整体来进行观察，而不是将商标标志的各个构成要素分别进行对比。
要部对比又称为主要部分观察比较，是指将商标标志中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是整体对比的补充。
(4)近似判定
①文字商标标志的近似判定
文字商标标志的近似判定，应当将文字的读音、含义和由文字构成的形状外观作为认定要素整体对比。
符合下列情形之一，通常可以认定构成文字商标标志近似：
A、文字字形近似且读音相同或近似的；
B、文字构成相同，仅字体、读音、排列顺序不同的；
C、文字由三个或三个以上排列顺序相同的汉字构成，整体无含义或两者含义无明显区别，但个别汉字不同的；
D、文字含义相同或近似的；
E、文字由字、词重叠而成的；
F、仅加入表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者生产、销售或使用场所或者核定使用商品的通用名称、型号的；
G、仅是在商标标志中加入或删除显著性较弱的文字，且显著性较强的要部相同或近似的。
②图形商标标志的近似判定
图形商标标志的近似判定，应当将图形的外观作为认定要素整体对比，图形的外观对比应从图形的构图、设计方面进行，整体视觉效果无实质性差别，通常可以认定为近似。
符合下列情形之一，通常可以认定构成图形商标标志近似：
A、图形的构图和整体外观在视觉效果上没有实质性差异，构成近似的；
B、完整包含具有一定知名度或者显著性较强的图形商标的。
③组合商标标志的近似判定
组合商标标志的近似判定，应当将组成商标标志的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合中的两种或两种以上要素，作为一个整体进行对比，既要整体观察，又要注意到各个组成部分，观察后的整体视觉效果如无实质性差别，通常可以认定为近似。
（四）混淆的判定
1、混淆可能性
根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标标志近似的商标标志，或者在类似商品上使用与其注册商标标志相同或者近似的商标标志，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
容易导致混淆是指混淆可能性，而不是实际混淆，指相关公众容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，包括来源混淆和关联关系混淆。
来源混淆是指被告在同一种或者类似的商品和服务上，使用与原告注册商标相同或者近似的商标标志，足以使相关公众相信该商品或者服务来源于原告注册商标所标识的商品或者服务。
关联关系混淆是指被告在同一种或者类似的商品和服务上，使用与原告注册商标相同或者近似的商标标志，足以使相关公众相信原告与被告具有密切的商业关系。
2、判定方法
判定是否混淆可以考虑下列因素：
(1)注册商标的显著性和知名度；
(2)被控侵权人的主观意图；
(3)涉案商品的功能、用途、价格、质量等；
(4)被控侵权商标标志的实际使用情况；
(5)实际混淆的证据；
(6)其他容易导致混淆的情形。
五、商标侵权行为
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（四）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（五）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
（六）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；
（七）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（八）伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志的；
（九）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等属于提供便利条件。
六、商业标识的权利冲突
商业标识是指在商业活动中能够识别或区分商品、经营主体或经营活动的标识，包括商标、商号和域名。
（一）解决商业标识权利冲突的基本原则：
1、诚实信用原则；
2、保护在先权利原则；
3、防止市场混淆原则。
（二）注册商标专用权与企业名称权的冲突
1、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品、服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
2、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。
（三）注册商标专用权与域名的冲突
将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
（四）历史原因造成的权利冲突
对于涉及有特定历史渊源的注册商标与企业名称冲突的案件，应当根据案件的具体情况，综合考虑该商标和企业名称的历史形成背景、产生冲突的原因，当事人各自对商标和企业名称的贡献、使用的主观意图和状况等因素，根据诚实信用原则、保护在先权利原则、防止市场混淆原则做出公平合理的认定。
七、抗辩事由
（一）正当使用抗辩
1、注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
2、三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
3、商标注册人申请商标前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
（二）侵权不赔偿抗辩
1、注册商标未使用抗辩
注册商标专用权人请求赔偿，被诉侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被诉侵权人不承担赔偿责任。
2、合法来源抗辩
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
销售商合法来源抗辩的构成条件：
(1)认定是否知道自己销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品，可以考虑以下因素：
①注册商标的知名度；
②销售商的经营规模；
③销售商品的进货和销售价格。
(2)认定是否合法取得，可以考虑以下因素：
①有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；
②有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；
③有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的；
④以合理的对价取得商品；
⑤其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
(3)说明提供者
销售商应当说明提供者的姓名或企业名称、地址、联系方式等能够查实的信息。
八、民事责任
人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据法律规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标志和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
（一）停止侵害
1、一般情况下法院判决的具体责任方式包括：
(1)停止侵害原告注册商标专用权的行为；
(2)如果因在企业名称中突出使用注册商标而构成侵权，判决规范使用企业名称足以制止侵权行为的，可以判决不得突出使用注册商标或者规范使用企业名称；
2、例外情况
如果判决停止侵害会损害社会公共利益，或者造成双方当事人之间的重大利益失衡，或者实际上已无法执行，可以不判决停止侵害，适当加大民事赔偿数额。
（二）赔偿损失
商标法第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
1、权利人的损失
权利人的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
2、侵权人的获利
侵权人的获利，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
3、注册商标许可使用费认定
可以根据原告提交的在商标局备案并经过公告的商标使用许可合同记载的许可使用费认定。
4、惩罚性赔偿
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照权利人损失或侵权获利的计算方法确定的数额的一倍以上三倍以下，确定赔偿数额。
5、法定赔偿
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，人民法院可以适用法定赔偿，根据侵权行为的情节判决三百万元以下的赔偿。
适用法定赔偿时，应考虑以下因素：
(1)侵权行为的性质、期间、后果；
(2)商标的声誉；
(3)商标使用许可费的数额；
(4)商标使用许可的种类、时间、范围；
(5)制止侵权行为的合理开支。
人民法院在确定法定赔偿数额后，当事人按照法定赔偿数额的规定达成调解协议的，应当准许。
6、合理开支
为制止侵权行为所支付的合理开支包括：
(1)公证费；
(2)调查、取证费用包括档案查询费、书面资料印刷费；
(3)交通费、住宿费、伙食费等；
(4)翻译费；
(5)合理的律师费。
7、侵权人妨害举证适用法定赔偿
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据酌情判定赔偿数额。
九、驰名商标
为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照商标法规定请求驰名商标保护。
（一）保护原则
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
（二）认定原则
1、被动认定原则；
2、个案认定原则；
3、事实认定原则；
4、按需认定原则。
（三）在案件审理时，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，可以考虑下列因素，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已为相关公众所熟知：
(1)使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；
(2)该商标的持续使用时间；
(3)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；
(4)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；
(5)该商标享有的市场声誉；
(6)证明该商标已为相关公众所熟知的其他因素。

关于功能性特征的认定和解释

目前的司法实践中，针对功能性特征规定了多条法律条款，并且法院也作出了许多相关判决，能够为如何认定和解释功能性特征提供有价值的参考。此外，针对功能性特征，由于功能性特征的认定和解释可能对权利要求的保护范围造成影响，因此在撰写专利申请文件时应尽量避免写入功能性特征，或者可以同时使用结构与功能或效果进行限定。在不得不使用包含有功能或效果的技术特征进行限定时，可以在专利说明书中从多个角度撰写多种具体实施方式，避免只有唯一具体实施方式而导致过度地限制该功能性特征。

一、引言

在专利领域中，功能性特征的认定和解释是关注的焦点之一。按照权利要求解释的一般规则，功能性特征将被解释为包含实现该功能、效果的全部实施方式，但这将导致专利权的保护范围与专利的创新程度和公开内容不匹配。因此，在实际的专利侵权诉讼中，相关法律条款规定应当结合说明书和附图中的具体实施方式及其等同的实施方式来解释功能性特征，但这种限缩性解释会导致功能性特征的字面含义和实际保护范围之间出现巨大差异，使得关于功能性特征的判定存在争议。本文将结合具体案例对判定技术特征是否属于功能性特征以及如何解释功能性特征进行说明。

二、功能性特征的认定

1、一般规定

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第四条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称《解释（二）》）第八条第一款中的相关规定，“以功能或者效果表述的技术特征”通常被称为功能性特征，功能性特征是指“对于结构、组分、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征”。在司法实践中，通常结合说明书中的具体实施方式及其等同的实施方式来确定功能性特征的内容。

2、例外情形

《解释（二）》中规定，“本领域技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的”技术特征不属于《解释》第四条规定的功能性特征。

例如，（2018）最高法民申1018号“太阳能灯”案中，法院认为，就权利要求1中的“散热区”而言，灯体、灯罩中的特定区域可以通过热辐射等方式散热属于公知常识，并且结合权利要求1限定的整体技术方案，可直接明确地确定所述特征的具体实施方式。因此，“散热区”不属于功能性特征。

例如，（2017）最高法民申1804号“托轨”案中，法院认为，同时使用“结构”与“功能或者效果”限定的技术特征不属于“功能性特征”。对于权利要求1中的“托轨”，本领域技术人员仅通过阅读权利要求书，即可直接、明确地确定“托轨”中的“轨”是结构特征，而“托”进一步限定了“轨”的功能，并且，本领域技术人员能够根据“托轨”在权利要求1中的具体情况，直接、明确地确定以适当结构的“轨”来实现“托轨”的功能。因此，“托轨”不属于功能性特征。

如上所述，在判定技术特征是否属于功能性特征时，应注意将该技术特征放到整体技术方案中进行理解，判断结合整体技术方案是否能够直接、明确地确定该技术特征的具体实施方式，并还应注意该技术特征是否属于同时使用结构与功能限定的技术特征。

三、功能性特征的解释

《解释（二）》第八条第二款的规定，“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同”。首先，对功能性特征进行解释时，应当根据说明书、附图中记载的实现该功能所“不可缺少”的技术特征作为依据。其次，应依据《解释(二)》第八条规定的“与功能性特征……等同”的原则进行判定。

例如，（2018）最高法民申1018号“太阳能灯”案中，法院认为，即使将“散热区”解释为“功能性特征”，也应当以实现“散热”功能的必要技术特征来确定“散热区”的保护范围，而不能使用说明书中记载的与“散热”有关的所有技术特征。涉案专利说明书中记载了散热区具有多种实现散热的具体实施方式，设置散热孔仅是一种优选方式。因此，设置散热孔不是实现“散热”功能的“不可缺少”的技术特征，不应将散热区解释为设置散热孔或者与之等同的实施方式。

例如，（2017）最高法民申1804号“托轨”案中，法院明确了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（简称《规定》）第十七条规定的“等同特征”与《解释(二)》第八条规定的“与功能性特征……等同”的区别。虽然二者都要求“以基本相同的手段”，并且无需创造性劳动，但是针对普通技术特征等同的认定，适用对象是除“功能性特征”之外的其他技术特征，认定标准是“实现基本相同的功能”、“达到基本相同的效果”，而“与功能性特征……等同”的适用对象是“功能性特征”，认定标准是“实现相同的功能”、“达到相同的效果”。可见，用于“功能性特征”等同的认定标准是更严格的。在涉案专利中，由于“传动链轮”属于同时使用结构与功能限定的技术特征并因此不属于功能性特征，所以在判定“传动链轮”与被诉侵权产品中的蜗杆传动是否构成技术特征等同时，应依据《规定》十七条规定的“等同特征”而非《解释(二)》第八条规定的“与功能性特征……等同”进行判定。

如上所述，对于功能性特征的解释，应明确实现该功能的不必可少的技术特征，并且针对技术特征的等同认定，应首先明确该技术特征是普通技术特征还是功能性特征，并依据正确的法律条款进行判定。

四、启示和思考

目前的司法实践中，针对功能性特征规定了多条法律条款，并且法院也作出了许多相关判决，能够为如何认定和解释功能性特征提供有价值的参考。此外，针对功能性特征，由于功能性特征的认定和解释可能对权利要求的保护范围造成影响，因此在撰写专利申请文件时应尽量避免写入功能性特征，或者可以同时使用结构与功能或效果进行限定。在不得不使用包含有功能或效果的技术特征进行限定时，可以在专利说明书中从多个角度撰写多种具体实施方式，避免只有唯一具体实施方式而导致过度地限制该功能性特征。

怎么提高专利侵权诉讼的赔偿额？

2018年9月13日，“知产宝”微信公众号披露了无锡国威陶瓷电器公司诉常熟市林芝电热器件公司侵害实用新型专利权案的再审判决书。

专利燃藜·最高法院|940余万判赔的PTC发热器实用新型侵权案

本案涉及一件PTC发热器实用新型专利，该专利产品主要用于空调中。一审认定被告侵犯了原告的实用新型专利权，并判决被告赔偿原告经济损失及合理费用共100万元。二审认定被告不侵权，撤销了一审判决，驳回原告的所有诉讼请求。但是，最高院再审本案时，最终认定被告侵权，并改判被告赔偿原告经济损失及合理费高达940多万元。

本案一波三折，特别是赔偿额出现了惊天大逆转，这是什么神操作？

今天我们就结合本案来聊一聊，如何提高专利侵权诉讼的赔偿额：

1. 一定要通过产品型号证明侵权产品的销售额

本案中，原告代理人持一审法院的调查令，对被告的客户海信（山东）空调有限公司开展调查，获得了调查令回复函，回复函上清楚的列明了由被告供货的九种产品的型号、供货时间、数量和金额，总数量为55.8万件，总销售额约为1.3亿元。除此之外，海信（山东）公司还提供了七个型号产品的实物证据，并明确表示所有九个型号产品涉及被诉侵权产品的部分结构没有区别。最高院在认定侵权赔偿时，主要就是依据这份证据，认定被告侵权获利已达860万元。

而在法院向广东美的、海信浙江、海信山东等空调公司调取的被诉侵权产品销售额证据中，或者只有物料编码和被告的供货金额，或者仅有被告的供货金额，因而，最高院难以认定被诉侵权产品在其中的占比，不能作为按照侵权获利计算赔偿额的基准。对于这三家公司的销售额，最高院按照法定赔偿方式确定损害赔偿额为80万元。

2. 充分采用各种调查取证手段，特别是有效利用律师调查令

本案一个实用新型专利能够判赔近千万，原告的律师持法院调查令的取证，至关重要。原告的律师在调查取证时一定非常用心，我们也不知道他们做了怎么样的努力，总之，最后被调查对象非常配合，不仅回函明确告知了具体的型号、供货的时间、用统计表详细记录了供货的数量和金额，而且提供了实物证据，还明确表示所有型号的产品中涉及侵权产品的部分结构都一样。这简直就是调查取证的完美范本。在被告无法提出相反证据的情况下，法院充分采信了这份证据。

相比之下，法院自己去调查取证的结果反倒不甚理想。法官也许不会像代理律师一样用心，但是，不得不承认，调查取证的效果有时就是靠运气。本案中，律师持调查令，对方就如此配合，而法官直接去取证，对方的配合度反倒很低，确实也会碰到这样的情况。

但是，不管怎么样，我们要充分利用各种手段，包括公证认证、调查取证等各种方式来获得主张损害赔偿的证据。

3. 合理证明利润率和侵权产品利润贡献度

本案中，最高院法官也释明，被告侵权获利=侵权产品销售额×利润率×涉案专利对侵权产品利润贡献度。

因此，除了要证明被告的侵权产品销售额，还要证明利润率和侵权产品利润贡献度。本案中原告出具了一份由某税务师事务所出具的企业公示信息鉴定报告，证明原告12种产品最低利润率为16.54%，最高利润率为32.04%。被告在一审中表示其产品利润率大概为10-15%，最终，法院酌定利润率为15%。

法院分析认为涉案专利对被告产品的市场吸引力起到重要作用，最后酌定对侵权产品利润贡献度为50%。这部分的分析其实非常主观，双方都没能进一步举证。我们期待后续能有明确规则来确定侵权产品对利润的贡献度。

本案中，最高院计算被告在海信（山东）公司销售被诉侵权产品的获利最终的计算公式为114371557元×15%×50%=8577867元。

总之，本案确实充分体现了专利的价值，当然，前提条件是这个专利背后的技术和产品本身非常具有市场价值。案件具体情况可以查看判决书，欢迎大家留言讨论。

如何主张知识产权侵权惩罚性赔偿？

一、 引言

2013年修正的《商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

这是中国知识产权法律首次引入惩罚性赔偿制度。

2019年4月23日公布并实施的修正的《反不正当竞争法》第十七条第三款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

这被认为对侵犯商业秘密的案件，也适用惩罚性赔偿。

2018年12月23日提请十三届全国人大常委会第七次会议审议的专利法修正案草案规定，对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额1-5倍内确定赔偿数额。难以计算赔偿数额的情况下，将法院可以酌情确定的赔偿额从现行专利法规定的1万元到100万元，提高为10万元到500万元。

可见，我国将会在知识产权案件中全面引入侵权惩罚性赔偿制度，但是，对于该如何具体适用惩罚性赔偿制度，实务中仍然存在较大争议，真正适用惩罚性赔偿的案例非常少见。惩罚性赔偿案件的争议焦点在于：

如何认定“恶意”与“情节严重”？
如何确定惩罚性赔偿的基数与倍数？

本文将结合最近的两个案例，简单讨论如何具体适用惩罚性赔偿的规则。

二、案例分析

案例一：MOTR健身器材商标侵权案件

昨天，上海浦东法院微信公众号报道了上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件，根据报道图片，涉案商标应为MOTR健身器材商标。

300万！上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件一审落槌

图片
根据报道，本案中侵权方的“恶意”和“情节严重”体现在：

本案中，被告曾因涉嫌侵害原告其他商标及专利权利而被原告警告，后与原告签署和解协议承诺不再从事侵权活动，却又再次被发现实施涉案侵权行为。被告原样仿冒原告的商标和产品，通过线上、线下多种渠道销售，且产品还存在质量问题，其行为符合惩罚性赔偿关于“恶意”和“情节严重”的适用要件，法院最终确定了三倍的惩罚性赔偿比例。因侵权获利的三倍已超过300万元，超过原告主张的赔偿金额，遂判决全额支持原告诉请。

如果我们再仔细分析一下上述认定，可以初步理解，所谓“恶意”，主要还是指代主观明知，即“事实上，早在2012年，被告就曾侵犯原告知识产权，经原告发送警告函后双方签订和解协议，被告承诺不再从事侵权活动”。

而“情节严重”，主要包括重复侵权；侵权行为多样：“2018年3月，被告在某展览会上销售使用了涉案商标的同款健身器材。同时，被告还通过微信商城、工厂现场售卖等多种方式进行推销”；侵权程度严重：“原样仿冒原告的商标和产品”、“产品还存在质量问题”。

本案惩罚性赔偿的基数，是法院在被告拒不提交销售数据、财务账册等证据的情况下，根据被告微信宣传的销售数量、同类产品和被告自认的利润率，酌定被告的侵权获利基数为101万元至139.5万元。

本案一审法院认为原告举证符合了法定条件，因此，法院最终适用三倍的惩罚性赔偿的倍数，判决全额支持了原告的300万的赔偿诉讼请求。

案例二：小米商标及不正当竞争侵权案件

南京市中级人民法院(2018)苏01民初3207号

根据微信公众号“知识产权那点事”的报道，本案中侵权方的“恶意”和“情节严重”体现在：

从被告的侵权行为看，被告中山奔腾公司侵权的意图明显，其从原告注册、使用“小米”商标后即摹仿该商标，申请注册“小米生活”商标，其后又申请注册原告已注册的“图片”、“米家”等商标，使用与原告宣传语近似或基本相同的宣传语，使用与原告配色相同的配色，申请与原告商标近似的域名，从2017年2月起即制造、销售被控侵权产品；被告独领风骚公司虽注册成立的时间较晚，但其与被告中山奔腾公司间存在股东、法定代表人和业务上的关联关系，其使用与原告的“米家”商标相同的字号，使用被告中山奔腾公司注册的侵犯原告商标权的域名，两被告全面摹仿原告及其商标、产品，企图使相关公众误认为其与原告间存在某种特定的联系或商标许可使用关系，并且实际已使用造成混淆。

具体分析，本案的“恶意”，并非被告已经通过警告函等方式明知侵权，而是由于“

从原告涉案商标的知名度和显著性看，原告的案涉“小米”商标在被告申请注册“小米生活”商标前已达驰名程度，具有较高的市场知名度、美誉度和影响力，具有较强的显著性”，即对于驰名商标，不需要“警告函”等直接证明被告明知的证据就可以证明被告恶意侵权。

对于“情节严重”，本案主要体现在两被告在实际经营中，全方位地摹仿小米公司的商标、字号、域名、宣传语、品牌配色以及产品，侵犯了原告小米公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。

本案适用惩罚性赔偿的基数，是根据原告统计以及从电商平台调取的被告销售数据、两家上市公司小商品利润率的中值等计算，侵权获利为2700万，商标许可利润超过1000万元等。

法院认定两被告的侵权行为具有极为明显的恶意，情节极为恶劣，所造成的后果亦十分严重，应当适用惩罚性赔偿。按两被告侵权获利数额的二倍计算，数额为55466143.2元，已经超过了原告要求赔偿经济损失的数额，故对原告要求两被告赔偿经济损失5000万元的诉讼请求予以全额支持。

三、小结

原告如果主张适用知识产权侵权惩罚性赔偿，需要举证证明被诉侵权行为符合“恶意”和“情节严重”的条件。一般的案件需要有“警告函”等明确的证据用以证明被告明知侵权，对于驰名商标侵权案件，可以认为被告“应知”侵权。“情节严重”含义较为广泛，可以从重复侵权，侵权数额，多种侵权行为，以及存在虚假宣传、损害商誉、“搭便车”等不正当竞争行为等角度进行主张。

主张惩罚性赔偿的基础是要确定赔偿的“基数”，需要提供侵权产品销售数量、利润率等证据。法院会基于被告侵权程度酌定损害赔偿的倍数。

权利人维权当然不易，追求惩罚性赔偿更是难上加难，但是，只要权利人加强维权意识，注意按照上述要求固定证据，获得惩罚性赔偿，也不是不可能的事儿。

如何进行专利不侵权抗辩？奥克斯诉格力判赔1000万案的启示

近日，网上公开了奥克斯诉格力空调专利侵权案一审判赔1000万的判决书(链接如下)：

奥克斯诉格力专利侵权判赔1000万判决书

本案涉案专利仅为一件实用新型专利，1000万的判赔额已属于近年来专利侵权诉讼中判赔额较高的案件，充分体现了加强知识产权保护的司法政策导向。

研究本案，一方面可以学习专利权人如何主张权利；另一方面，也可以从本案中汲取一些进行不侵权抗辩的经验。本案被告虽然一审败诉，但是，被告充分利用了各种抗辩手段，还是有很多值得借鉴之处。

下面我们就在回顾本案案情的基础之上，着重讲解专利不侵权抗辩的方法和要点。

特别需要强调的是，我们对原被告双方持中立态度，仅就法律实务进行探讨。

1 专利权效力抗辩

本案涉案实用新型为申请日为2015年3月15日，授权日为2015年7月8日，专利名称为“电机转向安装座”的实用新型专利，专利号为ZL201520143902.0。

涉案专利涉及将步进电机装配在空调室内机机体上的技术方案，涉案实用新型提出一种电机转向安装座，电机安装孔的轴线与机座安装孔的轴线不在同一方向上，从而使得空调室内机可以设计的更加轻薄。

涉案实用新型原始的权利要求1为：

1.一种电机转向安装座，包括机座（10）以及设置在所述机座（10）上的电机安装孔以及机座安装孔，其特征在于，所述电机安装孔的轴线与所述机座安装孔的轴线不在同一方向上。

涉案实用新型专利的说明书实施例记载：

所述电机安装孔包括设置在所述机座 10 上部的第一电机安装孔 11 以及设置在所述机座 10 下部的第二电机安装孔 12 ；所述机座安装孔包括设置在所述第一吊耳 20 上的第一机座安装孔 21 以及设置在所述 第二吊耳 30 上的第二机座安装孔 31，所述机座安装孔是通孔 ；所述电机安装孔的轴线与所述机座安装孔的轴线不在同一方向上，作为优选电机安装孔的轴线与所述机座安装孔的轴 线之间的夹角为 70° ~110°，更加优选为 90°，也就是说，电机安装孔的轴线与所述机座安装孔的轴线基本相互垂直。

图片

可见，涉案专利的权利要求1结构简单，保护范围较大。

被告向专利复审委员会提出对涉案专利的无效宣告请求。2017年12月27日，专利复审委员会作出第34344号无效宣告审查决定书，宣告专利权部分无效，在权利要求5及权利要求6引用权利要求5的技术方案，即专利权人于2017年12月13日提交的权利要求1和2的基础上继续维持该专利有效。

上诉专利权人于2017年12月13日提交的权利要求1将原始提交的多个权利要求进行了合并，具体为：

1.一种电机转向安装座，包括机座（10）以及设置在所述机座（10）上的电机安装孔以及机座安装孔，其特征在于，所述电机安装孔的轴线与所述机座安装孔的轴线不在同一方向上；所述电机安装孔包括设置在所述机座（10）上部的第一电机安装孔（11）以及设置在所述机座（10）下部的第二电机安装孔（12），所述机座安装孔包括设置在所述机座（10）上部的第一机座安装孔（21）以及设置在所述机座（10）下部的第二机座安装孔（31）；还包括设置在所述机座（10）上部的第一吊耳（20）以及设置在所述机座（10）下部的第二吊耳（30），所述第一机座安装孔（21）设置在所述第一吊耳（20）上．所述第二机座安装孔（31）设置在所述第二吊耳（30）上。

可见，虽然被告没能全部无效掉涉案专利的权利要求，但是，也极大的限缩了专利的保护范围，为后续不侵权抗辩提供了有利的条件。

此外，本案被告就上述无效宣告决定继续选择向北京知识产权法院提起行政诉讼，同时还对涉案专利提起第二次无效宣告请求。

可见，本案对专利权效力抗辩给出如下启示：

应对专利侵权诉讼，首先应对涉案专利进行无效宣告。如果无效请求没有被支持，可以提出行政诉讼或者多次以不同证据和理由提出无效宣告请求。即便不能全部无效涉案专利的权利要求，也可以限缩权利要求的保护范围，从而为不侵权抗辩争得有力条件。

2 专利权权属抗辩

本案的一个特殊之处在于，被告还提出了专利权权属抗辩。

2018年1月13日，被告针对涉案专利向宁波市中级人民法院提起专利权权属纠纷诉讼，并已于2018年1月16日受理，案号为（2018）浙02民初270号。

由于该案相关司法文书还没有公开，我们无法得知被告提起权属纠纷诉讼的事实和理由。

但是，本案也给了我们这样一个启示：

当可以证明专利权权属存在争议时，也可以提起权属纠纷诉讼，达到不侵权抗辩的目的，特别是存在核心发明人跳槽等常见情形时。

3 不侵权抗辩

2017年4月10日，原告委托代理人来到位于浙江省宁波市海曙区五星电器公司中山东路店的格力空调专柜，以普通消费者的身份购买了型号为KFR-35GW/(35573)FNAa-A1的格力空调2套，涉案商品单价为20999元，折扣价后单台价为16535元，并取得《发票联》一张（发票号码：00025242）、《中国农业银行持卡人存根》一张及《五星公司中山东路大卖场商品提货单》二张（提货单号：710150101、710150102）。

2017年4月14日上午，在浙江省宁波市某住宅，公证人员对原告代理人签收二套空调的过程进行拍照，并对上述格力分体变频热泵型挂壁式房间空调器室外机、室内机及售前附件箱拍照固定证据并加贴封条。照片共计25张，并出具公证书。

原告将上述购得的KFR-35GW/(35573)FNAa-A1型号空调实物作为本案被诉产品提交。被告格力公司确认该型号被诉产品是其制造、销售、许诺销售的产品。

庭审中，法院当庭拆封了上述公证保全的产品。

图片图片来源：本案原告代理人律所网站

庭审中，原告明确其要求保护的涉案实用新型专利权的保护范围为权利要求5（即修改后的权利要求1）。

原告主张被控侵权产品与原告涉案专利权利要求5记载的技术特征相同，被诉侵权技术方案落入原告专利保护范围，构成侵权。

被告格力公司认为，两者存在区别，机座1实物中不存在吊耳，两处标示位置都是螺钉柱，机座2靠近电机的位置也是螺钉柱，另外远端一处才是吊耳，被诉侵权技术方案不落入原告专利保护范围，即被告进行了不侵权抗辩。

不侵权抗辩中，要能够证明被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的。

而为了确定权利要求的保护范围，通常首先需要对权利要求进行解释。

经过比对，一审法院认为：

本院认为，双方争议涉及专利权利要求5中“吊耳”技术特征的解释问题。因涉案专利为一种电机转向安装座，专利说明书描述的技术领域为涉及空调步进电机的安装座，电机转向安装座上的吊耳并非是运输吊装行业安装在设备上用于起吊重物的受力构件或连接部件，在空调室内机导风板的电机安装座领域，根据说明书对吊耳设置的部位的记载及相应附图，吊耳的含义是从安装座主体部分悬空伸出的耳状部件，而且因空调用步进电机体积小自重轻，故涉案专利技术方案中的吊耳应是起到稳定悬空并承重电机转向安装座的固定点作用的耳状部件，被控侵权产品的螺钉柱在结构上均从机座的主体部分悬空吊设而出，而且该两个结构均实现了无干涉地将安装座安装在外壳上的功能，与专利技术方案吊耳相比，并无实质性区别，属于相同技术特征。

本案中，被告提出被诉侵权技术方案与权利要求存在一个区别特征，即不存在吊耳。但是，未能充分证明“吊耳”与“螺钉柱”的区别，最终，法院认定两个特征为实质相同的特征。

可见，本案的一个启示是：

不侵权抗辩中，不仅要提出被诉侵权技术方案中不相同或不等同的技术特征，而且要进一步证明该技术特征的功能、效果与权利要求中的特征不同，两者具有实质性的区别。

4 现有技术抗辩

现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的。此时，因为被诉侵权人实施的技术属于现有技术，所以被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术，既包括出版物公开，也包括使用公开等方式。

本案中，被告采用的现有技术抗辩，其主张的现有技术就是使用公开。

被告据以提出现有技术抗辩的格力公司制造、销售的鸿运满堂空调室内机KFR-50L(50522)FNAb-A3中的电机转向安装座实物，该型号空调经有关强制认证后，被告格力公司于2014年上市销售，被告格力公司称销售量在全国范围内巨大，被告格力公司在北京、上海、广州分别从空调用户家中拆除空调实物并以公证形式固定证据。

对此，原告虽对实物证据真实性有异议，但在被告已提供众多用户清单表的情况下，亦未要求从中随机选择用户重新取证，因此，法院在原告未提供相关反驳证据的情况下，对该实物证据真实性予以认定。

因该比对实物所体现的技术方案在原告专利申请日之前已公开，故可以作为本案的现有技术抗辩的比对技术方案。

经过庭审现场比对，法院认为：

现有技术比对技术方案中的实物产品两个机座安装孔和吊耳均设置在同一水平线上的技术特征，不同于被控侵权产品所具有的涉案专利技术方案中两者在机座的上部和下部的位置关系的技术特征，而两个机座安装孔和吊耳具有上、下部位置关系本身相对于同一水平线的位置设置，利用机座的水平和高度两个维度，增大两个机座安装孔之间的距离，因相对距离变长及位置相错，在有限的安装空间内有效地增强安装的稳定性。此处的技术特征不同也并不属于等同特征，并非以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并非所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

故本院认为，被控侵权产品所反映的涉案ZL20152014××××.0号专利的技术方案与证物50522型号空调中的电机转向安装座所体现的技术方案不属于实质性相同或等同。被告格力公司的现有技术抗辩依据不足，不予支持。

虽然被告主张的现有技术抗辩未被法院支持，但是，其为现有技术抗辩还是做出了有益的尝试和努力。

本案的一个启示是：

现有技术抗辩，是对被诉侵权产品所反映的涉案专利的技术方案与现有技术进行比对。如果采用使用公开作为现有技术证据，可以采用产品上市强制认证，并对用户已经使用的产品进行公证等方式固定证据，并提供用户清单供法院查验。

5 侵权损害很小的抗辩

侵权损害很小的抗辩，严格来讲，不属于不侵权抗辩。因为，这种抗辩的前提是认可侵权已经成立，换言之，就是即便认定被告侵权，那么，侵权造成的损害也非常小。

本案最引人议论的一个问题是，原被告主张的侵权损害情况反差巨大。

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被诉侵权产品，图片来源：被告公司网站

原告举证被诉侵权产品销量巨大，但是仅请求损害赔偿1000万元；但是，被告举证说被诉侵权产品上市几年来仅销售了17台，如果考虑模具成本，被诉侵权产品亏本1000万元。

双方举证的具体情况为：

原告其实并没有证明被诉侵权产品的实际销售数量，只是证明了被告年报中自称“格力·画时代全国巨大反响，品牌传播效果良好”及相关第三方的报道“走俏市场，迅速占领市场”。

同时，原告书面向法院申请，通知被告格力公司提交制造涉案被控侵权产品所涉的KFR-35GW/(35573)FNAa-A1、KFR-35GW/(35573)FNF08-A1的空调产品自产品上市至今的全部销售数量、销售单价、利润率等相关数据的账簿、资料等证据。

审理中，原告提供京东电商网站一款格力品牌型号为KFR-35GW/(35592)FNhDa-A3的空调，该产品机型的制冷量与被控侵权产品相同，认为具有可比性。该产品在电商平台京东商城显示从2016年底起的销售数量在26万台以上，尚不包括格力公司线下销售渠道和其他电商的销售数量。

在原告作出上述关于赔偿责任的证据之后，被告在庭审中书面答复涉案被控侵权产品仅为一款整机型号KFR-35GW/(35573)FNAa-A1，其包括室内机KFR-35G/(35573)FNAa-A1和室外机KFR-35W/(35573)FNF08-A1，该款产品平均销售单价17000元，上市以来共销售17台（包括原告所购2台），产品的网上销售仅通过格力网上商城售出给同一用户4台，其余均为网下销售，用户地址分布在海南省、广东省、上海市、吉林省、山东省、河南省等，但以财务要求、商业秘密为由，并未提供相关数据的账簿等证据，另外涉案产品的第三方网络销售平台仅为电商平台京东商城，且销售量为零。

所以，被告采用的其实是侵权损害很小的抗辩策略。

但是，被告似乎走到了极端，或者说其并没有证明销量很小的合理性。值得一提的是，原告最初诉请赔偿500万元，庭审过程中更改为赔偿1000万元。也许，被告认为如实提交财务账簿数据，会对己方更加不利，因此，采用了这样的策略。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

因而，法院在充分分析了被告举证的不合理性之后，最终认定：

被告格力公司虽按时提交了统计表及明细，但未提交统计数据所依据的完整的全国范围的财务账簿、资料。在此情况下被告格力公司所提交的34个月全国各地仅销售17台涉案产品的数据经上述分析，不符合基本商业常识，也不符合成本收益的企业经济规律，与其自称及有关第三方报道相悖。故对上述被告格力公司提交的数据不予采信，该数据不能证明被告格力公司的侵权获利，并认定被告格力公司未完成本院依法指令的举证责任。被告格力公司无正当理由拒不提供其侵权获利的账簿、资料，导致本院无法查明其侵权获利，应承担举证妨碍责任。

最终，法院计算赔偿数额的方式为：

销售额：关于单品的销量可供参考的是，原告提供京东电商网站一款格力品牌制冷量与被控侵权产品相同，型号为KFR-35GW/(35592)FNhDa-A3的空调，该同时期类似产品仅在京东电商平台一处显示销售的数量在26万台以上，如包括线下销售渠道和其他电商的销售数量，则总体市场销量必然在40万台以上，该产品网络销售价格为3000余元。考虑到被控侵权产品单价约17000元，近5倍于该类似产品单价，以价格高低比作为销售量的比例因素，则对应的合理销量可简单估算为约40÷5=8万台，故可知被控侵权产品的销售额约为17000元/台*8万台=13.6亿元。

利润率：鉴于被控侵权产品为高价新产品，价格明显高于普通产品，其利润率也相应明显高于平均净利润率，故本院认为涉案产品的利润率不低于35%。

贡献率：一方面，原告专利与现有技术相比具有实质性特点和进步，其使空调机在安装电机的时候避免了任何的干涉，而且操作过程也得到了简化，从而提高了加工效率，另外也对空调室内机功能提高有所影响，对实现利润具有重要影响。另一方面，被诉电机转向安装座是空调的重要部件，并非空调成品，被告的格力品牌也会对消费者选购产生影响。本院将在充分考虑上述两方面因素基础上，合理确定被诉技术方案的利润贡献率。

实际上，法院想表明通过上述判赔金额的计算过程可知，鉴于被告的侵权获利远超原告主张的1000万损害赔偿，所以全额支持了原告的诉请，法院最终判决：

综上所述，被告格力公司在本院明确责令的情况下，拒不提供其侵权获利的全部账簿、资料，导致本院无法查明其侵权获利，应承担举证妨碍责任。同时，兼顾上述销售额、利润率以及贡献率等因素，本院认为原告索赔1000万元合法有据，并未超出合理范围，故予以全额支持。

坦言之，法院计算损害赔偿的方式并非完全没有争议，但是，鉴于确实无法查明被告的侵权获利情况，或许也只能如此，这也许也是被告被认定为举证妨害的不利后果吧。

关于侵权损害很小的抗辩策略，本案的启示时：

不仅要证明侵权损害很小，还要说明侵权损害很小的合理性，比如，没有实际销售，产量很小等。

6 小结

本案给出的不侵权抗辩策略的启示：

专利权效力抗辩：应对专利侵权诉讼，首先应对涉案专利提出无效宣告请求。即便不能全部无效，也可以限缩权利要求的保护范围，为不侵权抗辩提供有利条件。

专利权权属抗辩：当可以证明专利权权属存在争议时，也可以提起权属纠纷诉讼，达到不侵权抗辩的目的，特别是存在核心发明人跳槽等常见情形时。

不侵权抗辩：不仅要提出不相同或不等同的技术特征，而且要进一步证明该技术特征的功能、效果与权利要求中的特征不同，两者具有实质性的区别。

现有技术抗辩：对被诉侵权产品所反映的涉案专利的技术方案与现有技术进行比对。如果采用使用公开作为现有技术证据，可以采用产品上市强制认证，并对用户已经使用的产品进行公证等方式固定证据，并提供用户清单供法院查验。

侵权损害很小抗辩：不仅要证明侵权损害很小，还要说明侵权损害很小的合理性，比如，没有实际销售，产量很小等。

专利诉讼的七种武器

前言

专利授权之后怎么用？发挥专利的原本作用，排斥竞争对手，向竞争对手收钱。在商业竞争中，一定是不见棺材不掉泪的，你不把对方在法庭上打服，基本上很难让人家掏钱。把专利写好，并确保专利诉讼能赢，是专利运营的两大基础。

一、专利诉讼的类型

专利诉讼主要分为三种，分别是确权诉讼、侵权诉讼和权属诉讼。

也有别的一些鸡毛蒜皮的，比如专利局把你专利搞错了，你想改，但是它不让，你就想告它；你许可给别人，别人不交钱，你想告他，这本质上是个合同纠纷。权属诉讼和后面说的鸡毛蒜皮，本文不管，因为数量太少。

二、专利确权诉讼

专利确权诉讼，就是专利能不能授权（第一种确权诉讼），以及授权之后是否应该被宣告无效（第二种确权诉讼）。

2.1第一种确权诉讼

发明专利有一些在申请阶段就会被驳回，驳回之后还可以向专利复审委员会申请复审，复审的专利还可能继续被驳回，这时候就可以在北京知识产权法院起诉专利复审委员会，这就是第一种确权诉讼。

这种诉讼成功率高吗？向复审委员会申请复审的成功率还是蛮高的，而且复审的数量也很多，大概是无效宣告数量（第二种确权诉讼）的几倍吧。之所以复审的成功率高，是因为驳回之后，专利申请人一般都会对专利文件进行充分的修改，所以复审的时候就有可能授权了。但如果不作任何修改，复审委员会直接决定撤销驳回决定的可能性不大。

复审，只是一个行政程序，不叫诉讼。在复审委员会这里如果维持驳回决定，你再去北京知识产权法院起诉，这才是诉讼，第一种确权诉讼。起诉复审委的成功率不高，因为复审委的决定大部分很清晰，很少会被法院判决撤销。一旦出现被法院撤销的复审决定，无一例外都成为经典案例被人大肆研究。

2.2第二种确权诉讼

授权之后的发明、实用新型和外观设计，当你起诉别人专利侵权的时候，别人会反过来向专利复审委员会要求无效你的专利。或者，你的竞争对手在检索行业内的相关专利时，发现你申请的专利竟然跟他的产品有点接近，会对他造成威胁，也会在你还没告他的时候，抢先提出无效宣告请求。

无效宣告，也是一个行政程序，不叫诉讼。与复审的不同之处是，复审仅仅是专利申请人与专利复审委员会之间的撕逼，两者是对立方。无效是无效宣告请求人与专利权人之间的撕逼，而专利复审委员会是作为中间裁判者的角色存在，不亲自下场。复审委员会作出的无效宣告决定书，既可能是把专利全部无效，也可能是维持专利全部有效，也可能是专利部分有效部分无效，分成这三种结果。

无论哪种结果，反正不开心的那一方都可以到北京知识产权法院起诉专利复审委员会，要求法院撤销无效宣告决定，重新作出决定。注意，此时的被告是专利复审委员会，而不是你的对立方。这才是诉讼，第二种确权诉讼。同样，第二种确权诉讼中，起诉复审委员会的成功率也并不高，但复审委绝不是不可战胜的，复审委偶尔会输一输。

所以，要想把握大一点，必须在复审委的无效宣告阶段就竭尽全力，一旦到了法院诉讼的阶段，扳回来的可能性并不大。

三、专利侵权诉讼

专利侵权诉讼也分为两种，一种是在行政机关，也就是各地市的知识产权局处理的侵权案件（第一种侵权诉讼），另一种是直接在法院起诉专利侵权的案件（第二种侵权诉讼）。

3.1第一种侵权诉讼

各省和各市的知识产权局，理论上是有权力查处专利侵权的，你可以把知识产权局当作法院，当你发现有人侵犯你的专利权的时候，你就拿着各种材料找知识产权局帮你出头。知识产权局会像法院一样，拿着双方的证据，也会召集双方像是开庭一样口头审理，然后就像是写判决书一样做出行政处理决定，判定是否侵权，以及停止侵权。这是行政程序，不是诉讼。

知识产权局行政查处侵权，与法院判决侵权，最大的不同是：知识产权局只能判定是否侵权，不能判定侵权人应该赔偿多少钱。但法院判决，可以直接判决侵权方赔偿专利权人多少钱。这是目前最大最大的区别。

理论上说，知识产权局行政处理专利侵权的速度快，成本低，程序简单，相比法院的诉讼程序而言。但，因为行政处理也没一个国家统一规定（这跟法院诉讼不同，各地法院的诉讼程序和标准大致差不多，有明确规定），甚至很多地方的知识产权局，有没有专门的处理专利侵权纠纷的工作人员都不一定呢。

这个时候，你是否可以通过知识产权局的行政渠道处理专利侵权纠纷，得看你跟知识产权局的人熟不熟，或者你需要知道，你所在的城市的知识产权局是否经常处理专利侵权纠纷，爱干活的，每年可能有几十个案子，不爱干活的，一个月都没一个案子。

这也不能怪知识产权局，因为知识产权局没人啊。各市的知识产权局，大多数是科技局合署办公，一个机构，两块牌子，局长兼任知识产权局和科技局局长。知识产权部门一般就两三个科室，每个科室两三个人，总共就这么多人，负责全市所有知识产权工作。可想而知，谁愿意做专利侵权行政查处这么吃力不讨好的事情呢，万一对方不服，知识产权局还要当被告，很丢脸，万一知识产权局输了，更没面子。

当知识产权局作出行政处理决定之后，不服的一方以知识产权局为被告，可以要求法院撤销行政处理决定。注意，被告也是知识产权局，而不是你的相对方。这个时候，才是诉讼。

3.2第二种侵权诉讼

就别在知识产权局费劲了，直接到法院起诉别人侵权，这就是第二种侵权诉讼。

3.3其他

专利侵权诉讼的目的是什么？是为了不让竞争对手卖东西。所以，有时候不需要那么死板。本质上，专利问题是商业竞争问题，你要搞的事情是商业竞争，而不单纯是一个诉讼。当你有专利在手的时候，你有很多手段给竞争对手穿小鞋。一方面，详见《专利禁忌魔法（三）无赖骚扰术》的各种内容，另一方面，也许换个角度，找找工商税务，而不单纯是专利侵权诉讼，说不定效果更好些。

无照经营，偷税漏税！天！工商局和税务局，那可不是吃素的，比知识产权局强势多了。

四、古龙的《七种武器》

创造性是专利制度的基石，我见过最猛的文章把创造性的考量因素提出了四十多个，挨个列出来，可惜脑子太笨，我一个也没记住，我自己也就总结了四个而已，能确保自己在任何情况下都记得住。

天同律师事务所给自己接诉讼案件制定了33个步骤，之前是四十多个，后来改成33个，不知道之后还改不改。

所谓秘诀，都是个人总结，一家之言，不太可能放之四海而皆准。我所说的七种武器，也就是我的个人总结而已，既不是搞懂了就一定能打赢专利诉讼，也不是一丁点都搞不懂就不能赢专利诉讼。

七种武器是古龙的七篇短篇小说集《七种武器》，第一种武器是长生剑，实则是一笑，无论有多么大困难都要笑一笑；第二种武器是孔雀翎，实则是信心；第三种武器是碧玉刀，实则是诚实；第四种武器是多情环，实则是仇恨；第五种武器是离别钩，实则是相聚；第六种武器是霸王枪，实则是勇气；第七种武器是什么？“没有，没有武器就是有武器，有武器就是没有武器”。

古龙很爱故弄玄虚，可是古龙很酷！古龙约70本小说，都看过。

我所总结的专利诉讼的七种武器，是细读、多聊、饱和、焦点、案例、模拟、可视，其实我自己都觉得，这个总结跟专利诉讼并没有太大关系。因为，所有的诉讼，无论是房地产还是抢劫杀人，或者偷税漏税、风湿头痛，都同样应当考虑这七个问题。

一、第一种武器：细读

细读，我强调的是在所有的文字证据中，细致地寻找可能对自己有利的线索，应当一个字一个字地细抠，不要一掠而过；不要重视某些文字，而轻视另一些文字。

1.细读专利

专利是否侵权以及是否维持有效，以权利要求书的内容为准，而不是以说明书为准，这是基本原理。但是在此基础上，如果天真地以为，只有权利要求书有用，说明书和其他文件就没用了，那就真的天真了。实际上，对于专利的保护范围可能有影响的文件，还有一大堆呢，并不是我们想象的，只要专利一授权，专利的保护范围就确定了，大错特错。

可能对专利的保护范围有影响的文件，除了权利要求书之外，还包括：

1、说明书和附图；
2、审查所使用的对比文件；
3、授权过程中，审查员发出的审查意见以及专利申请人的意见陈述；
4、当事人自己的陈述；
5、鉴定或者勘验报告；
6、继续提供的现有技术的文件。

专利诉讼，很大程度上就是死抠字眼的过程，由于一两个字词的解释不同而导致案件结果截然不同的案例还真不少。

“A上安装有可转动的B”，这句话在专利诉讼上就可能引起一场滔天口水对喷。“可”字，至少有两种含义，第一种，B的功能本身就是转动的，所以B是“可”转动的；第二种，B安装于A，正常工作状态下是不转动的，但需要B转动的时候，B是“可”转动的。如何理解“可”字，那需要看说明书和了解该产品正常工作方式。可惜，根据中国目前写专利的平均水平，多半是查遍说明书上上下下，“可”字表示什么，完全没提。

仔仔细细地读，你才能找到对自己有利的地方。

2.细读证据

我感觉，在原告提供的证据中，完全可能存在对被告有利的文字；被告提供的证据中，完全可能存在对原告有利的文字。当事人一方的代理律师，通常都要尽可能地断章取义，混淆视听，尽可能说服法官作出有利自己的判决。

中国的专利侵权诉讼的被告一般不举证，只需要诋毁否定原告的证据就可以了。所以仔细读对方证据的事情一般是被告律师要做的。侵权诉讼中的文本证据主要是两种，一种是专利文件和专利权评价报告，证明权利稳定，另一种是专利侵权行为的证据，一般肯定有一份公证书，而且由于马云爸爸放纵侵权，淘宝天猫的卖家作为侵权诉讼的被告已经撑起了半边天，所以一般是网页公证书。

对于网页公证书，细读最重要的是，要把涉及到能证明侵权事实的具体页码和内容，独立挑出来，明确列出来，不要到了法庭上就一句说，证据3是公证书，证明侵权。而应该是，证据3的公证书的第65页的第三行第四张图片，与涉案外观设计完全相同，第88页第4行第二句话开始，证明涉案产品销量巨大。

二、第二种武器：多聊

多聊，我强调的是要多跟当事人或者其他相关人等口头沟通，了解现实情况，这对于专利尤其重要是因为，绝大多数技术内容，单凭专利文件本身是不足以说明问题的。更重要的是，打专利官司从来就不是为了技术问题，打专利官司是为了争夺市场份额，是市场问题。作为专利律师，如果不了解专利所在行业和市场竞争情况的话，还打毛啊。而这些内容，更不是从专利文件细读就能掌握的。

1.多聊技术

不止一个人说专利文件为什么这么难懂，读起来很拗口，是不是法律语言就是要求专利应当写的一般人看不明白。那倒不是，我自己的理解，其实专利文件应当尽可能写得通俗易懂，谁都看得明白才好。而之所以写的一般人看不明白，是因为法律术语要求严谨，就好像我上一个关于“可”字的例子，专利文件比较难懂，主要是为了避免出现技术术语不清楚的情况而形成的行业习惯。

专利虽然要求技术公开，但公开的具体程度，也不算高，很多技术细节是无法从专利文件中搞清楚的。甚至由于专利写的比较差，可能专利文件与实际产品根本不是一回事。

有这么个专利，写的是“A接头和B管体套着C保温层，并通向D过滤器”，专利就这么写啊，如果要细读，你就算再怎么细读，反正专利文件从头到尾所有部分都是这么写的。但实际上，真正保护的产品是：A接头连接B管体，B管体再接D过滤器，B管体套着C保温层。因为A接头根本不需要保温，A接头要是套了保温层的话，就插不进去了。

你要是不跟客户多聊聊，你哪里会知道，原来这是个写的奇烂无比的专利啊，连产品本身的技术方案都没有写明白，这就是我所说的传说中的不及格专利，详见《拿什么来拯救专利质量》第十二小节。

此种写的很烂，但产品很不错的专利，面对无效宣告该怎么办？建议静静等死，就别出去丢脸了。自己拉的屎，含着泪也要吃下去。

只看专利文件，搞不懂真正的技术；不真正地搞懂技术是什么，在确权诉讼上，就没办法为专利权辩护。同样，在侵权诉讼上，你也就没办法向法官说明等同技术为何等同，为何是相同的作用。

2.多聊行业

原告给了一张产品系统构成明细表，每个部件的价格是多少，从而证明该产品系统总价是80万。当被告代理律师不了解这个产品的时候，就说：因为原告只提供了一张纸而已，这个产品明细表的真实性无法确认，因此不能作为证据使用。但实际上，如果被告代理律师很清楚行业内的情况的话，就知道，原告要求赔偿50万元，但这一件侵权产品价格也就是80万元，根据这个产品明细表计算一台产品的营业利润也就只有15万元，这还不是扣除税款、财务成本和管理成本的净利润。而且，这种产品在销售的时候都是两台一起卖，两台才卖80万，但被查封的涉嫌侵权产品只是成套销售的两台中的其中一台。那么，营业利润应当是15万的一半才对。

如果被告律师了解了这些行业秘闻，就应当不否认原告的该证据的真实性，反而是承认了更好。这样，即便被告败诉，判决的赔偿额最多也不过七八万而已，远远低于原告的诉讼请求100万。

三、第三种武器：饱和

饱和，我指的意思是，进行攻击的时候应当考虑到全部理由，进行防守的时候也要考虑到全部抗辩理由；也包括，攻击的时候应当尽可能提供更多证据，防守的时候也尽可能提供更多证据，都不要因为觉得十拿九稳就放松了要求。实际上，任何诉讼都没有十拿九稳的事，无论多小的，看起来多确凿的案子，都可能翻船。原因是，只要是人做的事情，就不可能不出问题。

1、理由饱和

不要因为觉得某个理由极其靠谱就忽略了其他理由。这一点尤其体现在确权诉讼中，虽然专利被无效的理由90%都是因为创造性，但也别忘了其它几个理由，主要是26.3的充分公开和26.4的说明书支持。这主要是因为，目前中国专利的平均水平极差劲，因为绝大多数专利都并非为了保护而申请，占多少？可能七八成吧。这些专利根本都不好好写，即便是希望好好写的，但因为写惯了垃圾专利的专利代理人，根本也不知道怎么写才叫好专利。关于专利质量的基本问题，我还会写好几篇文章呢。

在侵权诉讼中，侵权的理由只有一个，就是落入权利要求保护范围。但抗辩的理由有很多很多，比如现有技术、先用权、过境、合法来源、不侵权抗辩、无效宣告。我认为，能尝试的，就多尝试几个，同时提供证据，而不要软了吧唧的认准了一条路。

2、证据饱和

证据上也要饱和，即便你认为不具备真实性，可以很轻易地被对方或者法官认为不能采信的证据，你只要有的话，就应该提供。

侵权诉讼的被告，在网上找到大量与涉案外观设计专利完全相同的图片，这包括：本行业的商业论坛、淘宝天猫亚马逊的销售商品、QQ空间上传的图片、行业数据库内的查询结果。这些文件，从专业的律师的角度看，没一个有用的。因为目前法院对于网络证据的认定是很保守的，一般都不会认定其公开日期。那么，难道律师就不提供这些证据了吗？当然要提供，因为即便是法官不认可网络证据的真实性，但这些大量的现有技术的表达，也会影响法官的内心确认。

四、第四种武器：焦点

焦点与饱和刚好是相互对应的。饱和指的是，乱打一通，不知道哪个会有效，反正都搞上去。焦点恰恰是，知道哪个是有效的，知道绝大多数理由和证据都是无效的，最终让法官形成内心确认的，常常是某一个东西的印象，而不是所有东西形成的印象。作为律师，应当猜测和预估会对法官造成最大影响的一个点，尽力强攻这一个点，而不是平均用力。

以上面的例子为例，那么多现有技术的证据，论坛、QQ空间都不太可能会被认定为现有设计。强攻的一点当然是销售记录。因为，销售记录虽然作为网络证据是不能认定其形成时间的，但淘宝天猫网络平台可以出具证明，将网络销售证据的交易时间做附加证明，补强了证明力，法官就一定会采信。当然，要求腾讯公司或者行业数据库的运营公司对内部数据的产生时间出具官方证明的话，法官也会采信。

在诉讼过程中，法官通常在质证和法庭辩论终结后，总结出双方争议的焦点。在判决书中，也经常出现双方争议焦点的段落。这一部分的争议焦点，与我本文提及的焦点，不是一回事。判决书中的法官认定的焦点，一般只是官话套话，谁也不知道法官真正在想些什么。因为，绝大多数专利侵权诉讼案件的法官总结焦点都是差不多的，第一是否中止诉讼，第二被告是否实行了现有技术，第三被告是否施行了侵权行为，第四假如侵权应当赔偿多少钱。这些内容并无营养。

我在这里强调的，是如何争取法官的内心，就好像泡妞一样，你到底哪一点，打动了你的女神。表面上，女神希望你长得高、长得帅、长得壮、有钱、对她好、工作稳定、家庭地位高，这些都是官话套话。实际上，女神看上你的那一瞬间，可能是因为你在她焦虑明天交作业的时候，把自己的作业给她抄，她就爱上你了。

结合我自己，我老婆说看到我的第一眼就喜欢我了，就觉得我长得比别人好看，但她觉得我可能不会喜欢像她那样爱玩爱闹的女生。从小到大，也没人说我长得好看过，我也从来不觉得自己是能靠颜值吃饭的。我看上我老婆的第一眼，恰恰是她是人群中最活泼的一个，就好像我到宠物市场挑小猫的时候，那只最调皮，到处抓其他小猫的，就被我挑走了，因为我就觉得活泼爱闹的最可爱。至于别的，比如有车有房温柔体贴，竟然完全彻底不在我老婆的考虑范围内。

法官也是一样道理。哪个理由，哪个证据，才是让法官把心里的天平偏向你的原因？这就是应该努力强攻的焦点。但是，如何确定焦点是什么呢？我认为应当结合其他武器综合确定。比如，你需要第五种武器看案例，你需要第六种武器模拟法庭，你需要第七种武器可视化，你需要现场察言观色，看法官的表情。

五、第五种武器：案例

每个人初学写专利的时候，都难免要检索一下别人写的类似技术的专利是怎么写的。律师也是，在新接触一种案件的时候，先检索一下同类的诉讼案件的判决书是怎么判的。从案例中学习，那是非常好的归纳学习法，很直观，也很有效。但我觉得，其实检索案例还有很重要的一个目的，就是不同的法官的法律观点也有差异，不同法院的法律观点也是有差异的，要通过案例检索的方式，了解你可能发生诉讼的法官的倾向。

一件被全世界律师广泛传颂的事实是，美国德州东部地方法院是最倾向于专利权人的，所以如果专利权人在这个法院起诉，更容易胜诉，更容易获得较高赔偿。同样道理，一个叫做德国的国家，全世界的专利权人如果在欧洲有发起侵权诉讼的意图的话，也一定会在德国法院起诉，因为又便宜又惩罚力度大又速度快。

1.为了学习而案例检索

案例学习，一方面是不懂的时候，看案例来学习，但对于资深律师来说，可能案例检索还有个重要目的就是了解具体的法官和法院对于某些观点的倾向性意见。作为一个资深菜鸟，可能以为，侵权诉讼不就是全面覆盖原则+等同替换原则嘛，这还有什么倾向不倾向的。非常正确，之前我就是这么想的，我以为法律已经解决了一切问题了，为一切问题都规划好了判决结果。任何一个人只要按照法律规定，就可以把事情的正义与邪恶分辨清楚，作出合理合法的判决。事实却完全不是这么回事，现在我的理解是：法律、司法解释、行政法规、地方规章，就好像一张一张网格逐级缩小的渔网，确实能将很多案件都包括在内，做到有法可依。但是，无论渔网的网格怎么缩小，都是有网格的，都是有漏洞的，弥补这些漏洞的，就靠法官个人了。

2.为了了解法院和法官的学术倾向而案例检索

一些法律事实非常清楚，也有明确的法律规定或者判例的绝大多数专利诉讼案件，确实可以做到在任何法院、任何法官，判决结果都差不多，只要他真正遵从法律和司法解释的规定。但是，事情总是有例外，每年法律都在变化，司法解释也在增加，就是在适应新情况的发展。但在新情况出来之后，新的法规还没有确定的时候，只能是靠法官造法了。

我认为，看案例，80%的目的是学习某个专业方向的法律，可能有20%的原因，是要总结出目标法院和法官的判决倾向，从而更有针对性地知晓第四种武器：焦点，应当如何使用。

这也就是为什么资深律师很牛逼，因为资深律师每年接触的法官可能上百人次，不需要查案例就可以随口说出来某个法官的学术倾向、经典判例和性格特点，知道每个法官喜欢听什么，喜欢看什么。所以，资深律师的胜诉率高也和这个有关系。

值得一提的是，天同律师事务所蒋勇律师说的三大诉讼法宝就是案例检索、模拟法庭和可视化。我这个七种武器的后三种，就与蒋律师说的三大法宝一模一样，我只是阐述一下这三大法宝的重要性的原因，并简述一下操作方式。

六、第六种武器：模拟

我觉得之所以要搞个模拟法庭，原因是人的思维的局限性，屁股决定脑袋。当你作为专利权人的代理人的时候，你会觉得专利的一切技术特征都是很牛逼的，实现了旁人无法企及的技术效果。当你作为无效宣告请求人的代理人的时候，你会觉得专利的一切技术特征都是现有技术，都是容易想到的，都是没啥屌用的。当你作为原告的代理律师的时候，你会觉得被告的涉案产品完全跟专利一模一样，一丁点区别都没有。当你作为被告的代理律师的时候，你会觉得全世界所有的产品都是这样做的，都比专利的申请日早，而且我的产品每个地方都跟专利不一样，就算只有棱角不同，别的都相同，也会认为产品整个都不同。

要打破这种思维上的惯性，只有模拟法庭才行，这就是为什么大家常常强调要换位思考的原因。但是，真正的换位思考是很难的，所以要搞一个模拟法庭。在专利侵权诉讼的模拟中，法官应当找一个根本不懂技术的流程部文员来当，因为法官当然是不懂技术的，就看原告被告的代理人如何表达了。在专利确权诉讼的模拟中，应当找个有经验的本行业的专利代理人作为复审委员会，懂点技术，但不偏不倚地判断专利是否存在创造性。

我真的做过类似的试验，试验的结果是，模拟法庭的判断结果，还真的是挺准的，与经典案例中法院的终审判决是相同的。我所做的，是把案例描述清楚之后，让听众们自动分成两组，分别力挺原告或被告的，并每个人说一段话支持自己的观点，找流程部文员做法官，听他们都陈述清楚之后，判断一下，自己认为是否侵权。

七、第七种武器：可视

可视化在专利诉讼方面，非常重要，极端重要。原因是，技术内容真的是很难表达。屡次出现，我指手画脚地说这个产品是怎么怎么回事，但法官看半天，说，再说一遍。

可视化技术，我想，最简单的就是出庭的时候应当带个投影仪和幕布，并自己的专利或者涉案产品，做成动画片，通过剖面图或者动作图的方式，表达清楚技术内容。

7.1可视化的技术手段

1.图表顶百句

用图或照片来表达技术，用表格来表达一些数据，

2.PPT顶千言

照片、图纸和文字，还有思维导图，甚至音乐、录像，集成在一起，可以用PPT+投影仪。

3.动画顶百图

做动画片其实没有律师想象的那么难，主要还是因为律师绝大多数都是学法律的文科生，也许会觉得麻烦。其实一点都不难，因为，你让客户的技术人画就好了嘛，律师只要动动嘴。现在的三维绘图软件，比如Proe和Solidworks，本来就自带有动画功能。甚至PowerPoint也是带有动画功能的。

比如下面的两张图，用语言描述下边的非动图，要费多少话啊。但用上面的动画给法官看，秒懂。

7.2可视化的场合

如果把可视化仅仅局限于庭审现场就太低级了。

1、接案可视化
其实面对客户选择律师的时候，就应该动用可视化的手段。因为客户也不懂啊，也需要你把问题表达清楚。

2、庭审可视化
表演给法官或者复审委员会看。

3、思维可视化
表演给自己看，在自己思考案件线索的过程中，要边思考边画图表。

八、总结
每一个诉讼案件都应该做成一个艺术品，每一个专利申请都应该写成一件精品。作为专利代理人或者律师竭尽全力做好每一件案件，是很幸福的事情。

专利的春天，不是由一两个巨额赔偿的案件为标志的。每个专利人都把自己的案件做到极致，才是春天。社会大势短时间内无法改变，我们只能致力于提升自己的专业度。

专利侵权诉讼的主要环节

3.1. 发明和实用新型专利侵权判定方法概述

3.1.1. 专利侵权诉讼的主要环节

为了让读者对整个诉讼过程有个全貌式的了解，从而真正理解和把握专利侵权判定的原则和具体方法，本节首先对专利侵权诉讼的各个环节做一个简要介绍。发明和实用新型专利侵权的主要环节如下图所示。
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第1步，确定专利权有效及专利的保护范围。对于发明和实用新型而言，确定专利的保护范围，就是权利要求解释的过程。第1章已经详细阐述了权利要求解释的原则、方法和一些典型情形。在操作层面，首先要确定起诉的权利要求，并将权利要求依次划分为多个技术特征，以便于侵权比对。
第2步，确定被诉侵权技术方案。为了与涉案专利的权利要求进行侵权比对，首先要将被诉侵权行为和被诉侵权技术方案固定下来。被诉侵权行为包括制造、销售、许诺销售、使用和进口。被诉侵权技术方案包括产品和方法两种类型。被诉侵权产品一般可以采用公证购买的方式获得。被诉侵权方法较难举证，可以通过产品说明书等方式提供初步证据，立案后通过向法院申请调查取证或证据保全等方式，获得更加有力的证据。如果是新产品的制造方法，则举证责任倒置，由被告来证明其制造方法不同于专利方法。一旦被诉侵权技术方案固定下来，就可以参照权利要求技术特征的划分方式，将被诉侵权技术方案对应的技术特征确定下来。
第3步，逐一比较权利要求与被诉侵权技术方案的技术特征。专利侵权比对的客体只能是涉案专利的权利要求与被诉侵权技术方案，不能将专利权人的产品与被诉侵权产品进行比对。当被诉侵权人也具有专利时，也不能将涉案专利与被诉侵权人的专利进行比对。当然，专利权人的产品或被诉侵权人的专利，可以用于帮助理解涉案专利和被诉侵权技术方案。权利要求所有的技术特征均有限定作用，因而，需要逐一比对权利要求与被诉侵权技术方案的技术特征是否相同，如果不相同还有判断是否构成等同。如果所有的技术特征都相同或等同，就表明被诉侵权技术方案落入了专利的保护范围之内。但是，如果有任何一个技术特征既不相同也不等同，或缺少权利要求中的一个技术特征，就表明被诉侵权技术方案未落入专利的保护范围之内。实际操作中，确定专利的保护范围与侵权比对并非两个可以依次执行、完全独立的步骤，两者往往交织在一起，可以一并完成。在侵权比对的过程中，往往会发现权利要求的解释存有争议，因此需要反复斟酌权利要求用语的含义，并仔细考量两者是否相同或等同，最终才有可能准确、客观的完成这两个步骤。
第4步，判断专利侵权抗辩是否成立。抗辩是指一方当事人行使权利时，对方当事人提出的对抗或抗议。如果专利权人提起侵权诉讼是矛，那么抗辩就是被诉侵权人的盾。专利侵权抗辩分为程序法上的抗辩和实体法上的抗辩。程序法上的抗辩包括管辖、诉讼时效、重复起诉等方面的抗辩。如果专利权人不符合程序上的要求，也就无法主张实体的权利。实体法上的抗辩首先包括专利权效力、不构成侵权等事实层面的抗辩。这类抗辩表明专利权的行使存在障碍，被诉侵权人并不构成侵权。除此之外，法律还赋予了被诉侵权人一些其他抗辩的权利，使得被诉侵权人行为合法，或免于承担责任，这包括专利法第69条规定的不视为侵权的抗辩、现有技术抗辩等。本书将在第6章中详细介绍各类专利侵权抗辩的方式。
第5步，确定民事侵权责任。如果被诉侵权技术方案落入专利的保护范围之内，且没有有效的抗辩，那么，被诉侵权行为就构成侵权，需要确定被诉侵权人应当承担的侵权责任。专利侵权的主要责任包括停止侵权、赔偿损害等。本书将在第7章中详细介绍专利侵权责任的归责原则和责任方式。
由上可见，侵权判定是整个诉讼程序中最为重要的法律环节，其与专利权利要求解释和侵权行为认定交织在一起，也是确定专利侵权责任的前提。

从专利侵权诉讼探讨发明、实用新型专利申请文件的撰写

2018年12月5日，国务院常务会议通过了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》，草案最大的亮点就是“加大专利保护力度，维护权利人合法权益”。专利权人合法权益的维护依赖于专利授权后的维权行为，而诉讼既是最重要的维护专利权人合法权益的途径，也是能维护专利权人合法权益的最终途径。专利侵权诉讼的前提是存在专利权，专利权的基础则是专利申请文件本身，可见专利申请文件对专利侵权的维权行为有至关重要的影响。本文拟从专利申请文件对专利侵权诉讼的影响来探讨专利申请文件的撰写。

为了有利于专利权人维权行为的开展，专利申请文件的撰写应尽可能大的获的授权保护范围，并尽可能利于侵权行为发现和侵权判定，以及尽可能规避各种侵权抗辩和利于获得侵权赔偿。

以下从申请文件整体、权利要求书、说明书三块分别探讨如何撰写专利申请文件更加有利于专利权人后续维权行为的开展。

一、关于申请文件整体撰写的探讨

1.若不能确定专利权的保护范围，可以判决驳回原告诉讼请求，而发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，为了便于保护范围的确定，权利要求书一定要简洁、清楚，说明书与权利要求应保持一致或者不得相互矛盾，说明书必须围绕权利要求书撰写，并对原理、效果等详细描述，以便仅根据权利要求的描述无法获得确定的保护范围时，说明书可对保护范围作出有利于专利权人的解释。

2. 仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案，权利人主张该技术方案落入专利权保护范围的，不予支持。因此，为了避免技术方案的无偿捐献，如非特殊要求，尽量做到技术交底书提及的内容全部在说明书中体现，说明书中包含的技术方案或技术特征在权利要求书中全面体现（还可避免发明人指责漏掉技术点；另外，按照无效程序的修改原则，只有在权利要求中描述的技术特征才能参与到无效程序的修改中去）。

二、关于权利要求书撰写的探讨

1. 采用“由……组成”表达方式的权利要求为封闭式权利要求，一般应解释为不含有权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤，被诉侵权技术方案在包含一项封闭式权利要求全部技术特征的基础上，增加其他技术特征的，应当认定被诉侵权技术方案未落入该权利要求的保护范围。因此，为了尽可能大的获得保护范围，如非特殊要求，尽量采用开放式写法，不宜采用“由……组成”表达方式。

如：一种XX设备，由A系统和B系统组成，如果涉嫌侵权产品在包含AB系统的基础上，增加了C系统，则不侵权；若写成一种XX设备，包括A系统和B系统，如果涉嫌侵权产品在包含AB系统的基础上，增加了C系统，则侵权。

2. 被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，专利文件明确限定该技术方案仅能适用于该使用环境特征，有证据证明被诉侵权技术方案可以适用于其他使用环境的，则被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。因此，为了尽可能大的获得保护范围，如非特殊要求，不宜限定应用领域、用途、使用环境等。

如：权利人甲拥有一种用于测量火车速度的传感系统专利，包括A、B、C、D，发现某款汽车上（乙）用了一款测量车速的传感系统，也包括了A、B、C、D四大技术特征，是否会侵权，则存在以下情况：

第一种情况，权利人甲若主张侵权，则得证明汽车上的这款传感系统能用在火车上且能正常测量火车速度，反之，乙若能证明汽车上的传感系统不能在火车上的正常使用则可认为不侵权抗辩成功；

第二种情况，若根据权利人甲的申请文件能得到其的传感系统仅仅能用于测量火车的速度，则无论如何，汽车上应用的传感系统都不会侵权。

3. 权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持；权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的不予支持。因此，为了有利于等同侵权的认定，如非特殊要求，不宜包含具体数值范围限定，也不宜包含“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定。

4. 在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中。因此，为了避免将保护范围做缩小解释，独权依据发明目的（技术问题）出发，仅包括解决技术问题的必要技术特征，并尽量采用上位写法，可以解决多个技术问题时，独权仅包括解决首要解决的技术问题的必要技术特征。

5. 为了尽可能大的获得保护范围，为了有利于获得侵权赔偿，为了减少侵权人采取分工合作逃避侵权，为了减少侵权人逃避法律责任的可能性，权利要求应以发明创造可实施的最小单元写独权，但应进一步包含应用、最终产品等多个独权，譬如涉及整机的零部件时，应包含零部件独权和整机独权。

如：A生产搅拌机，B生产计量系统，C购买A生产的搅拌机和B生产的计量系统后生产混凝土搅拌站。整机产品为混凝土搅拌站，混凝土搅拌站包括搅拌机、传送系统、计量系统、存料系统等，创新点在搅拌机和计量系统上。

若申请文件仅包括混凝土搅拌站的独权，除非有证据证明A、B、C存在共同侵权的可能，否则A、B的行为肯定不侵权。

若申请文件仅包括搅拌机或计量系统的独权，则A或B的行为是制造侵权，C的行为属于使用侵权。但，为生产经营目的，使用不知道且不应知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，如果C能证明合法来源，则无需承担赔偿责任。进一步的，使用者实际不知道且不应知道其使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出，能够证明其产品合法来源且能够举证证明其已支付该产品的合理对价的，对于权利人请求停止使用行为的主张，不予支持，也就是说C可能连停止侵权的责任都不用承担。侵权赔偿依据填平原则仅能依据搅拌机的价值来计算损失或者获利。

若申请文件包括搅拌机、计量系统、混凝土搅拌站的独权，则C为生产，逃脱不了各种法律责任。且C的侵权行为赔偿，可依据混凝土搅拌站的价值来计算获利（一般情况下，认为整机比零部件的获利要大），且A、B的行为不仅分别侵犯搅拌机、计量系统的保护范围，还存在共同侵犯混凝土搅拌站权利的可能。

6.为了提高对使用涉嫌侵权行为的保护，涉及产品的发明创造，尽可能包含使用方法的独权。使用者实际不知道且不应知道其使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出，能够证明其产品合法来源且能够举证证明其已支付该产品的合理对价的，对于权利人请求停止使用行为的主张，不予支持，但若存在使用方法的权利要求，则使用者使用时存在侵犯使用方法权利要求的可能。

7.为了便于侵权行为认定，权利要求尽量采用单侧撰写，且是产品本身一侧，有多侧需要保护的，每侧均单独保护。

8. 被诉侵权产品的制备方法与专利方法既不相同也不等同的，应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。如非特殊要求，不应以制备方法界定产品的技术特征，而应以产品本身界定产品的技术特征，可以将制备方法作为另外独权保护。

如：甲有一个专利，一种产品，包含A、B、C成分，且限定通过干蒸获得。乙生产了一种产品，也包含A、B、C成分，若甲主张乙侵权，则还得证明乙的生产方法也是干蒸，反之，若乙能证明其不是通过干蒸而是通过其他方法（非等他）获得，则不侵权。

9. 涉及生产产品方法的发明创造时，应尽可能包含方法独权和产品独权。

如：一种制造橡胶的方法。使用此方法，属于使用此专利方法的行为，侵权；使用、许诺销售、销售、进口（等行为）依照该方法直接获得的橡胶，属于使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为，侵权；购买前述橡胶后，制造成轮胎，属于将依照专利方法直接获得的产品（橡胶）进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的行为，属于使用依照该专利方法直接获得的产品的行为，侵权；销售上述轮胎，用于生产汽车，是对该后续产品（轮胎）的进一步加工、处理，不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为，不侵权。

如果有橡胶产品权利要求，则生产出的橡胶侵权，由于轮胎是用该橡胶生产，因此轮胎本身侵权，汽车上用了该轮胎，也侵权。

10. 步骤本身以及步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用，为了尽可能大的获得保护范围，如非特殊要求，方法专利权利要求不应对步骤顺序有明确限定。

11.为了避免经过无效程序后保护范围受到限制，不得采取完全递进引用的方式。

如：权1包括A+B，权2引1进一步包括C，权3引2进一步包括D，权4引3进一步包括E。无效过程中，权1被无效，两种选择：

第一种选择，不做任何修改，保护范围分别为：A+B+C、A+B+C+D、A+B+C+D+E；

第二种选择，进行修改，保护范围最大为A+B+C、A+B+D、A+B+E三者中的一个，选择其中一种，另外两种方案则不侵权。

无论何种选择，都没法使权利保护范围最大化。

三、关于说明书撰写的探讨

1. 专利所要克服的技术缺陷的技术方案、整体上属于现有技术的技术方案，不应纳入保护范围的内容。被诉侵权技术方案属于说明书中明确排除的技术方案，或者属于背景技术中的技术方案，权利人主张构成等同侵权的，不予支持。背景技术应仅包含发明创造的相关的现有技术，背景技术中对现有技术及专利所要克服的技术缺陷的描述尽量结合主权的内容，避免主权的保护范围包括有现有技术，或者主权包括了所要克服的技术缺陷的技术方案。

如，针对混凝土搅拌站中的搅拌机构的发明创造，背景技术仅针对搅拌机构本身介绍即可，而不应针对整个混凝土搅拌站进行介绍，更不应针对混凝土搅拌站的其他机构进行介绍。

2. 在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中。背景技术中描述的技术问题、发明内容部分的发明目的、发明内容部分的有益效果描述要一一对应，且应该都是最主要的，并与主权项对应，确保主权项能解决描述的技术问题、能实现发明目的、能达到所描述的有益效果，至于其他附加的技术问题、发明目的及有益效果可在具体实施方式中进一步根据技术特征详细说明。

3. 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。专利权的保护范围不应受说明书中公开的具体实施方式的限制，但权利要求包括功能性特征的除外。因此，权利要求中存在以功能或者效果表述的功能性特征时，说明书中应尽可能多的给出具体实施方式。

4.为了便于等同侵权的认定，每个实施例的原理、有益效果均应详细说明，权利要求中提及的区别技术特征，均应对应原理说明、有益效果说明（也有利于创造性的认定）。

5. 说明书对技术术语的解释与该技术术语的通用含义不同的，以说明书的解释为准，对于专利文件中的自定义词，应当依据说明书中的特定含义进行解释，如果在说明书中未对自定义词的含义作出定义，同时本领域普通技术人员结合权利要求、说明书的上下文也无法予以清楚解释，导致无法确定权利要求的保护范围的，可以判决驳回原告诉讼请求。因此，技术术语存在特定含义时，说明书务必对其详细说明和解释。

当然，以上总结的可能并不全面，仅仅是笔者在实际工作中和理论研究中对遇到的部分问题的思考。另外，专利申请文件的撰写不仅仅要考虑专利权人的维权，还应综合考虑授权、无效等多个程序，均有待进一步研究探讨。

谈专利权的侵权比对原则和方法（一）

近几年随着我国对知识产权保护力度的不断加强，专利侵权案件量也呈现出逐年递增现象。在面对专利权是否被侵犯，或产品是否侵权问题时，专利权人应该关注的重要问题是，自己的专利权是否稳定，对方产品到底有没有落入我的专利权保护范围？而侵权方应该关注的重要问题是，自己的产品到底有没有侵权，一旦侵权应该如何应对？这里面就存在着大家都需要共同关注的专利权的侵权比对问题。今天我们就来谈谈到底如何判定产品是否侵权。根据专利类型的不同特点，进行分类讨论。

发明、实用新型专利侵权比对原则

全面覆盖原则，全面覆盖原则是判断一项技术方案是否侵犯发明或者实用新型专利权的基本原则。具体含义是指，在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围，也即，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，则不构成侵犯专利权。[1]

专利法第五十九条第一款规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，在进行侵权比对时，应当将被诉侵权技术方案与专利权人指定的某项权利要求的技术方案进行比对。实践中出现法院直接将专利权人的产品与被诉侵权的产品进行比对，这显然是不合适的。这既没有法律依据，且专利权人的产品也往往并能不完全反映专利权利要求的保护范围。

发明、实用新型专利侵权比对方法

一、首先进行相同侵权对比

相同侵权是指，被诉侵权技术方案包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征。在进行侵权比对时，可以先对专利的权利要求以及被诉侵权技术方案进行技术特征分解，如：专利的权利要求技术特征分解为：A,B,C,D,E;被诉侵权技术方案技术特征分解也为：A,B,C,D,E；则可以判定被诉侵权技术方案构成对涉案专利的相同侵权。

当然，上述举例只是相同侵权最基本最简单的一种情形，在实践中，进行相同侵权比对时，并不要求被诉侵权技术方案与专利的权利要求限定的技术方案完全相同，只要满足被诉侵权技术方案完全包含了专利的权利要求的全部技术特征即可。因此，在进行相同侵权比对时，还应注意以下几种情况仍然属于相同侵权：

情况1.当权利要求中记载的技术特征采用上位概念，而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是相应的下位概念的。

情况2.被诉侵权技术方案在包含了权利要求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的。但专利文件明确排除该技术特征的除外。此处的专利文件既指专利的权利要求中明确排除，也指专利的说明书中明确排除。如权利要求或说明书中明确记载增加的技术特征不能适用于该专利的技术方案中，或权利要求采用封闭式写法，在封闭式权利要求全部技术特征的基础上，增加其他技术特征的（医药、化学领域中涉及组分的封闭式权利要求，该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外）等。

情况3.被诉侵权技术方案是属于实施涉案专利的从属专利的。

二、相同侵权不成立时，再进行等同侵权比对

在司法实践中，出现和使用更多的其实是等同侵权比对，因为，很少会出现侵权产品完全与专利的权利要求技术方案相同的现象，故意侵权的产品都会进行相应的刻意规避，而非故意侵权完成重合的概率也较小。

等同侵权是指，被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征。

那何谓等同特征呢？等同特征是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

这里进行比对的单元仍然是通过技术特征分解后的各个技术特征。被诉侵权技术方案中的技术特征在技术内容上与专利权利要求的对应技术特征在技术内容上无实质性性差异，且两技术特征在各自技术方案中所起的作用基本相同，并在各自技术方案中所达到的技术效果基本相当。

在评价是否为基本相同的手段时，若被诉侵权的技术方案中的技术特征使得该技术方案形成了一个新的技术方案，则不认为构成侵权。在评价是否为基本相同的功能和效果时，若被诉侵权技术方案中的技术特征在功能和效果上明显优于专利权利要求中对应的技术特征，且在本领域普通技术人员看来，这种变化是具有实质性改进的，而不是显而易见的，则也不认为构成侵权。

在评价是否为基本相同的功能和效果时，若被诉侵权技术方案中的技术特征与专利权利要求中对应的技术特征相比，还具有其他更多的功能和效果；或者被诉侵权技术方案中的技术特征与其所在技术方案中的其他技术特征相结合会形成其他不同的功能或效果时，则不予考虑此种盈余的功能和效果，判定认为构成等同侵权。

无需经过创造性劳动就能够想到，是指对于本领域普通技术人员而言，被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相互替换是容易想到的。在具体判断时可考虑以下因素：两技术特征是否属于同一或相近的技术类别；两技术特征所利用的工作原理是否相同；两技术特征之间是否存在简单的直接替换关系，即两技术特征之间的替换是否需对其他部分作出重新设计，但简单的尺寸和接口位置的调整不属于重新设计。[2]

等同特征替换，既包括对权利要求中区别技术特征的替换，也包括对权利要求前序部分中的技术特征的替换。在评价两技术特征之间是否存在简单的直接替换关系时，若被诉侵权技术方案中的技术特征选用比专利权利要求中相应的技术特征更简单或更低级的技术特征，从而使得其所实现的功能和达到的技术效果明显劣于专利权利要求中相应的技术特征所实现的功能和达到的技术效果的，则不认为构成侵权。

同时，在评价是否为等同特征替换时，若对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其写入专利权利要求的，被诉侵权技术方案中采用了该替代性技术特征，则认为不构成侵权。

此外，在进行侵权比对时，被诉侵权人同样可以适用禁止反悔原则，即，若专利权人在申请、修改或无效阶段明确放弃的技术特征，不作为侵权对比的参考对象。

下面我们具体结合几个智能家居领域专利侵权纠纷案件，感受司法实践中的具体侵权比对原则和方法。

案例1.原告天防公司诉被告爱而福德公司侵害实用新型专利权纠纷一案

将被诉侵权产品技术特征与原告主张保护的涉案专利权利要求进行比对。有两点不同：1.涉案专利是省力、省距离的锁芯结构，被诉侵权产品不具有这种技术特征；2.涉案专利是两片拨片，而被控侵权产品是一片拨片。

根据涉案专利说明书介绍，采用单片状锁芯拨片，在套在转动轴的圆筒体上方只有一个可以拨动锁芯的伸长出来的拨片部分，圆周旋转一次内只能拨动一次，导致使用者在开锁的时候需要旋转钥匙很多圈，比较费力费时；而根据涉案专利说明书介绍，涉案专利的有益效果为：原有的锁芯拨片一分为两个，将拨片部分分为180°错开分布，在一周转动的周期内，两个拨片部分分别去拨动锁芯，在锁舌长度一致的情况下，只需要拨动原有圈数的一半圈数就可以完成锁的锁紧和开启，省时间省力气。上述描述，说明该区别特征为涉案专利的发明点之一。综上可知，被诉侵权产品锁芯拨片为单片，而涉案专利锁芯拨片一分为两个，二者技术手段不同，实现的功能和效果也不尽相同，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。[3]

总结：在进行专利侵权对比时，若专利权利要求中技术特征为该专利的重要创新点，而被诉侵权技术方案中并未采用该技术特征，则应判定两技术特征既不相同也不等同。而判断专利权利要求中技术特征是否为该专利的重要创新点，可以以该专利说明书中的背景技术、发明目的以及有益效果部分记载的内容为依据。

案例2.原告李文钦为与被告法耐德公司、格丽思公司侵害实用新型专利权纠纷一案

将被诉侵权产品技术特征与原告主张保护的涉案专利权利要求进行比对。存在以下不同之处：

区别技术特征1，经比对被诉侵权技术方案的感温棒，虽然系一独立部件，但在原告公证购买产品实物时，该感温棒与型号为G-8800的破壁机存放于同一包装箱内，且该包装箱内使用说明书中的产品结构页亦标注有带温度显示搅拌棒的图示，在天猫网站的销售页面中展示型号为G-8800破壁机产品的同时亦展示有感温棒，显然该感温棒系型号为G-8800破壁机的组成部分，与涉案“具有温度显示功能的果菜汁机”实用新型专利属同种产品，可以用于比对。

区别技术特征2，涉案专利权利要求1中载明“一个温度显示装置，装设于该机体，……”，该技术特征仅为涉案专利的其中一个实施例，涉案专利权利要求2载明了得知该杯体温度变化的另一实施方式，即“该盖体中央处设置一个穿孔，一根杆棒体穿插于该杯体内部，该感温部设于该杆棒体下部，该显示面板设于该杆棒体顶部。”被诉侵权技术方案的侵权比对，应结合存放于同一包装箱内的破壁机来看，故被诉侵权技术方案亦具备机体，其将温度显示装置设置于棒体而非机体上，与涉案专利权利要求2所载明的技术特征相同。

区别技术特征3，涉案专利并未限定所述显示面板的类型，两被告辩称的依据系涉案专利说明书附图中的实施例，该实施例中显示面板为数字显示，但因实施例仅是对专利具体实施方式的举例说明，并不能用来限制专利保护的范围，被诉侵权技术方案采用四个色彩的LED灯，代表不同的温度区间，亦即显示面板的一种形式，故被诉侵权技术方案的该技术特征与涉案专利相同。

区别技术特征4，涉案专利限定了感温部设于该杆棒体下部，但并未限定感温部的区域大小，两被告辩称的依据系涉案专利说明书附图中的实施例，该实施例中显示感温部在棒头部分较大的区域，但因实施例仅是对专利具体实施方式的举例说明，并不能用来限制专利保护的范围，被诉侵权技术方案采用一个NTC的电子元件，该元件同样设置于棒体下部，起到感温作用，故被诉侵权技术方案的该技术特征与涉案专利相同。

综上，被诉侵权技术方案的全部技术特征均与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围。[4]

总结：在进行专利侵权比对时，若涉案专利权利要求中技术特征采用上位概念，而被诉侵权技术方案中的对应技术特征采用下位概念，则应认定为构成相同技术特征。专利的说明书和附图记载的技术内容仅用于对权利要求技术特征的解释说明，并不构成对权利要求保护范围的限制。

案例3.原告李文钦为与被告法耐德公司、格丽思公司侵害实用新型专利权纠纷一案

被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1相比，存在以下不同之处：

区别技术特征1，经比对被诉侵权技术方案中搅拌容器可分为杯体和杯座两部分，由于杯座系相比涉案专利增加的技术特征，在侵权比对时，对此不予考虑。而涉案专利所述的底板，经比对被诉侵权技术方案中亦具备该技术特征，被诉侵权技术方案的这一技术特征与专利相应技术特征相同。

区别技术特征2，涉案专利说明书中载明“所述夹持装置包括一压板及一底座，所述压板压抵于所述杯体的底板的顶面，所述底座支撑所述杯体的底板的底面”，经比对被诉侵权技术方案亦具备压板与底座，压板压抵于杯体底板的顶面，底座支撑杯体底板的底面。被诉侵权技术方案的这一技术特征与专利相应技术特征相同。综上，被诉侵权技术方案的全部技术特征均与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围。[5]

总结：该案充分体现了专利法第五十九条第一款中“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”具体含义。我们在进行专利侵权比对时，权利要求确定专利保护范围，并以权利要求中的技术特征为比对的基础要素，但并不能机械的进行侵权比对判断，权利要求中的技术特征往往是采用上位概念或概括性技术特征，在被诉侵权技术方案采用对应的下位概念技术特征或更具体的技术特征或其组合时，应当认为被诉侵权技术方案构成侵权。如案例3中权利要求中技术特征“夹持装置”，而被诉侵权技术方案中并未直接采用“夹持装置”这个较上位或概括性的技术特征，而是采用了更具体的“压板与底座”，压板压抵于杯体底板的顶面，底座支撑杯体底板的底面。此时说明书和附图就起到了关键性作用，可通过说明书和附图中记载的技术内容对权利要求进行解释，说明书中恰恰记载了该加持装置包括一压板及一底座，所述压板压抵于所述杯体的底板的顶面，所述底座支撑所述杯体的底板的底面。被诉侵权技术方案的这一技术特征与专利相应技术特征相同。因此，即可判断被诉侵权技术方案中的该技术特征与专利权利要求中的对应技术特征构成相同侵权。

案例4.原告天防公司诉被告爱而福德公司侵害实用新型专利权纠纷一案

将被诉侵权产品技术特征与原告主张保护的涉案专利权利要求进行比对。区别在于：“电磁阀”。

根据涉案专利权利说明书中的内容，可知涉案专利之“电磁阀”，其所具有的功能即在得电时产生磁吸力，而被诉侵权产品中相对应的设备，即被告所称的“直动电磁铁”，其所具有的功能，同样是在通电之后产生磁吸力。二者系以基本相同的手段，实现得电产生磁吸力这一基本相同的功能，从而达到能吸附相关物件这一基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，因此，认定为等同特征。至于被告称被诉侵权产品的“直动电磁铁”是通电之后，导致里面的销子运动，阻碍机械开锁，而涉案专利的“电磁阀”是吸住传动滑块，使其分离从而无法带动转动致不能开锁的问题，这是该装置吸附物体后如何实现不能开锁的技术特征，该技术特征并非原告主张保护的涉案专利权利要求1、2、4中的技术特征，在这一环节中二者是否属于不同的技术特征不影响本案中被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的认定。综上，法院认定被诉侵权产品与涉案专利技术特征等同，落入原告专利权保护范围。[6]

总结：在进行专利侵权对比时，应当以及权利要求的技术特征所限定的范围为基础，并充分结合说明书及附图对权利要求中技术特征的功能、技术效果的解释作用，确定某一具体技术特征进行比对时，当被诉侵权技术方案中的技术特征在其技术方案中具有与专利权利要求中相应技术特征在其技术方案中相同或等同的功能和作用时，即可判定两技术特征相同或等同。至于被诉侵权技术方案中的技术特征在其技术方案中还具有其他功能或作用，并不影响其构成相同或等同侵权的判断。

案例5.上诉人海骏公司因与被上诉人迈睿公司侵害实用新型专利权纠纷一案

将被诉侵权产品技术特征与原告主张保护的涉案专利权利要求进行比对。争议焦点在于：被诉侵权产品是否具有与本案专利权利要求中的“电源模块”、“高频发射和接收天线单独位于天线板（11）上”、“天线板（11）的PCB板材为双面镀金的双面板”相同或者等同的技术特征。

被诉侵权产品高频振荡电路PCB具有5V电源接口、电源滤波电容、供电电阻，故外置电源通过电源接口输入即可供给PCB整个电路所需的电流。从本领域普通技术人员的角度分析，电源模块并非电源本身，而是与供电相关的电路设置，即本案专利技术特征中的“电源模块”并非表明其PCB本身设置有电源，而仅表明有与供电相关的设置。因此，被诉侵权产品具备了本案专利“电源模块”的技术特征。至于“输入”和“输出”的区别，并非本案专利权利要求限定的内容，不影响被诉侵权产品具备“电源模块”这一技术特征的认定。

本案专利权利要求明确了高频发射和接收天线单独位于天线板的技术特征，且国家知识产权局专利复审委曾在无效宣告审查决定中就本案专利的创新点亦有过评述，认为本案专利为了改进现有平面天线微波模块对PCB板层和板材的依赖性，采用了将天线与振荡电路分别设置在两块独立双面PCB板上的技术方案，简化制作工艺和成本，降低了PCB板材的成本。可见，本案专利关于天线单独位于天线板上，即与振荡电路分别设置在两块独立双面PCB上，是该专利技术方案的核心和重要技术特征。而被诉侵权产品PCB正面左下角设置有天线的重要部分，并非单独位于PCB背面的天线板上。因此，被诉侵权产品缺少与本案专利“高频发射和接收天线单独位于天线板”相同或者等同的技术特征。

被诉侵权产品背面天线板为覆铜板，并无双面镀金。但是，无论天线板是双面镀金还是覆铜，均属于本领域为了抗氧化和增加电路可靠性的一种常见工艺，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定，被诉侵权产品的天线板覆铜这一技术特征，与本案专利“PCB板材双面镀金”的技术特征相比，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。因此，认定被诉侵权产品具有与本案专利“天线板（11）的PCB板材为双面镀金的双面板”等同的技术特征。[7]

总结：在进行专利侵权比对时，应从本领域普通技术人员的角度分析，判断技术特征的本质特征，以及其实质的功能和效果，且，该技术特征所具有的功能和技术效果，是否为涉案专利的核心和重要创新点，对于判断两技术特征是否等同具有重要的参考意义，当技术特征为涉案专利核心或重要的创新点时，被诉侵权技术方案中未采用该技术特征，则应判断不构成相同或等同侵权。相反，若该技术特征并不是涉案专利的核心和重要创新点，被诉侵权技术方案中通过本领域技术人员很容易想到的其他技术特征进行简单替换，则两技术特征构成相同或等同，被诉侵权技术方案构成相同或等同侵权。

国家继续加强对知识产权保护的步伐中，专利侵权或被侵权将会更频发，企业在产品研发初期应做好前期的FTO检索分析工作，一旦真正面临产品侵权纠纷时，专利无效当然是一个非常有效的方法，但笔者认为专利无效也是需要耗费巨大成本的，更必要的工作其实是首先进行专利权的侵权比对，而充分利用好专利侵权比对原则和方法，在知识产权利用和保护的各个阶段都将发挥巨大作用。以上是笔者总结的发明和实用新型类型专利侵权比对一些原则和方法，希望能给大家提供些有价值的服务。若欲知外观设计类型专利侵权比对的原则和方法，且听下回分解！未完待续。。。。。。

注释：

[1]北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》

[2]北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》

[3]（2016）粤03民初2248号广东省深圳市中级人民法院民事判决书

[4]（2016）浙02民初705号浙江省宁波市中级人民法院民事判决书

[5]（2016）浙02民初704号浙江省宁波市中级人民法院民事判决书

[6]（2016）粤03民初2247号深圳市中级人民法院民事判决书

[7]（2016）粤民终1530号广东省高级人民法院民事判决书

专利诉讼的「套路」

专利权是法律赋予专利权人的权利，是对其创新能力的鼓励和创新成果的肯定。但面对我国市场主体巨大的克隆能力，专利权人不得不拿起法律的武器维护其专利权，专利诉讼就是专利权人维权的方式之一。

然而，在专利诉讼维权路上，“套路”不少，如何固定侵权行为方面的证据、如何确定权利要求的保护范围、如何证明损失数额，以及诉讼过程中存在的“举证难、周期长、成本高、赔偿低”等等各种“套路”贯穿诉讼始终。所以，专利权人在确定提起侵害专利权诉讼之前，必须对其中的“套路”做到心中有数，做好心理预期。作为一名专利诉讼律师，对近年来侵害专利权诉讼案件的“套路”略作总结，在此与大家分享一二。

一、侵害专利权诉讼的前期准备工作

前期准备工作包括对拟维权的专利权的评估判断、对侵权主体的摸底调查及对目标产品是否侵权的分析、诉讼成本预算及诉讼对专利权人带来的效益等等，通过上述因素的综合判断确定是否有必要提起专利诉讼。

第一、专利权人要对拟维权的专利权进行自我评估。

专利权人可以申请国家知识产权局作出专利权评价报告，也可以请专利代理律师作出分析评估。这两种评估方式各有利弊，请求国家知识产权局对拟维权的专利作出评价报告，结论比较全面权威，但一旦结果不理想（部分不具备或全部不具备专利法要求的新颖性、创造性、实用性），就会将专利的缺点完全暴露给潜在侵权人，使维权陷入尴尬境地。请专利代理律师作出分析，可能存在因检索不全面（因为专利代理律师的数据库没有国家知识产权局那么强大）而对拟维权的专利权风险预估不足，但却至少不会使侵权人在起诉前或开庭前预先知晓拟维权的专利权自身存在的风险。

第二、对涉嫌侵权主体及其是否侵权作出调查分析。

提起专利侵权诉讼，首先要确定侵权主体，专利权人可以自行调查，但如果侵权主体比较复杂或者侵权主体不确定，最好还是请专业律师做分析，以免到时发生主体不适格的问题。

判断侵权人生产或销售的产品、使用的工艺流程、制备方法等是否侵权的问题，专利权人往往自身难以做出准确判断，这也是专利侵权诉讼最关键的环节之一。有时是专利权人一厢情愿的认为他人产品或制备方法、工艺流程等侵犯自己专利权但实际并不侵权，有时对于他人打擦边球的行为是否侵权又犹豫不定，这就需要专利律师的专业分析。将涉嫌侵权产品或工艺流程、制备方法与发明或实用新型的权利要求的技术特征/外观设计图片做详细的比对，以确定是否侵权。关于这个问题的判断对将来的诉讼起着至关重要的作用，一旦判断失误将不侵权判断为侵权，将直接导致专利权人败诉的结果；或者将侵权判断为不侵权，则会放任侵权人继续侵权，损害专利权人的利益。因此，对于这一问题专利权人需要专业的专利诉讼律师帮助，专利权人自己通常难以对这一问题作出准确判断。

第三、诉讼成本预算及诉讼给专利权人带来的效益评估。

专利侵权的诉讼成本与拟起诉的数额相关，诉讼成本涉及诉讼费、保全费、公证费、购买侵权产品费、律师费、交通费、差旅费等等。法院的判决数额通常在支持有证据的上述成本支出之外，结合涉案专利权的价值（比如使用许可费）、专利权的期限、专利产品的价值、侵权人的主观恶意、侵权持续时间、侵权产品的销售价格、销量、销售覆盖地域等作出赔偿数额的判决。如果专利权人有证据证明由此造成的损失或侵权人由此所获得的利益，法院则会视证据证明情况作出判决。

专利权人综合考虑维权成本、将来获赔情况、判决数额高低、及诉讼本身对专利权人及其产品市场的影响等因素，决定是否提起诉讼。

二、取证和管辖法院的确定

专利权人在综合考虑上述因素决定提起诉讼进行维权时，需要固定好各个环节的证据，包括侵权主体、侵权行为、侵权产品封存、因侵权所获得的利益、专利权人成本支出等各个环节的证据，同时取证环节也关系到管辖法院的确定。

最关键的取证环节是侵权主体、侵权行为、侵权产品封存。要固定好这三方面的证据，一般需要进行公证。公证是否成功，与前期的调查是否细致准确有关，但公证过程可能会有突发事件发生，因此公证陪同人员的灵活应变能力至关重要。在公证过程中如果发现某些证据与前期调查取证的证据有出入，不足以支持专利权人的诉讼请求，比如无法确定侵权行为的主体、侵权人因警惕性较高藏匿侵权产品或侵权产品不再是以前调查的侵权产品等等，公证过程中应设法获取或解决，这只有专业的有实战经验的律师才能从容把握，专利权人在不熟悉诉讼程序的情况下很难灵活变通，所以，公证环节建议请专业律师来参与。

当然，如果公证过程中确实主体或产品发生了不同于调查时的变化，穷尽各种方法仍无法获取调查时侵权产品的情况下，要考虑是否放弃公证，待证据充足或落实存疑问题后再取证。如果一切顺利，将侵权产品封存好顺利完成公证。侵权产品封存前要对产品各个技术特征拍照，这有助于庭前起草诉状及技术特征比对，同时要特别注意，如果是大件露天封存或不易室内存放的，要注意做好防潮防风防雨防裂等措施，以防封条开裂在开庭时被对方质疑。

如果在自行取证过程中困难较大，比如产品难以运走或属于工艺流程类、制备方法类等发明专利，可以申请法院做诉前或诉中证据保全。同时，还可以请求法院保全侵权方的财务账目，以便将来确定损失数额（目前实践中法院不愿去被告方依职权调取这方面证据）。

在公证时，尽量选择司法环境有利于专利权人的地区做公证，以便能将管辖权确定在该地。由于知识产权诉讼有特别的管辖法院，每个省仅有几个法院有管辖权。比如在山东，仅济南、青岛、烟台、潍坊、东营、淄博的中级人民法院有管辖权，如果专利权人或侵权行为发生地不在上述范围内，就需要预先选择或确定将来诉讼的管辖法院，然后在保全证据时尽可能的将侵权行为地设定在自己预先确定的管辖法院。

三、诉前准备工作

在公证结束后，着手准备立案材料。

最重要的是起诉书的起草。起诉书的诉讼请求除了要求停止侵权、赔偿损失、支付维权成本外，起诉生产商的话还可以要求销毁制造侵权产品的模具、设备等。实践中，遇到过有要求赔礼道歉甚至是登报道歉、消除影响等诉求的，但个人认为该种诉求不适用于专利诉讼，起诉书中列名此等诉求虽能使诉状看上去阵势吓人，但实则暴露了代理律师的不专业。对于销毁侵权模具、设备等诉求，需要有证据证明侵权人有侵权模具、设备等，这主要看取证过程中是否对侵权模具、设备进行过保全。关于维权成本支出，知识产权案件的律师费是可以列入在成本支出里面的，该费用一定要主张，否则这部分支出就要由专利权人自己承担了；要注意的是，尽量不要和赔偿数额在一个诉讼请求中主张，这样主张会一定程度上降低损失赔偿数额。

接下来是证据准备。包括主体适格、侵权行为的存在、技术特征比对、损失数额计算等。如果证据较多，应准备证据目录，方便庭审法官和书记员查阅和记录，也方便自己举证。

这里着重谈下比对环节和损失数额计算。如果是专利产品，简单直观的产品可以提前做好比对图，如果是比较复杂的产品，需要在庭审过程中现场比对。关于损失数额的计算，损失计算方式和依据庭前要准备好，尽量避免完全由法官自由裁量。

损失计算的证据包括涉案专利的使用许可合同、被告的销售数量、销售额、专利权的价值评估报告及以前的判例等等。如果这方面的证据没有，任由法官自由裁量，判决数额通常会偏低。因此，这方面的证据收集和准备对将来判赔数额有很大影响。

有些法院立案时要求证据一式两套，以便送达被告时使用，所以立案时最好多备一套证据。

四、庭审

庭审过程中，被告如果对涉案专利提出无效申请，法院一般会中止审理，待无效结果出来后再行审理。因无效案件本身又是独立的案件，笔者将在另外的论文中详细论述，本文就不再展开。

如果被告方未对涉案专利提出无效申请，则案件正常审理。诉前准备工作细致与否直接影响庭审的进程与效果，诉前准备工作细致，庭审过程就轻松许多。专利权人或代理律师在庭审中要保持与法官在同一频道上对话，要明白法官提出的问题意义在何，必要时可以请求审判庭允许原告向被告发问以明确相关存疑问题。庭审中确实不能确定的问题可以申请庭后予以核实后回复，以免唐突回复损害权利人的利益。

庭审中，合议庭的争议焦点一般总结为：原告是否享有涉案的专利权，被告是否有侵害原告专利权的行为，被告产品有合法来源的主张是否成立，原告主张的停止生产、销售、销毁模具或设备（具体看原告主张）及损失有无事实和法律依据等，原告要紧紧围绕合议庭总结的争议焦点进行举证。

庭审中要明确诉讼请求，比如停止何种侵权行为；举证质证环节，对被告方提出的合法来源的证据要高度重视、谨慎应对，看被告方的证据是否能够充分证明其产品系合法来源，是否属于伪造证据逃脱责任等。庭审过程变化莫测，即便庭前准备再细致也难免遇到突发情况，这是最考验代理人庭审应变能力的，对于突发情况，没有庭审经验的当事人参加庭审往往难以应对。

五、专利诉讼的“尴尬”

（一）诉讼周期长

专利诉讼案件最尴尬的事情莫过于专利诉讼还未审结，专利权到期了。诉讼“周期长”成了顽疾，这与现有法律对专利侵权案件诉讼程序的设置密不可分。专利权人发现自己权利被侵害提起诉讼之后，被告方为了拖延时间继续占领市场，往往会就涉案专利向国家专利复审委员会提出宣告无效请求。一旦对涉案专利提出无效，侵权诉讼便中止，而无效决定书大约需要半年的时间才能做出，如决定书维持专利有效性，被告方再提起行政诉讼，依目前实践状况，行政诉讼一审的诉讼周期通常要两年左右。一审行政判决作出后，再提起行政诉讼二审，二审约半年到一年，行政诉讼二审判决生效后，专利侵权诉讼恢复审理，侵权诉讼的审理期限大约需要半年，侵权诉讼一审判决作出后，提起二审，二审程序大约持续半年。

如此，整个案件从立案到审结，大约要四五年的时间，外观设计和实用新型专利权的保护期限均为10年，专利权人在授权后三四年发现有侵权情况后启动诉讼程序，诉讼程序结束时甚至还没有结束时专利权到期了。虽然专利权人仍然能获赔，但是专利产品的市场完全被搅乱，专利权人无法制止侵权行为的继续、专利权的保护成了空谈，这大大打击了专利权人维权和申请专利的积极性。如何解决专利侵权诉讼周期长的尴尬境地，成了目前专利侵权诉讼的重大课题。

（二）损失举证难、赔偿低

损失的计算方式，依据现行法律，主要包括专利权人因侵权所受到的损失，或侵权人因侵权所获得的利益。证据一般包括专利使用许可协议、专利产品的销售价格、销售数量、侵权产品的销售价格、销售数量等，但这些往往也不能直接证明权利人的损失或侵权人的获利。在不能举证专利权人损失和侵权人获益的情况下由法官自由裁量，但自由裁量的判决结果往往偏低。

现行《专利法》第六十五条规定：

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

2016年12月2日，国务院法制办公布《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》中，第六十八条：

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。

人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

从送审稿的修订来看，对专利权人举证损失难的问题采取了如下措施：

1、六十八条第三款以举证责任倒置的方式来解决，一定程度上减轻了权利人的举证责任；

2、赔偿数额提高到十万以上五百万以下，加大了对侵权人的惩罚力度；

3、引入惩罚性赔偿机制，对于故意侵犯专利权的，“人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。

但是，关于与侵权行为相关的账簿、资料在被告方，而被告方又不是上市公司的情况下，专利权人很难获取，建议在难以获取的情况下，申请法院依职权调取该类证据或在证据保全时，法院能予以保全，以便将来作为赔偿数额的计算依据。

六、总结

以上是笔者就专利侵权诉讼实务中存在的“套路”做的大致总结，实践中“套路”远比文中提及的要多的多，专利权人维权路上的一路艰辛，估计专利代理律师最能深切体会。

专利无效检索的基本点和五个方向

论检索能力，专利代理人不如专利审查员。专利代理人的技能点主要分配给了组织语言表述技术内容，专利审查员的技能点则主要分配给了检索专利。所以对于专利代理人来说，提出专利无效请求是个难题，毕竟，我们检索技能点分配不足。提出无效请求的关键点，就是专利检索而已。只要对比文件检索准确，成功无效轻而易举。

专利代理人有个不好的习惯，常常只检索专利数据库，尤其中文专利数据库是第一优先选择。实际上，我认为应该按照如下五个方向去检索，挨个去做，更容易找到准确的对比文件。

一个基本点：务必与技术人员现场沟通

专利无效检索的基本点是：

一定要亲自与当事人的技术人员现场沟通，一定要亲自与当事人的技术人员现场沟通，重要的话说两遍。因为技术人员才是真正理解行业技术的人，通过技术人员当面沟通能了解迅速了解现有技术，有利于获得背景技术信息，我觉得这个是很重要的。

有些客户，随随便便甩给专利代理人一份专利，说给我检索无效对比文件。这种情况下，专利代理人应该知道，不经过与技术人员的现场技术沟通就直接开检的，成功率不太高。除非，专利代理人就此技术已经写过很多专利申请文件并且答复过相关专利申请的审查意见，对现有技术本来就了如指掌。

检索的五个方向分别是：

第一，搜索引擎
第二，书籍
第三，期刊，论文，尤其是综述性质的论文
第四，电商网站
第五，专利数据库

第一，搜索引擎
无效一个比较复杂，撰写水平较高的专利，假如专利代理人对这个技术领域并不算很熟悉，我认为应该先在百度、google或者bing这些搜索引擎里，对这个行业做基本的了解，了解行业内的参与竞争的公司名称，哪个公司最强，哪个国家和地区最强，哪个学校和教授最强。对行业的整体性质的了解熟悉，是行业调研的第一步。理由是，一个行业的创新当然首先发生在这个行业内最强的企业或者科研单位，这种概率最高。

所以，行业调研是专利无效检索的第一步。

第二，书籍

做专利代理人这么多年了，遇到审查员用教科书作为实审的对比文件的情况屈指可数，遇到无效请求人使用教科书作为对比文件的情况也屈指可数。

原因是专利数据库的说明书全文都是可以被检索的，但各种书籍里面的文字内容，是无法直接文字检索的。目前能够在网上进行书籍的全文内容检索的大概也就是超星图书馆、百度文库这类性质的网站。但专利代理人检索对比文件的时候，恐怕从未想过要专门去超星图书馆检索书籍全文吧。这一点，审查员也是有先天优势的，专利局的数据库完善得多。

所以，专利无效检索的时候，应当把书籍的检索作为一个专门的方向。书籍的检索应该是这样的：

无效通讯类的专利，就应该去检索无线通信技术、通讯设备这一类名称的书籍，无效喷雾雾化的专利，就应该去检索喷雾设备、雾化设备这一类名称的书籍……
直接以技术关键词检索书籍全文，常常没法检索。所以，只能以技术方向检索书籍名称，然后再仔细看看书籍目录，看看是否有相关内容。
书籍作为对比文件的情况很少，自然也就意味着其实我们检索书籍作为无效对比文件的成功率其实很低。我这里列出来，只是查缺补漏，确保完美。其实，凡是以书籍作为对比文件的审查意见或者无效请求，专利常常死得透透的。

第三，期刊，论文，尤其是综述性质的论文

论文作为对比文件的情况，比书籍作为对比文件稍微多了那么一丢丢。论文的检索比书籍的检索容易得多，毕竟我们有知网、万方、维普，也有百度文库、百度百科、百度学术，还有道客巴巴、豆丁网、爱学术……这些网站的论文，直接下载就行了，专利局复审和无效审理部都是直接承认的，不需要期刊原件。但特别注意的是，一定要标注有公开日期。毕竟，论文不一定标注公开日期，与专利的著录项目不一样。

普通的论文检索，就跟专利检索一样操作即可，用技术关键词挨个试探。但我强调的是：综述性质的文章非常重要，因为综述性质的文章一般阐述了某个技术领域从头到尾的发展历史，该技术领域的关键技术的发明节点，以及记录这个技术节点的关键论文名称、发表日期。

期刊，注意广告期刊，没有公开刊号的期刊。

期刊与论文是不同的，学术期刊上的文章才叫作论文，比如发表在《工程热物理学报》上的文章，但普通期刊上的文章和图片，也能作为专利无效的对比文件，却不能叫作论文。其中，尤其要注重一种没有国家合法刊号ISSN（国际标准连续出版物编号）的期刊，这种期刊属于非法出版物，但事实上定期连续出版，专利局复审和无效审理部都是承认这种期刊属于对比文件的。

这种期刊叫作广告期刊，属于某个特定行业内的媒体性质的公司，专门给行业内的公司打广告的期刊，期刊不销售，靠收取广告费免费发行给行业内人士。这种期刊的广告界面常常会构成外观设计专利的公开。

这种期刊，在任何公开的网络数据库里都是检索不到的，不是行业内人士是根本不知道的。如果你不去询问行业内的专业人士，作为专利代理人你永远也想不到这玩意也能作为专利无效对比文件，而且成功率还很高。

所以，我才强调一个基本点：务必与技术人员现场沟通。

第四，电子商务网站的使用公开

网购的记录是可以作为无效宣告对比文件的，尤其是交易快照对于外观设计专利是致命的威胁。对于发明和实用新型专利也是可用的，只是有点难度，但是再难用，总比销售记录的使用公开容易一点，毕竟网购的记录还有电子商务网站作为第三方的验证，公信力还是更强一点。

卖家的后台有销售日期、订单编号、买方地址和电话，可以从电子商务网站调取交易快照，交易快照里面有销售日期、订单编号、买方地址和电话、产品照片、型号等内容。这些证据已经足以作为外观设计的对比文件了。

如果从电子商务网站调取证据有困难（事实上当然有困难，你一个小小的专利代理人要求天猫给你一份交易快照，白日做梦），最好就是评论日期和评论里面晒的买家秀结合起来做个公证，如果评论日期在无效目标的申请日之前，也是有用的，能证明销售日期在申请日前。但这个也只能用于外观设计专利的无效宣告。

如果要无效发明和实用新型专利，那就只能调取申请日前的交易快照，结合申请日之后的公证购买了。用申请日之后购买的产品作为技术方案的载体，用交易快照证明该产品的型号在申请日前也进行过销售，其中产品型号是连接点。

第五，专利数据库

最后一个检索方向，才是专利数据库里检索中文和外文专利。专利检索的技巧，我没什么好说的。我能强调的是这么几点：

（1）首先去检索无效目标的发明人在先的专利，因为最容易构成现有技术的专利，永远都是这个专利权人自己之前申请的专利。实际上，审查员在实审的检索清单里面明显透漏了这一点，因为审查员的检索关键词永远都包括当前专利的发明人和申请人的名称。

（2）注意无效目标专利的申请人的在先申请的发明专利的审查意见通知书，去看审查意见通知书的引用对比文件；因为这些对比文件是经过审查员人工筛选过的最相关的专利。

（3）注意无效宣告请求人（也就是我们专利代理人的客户）自己的发明专利申请的审查意见。因为，我们的客户之所以要去无效竞争对手的专利，肯定是因为技术相关性非常大，已经相互构成了威胁，才要去检索。那么，我们的客户自己的发明申请中被审查员找到的对比文件，也一样可能构成无效目标专利的对比文件。

最后，总结
本来我就是随便写写，结果差不多又写了3000字。这个都是干货吧，没一点水分。

专利侵权的抗辩策略

在国家大力发展知识产权的今天，各种知识产权侵权事件频频发生，专利权作为知识产权的一种，也日益被权利人重视起来，作为市场竞争武器来打击竞争对手。目前在专利侵权诉讼中，被告通常会通过提起专利无效来对原告的专利权进行釜底抽薪，从而达到自己的诉讼目的。但是除了提起专利无效宣告之外，被告还有哪些理由可以进行抗辩以证明自己不侵权或者无需承担赔偿责任呢？笔者对此进行了一个梳理。
根据专利法、专利法实施细则及相关司法解释的规定，被告在专利侵权诉讼中可以采用以下抗辩理由：

1、非保护期内的实施行为不侵权抗辩
在专利申请未授权之前和专利被宣告无效后或者专利被专利权人放弃或专利权到期后，实施专利的行为均不构成侵犯专利权。

2、诉讼时效抗辩
专利权侵犯专利权的行为也属于民事侵权行为，法定的诉讼时效是2年，如果在侵权行为发生两年后起诉，被告可以主张诉讼时效抗辩。对于连续侵权行为，如果实施行为开始于2年诉讼时效之前，并持续至起诉之日或者两年诉讼时效之内，则依然构成侵权，但在计算赔偿数额时仅仅计算两年诉讼时效期间内的实施行为。

IPCreator：最新的民法典，诉讼时效已变更为3年。

3、未落入专利权保护范围不侵权抗辩
对于发明和实用新型专利而言，被告的实施行为没有以相同或者等同的方式实现了专利要求保护的技术方案，对于外观设计而言，被告实施行为所指向的产品与外观设计专利中所述的产品不相同也不相似，设计也不相同或者不相似，即可认定实施行为未落入专利权保护范围之内。

4、现有技术不侵权抗辩

在专利侵权纠纷中，被控侵权人如果有证据证明其实施的技术属于涉案专利申请日之前的现有技术的，不够成侵犯专利权。

5、非生产经营为目的不侵权抗辩
专利法第十一条规定为生产经营目的的实施行为才构成侵权行为，反之，如果能证明实施行为并不是以生产经营为目的，则可以以此为抗辩理由主张不侵权。

6、不视为侵权的抗辩
专利法第六十九条规定了五种不视为专利侵权的情况，分别为权利用尽原则、先用权原则、临时过境、科学实验目的、医药行政审批需要，这五种行为为法定的不侵权抗辩事由。

7、合法来源免责抗辩
为了避免不知情的销售者承担不属于自己的责任，专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的， 不承担赔偿责任。

在目前的专利侵权案件中，被告最经常采用的抗辩理由包括：未落入专利权保护范围不侵权抗辩、合法来源免责抗辩、权利用尽抗辩、现有技术不侵权抗辩等，下面结合具体案例对这些常见的抗辩理由进行一个说明。

在(2014)京知民初字第48号侵犯外观设计专利权案件中，原告福建省泉州市华邦电子有限公司（下称：华邦电子）起诉被告中银（宁波）电池有限公司制造（下称：中银电池）、许诺销售、销售指路者7LED800毫安时充电手电筒（下称：被控侵权产品）、锦江麦德龙现购自运有限公司北京万泉河商场（下称：麦德龙）销售指路者7LED800毫安时充电手电筒，侵犯了其专利号为ZL200830213210.4、名称为“手电筒”的外观设计专利权，在本案中，被告中银电池主要主张了被控侵权产品未落入专利权的保护范围、被控侵权产品具有合法来源、被控侵权产品为现有外观设计产品来进行抗辩，下面进行详细说明。
关于被控侵权产品是否落入专利权的保护范围之内，由于涉案专利为外观设计专利，通过庭审比对，被控侵权产品与涉案专利仅仅在头圈凹槽和手握处的弧度等方面存在细微差异，这些细微差异并不能给产品的整体视觉效果带来显著区别，不足以使一般消费者将被控侵权产品的外观与涉案专利区别开来，因此中银电池主张被控侵权产品未落入专利权的保护范围之内的主张未被接受。
关于合法来源抗辩，中银电池承认了原告在麦德龙购买的被控侵权产品是麦德龙从己处购买的，但是其主张被控侵权产品是中银电池从余姚市丽明电器电线厂（下称：丽明电器）采购的，并出具了相关的采购订单及合同等证据，因此具有合法来源，不应当承担赔偿责任。

法院认定：由于被控侵权产品及包装盒上均显示有中银电池的公司信息，而且公证书中也证实了中银电池公司的网站上明确记载了中银电池系集碱性干电池技术与产品的研究、开发、生产和销售于一体的企业，且被控侵权产品的包装上明确记载有中银（宁波）电池有限公司的名称及相关企业信息，这足以证明被告中银电池公司系被控侵权产品的生产者，综合上述证据信息，应当认定被控侵权产品为中银电池制造。
而且，即使被控侵权产品确实系中银电池从余姚市丽明电器电线厂购买的，但由于产品包装上只显示有中银电池的公司信息而没有丽明电器的公司，因此也应该被认定为中银电池委托他人制造。最后法院认定中银电池的合法来源抗辩理由不成立，其构成制造被控侵权产品的实施行为。而被告麦德龙则是因为中银电池承认其销售的被控侵权产品为从自己处购买的，则其销售的被控侵权产品具有合法来源，不用承担赔偿责任。
专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。该条实际上是为那些不知情的销售者提供了一个免于赔偿的法律依据。因为在现实生活中，很多的销售者根本不知道其销售的产品是否是侵权产品，而且通常销售者销售的产品种类很多，涉及多个生产厂家的产品，其也无法针对自己销售的每一款产品都判断是否涉嫌侵权，因此，法律针对这种情况对不知情销售者做出了一个免于赔偿的规定。
但是，合法来源抗辩，并不意味着产品不是自己实际制造生产的，而是从他人处购买得来的就可以构成合法来源，还要看产品是以哪一方的名义进行制造的。

在目前的商业环境下，很多企业并不直接制造产品，而是委托他人制造，然后在产品上打上自己公司的标志或者产品上印有“监制”等字样，这些行为应当被认定为委托他人制造，也是侵犯专利权的一种，应当承担赔偿责任。
反观麦德龙，其作为一个销售者，法律不能苛求其能够知晓所销售的所有产品是否侵权，而且现有证据证明其仅仅是销售了购买自中银电池的被控侵权产品，因此，构成合法来源抗辩，虽然也侵犯了专利权，但是只需要停止侵权行为即可，不用承担赔偿责任。
关于被控侵权产品的现有设计抗辩，由于本案中案外人赵文明具有一项名为“可充电式手电筒”的外观设计专利权并授权给丽明电器使用，因此中银电池主张其生产的被控侵权产品是与现有的外观设计“可充电式手电筒”相同的产品，因此不应当认定为侵权。
经查，赵文明的专利“可充电式手电筒”的申请日在涉案专利申请日之后，授权公告日之前。因此，涉案专利构成在先权利，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权利。因此，本案中虽然中银电池提交了相关的专利证据及授权文件，但是涉案专利是该专利的在先权利，司法解释明确规定了应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权利，因此，中银电池的主张不成立，其实施行为构成对原告专利权的侵权。
在专利侵权纠纷中，被控侵权人可以主张现有技术抗辩，但其主张的现有技术应当是涉案专利申请日之前为国内外公众所知的技术，而不是在侵权行为发生时的现有技术。在本案中，中银公司主张的现有设计是在涉案专利申请日之后的，因此抗辩理由不成立。
综上所述，在面临专利侵权诉讼时，被告除了通过提起无效宣告来对原告的专利权进行釜底抽薪之外，还可以采用本文所述的抗辩理由来进行抗辩，以证明自己的实施行为不构成侵权或者虽然侵权但是具有合法来源可以免于承担赔偿责任。

防御进攻一体两面，就如风控与应对缺一不可。如：主权是进攻利器，从权则是防御之盾；再如，布局风控VS许可诉讼…

贴牌加工的产品侵犯他人专利权，委托方能否主张合法来源抗辩

蔡伟 张丹萍 福建省高级人民法院民三庭
案情
甲公司委托乙公司生产一款双肩包，该双肩包印制有甲公司的注册商标并在产品合格证上标注有甲公司的相关信息。该双肩包因为涉嫌侵害李某所拥有的一项外观设计专利权，李某将甲公司起诉至法院，主张甲公司生产销售侵害其专利权的产品，要求甲公司承担侵权法律责任。
甲公司则抗辩称其仅是一家贸易公司，并无生产资质，其只是委托乙公司贴牌生产，双肩包的外观样式是由负责实际生产的乙公司所设计。甲公司提交了其与乙公司之间的委托生产合同，合同明确约定产品外观由乙公司提供设计。
甲公司据此主张其并非被诉产品的实际生产商，而是销售商。故依照专利法的相关规定，在能够提供被诉产品合法来源的情况下，不应承担赔偿责任。
分歧
关于该案中甲公司能否以销售商身份援引合法来源进行抗辩，形成两种意见：
一种意见认为，甲公司的行为属于生产行为，理由是被诉侵权产品上印制的商标权利人为甲公司，产品合格证上标注的也是甲公司的相关信息，无论是从一般消费者还是从产品质量管理的角度来说，都应认定甲公司就是法律意义上的生产商。
至于甲公司与受其委托进行贴牌加工生产的乙公司之间的合同约定应属于内部关系，不能据此成为甲公司主张其并非生产商的抗辩理由。
因此，在认定甲公司为生产商的情况下，则不能适用专利法有关合法来源抗辩的规定，甲公司应就专利侵权行为承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。
另一种意见则认为，甲公司并非被诉侵权产品的实际生产商，而是销售商。理由是虽然被诉侵权产品对外所公示的信息均指向甲公司，但在甲公司能够提供充分的证据，证明其只是委托乙公司进行贴牌生产，产品的外观并非由其设计的情况下，应当认为甲公司的行为并不构成实施涉案外观设计专利的行为。
甲公司将贴牌加工的产品对外进行销售的行为应当认定为销售商的销售行为，在其能够提供合法来源的情况下，可以不用承担赔偿责任。

评析
《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，在涉及专利侵权诉讼中，能够行使合法来源抗辩的主体仅限于使用、许诺销售或者销售侵权产品的主体，而不包括该产品的制造主体。
根据上述规定，在本案中，如何界定甲公司的主体身份，即，是认定制造者还是销售商，成为甲公司能否援引合法来源抗辩的关键。
对此，笔者赞同第一种观点，理由如下：
《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第一百二十条规定的“产品制造者”和《产品质量法》规定的生产者。
因此，在一般的知识产权侵权案件中，如果被控侵权产品已经在铭牌、合格证等产品标识上明确标注了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无充分相反证据的情形下，通常可以认定该对外标注信息的企业即为专利法所界定的被控侵权产品的制造者，如果该产品构成知识产权侵权，则由该厂家对此承担相应的侵权法律责任。
认为甲公司并非生产商的观点进一步指出专利法所涉的制造行为是指未经专利权人许可，在相关产品上再现专利技术方案的活动与过程。换言之，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。
而本案中甲公司只是纯粹委托他人定牌加工，产品外观并非由其设计提供，故被诉产品已具备专利技术方案这一制造行为本身并无任何关系，不能仅以该企业的相关标注行为即认定其系制造者。
对此，笔者认为上述观点混淆了物理意义上的生产行为与法律意义上的生产行为的区别。随着社会分工精细化的需求和发展，委托加工、定牌加工相当普遍，这种生产模式下，委托方虽然没有直接进行产品的生产，但仍然在主观上体现了生产的意思表示，只不过直接的生产行为是由加工方在接受委托方的指示后所实施。
特别是本案中，被诉侵权产品上印制了委托方甲公司的商标，产品合格证上也载明了甲公司的企业信息，这也可以进一步佐证甲公司具有对外显示其就是该产品的生产者的意思表示。至于产品外观设计方案或技术要求来源于加工方或者其他第三方，只对贴牌定作人、承揽人内部分担责任时具备法律意义，作为委托方的甲公司不能以其未直接制造专利产品而主张自己不是制造者。
如果按照第二种观点，委托方只要能够证明被诉产品并非由其生产，其与加工方之间存在特别约定就可以免责，则可能造成委托方疏于尽到合理的审查义务，不当减免其知识产权防范风险。另外，如果委托方不承担直接侵权责任，权利人还需另行提起对加工方的诉讼，这在客观上增加了权利人的讼累，不利于权利人正当维权。
综上分析，应当认为本案中甲公司并非被诉侵权产品的销售者，其不能援引合法来源抗辩。　　　　　

专利权保护范围的确定

准确确定专利权的保护范围不仅是为专利权人提供有效法律保护的需要，也是尊重权利要求的公示和划界作用，维护社会公众利益的需要。
《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。显然，关于说明书及附图的解释说明作用，无论在侵权判定程序还是在专利确权程序，都需要把握解释的平衡尺度进行合理划界；特别是，在专利确权案件的处理过程中，在清楚、准确地理解专利技术方案的基础上，应当根据该条款的规定确定专利保护范围，并据此判断涉案专利是否符合《专利法》的有关规定，严格地说，任何一项被请求宣告无效的发明和实用新型专利都会涉及其权利要求保护范围的问题。
案例：（2014）高行（知）终字第2297号
涉案专利为200510117472.6、名称为“防冲刷护面系统及该系统的施工方法”的发明专利（简称涉案专利），专利权人是程卫国。2012年5月15日，张慧宁针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。
2013年1月17日，专利复审委员会作出第20461号专利无效宣告请求审查决定（简称第20461号决定），维持涉案专利权有效。张慧宁不服第20461号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审法院判决，撤销了专利复审委员会作出的第20461号决定，判令专利复审委员会重新作出审查决定。
专利复审委员会不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2162号行政判决，提起上诉。
二审判决驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点在于：涉案专利的权利要求1记载有“柔性绳索的两个端头及其在两相邻绳孔之间形成的回转处构成整个柔性垫体的固定端”，对于其中“固定端”的具体理解：
一审法院认为，权利要求1中的“固定端”是常见的技术术语，且说明书中也未对“固定端”进行特殊定义，因此，本领域技术人员能够理解由于柔性绳索的两个端头及两相邻绳孔之间形成的回转处均被固定，则柔性绳索是被固定死的，并不能移动，因而权利要求1中采用一根绳索的技术方案与附件1、附件2中采用多根绳索的技术方案并没有本质区别，而在绳索的回转处作标记也属于本领域的常用技术手段。因此，涉案专利权利要求1相对于附件1和公知常识、或附件2和公知常识的结合均不具备创造性。
专利复审委员会认为，权利要求1中的“固定端”应当结合说明书来理解，涉案专利说明书记载柔性绳索上除其两端头之外的其它各挂点处均设置有一套管，该套管固定于所述土基上的挂钩上，并使所述绳索可相对于该套管滑动，这说明绳索是挂在挂钩上的，土基发生变化的时候，绳索会在垫体的穿孔中滑动。
二审法院认为，专利复审委员会所引用的内容系说明书实施例所记载的技术方案，并且，涉案专利权利要求8中也对上述技术方案的相关技术特征做了进一步限定，可见，该技术方案与权利要求1记载的技术方案并不相同。专利复审委员会根据涉案专利说明书的内容将涉案专利权利要求1中的“固定端”认定为是“绳索除其两端头之外的其它各挂点处设置有套管，该套管固定于所述土基上的挂钩上”缺乏事实依据。由于涉案专利权利要求1中的柔性绳索已被固定死，并不能移动，因而权利要求1中采用一根绳索的技术方案与附件1、附件2中采用多根绳索的技术方案并没有本质区别，而在绳索的回转处作标记也属于本领域的常用技术手段。因此，涉案专利权利要求1相对于附件1和公知常识、或附件2和公知常识的结合均不具备创造性。
笔者认为，《专利法》第五十九条第一款中的“以权利要求的内容为准”，明确地表明权利要求书是确定专利保护范围的根本。而“说明书及附图可以用于解释权利要求”则是在上一层含义的基础上，允许使用说明书及附图对权利要求书进行一定程度的理解、澄清和特殊情况下的修正，但不得用于限定权利要求。即，解释权利要求适用于以下几方面：
1、帮助对权利要求书中的技术特征、术语进行理解
说明书的内容可以帮助理解权利要求书中的技术特征，以及由这些技术特征共同构成的技术方案，在详细阅读说明书后，才能更为清楚、准确、全面地理解发明的内容，这是其客观上的首要作用。
在专利无效案件中，专利权人将说明书中实施例、优选方案及附图中呈现的特征加入权利要求中去进行解释，无边界地依说明书记载的内容进行技术方案的理解，进而进行技术效果的扩大性主张，从而在对比文件可能破坏涉案专利创造性的情况下，使得其专利具备创造性，达到维持专利权有效的效果。显然，如果被允许做理解之外的“解释“，对于专利权人之外的公众利益而言必然有失公平。
2、澄清权利要求书中的技术术语在表述上存在的不清楚，以及弥补技术术语多义理解的缺陷
通常，文义含糊不清包括技术术语本身的含义不清，以及各技术术语之间关系不明确两种情况。当权利要求中所用技术术语含义含糊不清或产生岐义理解的情形时，例如，可能产生截然不同的两种或多种理解，而说明书中文字部分或附图描述明确、清晰，本领域普通技术人员通过阅读说明书和附图内容可以理解权利要求书对应术语的含义时，应当允许用说明书的文字内容及附图来确定权利要求中对应术语的含义。
3、对权利要求书中的技术术语的理解进行法律允许的修正
由于技术突飞猛进的发展变化，受现有常用技术术语的局限，往往在申请日时对于某一技术特征的描述很难找到相对恰当的技术术语加以描述，申请人往往常用自定义或自造词，即非本领域通用术语。例如这样一项权利要求“如权利要求5所述的USB接口的卡拉OK耳机，其特征在于，所述数字音频处理模板的音调模式为磁性主播、萌娘主播、撩妹男神、男声、女声或童声“，可见，随着时代的进步，权利要求中的技术术语可以具有丰富的想象空间，并体现时代的特征，类似技术术语的规范使用需要引起特别关注。
笔者观点，对于非本领域通用技术术语的情况下，建议在说明书中明确记载其所表征的含义、功能及作用，以便在权利要求保护范围的确定时合理进行法律允许的修正性理解。

合法来源抗辩及其在中国的司法适用

一、合法来源抗辩的概念及内涵

关于专利侵权诉讼中的合法来源抗辩，2008年修订的《专利法》第70条对此作出了规定，该条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

合法来源抗辩来源于民法中的善意第三人制度。按照该制度，如果行为人在实施民事行为时主观上出于善意，同时，又支付了对价，则根据公平和利益平衡原则，该善意第三人的合法权益应当得到法律的保护。民法中，善意第三人制度的确立主要是为了维护商品济中的正常交易秩序和交易安全，同时，使相关民事法律关系中的当事人的利益实现平衡，不致为维护一方之利益，而使他方合法之权益于不顾，专利法也是基于上述考虑确立了合法来源抗辩制度。合法来源抗辩制度免除了侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者的侵权损害赔偿责任，使得其合法权益得到了切实维护，但是，其必须承担两项义务：其一，其主观上必须是基于善意、无过错且尽到了合理的注意义务，不知道该产品系侵权产品；其二，其必须是通过合法、正规的进货渠道取得该侵权产品，且能够提供该侵权产品的合法来源，从而有利于专利权人顺藤摸瓜找到制造侵权产品的源头，并进而有利于专利权人所受侵权损害能够得到切实追偿。

在专利侵权诉讼实践中，专利权人为了在对其有利的法院对被告提起诉讼，其往往将在诉讼地有销售被控侵权产品行为的销售商也列为被告进行共同起诉，从而实现在诉讼地对不在诉讼地的真正被告进行起诉的目的。而作为被共同起诉的该销售商而言，则可以通过主张合理来源抗辩而请求免除赔偿责任。

二、合法来源抗辩在中国法中的体现

关于合法来源抗辩的规定散见于专利法及相关司法解释中：

《专利法》：

第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》：

第十九条：产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。

第二十五条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：

第二十四条：专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：

第十二条：将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。

第十三条：对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。

对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》：

133、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。

使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。

合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。

三、合法来源抗辩的具体司法适用

（一）可主张合法来源抗辩的具体行为主体：使用者、许诺销售者、销售者

合法来源抗辩制度被视为是对“善意第三人”的保护，但根据现行《专利法》的有关规定，该“第三人”的范围仅局限于专利侵权产品的使用者、许诺销售者以及销售者，其原因在于不同于产品的生产者，许诺销售者、销售者和使用者位于产品流通环节的末端，基于其行为属性，其无需对侵权产品所使用的技术方案具有认知能力，如果要求其对产品是否使用了专利技术负有自查的注意义务，则明显对其显失公平。规定善意的使用者、许诺销售者、销售者不承担赔偿责任将有利于商品流通，有利于保障销售者、许诺销售者和使用者的合法利益。但是侵权产品的制造者，由于其所从事的行为是具有更高技术含量的生产制造行为，是真正实施专利技术方案的具体行为主体，其对其所从事生产制造的技术领域的具有更高的认知水平和能力，同时，生产制造行为本身对专利权的损害最大，是侵权产品的真正来源，因此，制造者应当承担更高的注意义务，不仅需要了解其所从事技术领域的基本知识产权情况，而且还需要承担对其所生产的产品是否采用了与特定专利相同或者等同的技术方案进行审慎审查的义务。因此，专利侵权的过错推定责任要求侵权产品的制造者无论其是否具有善意、是否对涉案专利知晓，只要其实施了相关侵权行为，就必须承担包括赔偿责任在内的义务。

（二）可主张合法来源抗辩的具体侵权行为：使用、许诺销售、销售

对于专利侵权诉讼中的被告的何种被控侵权行为可主张合理来源抗辩，《专利法》第70条规定的是“使用、许诺销售或者销售”“专利侵权产品”的行为。

首先，主张合理来源抗辩的具体侵权行为应当是使用、许诺销售或者销售“侵犯专利权的产品”的行为。关于何为“侵犯专利权的产品”或“专利侵权产品”，则依专利类型不同而不同。对于产品专利而言，应当是落入产品专利保护范围的产品；而对于方法专利而言，则应当是依专利方法直接获得的产品。

其次，主张合理来源抗辩的具体侵权行为应当是对专利侵权产品进行“使用、许诺销售或者销售”的行为。在专利侵权诉讼实践中，许多案件的被告所生产的被控侵权产品整体并未直接对涉案专利构成侵权，而是该被控侵权产品中的一部分或其中部件对涉案专利构成的侵权。然而，该部分或部件并非是由被告所生产的，而是由第三方生产并销售给该被告，被告针对该直接侵权部分或部件所进行的只是组装行为，那么，被告的这种组装侵权产品的行为应该如何认定，被告能否主张合法来源抗辩。对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款规定：

“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”

同时，该司法解释第十三条又规定：

“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。

对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。”

由此可见，组装侵犯发明或者实用新型专利权的产品的行为其实是专利法上的使用行为；组装并销售侵犯外观设计专利权的产品的行为其实是专利法上的销售行为。因此，对于专利侵权诉讼中的被告，即使其被指控的行为是生产侵权产品的行为，其仍有可能视情况来主张合法来源抗辩。

关于“许诺销售”、“销售”，相关司法解释也进行了明确定义，体现在：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》将“许诺销售”规定为是以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》将产品买卖合同的依法成立规定为专利法上的“销售”，即如果买卖合同并未依法成立，则不应认定“销售”成立。在再审申请人刘鸿彬与被申请人北京京联发数控科技有限公司、天威四川硅业有限责任公司侵害实用新型专利权纠纷案【(2015)民申字第1070号】中，最高人民法院指出，专利法意义上销售行为的认定，需要考虑专利法第十一条的立法目的，正确厘定销售行为与许诺销售行为之间的关系，充分保护专利权人利益。为此，销售行为的认定应当以销售合同成立为标准，而不应以合同生效、合同价款支付完成、标的物交付或者所有权转移为标准。

由上述司法解释的具体规定，我们可以看出其对“使用”、“许诺销售”和“销售”的定义都是从行为的本质出发来进行的界定：如果被告具体实施了首次制造专利侵权产品的行为，则应认定为是“制造”；如专利侵权产品是从他处获得，被告的相关行为（比如再销售、或组装后再销售）实现的只是该产品的市场交换价值，则应认定为是“销售”；如果专利侵权产品对被告而言，实现的只是该产品的使用价值，则应认定为是“使用”。因此，对于司法解释未涉及的其他各种类型的涉嫌侵权行为，可依据这样的标准来进行行为属性的界定。

（三）合法来源抗辩成立的条件:证明产品来源合法

通过《专利法》第70条的规定可知，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的行为，不承担赔偿责任的前提是：能证明该产品合法来源。

合法来源证明是合法来源抗辩成立的先决条件。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定：合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。同时，该司法解释还规定：对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。关于相关证据，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》规定应提供相关票据。最高人民法院在再审申请人广东雅洁五金有限公司与被申请人杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案【（2013）民提字第187号】中认为：对于被诉侵权产品是否有合法来源, 应当由使用者、销售者举证证明被诉侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方。侵权产品的使用者、销售者与制造者所需承担的法律责任是不同的, 所负担的举证责任亦不同。侵权产品的使用者、销售者的这种举证责任, 并不因为发现了真正的制造者而得以免除或減轻。当侵权产品的使用者、销售者是从制造者处直接购买产品, 而没有其他的中间销售环节,通过事实和法律的认定, 可以确认制造者生产并销售了侵权产品, 使用者、销售者也不能因此免除或减轻合法来源抗辦的举证责任。首先，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应提供合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据以及付款凭证等。其次，对于这种特殊情况下侵权产品使用者、销售者的举证责任，也应该与存在多个中间销售环节时侵权产品使用者、销售者的举证责任相一致。最后，这种举证责任的分配方式，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人串通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。侵权产品的使用者、销售者与制造者应就各自的行为分别承担法律责任，不能因查明或认定了侵权产品的制造者就当然地推定使用者、销售者的合法来源抗辦成立，免除其赔偿责任;也不能因为制造者已经承担了侵权责任，就免除合法来源抗辩不成立的使用者、销售者的赔偿责任。对于合法来源抗辩证据的审查应当从严把握，尤其要注重对证据的真实性、证明力、关联性、同一性的审查。本案中，卢炳仙为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，提供了发货清单和个人存款回单。但发货清单为无签名或盖章的传真件，亦无相应的购货合同子以佐证。个人存款回单没有付款人姓名，且付款金额与发货清单不符。卢炳仙虽辩称该金额相对应的发货除了发货清单上所列货品，还有其他货物，但并未就此进行举证，其合法来源抗辩不能成立。

此外，关于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为是否可主张合法来源抗辩，最高人民法院在斯瑞曼公司与坑梓自来水公司、康泰蓝公司侵犯发明专利权纠纷案【（2011）民提字第259号】中认为，在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，专利权人无权禁止；在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。

因此，合法来源证明，不仅需要证据其使用、许诺销售或者销售的专利侵权产品是从他人处获得的，而非是自己生产制造的；同时，还需要证明其是通过正当途径或渠道从他人处获得的专利侵权产品，例如，其是从有合法生产经营许可资质的第三方处以合理的市场价格获得的，即合法来源证明，不仅需要证明其产品有来源，而且还需要证明该来源具有合法性，而后者才是合法来源抗辩的关键。如果专利侵权诉讼中的被告在主张合法来源抗辩时，其只能证明被控侵权产品是从他人处获得的，但并不能证明该获得的行为是否合法，或者虽对该获得行为的合法性进行了证明，但是经审理后认定不具备合法性的，如其是通过窍取的方式获得的或者是从无照摊贩处购买的，则其合法来源抗辩依法不能成立。

对于合法来源的证据，主张合法来源抗辩的被告往往提供的是相关的买卖合同、发票、收据、供货方的产品宣传图册等证据，但这些证据最终被法院采信的较少，主要原因在于：其一是被告提供的有关证据并不完整，未能形成完整的证据链，这是因为中国的市场交易行为并不规范，也不存在统一、规范的交易凭证制度，市场交易主体在实际交易中，出于节约交易成本或偷税漏税等多种因素的考虑，订货、送货形式往往比较随意，未能形成交易凭证或所形成的相关交易凭证很难符合法律的采信要求；二是相关证据一般只记载商品的名称、数据、价款等信息，基本上不会详细记载所交易商品的有关技术特征以及出入库纪录，亦即相关证据并未与被控侵权产品形成一一对应关系，被告不能排他证明被控侵权产品就是其提供的证据上所标识的商品；其三是在作为第三方的供货方未参加诉讼的情况下，确认被告提供的买卖合同、交货或付款凭证等商品交易证据的真实性及证明力比较困难。因此，在具体案件中，主张合法来源抗辩的被告最好尽力提供较为完备并可形成完整链条的证据，对于涉及第三方如供货方的有关证据或有关交易行为，被告可申请法院通知该第三方以第三人或者证人的身份参加诉讼，从而解决相关的证据证明力的问题。

（四）合法来源抗辩成立的条件:证明主观“不知道”　　

通过对《专利法》第70条的分析可知，合理来源抗辩成立的另一个条件是：不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。这是对合法来源抗辩的主观要求。

关于如何来认定被控侵权人主观上是否“不知道”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定：“不知道”是指实际不知道且不应当知道。最高人民法院在再审申请人广东雅洁五金有限公司与被申请人杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷案【（2013）民提字第187号】中认为: 合法来源抗辩需要同时满足使用者、销售者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。对于主观要件, 需要被诉侵权产品的使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品, 作为一种消极事实, 一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。如权利人无法证明, 则一般可以推定侵权者没有主观过错。由于“不知道”是人（包括自然人和法人）的一种主观意思表示，一般很难通过客观的证据加以证明，只能通过被控侵权人的客观行为来进行推测。而在实际案件操作中，一般则是由专利权人就被控侵权人主观上已经“知道”来进行证明，如果专利权人不能就被控侵权人主观上已经“知道”进行证明，而被控侵权人又能提供“合法来源”证明，则一般可推定被控侵权人主观上“不知道”，并可依此认定其合法来源抗辩主张成立。

虽然，在一般情况下，如无相反证据的情况下，被控侵权人只要能够提供“合法来源”证明并被依法认可的，则可直接推定其主观上“不知道”。但是，有合法来源证明并不直接等同于其主观上“不知道”。在实践中，许多专利权人在正式对被控侵权人提起诉讼前，都是以先发侵权警告函的方式对被控侵权人进行警告，在警告未果的情况下，专利权人才会对其正式提起诉讼。在专利侵权诉讼中，如果专利权人能够证明其曾经向被控侵权人发过侵权警告函，在此种情况下，是否就意味着被控侵权人在主观上已经“知道”，此时不能一概而论。如果专利权人所发的侵权警告函的内容相当详实，对被控侵权产品的侵权事实进行了详细说明，同时，又附具了有说服力的相关证据，例如其它相关案件的法院判决书、由相关有资质机构提出的侵权分析意见等，而这些资料足以使被控侵权人相信被控侵权产品可能涉嫌专利侵权，则此时专利权人发侵权警告函的行为会导致被控侵权人在主观上由“不知道”变为“知道”。

（五）合法来源抗辩的法律后果

根据《专利法》第70条的规定可知，合法来源抗辩一旦成立，被告则可不承担赔偿责任。但是，如果专利权人请求法院责令被告停止侵权行为的，法院应当予以支持。但是实践中，进行合法来源抗辩的被告对于其所使用、许诺销售或者销售的产品是侵权产品往往是不知情的，而且其也为侵权产品支付了对价，即其使用、许诺销售或者销售侵权产品的行为往往是“善意的”，如果强制责令其不得再进行使用、许诺销售或者销售，这对其往往是不公平的。因此，为了维护交易安全、保护善意民事第三人的合法权益，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定，如果被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的，则对于专利权人请求停止使用的主张，法院不应支持。在起草该司法解释的过程中，有一种意见认为：该条免除了善意使用者不停止使用的责任，与专利法第七十条存在冲突；另一种意见则认为：在制度本意上，设立合法来源抗辩制度是为了打击侵权源头，而制造者才是侵权的主要源头。Trips协议亦未要求善意使用的行为应被禁止。使用者在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸。专利权排他性强，但不等于可以无限扩张。专利法不仅仅是专利权人的法，一味地强调专利权人单方的利益，置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这并非专利法第七十条的原意，也有违利益平衡的法律基本精神。在征求有关立法部门意见的基础上，司法解释最终采纳了第二种意见。但是，我们注意到，该司法解释将除外情形只限定为“使用”，而并未将“许诺销售”、“销售”规定为除外情况，我们认为其背后的理由应当是后两种情形是直接对权利人的市场或潜在市场造成直接冲击的侵权行为，如果也将后两种行为也规定为除外情形，势必会对专利权人的权益造成实质性损害。

专利侵权判定的基本原则

　　【导读】纯知识贴，侵权判定原则，包括全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则、自由公知技术抗辩原则以及多余指定原则等，书到用时方很少，这些大家还知道怎么用么？
　　专利侵权判定是对专利权进行保护的关键问题，采用何种专利侵权判定原则对我国的专利制度具有重大影响。
　　1、全面覆盖原则：
　　专利法第五十六条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
　　外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
　　（1）在判定专利侵权时，首先适用的是最简单、最常用的判定原则，即全面覆盖原则。运用这一原则的前提为，被控侵权物与专利技术相同，出现了仿制侵权的情况。所谓仿制侵权，或者说适用全面覆盖原则认定侵权，包括以下几种情况：字面侵权，即仅从字面上分析比较就可以认定侵权物的技术特征与专利的必要技术相同，连技术特征的文字表述均相同；侵权物的技术特征与专利必要技术特征完全相同，所谓完全相同，是指侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，其专利权利要求书要求保护的全部必要技术特征均被侵权物的技术特征所覆盖，在侵权物中可以找到每一个专利的必要技术特征；专利独立权利要求中技术特征使用的是上述概念，侵权物中出现的技术特征则是上述概念下的具体概念，亦属于技术特征相同；侵权物的技术特征数量多于专利的必要技术特征。侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，不仅包含了专利权利要求书中的全部必要技术特征，而且还增加了新的技术特征。上述4种情况，均属于仿制侵权或称相同侵权，可适用全面覆盖原则判定被告行为构成侵权。
　　（2）在判定专利侵权时，首先要看被控侵权物对专利是否构成相同侵权，也即文字意义上的侵权（literal Infringement），这是世界各国的一般准则。这时适用的是最简单、最常用的判定原则——全面覆盖原则，指把被控侵权产品或方法和专利权利要求进行比较，如果被控侵权产品或方法具备了专利权利要求里的每一项技术特征的话，专利侵权成立。我们假设A、B、C、D代表技术特征，一般而言，如果专利权利要求记载的技术特征为A＋B＋C＋D，那么只有被控侵权产品或方法的技术特征为A＋B＋C＋D＋…时，方可判定侵权。也就是说在被控侵权产品或方法全面覆盖了原告专利的权利要求特征的情况下，被控侵权成立。
　　2、等同原则：
　　最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条：专利法第五十六条第一款所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
　　等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
　　（1）等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，它是指侵权物的技术特征同专利权利要求中记载的必要技术特征相比，表面上看有一个或若干个技术特征不相同，但实际上是用实质相同的方式或者相同的技术手段，替换了属于专利技术方案中的一个或若干个必要技术特征，使代替（侵权物）与被代替（专利技术）的技术特征产生了实质上相同的技术效果。对于这种情况，应当认为侵权物并未脱离专利技术的保护范围，因此仍应认定为侵权。侵权物中与专利技术表面不相同的技术特征，即对专利技术方案中的技术特征起取代作用的技术特征，被称为专利技术方案中必要技术特征的“等同物”。
　　（2）在专利侵权的技术判断中，确立等同原则，其目的在于防止侵权人采用显然等同的要件或步骤，取代专利权利要求中的技术特征，从而避免在字面上直接与专利权利要求中记载的技术特征相同，以达到逃避侵权责任的目的。但是，我国专利法虽然已实施21年，并经过两次重大修改，仍未加入任何等同原则的明确规定。
　　（3）由于等同原则对专利权人和社会公众的利益关系具有深刻的影响，同时又对技术判断能力和法律适用能力提出了更高要求，因此，不仅始终为社会相关各界所关注，而且越来越成为知识产权理论和实务界研究、分析的对象。我国司法实践中对等同原则的适用也正是在学习与借鉴美国相关司法判例的基础上开始的。美国关于专利侵权判定的等同原则都是从一个个具体案例中产生并得以发展的。从1814年的“欧迪恩”案，到1854年的“威南斯”案、1878年的“机器公司”案，直到1950年的“格拉夫”案，美国现代等同原则才正式确立。虽然等同原则在开始适用时主要出于单向保护专利权人利益的目的，但是，随着等同原则在美国专利侵权判定中的普遍适用，在联邦地方法院和巡回上诉法院，就如何适用等同原则，以及适用等同原则时应当着重考虑哪些因素，逐渐产生了分歧。分歧不仅表现为对具体案件如何处理的争执，而且表现为对等同原则价值取向的质疑。
　　（3）等同原则的适用既要保护专利权人的利益，也不能忽视公众的利益，并逐渐在司法实践中通过一些限制性的办法来矫正和避免因适用等同原则而可能造成的新的不平衡，以至于有言论认为，专利侵权判定正存在增加第4个标准，即衡平原则的趋势。这种趋势，在美国最高法院近年的判例中越来越明显地显现出来。等同原则适用中导入利益平衡观念的趋势集中地表现在如何解释权利要求书与如何准确界定专利权权利范围这两个方面。
　　从等同原则在美国专利侵权诉讼中的发展历史，我们可以看到，等同原则经历了从扩大适用到逐步地、有理性地限制适用范围这样一个发展态势。在这一过程中，对专利权人利益与社会公共利益关系认识的变化，不能不说是一个十分重要的原因。因为，从扩大适用到逐步地、有理性地限制适用范围这样一个发展态势同时反映了美国专利诉讼从偏向保护专利权人权利到更加注重专利权人利益与社会公共利益的平衡这样一个审判思路。影响以至决定这一发展过程的，是对权利人利益与社会利益之间平衡的不懈追求。
　　3、禁止反悔原则：
　　民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
　　专利权人在专利审查或者无效宣告请求审查程序中，为使其专利申请或者专利符合本法规定的授予专利权的条件，通过书面方式作出的对专利保护范围有限制作用的修改或者意见陈述，对专利权人有约束作用，在专利侵权纠纷的审理或者处理过程中不得反悔。
　　（1）禁止反悔原则（Estopple）是英美衡平法上一项固有原则。据《布莱克法律词典》，Estopple是指一方当事人因自己的某些行为而不能主张某些权利，以损害他方利益。因为他方已经依据他的行为而获得了该项权利，并做出了相应的行为。在专利领域，如果说等同原则可能扩张了专利权人的利益，那么，禁止反悔原则则是对等同原则的某种合理限制（但并非否定等同原则），从而有利于社会公众的利益。禁止反悔是对等同原则的重要限制。这样，专利权人对其在申请专利过程中和专利无效审查中向专利行政部门所做的关于权利要求范围的陈述，应当作为确定其权利范围的依据；专利权人如果为克服原权利要求相对于现有技术缺乏新颖性或非显而易见性缺陷所放弃的范围，不得在侵权判断时通过解释而扩大到这些范围。因为禁止反悔原则的设立旨在防止专利权人出尔反尔，即在专利审批过程中或无效审查阶段，专利权人为了获得专利或维持专利，而承诺对其保护范围进行限制，或强调权利要求中某个技术特征对于确定其专利新颖性、创造性如何重要；而到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制，或者认为该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围。
　　（2）任何发明人要将自己的发明创造申请专利，都试图得到一个较宽的保护范围，但是，如果专利权利要求限定的保护范围过宽，就会侵害公众利益。因此，专利申请人为了获得专利权，有时不得不按照专利局审查员的意见，对专利权利要求中一些保护范围过宽、模糊的技术特征以及相似技术方案、技术特征做出说明，在说明过程中不得不在技术上做出一些放弃、修改、承诺，不这样做就可能得不到专利权。而专利权人一旦这样做了，其在申请过程中已经放弃的东西，在专利侵权诉讼中不能允许专利权人再捡回来，即不允许专利权人出尔反尔。
　　（3）在判断专利权的效力和判断是否构成侵犯专利权时，专利权人对专利权利要求的解释应当前后一致。法院不允许专利权人为了获得专利权，而在专利申请过程中对专利权利要求进行狭义或较窄的解释，而在侵权诉讼中为了证明他人侵权，又对专利权利要求进行广义的或者较宽的解释。这是专利侵权诉讼中的一项重要原则——禁止反悔原则。它的基本含义是：专利权人对其在申请专利过程中，或者维持专利权有效的程序中，为了获得专利权在与国家知识产权局专利局或者专利复审委员会之间的往来文件中所作的承诺、认可或放弃的内容，专利权人在侵权诉讼中不得反悔。
　　4、自由公知技术抗辩原则：
　　审理或者处理专利侵权纠纷的人民法院或者专利行政管理部门依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯专利权的行为。
　　（1）公知技术又称已有技术、现有技术，是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人均可以无偿实施。任何公民和单位有权使用自由公知技术，这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得专利权而受到损害。
　　在专利司法实践中，被告往往直接以自己实施的是自由公知技术或者原告申请专利并获得专利权的技术方案是自由公知技术，不应获得专利权为由作出不侵权抗辩。因此，自由公知技术抗辩原则也称为实施自由公知技术不侵权原则。在进行专利等同侵权判断时，应当考虑被指控侵权的客体是否落入自由现有技术范畴，当被告有证据证明被指控侵权客体属于原告专利申请日前的自由现有技术时，法院应该在做出专利等同侵权结论之前，将被指控侵权的客体与现有技术进行对比分析，看其相对于这些现有技术是否具有新颖性、创造性。如果缺乏新颖性或者创造性的话，则不允许将等同性范畴专利侵权扩展到现有技术范围，即应判决被告不构成侵权
　　（2）公知技术抗辩原则与禁止反悔原则一样，也构成对等同原则的合理限制。该原则是指确定专利保护范围时，不能将已有公知技术解释为原告的专利技术。根据专利权的效力不应及于公知技术的原则，将与公知技术相同或明显近似的被控侵权技术置于专利保护范围之外，是公知技术抗辩原则的核心所在。因此，在侵权诉讼中，只要被告能证明自己实施的技术为专利申请日之前的公知技术，即能否定对其的侵权指控，免除侵权责任。在专利侵权判定中适用公知技术抗辩原则以对等同原则进行合理限制的做法，既有利于保护被控侵权人，也有利于防止专利权人专利独占权的不当行使，最终有利于促进技术进步与科技创新、有益于社会公共利益。
　　5、多余指定原则：
　　北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第四十七条：多余指定原则，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。
　　应否适用多余指定原则，无论理论界还是实务界都有很大争议。2005年8月，最高人民法院对于大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂专利权纠纷一案进行提审，法院在“（2005）民三提字第1号”判决中明确指出：凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，不赞成轻率地借鉴适用所谓“多余指定原则”。
　　（1）根据专利侵权判定中全面覆盖侵权的原则，如果侵权物的技术特征比专利缺少了一个以上必要技术特征，则不构成侵权。我国专利法规定，独立权利要求中记载的应当是为了实现发明目的的必要技术特征，但这并不等于在每一个具体的专利独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。在现实中，申请人把应当处于从属权利要求地位的非必要的附加技术特征写进独立权利要求，这是常有的事。明明知道记载的技术特征越多，保护范围越小，专利权人为什么还要这么做呢？我们只能用疏忽大意来解释，因为任何一个专利权人也不愿意自己的专利保护范围过小过窄。为了充分保护专利权人的合法权利，我国在司法实践中引入了德国专利司法中承认的多余指定原则。这一原则的基本含义是，当专利独立权利要求中记载了与完成发明目的无关的附加技术特征时，如果被告在被控侵权物中未实现该附加技术特征，仍可以认定被告构成侵权。
　　在司法实践中承认这一原则的出发点，是防止造成由于专利权人在撰写专利文件时形式上的失误，掩盖侵权行为人实质上的侵权。也就是说，在进行侵权判断时，如果机械地拿被控侵权物的技术特征与专利保护范围中独立权利要求中的技术特征相比，缺少一项技术特征就认定不侵权，那么，由于权利要求书撰写的疏忽或者不严谨，就可能致使很多侵权行为被认定为不侵权，专利权人的合法权益将无法得到公正、有效、充分的保护。相反，法院在专利司法实践中确认了这一原则，又可能会造成对公众利益的侵害，使公众无法确定某一专利的具体保护范围，使专利保护范围处于不稳定状态，这正是反对适用此原则的人们所担心的问题。但是，应当指出，依据多余指定原则判定专利侵权这种做法必须受到一定条件限制。
　　（2）多余指定原则是我国专利侵权判定中一个最富争议的判定原则。多年来，对于应否适用该原则进行专利侵权判定以及适用该原则应当遵照哪些条件都存在着激烈而广泛的争论。由于多余指定原则直接涉及专利侵权的判断标准问题，也直接关系到专利权的保护尺度问题，因此，最高人民法院在2005年8月的“大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂侵犯专利权纠纷一案”的判决中对于多余指定原则的表态立即引起了社会各界的广泛关注。
　　多余指定原则的目的是为了实现实体正义，从体现发明主题的必要技术特征的角度，保护专利权人实质上的专利权。但是，由于多余指定原则将独立权利要求中某一技术特征略去了，其实质上也是法官在侵权诉讼程序中对专利保护范围的重新认定。多余指定原则是在我国专利制度建立初期，在专利申请人和专利代理人普遍缺乏经验的情况下，为维护专利权人的利益，参考国外的有关理论而在司法实践中适用的一个专利侵权判定规则，该原则解决了许多由于经验和专业技能不足所带来的专利权得不到合理保护的问题，起到了一定的积极作用。但是，由于适用多余指定原则将不可避免地导致扩大专利权的保护范围，损害了社会公众的利益，因此，对于该原则的适用一直存在激烈的争论，我国专利法及司法解释也没有对该原则进行明确的规定。自我国加入WTO之后，正确处理专利权的保护与社会公众利益的平衡受到了越来越多的关注，多余指定原则的弊端就更加显露出来，最高人民法院通过一个提审的案件也明确宣称不赞成轻率地借鉴适用所谓的多余指定原则。虽然关于多余指定原则的争论还将继续，但是，可以预见，多余指定原则将朝着严格限制到逐步废止的方向发展。

专利维权之前，需要对自己的专利稳定性评估一下吗？

随着中国保护知识产权的环境日趋改善，我们也明显感觉到这两年的专利诉讼逐渐增多，专利权人的索赔金额明显提高，索赔金额过亿元的已是家常便饭。笔者注意到，这些涉案金额大的专利诉讼中，专利被无效的比例异常高。比如通领科技在南京中院起诉公牛集团侵犯其名下的两件专利，索赔金额近10亿元，2019年7月3日，两件专利都被宣告全部无效。金溢科技诉聚利科技专利侵权，索赔金额1亿元，2018年7月22日，相关专利被全部无效。2017年，广晟数码公司起诉创维、三星等公司，索赔金额约4亿元，2018年2月27日，相关专利被宣告全部无效……

根据相关数据统计，中国近10年来的专利无效案件中，专利被全部无效的比例有50.4%，被部分无效的比例为60%（郑海洋等：《2008-2018年度中国专利无效案件统计分析报告》），而索赔过亿元的专利被无效的概率显然高于平均数。

这些无效决定中有一些还未经过法院的终审判决，结果还存在变数。但笔者分析了这些无效决定的对比文件，有些应该值得注意的，比如通领科技索赔10亿元的两件专利，无效的关键对比文件都来自行业内的主要竞争对手美国立维腾。这种在行业主要竞争手中的对比文件是很容易被发现的，甚至不经过专业的检索，企业的工程师就能说出来最初的方案出自哪家公司，按图索骥，很快就能确定对比文件；而索赔4亿元的广晟数码的专利直接是被自己公开的在先专利无效的，相信专利权人对现有技术更加清楚。

那么在专利维权前，到底有没有必要对自己的专利稳定性进行一番评估呢？对于这个问题，看法有很多。有人自己的专利进行稳定性评估比较忌讳，认为这相当于自己先无效自己的专利，还未起诉别人，先花钱无效自己的专利（虽然不是真正的无效），感情上接受不了。或者一些人不愿意看到负面结果，就像健康人怕体检一样，担心万一查到问题。还有一些人是觉得没有必要，认为专利既然已经获得授权了，就是有效的，干嘛多此一举对自己的授权专利再评估一遍。

其实专利稳定性评估是专利行权时很重要的一个步骤，知己知彼才能百战不殆。

首先，在如何选择用来诉讼的专利这个问题上，对方产品可能侵犯多件专利，到底选择哪些专利去起诉，稳定性就是很重要的一个考虑因素，否则前面起诉专利侵权，索赔过亿，看起来很美好，但专利很快就被无效，最后就很尴尬。一次两次可能影响不大，但是维权的专利老是被无效，会影响自己专利组合的威慑力。这就像军队打仗一样，人数再多，但老是一触即溃，最后部队就没有威慑力了，而专利的威慑力是商业竞争中很重要的因素。

其次，了解自己专利的稳定性顺序之后，就可以更方便进行专利进攻的排兵布阵，因为专利稳定性并没有确定的界限，但是根据找到的对比文件情况，还是能分出顺序来的，专利权人心里清楚，哪些专利是不容易无效的，哪些专利相对不稳定一点，但是权利要求范围覆盖产品的情况不一样。很多时候会遇到这种情况，权利稳定的专利往往保护范围比较窄，侵权比对难做，而完美覆盖产品的专利，权利要求又不稳定。这始终是对矛盾，到底如何选择？是非常讲究的事情，值得专利权人花一番心思的。

此外，专利稳定性的评估对诉讼策略的运用非常重要。如果专利容易无效，专利权人更加倾向于和解，尤其在被诉侵权人找到的对比文件，开始动摇专利权人对自己专利的信心时，和解显然对专利权人最有利的。所以这时专利权人提前掌握关键的对比文件是比较重要的，可以预先判断对方无效文件的接近程度。自己的掌握的无效文件在山顶上，当对方爬到半山腰可能还比较安全，要是已经接近山顶了，还是应该见好就收，和解拿个三块五块也是钱，否则完全不了解形势，以为自己的专利不会被无效，等对方拿到关键的对比文件，为时已晚，一毛也拿不到，专利还被无效了，可谓损了夫人又折兵。比如相关的专利是在电饭煲领域的，发明人心里很清楚这个技术在烤箱里用得比较多，专利权人掌握的最接近对比文件也在烤箱领域。当无效请求找到的对比文件也在烤箱领域时，即使还没有拿到关键的那一份，专利权人也要小心了，因为他们正在朝着正确的方向，这时候专利权人就应该知道专利无效的可能性在增加，即使调整诉讼策略，要是盲目自信，会导致败诉的局面。

当然，对于专利律师来说，专利诉讼前进行稳定性评估是件比较麻烦的事情。一是评估之后稳定性如何很难定性，若是判断不稳定，相当于丢了一单业务，而且更麻烦的是，专利权人发起诉讼之后，并不是所有的被诉侵权人都会去提无效的。很多侵权人的确是抄袭专利权人的产品的，但是并不知道那个专利不稳定，以为自己抄袭了，就匆匆和解交钱了。如果相关的律师做了评估之后，发现专利不稳定建议不起诉，等到专利权人换了一位律师后，没想到对方一收到律师函根本不提无效，马上和解匆匆交钱了，所以这时候的稳定性评估反而束缚了自己。

此外，即使做专利稳定性评估，做到什么样的程度？对比文件应该找到什么程度？显然稳定评估不可能做到无效的程度，不能用无效他人专利的力度去评估自己的专利稳定性，这也是没有必要的，还会带来意外的风险。专利稳定性评估的方式也要注意，尤其要注意保密问题，所以那种满世界悬赏找对比文件的方式显然也不适合来做稳定性评估。

总之，专利维权前，要不要做专利稳定性评估，如何做稳定性评估，做到什么程度？这些问题都需要仔细斟酌，与诉讼的策略密切相关。

专利侵权的预防和应对

一、专利侵权的预防

1、监控竞争对手，及时采取措施

时刻关注同领域内的主要竞争对手，了解竞争对手申请专利的最新情况，分析这些最新的专利申请与自身的产品和技术的相关联程度，同时研究竞争对手的诉讼习惯，以此来进行调整自身的研发方向和产品推广，进而来规避侵权的风险。倘若竞争对手的专利涉及自身的关键产品，应立马进行侵权风险的评估，及时考虑应对方法。

当然，如果没有可行的办法进行规避或降低侵权风险，企业可以考虑对该专利提出无效请求，以扫除未来产品销售过程中可能的障碍。如果该专利可能影响到整个行业，可以和本行业的其他企业共同提起专利无效请求。

无效请求的时机也是相当重要，当对手提起专利诉讼，企业自身作为被告应对诉讼的同时再启动无效程序，往往疲于应付，且无效过程中是否使得诉讼程序中止，往往无法确定，很有可能无效程序还在进行， 而侵权判决已经落槌。当然，至于是否要等到对方提专利诉讼才无效对方专利的问题，企业应当根据具体情况进行选择。

即使企业暂时不对监测到的专利提起无效程序，也应该尽己所能地搜集现有技术的证据以备日后抗辩的需要。现有技术的证据可以包括：专利和非专利文献，在先公开使用和销售的证据等。除此之外，企业应尽可能建立完备的档案制度。比如完整的研发档案，包括设计草图、图纸、产品原型图等；企业有新产品、新方法上线时，应保留制造、销售该产品或使用该方法的证据，日后若进行专利侵权抗辩，这些资料都将成为有力的证据，支持企业先用权或现有技术的抗辩主张。

2、加大研发力度，更要做好专利申请

企业的发展不仅要加大研发力度，加速核心技术创新。还要做好专利申请，进行专利布局。如果企业自身的研发成果满足了专利的申请条件，企业应当及时申请专利保护。在专利申请中，企业应当尤其注意实用新型专利的作用。实用新型对技术方案创造性的要求较低，申请成本较少，授权快，较难被无效。一些公司对这些“小创新”的重视程度不足，仅申请一些基础专利，为后续他人申请从属专利留有很大的空间。企业应当申请从属专利以扩充企业的专利筹码，做好专利布局，在日后可能面临的专利侵权的诉讼的几率就会很小。

二、专利侵权的应对

1、积极寻求商业解决办法

倘若企业自身产品果真侵犯别人的专利权，企业自身首先应该积极主动寻找商业解决办法。专利诉讼是一件耗时耗力的事，专利诉讼的根本目的在于市场和利益的划分。企业在收到诉讼威胁时，可以主动提供商业解决方案，购买专利或者要求许可。

2、利用合法程序争取应诉时间

倘若谈判不成，作为被告，企业可以用以下法律程序为自己争取更多的时间以准备应诉。

（1）管辖权异议。管辖权异议的提出将起到延长举证时限和推迟开庭的作用，为被告赢得时间。
（2）如果是实用新型或外观，可以提出专利无效请求。

实用新型或外观设计专利诉讼，被告在答辩期内提出的专利无效请求，法院一般情况下都会考虑中止诉讼；即使是发明专利，尽管司法解释规定法院可以不中止诉讼，但是实践中，被告在答辩期内提起无效请求并向法院提交证据证明专利有效性存在疑问的，法院往往也会裁定中止诉讼，即使不中止诉讼，法院也可能会推迟判决的时间。

3、主动联络重要客户，做出承诺进行安抚

在专利侵权诉讼中，客户经常会要求被诉侵权企业说明侵权可能并承诺承担所有法律责任；也有可能暂停订单，中止合作。这是原告进行起诉的根本目的，面对这种情形，企业应当主动联络重要客户，聘请律师就客户可能面临的侵权风险和责任出具法律意见，对潜在的责任承担作出承诺，以期降低诉讼对生产经营产生的不利影响。

4、针对恶意诉讼，提起另案不正当竞争之诉

如果原告利用诉讼制造被诉侵权人的负面消息，影响被诉侵权人的重要客户，或者原告明知专利权无效故意提起诉讼来为了达到自己的商业目的，被诉侵权人可以考虑另案起诉专利权人滥用权利、构成不正当竞争。不正当竞争之诉可以牵制专利权人过度炒作专利侵权诉讼的行为，保护自己的合法权益。

5、侵权抗辩方法

首先是限定专利的保护范围。企业应当利用专利审查档案、专利无效程序中专利权人作出的具体性描述，还有专利文本中的瑕疵来限制权利要求的范围，防止专利权人的扩大解释以及等同侵权的适用，从而为以下的抗辩做好准备。

抗辩中以不侵权抗辩为首要考虑方案。不侵权抗辩就是要寻找与涉案专利的技术方案不同的或缺少的技术特征，并且阐述该技术特征的不同或缺失是被控侵权技术与专利权利要求实质性的区别，防范专利权人为了使专利权利要求涵盖被控侵权技术而进行扩大性解释或者要求适用等同侵权原则。

当不侵权抗辩不成立时，接下来考虑使用现有技术抗辩。现有技术抗辩最理想的是能找到一份现有技术覆盖被控侵权技术所有的特征，如果无法找到，也可以尝试递交一份现有技术与公知常识的组合，甚至多份现有技术的组合，只是援引的现有技术越多，被法院接受的可能性就越低，向法院证明被控侵权技术与某一现有技术无实质性差异的难度就越大。

最后使用先用权抗辩，由于先用权效用有限，即使成立，被控侵权人日后实施其技术也被限制于原有范围内。但是，先用权抗辩的证明难度低于现有技术抗辩，被控侵权人只需证明在申请日前已经制造或者使用，而无需证明这种制造或使用导致了技术的公开。在前两种抗辩策略都可能不成立的情况下，为求自保，企业可以采取先用权抗辩。

6、侵权责任的承担

如果企业败诉，就需承担侵权责任。主要的侵权责任包括：停止侵权和经济赔偿。停止侵权要求企业停止生产、销售、使用侵权产品、停止使用侵权方法。企业应当衡量该产品对于企业的价值，如果侵权产品是企业的关键产品，应当与研发人员、专利律师共同找出以最低成本改变部分技术特征的方案并加以应用。经济赔偿是企业应当在诉讼中的最后一个环节。企业应当积极举证证明原告的实际损失或者自身的侵权获利明显低于原告的求偿额度，从而要求降低赔偿数额。

专利侵权抗辩十一式

研究专利侵权，尤其是发明和实用新型专利侵权，无论是对于专利权人还是被控侵权人都有重要的意义。对于专利权人而言，事先了解专利侵权的抗辩方式，就可以有针对性的提出预案，以免将来受到损失；对于被控侵权人而言，不至于被人指控侵权后就惊惶失措，在市场开发方面畏手畏脚，造成完全不必要的损失。下文将根据2009年10月1日实施的《专利法》、2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》及结合本人的实践，对各种发明和实用新型专利侵权抗辩的方式给予详细的介绍。

一、以没有落入对方的专利保护范围为由进行抗辩
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条明确规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。这里要注意的是在比较被控侵权物的特征与专利权利要求的技术特征时，不能只与专利权利要求特征部分的特征进行比较，还必须与专利权利要求前序部分的特征进行比较，前序部分的技术特征和特征部分的技术特征，对于限定专利保护范围具有相同作用。只有被控侵权物既包含了专利权利要求前序部分的技术特征，又包含了专利权利要求特征部分的技术特征，才能判定为侵权。[1]
为了能够方便清楚地看清何种情况下构成侵权，我们先来看下面的这个表：

专利独立权利要求书（包括前序部分）记载的技术特征

被控侵权物（产品或方法）的技术特征

是否构成侵权

1
A B C
A B C
侵权成立
2
A B C
A B C D……
侵权成立
3
A B C
A B C‘
C‘=C
侵权成立
4
A B C
Ａ＋Ｂ
或Ａ＋Ｃ
或Ｂ＋Ｃ
不构成侵权
5
Ａ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｄ
Ａ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｅ
且Ｅ ≠ Ｄ
不构成侵权

对于第1、2中情况，我们将其称之为全面覆盖原则（又称为相同原则）是指被控侵权物(产品或方法)将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物(产品或方法)与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。这里只要是将专利权的必要技术特征全部再现了，就构成了侵权，除必要技术特征完全相同外，如果专利权使用的是上位概念，被控侵权物使用的是下位概念，被控侵权物也落入了专利保护范围；如果被控侵权物是在原来专利技术必要特征的基础上增加了新的特征也落入了专利保护范围。
第3种情况我们称之为等同原则，它是指被控侵权物(产品或方法)中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物(产品或方法)落人了专利权的保护范围。这里要注意的是，适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物(产品或方法)中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物(产品或方法)的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。但是如果被控侵权物将C技术特征变简单，或者说变劣，是否构成侵权，观点并不一致，主流观点认为应该构成侵权[2]。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。这也就是说司法解释没有考虑对原来的技术特征改变后的效果，认定只要是改变了一个以上技术特征，就不构成侵权，除非改变后的技术特征与原权利特征相比构成等同。这将可能会鼓励一些人故意将原来的技术特征进行变劣改变，虽然这样的改变和权利人的产品相比具有劣势，但毕竟会影响权利人的产品销售，冲击权利人产品市场。因为，一般情况下，这样产品的价格会比权利人产品的价格要低。
对于第4种情况，2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》明确规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。如果被控侵权物只是用于侵犯专利权的，实际构成了间接侵权[3]。但我国专利法及实施细则并没有涉及间接侵权，所以各地法院做法可能会不一致，有的会判侵权，有的不会。所谓间接侵权是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分，并无其它用途。
除了依据上述常用的几种原则外，判断是否落入专利保护范围外，还有多余指定和禁止反悔原则。多余指定原则，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即多余特征)略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物(产品或方法)是否覆盖专利权保护范围的原则。禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳人专利权保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
了解并熟悉专利侵权判定的原则不仅适用于专利诉讼案件，更对于企业实施知识产权战略具有重要意义。企业可以主动检索与自己生产销售产品相关的既有专利的技术特征，有针对性的开发产品，利用上述原则避免落入他人专利保护范围。笔者接触到很多企业正是忽视了这一点，投入大量的研发力量闭门研究，当申请发明专利时，发现自己闭门研究的技术特征已经早被他人申请了专利。而对于大量的以“借鉴”他人的技术的企业而言，完全可以在分析他人技术特征后，有针对性的予以改变，尽量避免落入专利权人的保护范围，从而减少讼累与风险。

二、非生产经营目的抗辩
专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。如果是事业单位或政府机关等不以赢利为目的的组织仅在内部不以制造销售使用专利产品或利用专利方法制造产品不应当视为侵权。
被控侵权人只要不用来生产经营使用就不构成侵权。这里生产经营目的如何理解？
笔者曾遇到这样的一个案件，一家工程施工企业为了有效监控施工场地，在自己的施工场地使用了一种摄像头，这种摄像头侵犯了别人的专利权。专利权人将其告上了法庭。这家施工单位虽然没有出售这种摄像头，但是，使用摄像头的行为是为企业的生产经营服务提供了帮助，应当认定为侵权，即只要使用该专利产品或者利用专利方法制得产品的使用目的最终是用来为生产经营服务的就应当认定为侵权。虽然他也是从别人那里购买的这种摄像头，但由于没有“充分证据”证明“合法来源”，同样承担赔偿责任。

三、现有技术抗辩
所谓现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第三次修改的《专利法》要求发明和实用新型专利要具备“绝对新颖性”，即不论出版还是非出版公开、网络、书籍或者其他方式公开，不论是否国内外公开使用，只要为公众所知都不具备新颖性，不能授予专利权。而不再局限于第二次修改《专利法》的国外出版物公开，国内为公众所知的相对新颖性标准。由于专利审批机关不可能查遍所有资料，尤其对于实用新型专利而言，不用经过实质审查，所以适用这一招的成功率很高。
适用现有技术抗辩要求有一定的条件：
首先，现有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。该技术应该是整体的技术方案而不是现有技术方案的某一个或几个特征。关于简单的技术方案的组合是否构成现有技术，认识并不统一。笔者认为，只要这种简单的组合对于该领域的普通技术人员不需要创造性劳动就能够完成的，都可以进行抗辩。
其次，现有技术抗辩的实质是确立三者，即被控侵权物、专利技术与现有技术的关系。主要是证明被控侵权物与现有技术的关系，二者的关系判定是适用等同原则还是相同原则，理论与司法界的认识也并不一致。有人从社会公益的角度阐述了等同原则和相同原则都可以适用[4]，我认为从公平的角度也应当如此，因为在这个抗辩关系中，被控侵权物、专利技术和现有技术三者是处于平等地位的，可以把三者看作一个等边三角形，被控侵权物与专利技术的判定适用了等同原则和相同原则，如果被控侵权物与现有技术不能适用显然违背了公平原则，也是不合理的。所以，在判断二者的关系时，等同原则和相同原则都可以适用。
适用现有技术进行抗辩，侵权人要负有举证责任。侵权人常用的举证材料主要有各国专利数据库的检索材料，公开出版物。这些材料都有明确的日期。由于第三次修改的《专利法》取消了对现有技术的地域性限定，侵权人可以用国外虽然没有公开出版过，但已经非常常见的技术作为现有技术进行抗辩，这在2009年10月1日之前是不可以的。

四、权利用尽抗辩
《专利法》第六十九条第一款，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。即，专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品部件售出后，使用并销售该部件的行为，应当认为是得到了专利权人的默许；制造方法专利的专利权人制造或者允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出后，使用该设备实施该制造方法专利的行为。权利用尽原则的适用应当注意几个问题：
首先，在一国的范围内，权力用尽原则的适用是没有争议的。即只要专利产品或者依专利方法制造的产品售出后，专利权人是没有权利再影响购买人的使用或销售的行为。应当指出的是权利用尽原则不仅适用于专利权人，也包括其他专利独占许可人。国外曾经发生过这样的案例：A是专利权人，B是A在X省的专利独占许可人，C在Y省购买了A的产品却到X省销售，这种情况下，B是没有权利指控C侵犯其专利独占许可权的，而只能根据合同向A索赔。
其次，如果这种销售专利产品或销售利用专利方法制造的产品跨国的话就会产生很多的问题。这实质上就是平行进口与专利地域性的冲突。
所谓平行进口，又称灰色市场进口，是指一项知识产权在两个国家同时受到保护，一国进口商未经知识产权持有人授权，从另一国知识权所有人手中进口并销售受该国知识产权法律保护的货物。比如A在美国和中国都享有专利权，B擅自从美国购买了专利产品在中国销售，这种行为是否侵犯了A在中国的专利权呢？支持的观点认为，由于被平行进口的专利产品在出口国是专利权人自己或者经专利权人许可而制造并售出的产品，根据“权利用尽”原则，购买者有自由处置其购买的产品的权利，专利权人无权再控制该产品的使用和销售，因此该产品向另一个国家的进口无需获得专利权人的许可。类似的观点，只有专利人没有在销售产品时明确表示反对，等于默认了该产品可以流向外国。反对的观点认为，专利权具有地域性，出口国和进口国的专利权是两项具有各自效力范围的专利权，在出口国的“权利用尽”或者“默示许可”仅对出口国的专利权产生影响，并不导致进口国专利权的“权利用尽”或者“默示许可”。[5]我国《专利法》第十一条规定，专利权人享有禁止他人进口专利产品的权利。国外的做法并不一致，在日本以前是禁止适用权利用尽原则的，现在已经同意；欧盟成员国之间是可以适用的；而美国是坚决禁止的，[6]在该例中，如果在中国购买专利产品而销售到美国，则会侵犯专利权人在美国的专利权。由于各国做法不同，所以我们根据多边协议或双边协议解决这个问题更公平合理一些。
实践中，您也许认为权利用尽原则现实中用处不大，那就大错特错了！君不见淘宝网上销售的大量的侵权产品吗？！为何他们能够大量存在而无法杜绝，秘密就在这里。笔者接触到一家曾发现淘宝上销售他们的侵权产品，于是向淘宝发出律师函，淘宝立即拿出“权利用尽”的大棒予以还击，让你无言以对！当然，如果事情真要闹到法院的话，淘宝及其商家必须拿出证据证明，他们所销售的产品是从权利人处合法获得的。

五、先用权抗辩
《专利法》第六十九条第二款在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。
全世界除了美国采用先使用原则外，其他实行专利制度的国家都是实行的先申请原则。这就会出现有些人虽然原来就有这种技术，但出于保密或其他原因而没有申请专利，导致了他人享有专利权的现象。为公平起见，实行先申请原则的国家很多都赋予了被控侵权人先用权抗辩的权利。
适用该抗辩需要对几个问题进行详细的说明：
首先，被控侵权人必须在申请日前已经制造或准备好了制造相同产品或使用相同方法条件，并且被控侵权人得到的这些技术必须是合法取得的，不是抄袭、窃取专利权人的发明成果。这里的抄袭、窃取专利人的成果也应当包括间接行为，即被控侵权人在明知的情况下从其他人手里获得专利物，也应当承担侵权责任。
其次，什么才能称作做好必要准备，专利法并没有明确回答。一般认为，“必要准备”包括技术上的准备（如完成技术任务书、生产图纸等），生产设备的准备（如生产所需工具、机器、厂房等），完成样品的试制，并且达到了任务要求书的规定。[7]
最后，如何理解“原有范围”。一般理解为在专利权人提出专利申请日之前，被控侵权人为了制造这个产品或者使用这个方法已经购置的机器设备的正常生产能力可以到的产量。[8]北京高院的《专利侵权判定若干问题的意见》也认为原有范围，是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。笔者认为，原有范围还可以从市场占有的角度来限定，即产品或方法只能在原来存在的地域内销售或使用，而不能扩大。比如原来的产品只在浙江省销售，那么，被控侵权人即使先用权抗辩成功也只能在这个市场范围内销售他的产品，而不能超出原有范围。
实践中，先用权抗辩的举证责任在侵权人。证据的关键点在于如何确定“时间点”——申请日之前。能够证明时间点的证据通常是销售发票、宣传页等。对于一些大型机器，机器铭牌上也会有生产时间。笔者的一个专利侵权纠纷中，被告正是找到了一台1968年生产的和专利权人专利技术特征相近似的机器，机器铭牌上有该机器的生产时间。

六、临时过境抗辩
专利法六十九条第一项第三款规定临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。该原则是世界上通用的做法，一般都不将临时过境认定为侵权，因为这种情况一般不会对该国的专利权人的利益造成损害。
对于该条的“临时”如何理解。在美国法院曾经受理的案件，对于固定航班是否属于临时或偶尔进行了解释，该法院最后判决，固定航班仍然符合有关临时过境的要求，专利侵权不成立。[9]

七、科学研究抗辩
专利法六十九条第一项第四款规定专为科学研究和实验而使用有关专利的不视为侵权。这里首先应明确有关专利包括专利产品和方法，其次要分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品。专为科学研究和实验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的，使用的结果是在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。对于这种情况是不视为侵权的， 而在科学研究和实验过程中制造、使用他人专利技术，其目的不是为研究、改进他人专利技术，其结果与专利技术没有直接关系，则构成侵犯专利权。[10]也就是说，即使同样是在实验中使用他人的专利，也要看实验的结果和目的。我国专利法仅仅规定科学研究可以不视为侵权，而没有区分科学研究的目的，北京高院的规定显然要求更严格了。如果是为了非商业目的的研究而使用了专利产品，是否应该构成侵权，我认为值得探讨。
实践中，有些的高校和研究机构在科学研究的过程中使用了他人的专利产品而未经专利权人的许可，目前我国专利法对这种情况是网开一面的。一般情况下，专利权人也不会追究这些机构的专利侵权责任，因为这些机构至少在法律性质上还不是以营利为目的。

八、为提供行政审批抗辩
我国在1992年《专利法》第一次修改之后，取消了药品不能申请专利的规定，2008年的第三次修改的《专利法》，六十九条增加一项，作为第(五)项：为提供行政审批所需要的信息，拟制造药品或者医疗器械的单位或者个人制造专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的不视为侵权。我国在药品和医疗器械领域，有上市审批制度，该项审批需要技术审批、临床试验等阶段，费时较长，如果只有等到药品类专利权到期后才能开展相关实验，以获得药品和医疗器械行政审批部门颁发的许可证，则会大大延迟仿制药品和医疗器械的上市时间，导致公众在专利保护期满后仍难以及时获得价格相对较低的仿制药品和医疗器械，这客观上起到了延长专利保护期限的效果。为解决这一问题，第三次修改允许为了提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品和医疗器械的不视为侵犯专利权。[11]

九、无过错抗辩
《专利法》七十条规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。如果被控侵权人在不知情的情况下的使用或销售，实际上相当于善意第三人的地位，应当得到保护。
被控侵权人的“不知情”必须自己举证，证明自己拥有合法来源获得专利产品或方法。这里的“合法来源”是指，使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。对于这种在不知情的情况下侵犯他人的专利权，仍然应当认定为侵权，只是不需要承担赔偿责任。
实践中，被控侵权人应当拿出“充分证据”证明产品的合法来源，但何种程度是“充分证据”则取决于法官的自由裁量权。笔者了解到在杭州中院审理的一件实用新型专利侵权纠纷中，被控侵权产品的销售商拿出进货的票据，以示产品的合法来源，但法官认为并未达到“充分”的标准。
因此，为了避免侵权风险，企业在日常经营活动中，买方人为了防止被他人指控侵权而造成不必要的损失，最好在合同里加入专利侵权担保条款。

十、滥用专利权抗辩
我国《专利法》尚未有滥用专利权的规定，对于滥用专利权的概念学界也尚未统一。笔者认为，所谓滥用专利权，是指专利权人明明知道自己的专利权有瑕疵而仍然使用这种专利权指控他人侵犯专利权，以及专利权人虽然有合法的专利权，但却超越权限使用自己的权利。专利权瑕疵，包括专利权已经超过保护期、已经被权利人放弃或者出于各种原因已经被专利复审委员会宣告无效，而仍然对他人提出侵权指控的行为。被控侵权人如果能够提供证明专利权人的专利存在以上瑕疵，则不构成侵权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。这就给被滥用专利权对象提供了救济途径。
滥用专利权要和滥用专利制度相区别。前者是权利人滥用自己的专利，后者是利用制度中的漏洞。由于我国实用新型专利不进行实质审查，有些人将已经是现有技术又申请了专利，然后禁止他人在国内销售，这是滥用专利制度行为。
实践中，企业在接到通知称侵犯别人专利权的通知或律师函时，应主动检索涉及专利，一要看对方专利是否有效，二是看该专利是否存在不授予的情形。

十一、诉讼时效抗辩
专利法规定的诉讼时效为知道或应当知道权利被侵犯之日起两年。诉讼期满当事人就丧失了胜诉权，但当事人的实体权利并未消灭。对于持续侵权的行为应当从诉讼时效终止之日起计算。如果被控侵权人以持续并正在实施的专利侵权行为己超过诉讼时效进行抗辩的，应当不予支持。但是，北京高院的意见是，被告基于连续并正在实施的专利侵权行为己超过诉讼时效进行抗辩的，法院可以根据原告的请求判令被控侵权人停止侵权，但侵权损害赔偿数额应当自原告向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。这等于是承认了对于持续侵权也适用了诉讼时效，笔者认为有欠妥当。
实践中，笔者接触到很多企业发现在专利申请后授予之前就发现有人仿冒了他们的产品，对于这种情况，由于专利还未授权，因此，并不存在侵犯专利权之说。但是，企业可以对相关证据进行保全，当专利权被正式授予后，追究侵权人的责任。当然前提是没有超过诉讼时效，即在授予专利权的两年之内提出。

干货！专利侵权的防御性策略

一、未雨绸缪——诉讼前的准备

1、对竞争对手的专利权监控

对同领域内的主要竞争对手应当建立定期的专利权监控，了解竞争对手申请专利的最新动向，评估这些专利申请或专利权与自身产品或技术的关联度，同时根据竞争对手的诉讼习惯，调整自身的研发方向和产品推广。如果竞争对手的专利涉及自身的关键产品，则应进行侵权风险的评估。

2、及时提起专利无效请求，以清除障碍

如果监测到的专利将影响到本企业关键产品的生产或销售，而且没有低成本的办法可以绕过或降低侵权风险，企业应当考虑对该专利提起专利无效请求，以扫清可能的障碍。如果该专利不只影响一个企业，而可能影响一个行业，则应当考虑联合本行业的其他企业，共同提起专利无效请求。中国企业在这方面有诸多的成功案例，国内产业的联合可以起到抗衡国外大企业的作用。

关于是否要等到对方提专利诉讼才无效对方专利的问题，企业应当根据具体情况进行选择。值得注意的是，一旦对方提起专利诉讼，作为被告已经失了先机，应诉同时还要启动无效程序，往往疲于应付，而且无效程序是否能使诉讼程序中止，完全由法院决定。实践中法院在被告提起无效程序后不中止审理而径行判决不在少数，无效程序能否起到牵制诉讼程序的目的是未知数。企业必须考虑到无效程序还在进行而侵权判决已经落槌的可能，以及企业可能面临承担侵权的法律责任。

3、搜集、保存现有技术或先用权的证据

如果企业决定暂时不对监测到的专利提起无效程序，则应当搜集现有技术的证据以备抗辩之需。现有技术证据包括：专利和非专利文献，在先公开使用、销售的证据等。值得注意的是，鉴于法院对证据的形式和完整性的要求，在先使用或销售的证据较难取得（离专利申请的时间越长越难以取得）。企业应早作准备，以防被诉时处于被动地位。

除了在先使用或销售的证据外，企业应尽可能建立完备的档案制度。比如企业有研发行为，应建立完整的研发档案，包括设计草图、图纸、产品原型图等；企业有新产品、新方法上线时，应保留制造、销售该产品或使用该方法的证据，这些在专利侵权诉讼中都将成为有力的证据，支持企业先用权或现有技术的抗辩主张。

4、对自己的创新积极申请专利保护

企业在监测到竞争对手的专利后，有时会调整自己的技术方案以避免侵权。这种调整如果满足了专利的申请条件，企业应当及时申请专利保护。在专利申请中，企业应当尤其注意实用新型专利的作用。实用新型对技术方案创造性的要求不高，申请成本低，授权快，较难被无效，极为适合处于研发资源劣势的企业用于申请那些“小创新”。跨国大公司对这些“小创新”的重视往往不够，仅申请一些基础专利，为后续他人申请从属专利留有很大的空间。中小企业应当注意利用这些空间，申请从属专利以扩充企业的专利筹码，在面临专利诉讼时争取和解甚至交叉许可、转被告为原告的可能。

二、主动出击——面临诉讼威胁的应对

1、不侵权之诉的提起

在收到对方律师函时，企业应核实对方的主体资格、权利状态以及自身是否存在侵权行为。从律师函或与律师的会见中评估对方起诉的可能性，同时还要评估对方的法律请求对自身生产经营的影响，可能的商业解决途径，潜在的诉讼地点及管辖法院对诉讼结果的影响等等。

综合以上因素的考虑，如果企业认为对方的法律请求将严重影响自身的生产经营，而且倾向于本地法院管辖此案，企业应当及时提起不侵权之诉，以占领先机。值得注意的是，各地法院对专利不侵权之诉有不同的受理条件，比如律师函是否构成实质性的警告，原告是否已催告对方行使专利权但对方在一定期限内怠于行使等。企业应当按照当地法院的受理条件，遵循必要的程序，以顺利地提起不侵权之诉。

2、评估诉前救济程序启动的可能性

诉前救济程序，包括诉前禁令、诉前证据保全、诉前财产保全。这些临时救济措施可能对被请求人的生产经营行为可能产生极为严重的影响。由于法院在授予临时救济措施时，不必然会听取被请求人的意见，因此没有有效的防止这类措施发生的办法。企业可以做的只是评估可能性和做好准备。企业应征询律师的意见，在何种情形下以何种理由可以合理合法地控制搜查和扣押范围；其次，企业应当知会内部的高级管理人员，以防措手不及、严重影响企业正常的经营活动。

3、主动寻求商业解决方案

专利诉讼因其复杂性，是一件耗时耗力的事。专利诉讼的终极目的是市场和利益的划分。企业在收到诉讼威胁时，可以主动提供商业解决方案，购买专利或者要求许可。多数专利权人考虑到专利诉讼的高成本，会开启谈判之门。

三、奋起反击–诉讼中的对抗

1、用尽程序争取时间

在接到法院送达的诉状时，举证时限和开庭时间已经确定下来。然而，作为被告，可以用尽法律程序为自己争取更多的时间以准备应诉。

（1）管辖权异议。被告有权在答辩期内向法院提起管辖权异议，在法院作出管辖权异议裁定后，被告还可以提出上诉。由于人民法院在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》的规定，应当重新指定不少于三十日的举证期限。所以管辖权异议的提出将起到延长举证时限和推迟开庭的作用，为被告赢得时间。

（2）提起专利无效请求。如果是实用新型或外观

设计专利诉讼，被告在答辩期内提出专利无效请求，法院一般会考虑中止诉讼；即便是发明专利，尽管司法解释规定法院可以不中止诉讼，但是实践中，被告在答辩期内提起无效请求并向法院提交证据证明专利有效性存在疑问的，法院也有可能裁定中止诉讼，或者即便不中止诉讼，法院可能会推迟判决的时间，以期与专利无效决定保持一致从而保持判决的稳定性。有些情况下，无效程序还可以起到限制原告扩大解释专利保护范围的目的，从而有利于被告的不侵权抗辩。原告为了使专利保持有效，不得不针对援引在先技术对本专利提出限缩性的解释，而这些解释将在专利侵权诉讼中发挥重要的作用，不仅限制原告为了主张侵权而扩大解释专利的保护范围，也可能限制了原告主张等同侵权的可能。

2、安抚重要客户

在专利侵权诉讼中，客户往往会由于自身涉嫌使用侵权而焦虑，要求被诉侵权企业说明侵权可能并承诺承担所有法律责任；或者暂停订单，开始观望。这是原告希望诉讼达到的效果，某些原告甚至发函给被告的客户告知潜在的法律责任，此时多数客户会担心是否会牵涉其中且因被告知而无法再以合法来源抗辩免除赔偿责任。面对这种情形，企业应当主动联络重要客户，聘请律师就客户可能面临的侵权风险和责任出具法律意见，对潜在的责任承担作出承诺，以期降低诉讼对生产经营产生的不利影响。

3、针对恶意诉讼，提起另案不正当竞争之诉

如果原告在诉讼前后发表不利于被诉侵权人的言论，不当影响被诉侵权人的重要客户，或者原告明知其专利权无效仍然提起诉讼以损害他人合法权益，被诉侵权人可以考虑另案起诉专利权人滥用权利、构成不正当竞争。不正当竞争之诉可以牵制专利权人过度炒作专利侵权诉讼的行为，可以在较为有利的管辖法院提出独立的法律主张，并为后续的和解提供可能。

4、制定侵权抗辩策略

第一步是限定专利的保护范围。被告应当利用专利审查档案、专利无效程序中专利权人作出的限缩性解释，以及专利文本中的瑕疵来限制权利要求的范围，限制专利权人的扩大解释以及等同侵权的适用，从而为以下的抗辩做好准备。

抗辩中以不侵权抗辩为首要考虑方案，现有技术抗辩、先用权抗辩等作为备用方案也要重点准备。不侵权抗辩要重点寻找与专利权利要求不同或缺少的技术特征，并阐述该技术特征的不同或缺失是被控侵权技术与专利权利要求实质性的区别所在，防范专利权人为了使专利权利要求涵盖被控侵权技术而进行扩大性解释或者要求适用等同侵权原则。

如果不侵权抗辩可能不成立，则应积极准备现有技术抗辩。现有技术证据最理想的是能找到一份现有技术覆盖被控侵权技术所有的特征，如果无法找到，也可以尝试递交一份现有技术与公知常识的组合，甚至多份现有技术的组合，只是援引的现有技术越多，被法院接受的可能性就越低，向法院证明被控侵权技术与某一现有技术无实质性差异的难度就越大。

先用权抗辩一般放在较后，由于其效用有限，即使成立，被控侵权人日后实施其技术被限制于原有范围内。但是，先用权抗辩的证明难度低于现有技术抗辩，被控侵权人只需证明在申请日前已经制造或者使用，而无需证明这种制造或使用导致了技术的公开。在前两种抗辩策略都可能不成立的情况下，为求自保，企业可以采取先用权抗辩。

当然，具体案件中的抗辩事由远不止以上谈及的三种。企业还可以对原告诉讼资格、证据瑕疵、诉讼时效等一一抗辩，由于这些抗辩事由为民事诉讼所共有，此处不予赘述。

5、侵权责任的承担

如果面临败诉的可能，企业接下来考虑的是侵权责任的承担。主要的侵权责任包括：停止侵权和经济赔偿。停止侵权要求企业停止生产、销售、使用侵权产品、停止使用侵权方法。企业应当衡量该产品对于企业的价值，如果是关键产品，应当与研发人员、专利律师共同找出以最低成本改变部分技术特征的方案并加以应用。经济赔偿是企业应当在诉讼中据理力争的最后一个环节。专利法对确定赔偿数额的方法规定了明确的前后顺序。企业应积极举证证明原告的实际损失或者自身的侵权获利明显低于原告的求偿额度，从而要求降低赔偿数额。

可怕的对手，三星在专利诉讼中如何利用“斗转星移”反转中国企业的

三星公司是韩国最大的跨国企业集团，2017年的营收1800亿美元，世界500强排名第15位，旗下的三星电子、三星物产、三星保险三大公司均位列世界500强，产业横跨电子、机械、化学、金融等众多领域。

三星公司也是世界上最具创新力的企业之一，在全世界范围提交过约70万件专利申请，在中国的专利申请就超过6万件，拥有约10万个专利家族，超过日本佳能的8万个专利家族和美国IBM的4.5万个专利家族，是全球持有专利最多的跨国企业。三星的核心专利遍布通信、半导体、显示技术、新能源等几十个领域，在众多领域具有不可替代的话语权。

三星也是名副其实的全球公司，海外销售额高达90%，主要竞争对手均在国外。三星的市场扩张迅猛，与世界各地的竞争对手纠纷不断，在北美、中国都有不少专利诉讼，与苹果、高通、华为都有过正面冲突。

然而，让人吃惊的是三星的生命力极强，在大部分的诉讼中都是客场作战作为被告，但不落下风。在与苹果的专利大战中，苹果数次都想置三星于死地，但都不成功，直到如今，三星手机在全世界依然占据最大的市场份额。

近年来在中国的专利诉讼中，三星几乎都是防守一方。然而却在不利的局面之下沉着冷静，找到对手的弱点，把对手的攻击当成自己的武器，操作有点类似于金庸小说中慕容氏的“斗转星移”，借力打力，不论对方施出何种功夫来，都能将之转移力道，反击到对方自身。

在与中国的广晟数码和华为的专利诉讼中，三星将这种“斗转星移”的功夫发挥到极致，都是在谈判中拖延时间寻找对方的弱点，然后激怒对方使得对方提起专利诉讼，利用对方的材料借力打力反转对手。

三星与广晟数码专利诉讼：
具体内容参见本公众号文章：索赔4亿的标准必要专利竟然被自己的在先专利无效！

2017年7月份，广晟数码公司北京、深圳多地起诉三星、创维、海信等公司专利侵权，要求赔偿损失共计约4亿多元。涉案专利是国家标准的《多声道数字音频编解码技术规范》（GB/T22726-2008）（以下简称标准）的标准必要专利。

广晟数码的专利是国家标准的标准必要专利，在中国的实力和背景强大，是数字音频编解码技术国家工程实验室的依托单位，核心团队由中国工程院院士、国内知名IT企业技术主管、高等院校教授、国家级研究机构资深研究员组成。

广晟数码的起诉让国内音频领域人人自危，这是一起涉及国家标准专利的诉讼，广晟数码也胸有成竹。但结果是三星竟然用广晟数码自己之前申请的专利将这件标准必要专利无效。这件专利有个巨大的瑕疵，就是申请时没有要求到合适的优先权，但要发现这个弱点也并非易事，否则这件专利也不会在中国获得授权了。

以三星在音视频编解码领域的实力，应该很早就看出其中的问题了，按照一般低调的处理方式，应该直接和对方谈判，将相关文件展示在对方面前，对方也就知难而退了，这样不需要走诉讼程序，可以节省很多成本。但三星选择的做法是让对方起诉，在诉讼中利用这个弱点直接反击，利用对方自己的文件无效掉这件专利，以彼之道还施彼身，给对手极大的威慑力。广晟数码起诉三星肯定肠子都悔青了，毕竟自己的专利被自己公开的文件无效肯定是件无奈的事情，没有任何还手的空间。

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三星与华为专利诉讼：
具体内容参见本公众号文章：美国法院阻止中国法院的禁令会成为美国制裁华为的坑？

三星与华为都是世界通信巨头，双方都持有大量3G、4G标准必要专利，双方都承诺在Frand（公平、合理、非歧视）的原则下许可自己的3G、4G标准必要专利。2011年开始，华为和三星就各自持有的相关标准必要专利交叉许可进行协商，但双方对许可的范围有分歧。

为此，双方从2011年开始，在深圳、北京、上海、香港、首尔等地进行持续6年，多达15轮的专利许可谈判，但最后分歧依旧。三星认为华为的专利许可费率不合理，希望将标准必要专利和非标准必要专利绑定谈判，而华为认为三星一直在想方设法拖延许可，毫无诚意。

2016年5月，华为分别在美国和深圳对三星提起多起专利诉讼，2018年1月，深圳中院判决三星侵犯华为的两项专利权，三星在中国的产品面临禁售，局势看起来非常不利。

但接下来三星又使出了“斗转星移”的招式，利用华为在深圳法院的胜诉，直接向美国法院起诉华为，认为在华为在中国的起诉的目的是逼迫三星就范，接受不公平的许可条款，并且涉嫌垄断。最后美国法院判决华为不得在中国寻求对三星的禁令。

而三星采用的一个重要证据就是华为的一位高管自己公开的言论，就是起诉三星的目的不是把三星从中国踢出，而是以此作为让三星付出合适的专利许可费的筹码。

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最后美国法院判决三星胜诉，指令华为在美国法院判决之前，不得在中国寻求对三星的禁令。

这一招借力打力的方法让华为进退两难，若要不理会美国法院的指令，可能面临在美国诉讼的不利局面，甚至招致反垄断调查，对未来争夺5G标准话语权都影响巨大。在中国胜诉了不但不能给自己带来正面作用，反而给自己惹来麻烦，自己胜诉的果实成了三星反击的武器。当然不排除美国法院对华为有偏见，但三星娴熟地运用“斗转星移”，找到华为高管的言论，以及众多诉讼技巧的操作，不得不让人佩服其手段。

三星在中国的这两起诉讼都是客场作战，被动应诉，对手是广晟数码和华为这样背景和实力雄厚的企业。三星在这两次诉讼中都运用“斗转星移”的绝技，利用对方自己公开的材料，甚至对方胜诉的果实，拿来当成反击对方的武器，以彼之道还施彼身，斗转星移，实力可见一斑。

与对手竞争，最好的办法就是要把对手研究透，向对手学习，三星公司能在激烈的国际竞争中立于不败之地，的确有其值得称道的地方。

仪军：专利侵权诉讼焦点问题演讲

首先想谈一下专利侵权判定，既然是一个专利侵权的话，那么首先要看你保护范围是什么，你需要保护的权利是什么，这是个最基本的问题，这个问题如果不确定的话，那么以后的问题就无从谈起了。
根据专利法以及有关相关法律法规的规定，发明或者实用新型专利权他有个保护范围，当然这个外观设计我们可以放在稍后我们再讲。发明或者实用新型专利权的保护范围应当是以其权利要求为准，说明书和附图可以用于解释权利要求，但是说明书和附图的内容不得引入权利要求，这是一个最基本的概念，也就是说你要获得保护的一个权利它是通过什么来体现呢？就是通过你这个专利文献，通过国家知识产权局授权的这个专利文本的权利要求书来确定这点保护范围。除此以外没有第二个标准，因此这个是首先应该明确的一个基础，一个前提。
第二个原则应该是讲专利权有效的原则。光有一个获得授权、经过授权的专利文件这还不够，第二个标准是专利权应该在有效范围内的，也就是说你超出了这个范围这个时间限制，那么自然你的专利权就不受保护了，大家在申请专利的时候就应该知道，这是第二个原则。
很多的专利在授权公告以后它还遇到一些专利无效以及在老的专利法中还有撤销程序，这些也要注意。就是说在确定专利保护范围的时候应当以国家机关最终公告的《权利要求书》或者已经发生法律效力的《复审决定》、《撤销决定》以及《无效决定》所确定的权利要求文本为准，所以这是第三个要求，就是需要你们在确定专利保护范围的时候注意的一些问题，这是第三个。

我刚才讲到了如果仅仅是记载在说明书或者附图当中的，但是没有记载在权利要求书里面的，一般来讲，是不受到保护的。所以各位在各自的企业工作当中，如果你们需要撰写专利文本的时候遇到这个问题，有些可能觉得尽量要把这个专利权的保护范围扩的很大，那么有些觉得自己是不是有些技术诀窍、技术秘密，不愿意放在权利要求书里，不愿意公之于众，不愿意让别人使用，但是恰恰相反，你就错了，可能在将来遇到侵权问题的时候，如果你没有把这个写在权利要求书里，一旦专利保护的范围确定以后，那么可能就不会受到专利法的保护，所以这个是非常重要的一个原则。

下面我们简单的谈一下侵犯发明专利以及实用新型专利权的判定的问题。
首先，在判定是否侵权的时候也要确定一个比较的对象，也就是说拿什么和什么来比较来确定侵权是否构成，这是一个非常重要的原则。
在侵权进行判定的时候应当是以《专利权利要求书》中记载的技术方案的必要技术特征与被控侵权物就是产品或者方法，它的全部技术特征逐一进行比较，这是一个非常重要的原则，那么如果你不以这个方式来比较，得出的结论就是错误的。这里边可能有一个误区。我们在平常接触的很多审判实践中都遇到，企业到我们这来诉一个侵权纠纷，它是拿什么来比较呢？原告是拿自己的产品，也就是说我以我的专利生产的产品和被告被控的侵权产品进行比较，这是错误的。
因为什么呢？因为你的授权范围刚才讲到了保护的是什么权利呢?是国家知识产权局授予的这个权利，而不是你的专利产品，你的专利产品只是把你的权利专利权进行再现，那这个时候它并不是受保护的对象，受保护的是这个权利不是你产品，所以这个误区各位一定要把它区分开。这两个是不一样的，你的专利产品和你的专利不是一回事，虽然它可能在技术特征上是划等号的，但是并不能用于确定被告的产品就构成了侵权，被告的产品与原告的产品一样，并不是一定就构成侵权，当然因为往往专利产品和专利文件当中有关内容应该是一致的。
所以说，原告的产品可以用来帮助法官，帮助代理人理解原告的专利是一个什么样的情况，这样可能更感性一些，起到这样一个作用是可以的，但是不能用来确定保护范围，所以这也应该给我们一个启示：因为我们企业总是在不断的发展，技术总是不断更新，只要你的新的产品、新的技术对原有的技术做出了贡献，这种贡献又恰恰符合了我国专利法的规定的话，就应当及时的申请专利，而不能说这个东西以前我有一个专利了，现在我的这个技术是对原有技术的一个发展，那么我现在的产品是同样受到专利法的保护，这个概念是不对的。所以说你要不断的去挖掘新的技术，开发新的产品，同时又要把这些新技术、新产品、新方法，及时的去申报专利，这样才能得到及时并且是有效的保护。
刚才介绍的是侵权判定的比较对象问题，下面谈一下认定侵权判定的重要原则，主要跟大家介绍有三个原则：
第一、是全面覆盖原则。这是侵权判定中最主要的原则，也是最基本的原则。全面覆盖原则是指全部特征、全部技术特征覆盖原则，或者叫字面侵权原则，这是从原则本身的含义来理解的。也就是说，如果被控侵权物包括产品或者是方法，它的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，那么就落入了专利的保护范围了，什么意思？换句话说，被控侵权物的产品如果它的每一个技术特征在专利文件中都有记载，或者说专利文件中记载的每一个技术特征在被控侵权物中都能有所体现，都逐一能找到对应点，那么这时候被控侵权物就构成了侵权了，这就叫全面覆盖原则。
这里面有几个问题，第一个是假如被控侵权的产品可能有A、B、C、D,比如说四个技术特征，那么这时候专利保护的是三个技术特征，假如说我们以杯子为例，这杯子可能有这个杯把，杯子的盖和杯体三个技术特征，当然这个比较简单了，专利要求保护的是什么呢，是杯盖和杯体，没有杯子把，可是侵权物加了一个杯把，同样是构成侵权的。因为专利要求保护的两个技术特征：杯盖和杯体已经被侵权物所涵盖了。那么加的这个技术特征不受侵权判定的影响，仍然是构成侵权，也就是说，被控侵权物如果相当于授权的权利要求而言，它增加了一个甚至多个技术特征，只要把授权专利的所有技术特征都涵盖了，仍然构成侵权，这是一个很重要的问题。
但是相反，如果少了就另当别论了。后面有一个特例，比如说，我要求保护的专利是杯盖，杯体和杯把，但是被控侵权物少了杯把，只有杯盖和杯体，那么这时则不构成侵权，当然后面还有多余指定，那个我们放在后面再讲。被控侵权物多于权利要求书的特征，则不影响侵权的构成。但如果少于的话，则有可能造成对侵权判定的影响。
　　再有一个问题就是说，如果在权利要求书中已经是一个上位的概念，所谓上位，是指抽象的，而不是具体的概念。而被控侵权产品中使用的是具体的概念，比较下位的概念，此时怎么判定？比如说，权利要求书中引用的特征是传动装置，它仅讲到了一个传动装置，传动装置有多种，可是在被控侵权产品中，比如使用的是齿轮传动或者是皮带传动，或者是其它的传动方式，这时仍然构成侵权，只要你在我的这个传动装置的范围之内，就一样构成侵权，这是上位概念和下位概念区别的问题。这当然要靠具体的专利代理人来解决具体的技术问题，但是原则是这样的。
再有一个问题就是从属专利的问题，比如讲被控侵权物或者是产品或者方法，对在先专利技术而言，它是一个改进的技术方案。
比如说，原告拥有一项专利技术，被告对专利技术进行了一些适当的改进，当然改进是比较巧妙的，比较符合专利法的规定，否则它不可能再获得一个专利权，那么被告的侵权物是根据它改进的技术获得的一项专利权，那么它进行生产了，这样是属于一个从属专利，在这个情况下，如果没有经过在先专利权人的许可，他实施从属专利，也覆盖了在先专利保护范围，同样是构成侵权的。这时候和在先专利权人协商，看看如何解决，当然我想在一般情况下是不会出现这种问题的，但是一旦出现，就会给企业带来一定的损失。已经申请专利了，那为什么还会构成侵权呢?要跟在先的专利权人进行协商。
刚才讲的是全面覆盖原则，第二个原则是从全面覆盖原则衍生出来的，叫做等同原则，这个是侵权判定中另一项非常重要的原则。
在专利侵权判定当中，当使用全面覆盖原则判定被控侵权物不构成侵权的情况下，应当使用等同原则再次进行侵权判定，什么意思？也就是说，拿被控侵权产品和权利要求进行逐一对比时发现可能有一项或两项技术特征不完全相同，看一下是否符合等同原则的规定，为什么会出现这种情况呢？
在以前的案件当中我们经常会这样，被控侵权物，侵权方会比较愚蠢一些，做的东西可能和原告的东西完全一样。这时我们做侵权判定会容易，也是清楚的，但是从近来发生的侵权纠纷来看，一般是不会出现这种简单的情况的。如果侵权方要进行恶意侵权，无论如何，要从技术特征上，产品方法上，在小的部件上做一些改变，逃避侵权责任的发生。这时要看是不是符合等同原则的精神，那么什么叫等同原则呢？
等同原则是指在被控侵权物中有一个或一个以上的技术特征与专利独立权利要求特征保护的技术特征相比，字面上看不同，不一样，但是经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。那么在这种情况下，应当认定被控侵权物落入了专利权的保护范围，也就是我们平时惯用的词，叫等同替换。比如还是以传动装置为例，权利要求保护的是齿轮传动，被控侵权物是皮带传动，看上去确实是和原来的齿轮传动不一样，如果从解决的技术问题和达到的发明目的和最终的效果来看，如果是完全一致的，或者是基本一致的，它仍然构成侵权。它是用皮带传动代替齿轮传动，仅是等同替换，而且这种替换还要符合是本领域的普通技术人员在不花费创造性的劳动就能得到的一种情况下。
构成等同替换应当同时满足以下两个条件：第一、被控侵权物的技术特征当中，与专利权利要求中相应的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，同时产生基本相同的效果。第二、对专利所属领域中的普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求书和说明书，无需经过创造性劳动就能联想到的技术特征。只要满足这两个条件，即使被控侵权物中的一个或者一个以上的技术特征与权利要求书中的技术特征不同，仍然不排除侵权。
第二个问题，如果故意省略权利要求书中的个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣的技术方案。比如说，专利含有的技术特征有四项：A、B、C、D,但是被控侵权物产品中故意省略了其中的一个，只用A、B、C,省略D的后果是使原来在权利要求书中加上D以后的效果没有了，它使用的产品或者方法变劣了，不如原来的专利方法了，它所变劣的结果是少了D而造成的，在这种情况下，还是应当使用等同原则，认为构成侵权。因为它的这种方案的减少完全是有意的减少了一个技术特征而造成的，但是我换一种情况可能就不一样了。比如说，减少了一个技术特征以后，这个方案不但没有变劣，而且能在同样的水平下维持下去比原来的技术方案更好了，这个是不能认定构成侵权的。刚才讲是只有在这一种情况下，这是等同原则的延伸。

第三个原则，是指多余指定原则。是指在专利侵权判定过程中在解释专利独立权利要求和确定专利保护范围时，将记载在专利独立权利要求中明显的附加技术特征略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权的保护范围，判定被控侵权物是否构成侵权。什么意思呢?可能限于专利代理人以及专利权人在申请专利人水平有限或者是当时可能会有一些误区，把一些不必要的技术特征写在独立权利要求里，这样它就作为限定专利保护范围的技术特征出现，而这种限定恰恰是不必要的。
比如说一种医疗设备，为了使医疗效果，治疗效果达到更好的层次，在设备上加了个音乐盒，使病人在放松的情况下进行治疗，效果可能会比不加音乐盒好一些，但是医疗设备本身就能起到治疗的作用，如果说设备本身能起到治疗的作用，音乐装置就不能被认定是必要技术特征之一。如果我没有记错的话，在周林频谱仪的案子中，好像就是一个涉及到了这个问题。从这个角度来考虑，加装音乐盒并没有改变从本质上改变这项技术的技术效果和技术目的，这时候就是多余指定。
如果被控侵权物恰巧没有音乐盒，那么是不是就不构成侵权呢？不能这样认为，就是使用了多余指定原则，把不必要的技术特征从独立的权利要求中拿下来，把它略去，仍然可以判定构成侵权，多余指定原则也是用于侵权判定的重要的原则。从我们现在司法实践中感到，现在的适用情况不是很多，但是尤其在老的专利中还会有这种情况发生，所以也请各位注意一下，在适用多余指定原则时大家注意，法院是不主动去涉及多余指定原则的，如果权利人明明在权利要求书当中多写了一个特征，在侵权诉讼中没有向法院提出没有申请这个特征是多余的，是在考虑权利保护范围时略去的特征，在这种情况下，法院是不主动省去特征的，权利人不申请，法院是不主动作判断的。
刚才讲的是三个在侵权判定中的基本原则，其中用的最多的就是全面覆盖原则，在全面覆盖的基础上，如果不能认定侵权，那么就要看是否使用等同原则的规定，再有多余指定原则在上述两个原则的基础上对权利保护范围的一个补充，三个原则以前两个为主，第三个是特例。

介绍发明和实用新型的侵权判定原则之后，对侵犯外观设计专利权的判定，同样涉及到外观专利保护范围确定的问题，跟刚才发明和实用新型是一样的。外观设计的保护范围是以表示的图片或照片中，该专利产品的外观设计为准。一般申请专利的企业都知道，外观设计有六面视图，六面视图就是获得保护的标准，被控侵权产品和六面图类似、相同，就可能构成侵权。
以获得专利权的六面图为标准进行侵权判定，在侵权判定过程中要遵循这么几个原则：一个是外观设计专利侵权判定中应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，若不是，则不构成侵犯外观专利权。比如说，日用品家具的外观设计，对方被控侵权产品也应该是一个家具，或者类似的办公设备，这是可以用来相比的，但不能把毫不相干的两个东西拿来相比，或者不属于同类的产品相比。如何确定分类审查外观设计专利产品与被控侵权产品是否属于同类产品，应参照外观设计分类表。一般专利代理机构都会明白分类是怎么回事，并且考虑商品销售的实际情况，对是否属于同类产品做出认定。比如说VCD机或者DVD机外壳与计算机机箱在某种情况下，我们不应该认定同类产品，作为这两种产品适用范围不一样，适用消费者也不一样，在购买时一般来讲是不会产生混淆的，在功能上可能会在某些部件的插件，比如说光碟仓，都是一样的，可能会产生一些相似，我们不把它看成是相类似的产品。
在进行外观设计专利侵权判定时，判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同和相近似的时候，以普通消费者的审美观察能力为准，不能以外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观点进行判断，相似相同时通过普通消费者的眼光判断，作为特殊消费体是指外观设计专利同类产品或者类似产品购买群体或者使用群体。比如说，杯子的购买消费者，我们每一位都有可能是杯子的消费者，但是电动工具的消费者可能把我们中间的很多人排除出去，它只能是专业领域的专业人员、专业施工人员、专门的施工队，他们需要这些产品，而一般的消费者是不会需要类似博世5公斤锤钻，他是不会需要的。消费者在这里要作一个区分。有的消费是大众的，有的消费是特殊群体，比如香烟，他的消费者可能就是烟民，不抽烟的人就不能称之为他的消费者，这里要做一个区分。
在作对比时，还要掌握的原则就是对被控侵权产品与专利产品在外观设计进行对比，应当以整体观察和综合判定相结合的方法来进行比对，看两者是否有相同的美感，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的部分。比如剃须刀，有两个要部，一个指刀头的部分，有的是三面刀头，有的是三孔刀头，有的是两孔刀头，还有是振动式刀头，刀头是不一样的，可能会对消费者使用购买产生一定的影响。再有一个就是握柄，握柄有长的，有弯曲带弧度的，有直的，还有短的，它是不一样的，如果原来的剃须刀的握柄是直的，设计者在曲柄上设计成符合人体手拿的状态的曲柄装置，这种外观设计是独到的，可能也是区别于以往技术已有产品的特征。作判断时，着重对这个部分进行对比，这样确定是否构成侵权。
外观设计相同或者相似的认定主要从以下进行比较：第一，如果专利与被控侵权物品相比，两者形状、图案、色彩等主要设计部分要素相同，认定两者是相同的外观设计。构成主要要素设计部分相同、相近似，次要部分不同、不相近似，仍然认为是相近似的外观设计；主要部分不相同则认为是不相同或不相近似的外观设计。这是基本的对比原则。
在进行外观设计专利侵权判定时，不适用发明或实用新型判定中采用的等同原则，这也是一个主要原则。在外观设计中不考虑等同了，因为等同原则使外观设计范围无限扩大，什么东西都可以被外观的东西包容进来，对公众利益的保护带来不利。

其他侵权行为的判定，首先要讲间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但是故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人的专利，发生直接侵权行为，客观上为别人直接实施侵权行为提供了必要的条件。比如为侵权产品的制造者提供模具，虽然没有直接生产侵权产品，但你却是模具的提供者，模具又成了他人直接生产侵权产品，你仍然构成间接侵权。对于产品专利而言，间接侵权是指提供出售或进口用于制造该专利产品的原料或零部件。对方法专利而言，间接侵权是指提供出售或进口用于该专利方法的材料、器件、专用设备。
第二，假冒他人专利。在知识产权当中，唯有专利权人身权属性相对来讲是最弱的，不像著作权有署名权，商标权有在产品上标明企业享有商标的权利。专利权相对而言尤其是著作权人身权属性相对比较低，根据专利法规定，专利权人有权在自己生产的专利产品上打上专利号，标明企业拥有专利的生产权，拥有专利权，取得专利权人许可可以生产专利产品或使用了专利方法，属性很弱，类似的人身权，专利号受到法律保护。在制造或销售的产品或包装上标注他人专利号的是不允许的，同样也是构成侵权的。在广告或宣传材料上使用他人专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术同样是构成侵权的。在合同中使用他人的专利号以及伪造或变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件同样构成对专利权人的损害。

上面都是从正面角度介绍的。企业被控侵权，如何进行抗辩是企业关心的问题。首先，滥用专利权的抗辩。这里面主要有三点：
第一、被告以原告的专利权已经超过了保护期，已经被权利人放弃或者被国家知识产权局撤销或者已经被专利复审委员会宣告无效进行抗辩的，那么这时候你应该提供相关的依据。刚才讲到了专利权受到保护是有期限的，如果超过了专利保护的期限，那么就不能受到专利法的保护。这个时候被告就以此进行抗辩，如果一项专利已经过了保护期了，它就成为一项自由公知的已有技术，可以供全社会自由使用。这也是专利权的一个宗旨。所以过了保护期的专利权是不受到保护的，或者有的专利权经过授权，但在它的有效期内经他人申请，向复审委员会申请，专利被宣告无效了，也就是说它已经被授权了，但经过事后的实质审查，认为它不符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性，在这个专利权无效的情况下，那么这个专利权也仍然不能获得保护。被控侵权产品的生产方也可以以此作为一个抗辩的理由进行抗辩。

第二条抗辩的原则就是指滥用专利权的抗辩。滥用专利权的抗辩就是指被告以原告的专利权不符合专利性条件，或者其他法律规定，应该被宣告无效的，其宣告专利无效的请求应当向专利委员会提出，也就是说，在被控对他人产品进行侵权时你可以向专利复审委提出，当然你是要有足够的证据向专利复审委员会提出，原告据以指控你侵权的专利实际上是不符合专利法的相关规定的，也就是说它不具备新颖性、创造性和实用性。那么在这种情况下，被告的抗辩理由就成立，实际上就是原告在滥用专利权。这种情况大多产生在实用新型和外观设计的侵权诉讼当中，因为以往发明根据最高法院的相关规定在发明专利侵权案件当中，一般即使被告向专利复审委员会提出了宣告你这一项发明专利权无效，法院经过审查以后也可以不中止这个案件的诉讼。但是在实用新型和外观设计专利侵权诉讼中，假如说，原告向法院提出诉讼，而被告在法定答辩期内认为原告这项权利应该不符合专利法授权的条件，那么随之向专利复审委员会提出宣告实用新型或者外观设计专利权无效的时候，如果相应的专利权人也没有提供相应的查新检索报告的话，那么这时候法院是会中止诉讼的。
这种情况下，就要看这个专利是不是符合专利法授予专利权的这个条件，也就是新颖性、创造性、实用性这三性的规定。如果不符合这三性的规定的话，那么你就会被宣告无效。这样带来的结果就是你的侵权诉讼就会败诉。这是一种情况，也就是说，这是被告在侵权诉讼中经常采用的一种策略，在法定答辩期内向专利复审委员会宣告原告据以起诉的实用新型或者外观设计专利权无效，那么使得侵权诉讼案件中止，那么先行由专利复审委员会对专利是否有效做出判定，如果有效，侵权诉讼恢复审理继续进行，如果无效，侵权诉讼自然而然也就消失了，也就不会再存在了。

第三个滥用专利权抗辩的理由是指被告证明自己也获得了与原告相同有效的发明或者实用新型专利权的，经过审理，当法院可以认定两个专利的技术内容相同时，可以根据保护在先权利的原则做出判决，这个时候是一个情况了。比如说在两项实用新型专利当中，是比较普遍的。因为我们国家对实用新型专利和外观设计专利是不做实质审查的，只要符合发明专利的形式要件，他就可以被授予专利权，有可能造成重复授权的情况。
比如说，对同样一项技术，甲在98年就申请了一个专利，乙在99年又申请了一个专利，而实际上这两个技术是一样的，那么它的技术特征可以说基本上相同，但是因为专利局不经过实审，对实用新型专利不进行实审，只要符合形式要件就可以授权了，这样造成两个专利权同时被授权，两个人同时拥有专利权。比如在先专利的专利权人会向在后专利的专利权人提出诉讼，因为你生产产品怎么会跟我生产的产品一样呢？你是不是构成侵权了呢？
那么这种情况下，我们就要看两个专利技术的内容是否相同，如果仍然相同呢，就要根据保护在先权利的原则做出判决，也就是说，尽管在后的专利获得专利权，而且是国家专利局授予的专利权，那么这个时候他仍然不能受到保护。所以这是滥用专利权保护原则中需要大家注意的问题，不要觉得自己有一个专利权，我就可以去生产，就一定没有问题，不一定。企业在生产产品的时候，尤其是看到一个专利权人拿着他的产品向你进行推荐要求寻求合作的时候，不要一看他仅仅拿到了一个专利证书就百分之百的信任他，尤其在实用新型和外观设计当中，要到专利局进行检索，看一下有没有相关在先的技术、在先的权利，是不是跟他的构成冲突，如果有这种情况就需要请专利代理机构或专利代理人给你进行法律上的解释或者咨询。

刚才介绍的是滥用专利权的抗辩，那么第二个问题想介绍一下不侵权的抗辩，不侵权的抗辩这里边也有两项内容。
第一个是指被控侵权产品它也包括方法了，缺少原告发明或实用新型专利权利要求中记载的必要技术特征，那么就不构成专利侵权，这条是刚才对应前面所讲到的侵权判定当中的全面覆盖原则而言的。也就是说，刚才已经讲到了，如果你这个产品当中，缺少一个必要技术特征，专利产品必要技术特征可能是四个，五个，你这里是三个，是两个，相对来讲少，那么这种情况下，就不构成侵权，当然不要忘记,多余指定原则的存在。
第二个情况是指被控侵权产品或者方法技术特征与原告专利权利要求对应的必要技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征有了本质区别，要注意是本质区别，那么就不构成侵犯专利权。
这个是对应刚才所讲到侵权判定当中所讲到的等同原则而言的，这里的本质区别是指刚才我们讲的等同原则，是指比如说把传动方式变更了一下，认为是构成侵权的，那么你这里讲的本质跟这个区别怎么来把他区别呢?这本质区别是指构成了一项新的技术方案的技术特征，或者是指被控侵权物它采用的技术特征在功能效果上，明显优于专利权利独立要求中对应的必要技术特征，并且相同领域的普通技术人员认为这种变化，是具有实质性的改进，而不是显而易见的，这就和刚才所讲的等同原则判定相区分开了。
刚才所讲的等同原则判定是指变化本身并不需要创造性劳动获得的，是显而易见的，本领域的普通技术人员一看就知道，可以把这个变成这个，效果、功能、作用最后都一样，这个适用等同原则认为构成侵权。但是如果被控侵权产品做的改动，本身已经构成了一项新的技术方案了，它已经使得产品无论在功能、效果、作用上都有了一个大的提高，都有了突出的改变，那么这种情况下，已经构成了一个新的技术方案，虽然它所解决的问题是一样的。
比如还以刚才说的传动为例，同样是传动，我的传动可以使物品第一、安全；第二、速度快；第三、节省功耗。在这种情况下，它的这种传动就已经被视为构成新的技术方案了，不同于原有的专利权当中的特征，在这时候，是不构成侵权的。

第三个讲到的是不视为侵权抗辩，也是指专利权用尽。
首先指专利权用尽。专利权用尽是指专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品售出以后，使用或在销售该专利产品的行为不视为侵犯专利权，专利产品从他人那里通过正规的渠道进货购得的，我再向其他人销售，这时候专利权人不得以我经过他的许可为由向我提起诉讼，因为我的前手在销售产品时时经过专利权人许可的，是合法的专利权人，不得以我在合法取得专利产品之后再去销售，以我的销售行为或使用行为再诉我侵权。这就是专利权用尽。
专利权人已经许可他人销售的方式、方法，他已经获得了财产权益和相关的专利权，他已经使用了，他的权利用尽了，不可能再向第三者来要求赔偿，那么这里面他包括以下两种情况：
第一是专利权人制造或经专利权人许可制造的专利产品、部件售出之后，使用或销售该部件的行为，这就是刚才我讲的这种情况，应当认为是得到专利权人的默许。
第二种情况是指制造方法。专利权的专利权人制造或允许他人制造了专门用于实施其专利方法的设备售出以后，使用该设备实施该制造方法专利的行为不构成侵权。我的设备专门用来实施专利方法的，也生产这个专利产品，那么专利权人已经许可了前面的人来生产设备，这个设备又卖给我，这个时候实际上就视为专利权人是同意的，不构成侵权的。刚才讲到的是不视为构成侵犯专利权的情况。
第四谈一下先用权。第二个在不视为侵犯专利权抗辩中的第二种情况。先用权抗辩是指在专利申请人以前已经制造了相同的产品，使用了相同的方法或者做好了制造，使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的行为就不视为侵犯专利权。
那么这时候，先用专利权有几个条件，一般要看以下这四项：
第一、它是做好了制造使用的必要准备，必要准备一般来讲可以这样理解：已完成了产品图纸设计和工艺文件，已经准备好专用设备和模具，或者完成了样品试制等项准备工作，这个产品我在专利申请之前我就已经有了我通过我自己的设计和他人的合法转让，我已经拥有了这项设计并且有了图纸，有了模具，有了设备，已经准备随时可以生产，当然这个时间要在专利申请人之前。
第二个是仅在原有的范围内继续制造使用，那么原有范围是什么？比如原有我的准备工作做好了，年产量是10万台，我就在10万台的范围内生产，如果扩大了，扩大到20万台，那么你多出的10万台，就是构成对专利权人的专利权侵犯，因为你毕竟没有获得专利权，那么对专利权人的专利权是一种损害，仅就你做好准备范围之内，而且是在专利申请人之前做好准备的范围内进行生产，这法律是允许的。
第三个条件是指在先制造的产品或者使用方法应当是先用权人自己独立研制完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日以前抄袭窃取或以其他不正当手段从专利权人那里获得的，有时会有这样的情况。
比如说专利权人申请一项专利，那么他在申请以前可能要做一些试制研制的过程，那么在只是可能相关企业或相关个人技术人员，从其他渠道获得了这个专利技术，他去把这些技术进行生产，最后再转让给别人，获得权利之后再被专利权人起诉，构成侵权时他说：”你看，我在你之前我就已经开始生产了，我不构成侵权，我是先有权抗辩。”在这个时候，就要看是否符合这条规定，也就是说，如果你没有一个合法的来源，不是你自己研制完成的或者不是从合法渠道获得授让的，这时候你仍然不能使用先用权抗辩这个原则。
第四个条件是指先用权人对自己在先实施的技术不能进行转让，除非连同所有所属企业一并转让，这是和前三个条件相关联，也就是说我生产了一个产品，他可以用先用权进行抗辩，不构成对专利权人的侵犯，但是我如果在生产过程中觉得产品在市场的前景不好，我不卖了，我想把产品转让给别人，这是不行的。因为这样的话会造成对专利权人的损害，无论在成本上、在工艺制造上、还是在市场营销上都会给专利权人造成损害，这是法律不允许的，但是除非你把企业连同全部转让出去，这是可以的。这就保证了你在原有范围内继续制造，对专利权人有一种保障，这样的情况下是允许的。在使用先用权进行抗辩时要符合以上四个条件。
顺带说一下，用先用权抗辩是举证责任，应该说是比较重的。刚才介绍的四个方面，你想你要作为被告，你把四个方面问题都说清楚，用证据来证明恐怕不太容易做到，而且举证责任在你这方，这种责任是比较重的。所以尤其是在企业生产经营过程中，一定要把相关的这些证据资料，尤其是用于重大项目的生产时一定要把它留好。我们在审判实践中，经常遇到这种情况。尤其这些企业确实采用先用权抗辩，但是拿不出合法的生产来源，因为当时时间也很早了，被控案件送到我们这，是97年98年，但是他可能告诉我在90年尤其是八几年我就获得专利技术了，但是这时的图纸包括合同，一概没有，你就不可能拿出来作为抗辩的理由或者怎么样,实际上这个资料做一个保存，不仅是对企业的技术发展，还是对以后有可能产生的诉讼纠纷来讲都是有好处的。

下面还有一个就是非故意的行为。非故意行为是指为生产经营目的使用和销售，不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，或者依照专利法直接获得的产品的，这种行为它属于侵犯专利权的行为，但是使用者和销售者能够证明其产品合法来源的，不承担侵权责任，仅应当承担停止侵权行为的法律责任。那么这里的合法来源是指使用者和销售者通过合法的进货渠道，正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买。也就是说，我在销售一个产品，可能我的进货渠道生产方他没有经过专利权人的许可生产的侵权产品。但是我从他这买进来的，我再进行销售，被专利权人抓住，你销售侵权产品，你是构成侵权。这时我可以以我不知道这个产品是专利产品来进行抗辩，但是有一个必要条件就是要有合法来源，也就是说你必须要有一个合法的进货渠道。
比如说这个产品，这台设备正常的市场价格，本领域的普通技术人员、行业人员都知道，可能假如说是20万一台，那么你5万元一台就进了，是以明显偏低的价格购进的，那么显然这种情况下存在一个不当得利。这样对专利权不仅有侵害，而且对市场造成混乱。这是就不能认为有合法来源，或者说你的进货来源、进货渠道拿不出相关的进货票据单据来。这时你再进行销售的话，对专利权人的指控就不能行使非故意行为权抗辩了。

　　第四种抗辩叫已有技术抗辩。是被告进行抗辩时一个非常重要，经常使用的抗辩理由，他是指在专利侵权诉讼当中，被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等同。在这种情况下，如果被告答辩并且提供相应的证据证明自己生产的被控侵权物与已有技术等同，则被告的行为不构成侵犯原告的专利权。一项专利权，原告起诉认为你的产品构成侵权，那么你的产品经过对比以后，发现你的产品跟专利权的保护范围是等同的，当你的产品又和一项在专利申请之前已经产生的一项已有技术和现有技术相比，也是等同的，而且你的技术跟已有技术更为接近，那么在这种情况下，不视为侵犯专利权。这个问题涉及比较复杂仅向大家做个介绍。具体的东西还有很多值得在法律界探讨的。对这个问题进行研究，要说就很长了，恐怕说两个小时也说不完这个问题。

第五个合同抗辩。是指专利侵权诉讼被告以其实施的只是通过技术转让合同，从第三人处合法取得的为理由进行抗辩，此种抗辩的理由应该说不属于对抗侵犯专利权的理由，只是承担侵权责任的抗辩理由，我生产一件产品我的这项技术是被人转让给我的，我进行生产，原告说你这个东西构成侵权了，我也很无辜，我是从别人那里买的这项技术来实施生产，我也不知道构成侵权。
一般来讲，可以申请法院将转让一方作为被告，在原告同意的情况下，把你们作为共同被告进行审理，可以通过你和转让方合同之间的约定，来确定由你来生产的侵权产品，你构成侵权了，我就告你，转让方我不告，对不起，你另找他算帐，也就是说在侵权诉讼中你要先承担侵权赔偿的责任，因为你的责任是不能对抗专利权人的权利的，你要先向专利权人进行赔偿，然后你再拿法院的这纸判决向转让给你技术的那方寻求索赔，进行追索，是这么一个过程。所以这里面又是提到了企业在授让专利技术，授让一项无论是什么样的技术时一定要把好技术关，一定要去专利机关进行检索，看一下这项技术的状况，他的已有技术是什么？他的现在专利状况时什么？这样才能保证授让的安全性。

第六个，最后一个抗辩理由是指诉讼时效的抗辩。侵犯专利权的诉讼时效是两年，是指自专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算，那么被告可以提出专利权人行使超过诉讼时效的抗辩，自侵权人实施侵权行为终了之日起超过两年，专利权人就丧失了诉讼权，专利权人在知道被控侵权方生产被控侵权产品之后两年内没有起诉，而且行为已经实施终了的，只生产一次，比如说只生产了一次，在这一次过后的两年内，专利权人都没有起诉，那么在两年之后专利权人要再提起诉讼的话，专利权人将失去诉讼权，他的主张权利的时限超过了专利法规定的两年的诉讼时效，但是特意强调的是终了。
但是，专利权人自你生产第三年才发现你有侵权行为，从第三年开始计算，往前倒推两年，适用这样的一个过程，也就是说，你的行为没有终了，一直再持续，那么专利权人随时都可以提起诉讼，只不过是他的侵权的赔偿要相应减少，必须是行为终了了两年，专利权人才来起诉，这时候你才可以实行诉讼时效的抗辩权。如果你的行为是一种持续的态度，就不能行使这个权利，以上介绍的六个方面是指专利侵权行为抗辩的几个基本原则。

下面介绍专利侵权赔偿数额的确定。
在2001年6月19日，最高人民法院审判委员会第1180次会议，通过了一个《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件使用法律问题的若干规定》在这个规定的第20条确定了这样一个赔偿数额，在审判时间当中，一般有三种计算方法：第一、最常用的以被告的侵权获利为标准。第二、以原告的损失。原告自身因被告侵权所造成的损失来确定。第三、以合理的专利实施许可费用来确定赔偿数额。最常用的是被告的侵权获利。
我们所掌握的情况是被告通过原告的举证，证明被告销售的产品和通过有关审计部门的审计，审计出被告在被控侵权期间内生产了多少产品。比如说，两年之内生产了10万件，这10万件是被告侵犯原告专利权专利产品的生产量乘以原告的每件产品的获利，比如说，原告通过正常审计，能够得出销售一件产品，假如说我的获利是10元，那么被告每销售一件产品就在市场上同样排挤了原告的一个市场份额，少获得了10元，以10乘以被告实际销售的数量，比如10万，那么就变成了100万，你的索赔数额是100万，就是以这样计算。当然这种计算方法、举证的责任相对而言可能要重一些。

第一、要获得被告侵犯专利权产品的产量。一般情况下，谁可能都不会拿到准确的数字，这是不太可能的，当然可以通过申请法院的诉讼进行保全，审计被告的财务帐目，来看在此期间内的相应数量，但是数量往往是有水分的，因为一般被保全的帐目，被告是不可能给出全面、准确的数字让你抓到的，但至少可以通过这种方式获得，当然如果你有其他的证据证明被告在这个数额的基础上还有其他的，你可以进一步举证，通过这样的方法可以获得。
再有通过一些其他的方式，比如说你查到了生产一个产品，产品非常精致，它有一个包装盒，你查不到产品的数量，但是你可以查到被告通过印刷厂印制了多少这样数量的包装盒，一个包装盒对应一个产品。可能查不到产品数量，同样也可以根据这个来确定侵权数量，这是一个推定方法。举个例子而言，作这个举证时，原告是负有一定的举证风险的，当然这是原告应当尽的举证责任。
第二个方面是原告自己产品的获利。在很多情况下，涉及到了原告的商业秘密，生产一件商品我的成本，可能包括专利实施许可费、开发人员的工资、产品基本的成本、税收等等。这种情况可能是企业的商业秘密，企业关键产品不愿意公之于众，因为在法庭公布至少被告可以看到。在这种情况下，原告在尽举证义务或责任时，相对来讲对原告也有一定的压力或者一定的负担，这时可以申请法院要求被告承担相应的保密义务，或者说由被告签订相应的保密协议，来保证商业秘密不对外进行扩散，这里讲的是一种侵权计算方法，也是最常用的方法。

第二种是指原告因被告的侵权行为所受到的损失，损失也很难计算，被告往往提出这样的抗辩，你的销售数量下降怎么就是我侵权造成的呢？你自己可能销售不好，产品可能已经过时了，买的人少了，这都是你产品销售数量下降的原因，你不能把责任全搁到我一个人的头上，所以在这种情况下，这种侵权计算方法在目前司法实践中运用的极少，一般不采用这种方法，因为这种方法确实很难全面、周到的尽原告应尽的举证责任。

第三种方法是指合理的专利实施许可费用，在一般情况下是被经常采用的。专利权人如果向被告进行索赔时，在前两种算法都很难查清相关的证据或说很难得出一个计算数字的情况下，可以采用第三种情况，就是专利实施许可费用，当然费用应当是合理的开支。
比如说专利权人在发现被告侵权行为开始之前已经许可他人生产他的专利产品了，比方说，你和甲签订了一个合同，约定甲生产你的专利产品，甲向你支付了专利实施许可费用10万元，在合同履行完毕后，甲向你支付了10万元专利实施许可费用以后，你突然发现乙也在实施你的专利产品，并且没有经过你的允许构成了侵权，但是你不能获得相应的乙生产的数量，或说你因为侵权行为的发生，产品销售数量下降，这些证据你拿不到，你可以和甲签订的这份合同。比如说我正常许可别人生产我的专利产品，我需要他支付我的费用，就是侵权方向我支付的费用，当然这个费用不单是以这个为标准，毕竟你是侵权，不能说我授权了，无非就是跟正常获得许可获得一样的费用，这样是鼓励别人侵权吗？不是，如果甲给你的正常专利实施许可费是10万元的话，那么法院在判定这个侵权承担责任时会以1－3倍的原则来判定构成侵权，这个责任就比较重了，一定要注意这个问题。
当然在上述这三种方法有可能都没有，假如我的专利权刚刚获得，还没有来得及许可别人实施我的专利，我就发现有人侵权了，但是我是专利权个人，我没有那么多诉讼的成本去请律师，请专利代理人，去查清相关的事实，去获得相关的证据，是不是我的权利没法获得保护了？
不是，根据最高法院，刚才讲的规定，对专利权更好的保护专利权人的合法利益，也是根据我国目前的具体情况订另外一条规定：没有专利实施许可费可以参照，或者费用明显不合理的，在这种情况下，可以根据专利的类别，侵权人侵权的性质和情节等因素，在人民币五千元以上三十万元以下的确定赔偿数额，最多不超过五十万，实际上是五千到五十万，这是法院判定的酌情的幅度，用我们自己的话叫”拍脑门”，就是由法官自己行使的一个裁量权确定，确定时要考虑的因素有这么几个类别：
一个是发明专利。专利权人所付出的代价和实用新型和外观设计专利所付出的代价明显是不一样的。发明专利侵权时，对于上述三种侵权方法都不能查清的情况下，发明所考虑的数额要高于实用新型和外观设计，这是第一个。
第二个是侵权人的性质情节。比如说，专利权人已经明确警告过你，不能在实施侵权行为了，你仍然在实施侵权行为或者你生产的数量极大，给专利权人带来的损害非常严重，当然这个要通过专利权人举证，原告自己的举证，才能让法院获知的。如果有这样的情节，考虑的数额从高一些而不会从低。

第四种方法可以由法官行使自由裁量权来确定侵权赔偿数额。原告在提起诉讼时，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额之内。这条规定是为了更好的保护专利权人行使自己的专利权，使专利权获得最佳的保护。如果专利权人发现有侵权行为了，往往企业之间的侵权行为是调查的费用，包括聘请专业的律师，代理人进行代理诉讼以及取证时的费用是非常昂贵的。比如说公证、出差的费用，包括聘请律师的，代理人进行代理诉讼的费用，费用是比较高的。权利人不要担心，你事先支出的费用只要是合理的，只要确实是为诉讼支出的，可以通过诉讼，要求最后由被告来承担这笔费用，把风险转嫁到被告头上，这是非常合理的，也是更好的从另一方面保护专利权人的合法权利，保护而且是有效的行使自己的专利权。

合法来源抗辩——销售三无产品是否可以主张合法来源抗辩

合法来源抗辩的一般性规定

专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
根据上述规定，主张合法来源抗辩需要主观要件和客观要件，即主观上不知道，同时客观上有合法来源。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：不知道“是指实际不知道且不应当知道。“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”
销售“三无产品”是否可以主张合法来源抗辩

在(2019)最高法民申1973号裁决中，最高法院认为，合法来源抗辩能否成立的前提是抗辩主张者的主观心态是恶意还是善意，反映到客观行为上，就是其经营行为是否合法规范，是否诚实信用。“为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品构成侵犯专利权，但考虑到销售者非恶意，同时尊重市场交易实际，保护基本的交易安全，专利法赋予善意的侵权产品销售者合法来源抗辩的权利，不承担赔偿责任。同时，专利法又强调要合理确定销售者注意义务和合法来源抗辩标准，引导和规范市场流通领域经营者合法规范经营，避免侵权行为在流通领域的扩大。因此，有权主张合法来源抗辩的销售者须是合法规范经营的销售者。”针对该案的具体案情，最高法院指出，被告并非是侵权产品的生产者，但却对外宣称自己“是学步车、推车、溜溜车、伞把车、电动儿童车等产品专业生产加工公司，拥有完整、科学的质量管理体系”，没有合法规范地进行商业经营，不是合法规范经营的销售者；而且，被告还在一审时串通制造商向法庭隐瞒制造商，没有遵守诚实信用原则，其合法来源抗辩不成立。
购进并销售“三无产品”，无论如何不属于合法规范经营。因此，销售“三无产品”无权主张合法来源抗辩。
杭州市中级人民法院认为，销售“三无产品”属于显然没有尽到合理注意义务的情形。在(2017)浙01民初382号判决书中，杭州中院指出，被告销售的产品不符合《中华人民共和国产品质量法》所规定的商品应当标明产品名称、生产商厂名和厂址的要求，即“三无产品”，属于不合格商品，因此，被告购进“三无产品”显然未尽到合理的注意义务。另外，被告之前已经因为从同一制造者处购买类似产品而被控销售侵权产品，所以，被告应当负有较高的注意义务。据此，因被告在进货时并未尽到合理的审查和注意义务，故不能认定其对侵权产品可能侵害他人专利权在主观上不知情，其合法来源抗辩不能成立。
然而，最高法院之前却是完全相反的观点。在(2019)最高法民申370号中，“首先，一、二审法院均认定居上美家公司是从案外人义乌百盛公司购买获得被诉侵权产品，冠威公司对此并无异议。其次，关于居上美家公司是否知道或应当知道其销售的被诉侵权产品侵犯涉案专利权，应当由冠威公司承担举证责任。冠威公司并未提交足够的证据证明居上美家公司在实施销售与许诺销售行为时，已经知道或者应当知道被诉侵权产品构成专利侵权。居上美家公司从事厨房用品、母婴用品等产品的批发与零售业务，并无证据证明该公司还从事了相关产品的生产或者研发，了解涉案专利技术。且无证据证明居上美家公司曾因销售过专利产品，而知悉专利技术。因此，本案证据并不足以证明被申请人知道或者应当知道其销售被诉侵权产品侵犯涉案专利权。最后，被诉侵权产品是否为“三无产品”，属于其他法律调整的事项，与其是否侵害涉案专利权，以及被申请人是否具有侵害涉案专利权的主观过错并无直接关联。二审法院综合在案证据，认定居上美家公司合法来源抗辩成立，并无不当。”
博主认为，最高法院在(2019)最高法民申1973号中的解释和说理更为合情、合理。很难想象，一个知假买假然后转售盈利、满嘴谎言的人会为了考虑他人利益而承担哪怕一点的注意义务。一部法律是善法还是恶法，归根结底就要看其弘扬支持的是积极向上的正能量，还是怂恿纵容消极阴暗的负能量。在国家三令五申不得生产销售“三无产品”的情况下，仍然明知是“三无产品”而销售，摆明了只要我挣到钱哪管洪水滔天的主观心态。如果这种心态也能被认定为已经承担了合理注意义务而可以主张合法来源抗辩，实在是不知其可了。

东方不亮西方亮。

不小心买了侵权产品成为了被告，该怎么办？

常见的专利侵权诉讼中的抗辩方式有如下几种：不侵权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩、权利用尽抗辩。本文重点介绍下后四种抗辩方式。

为了更好的进行说明，我们可以把这四种抗辩方式分为两组：第一组为现有技术抗辩和先用权抗辩，第二组为合法来源抗辩和权利用尽抗辩。这两组区分的原因很简单，第一组为申请日前发生的预定行为成为抗辩的理由，第二组是包括授权专利的产品被出售后产生的预定行为成为抗辩的理由。

在之前的文章中介绍了现有技术抗辩和先用权抗辩：

本文中重点介绍合法来源抗辩和权利要求用尽抗辩。

合法来源抗辩

先看一个例子：

在这个例子中，甲在2017年1月1日申请了专利，并获得了授权。在专利获得授权之后，乙在未获得甲的专利实施许可的情况下，自行开始生成A产品并进行出售，其中，A产品使用了甲的专利技术。丙从乙公司购买了A产品并进行销售。甲发现丙在销售侵权其专利权的产品后，将丙告上法庭。

丙其实觉得自己很冤枉，因为自己并不知道进行销售的A产品侵权，而且，丙也是通过合法渠道进货的。在这种情况下，丙可以使用合法来源来进行抗辩。

专利法第70条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

从合法来源抗辩来看，专利希望遏制制造者的制造以及销售等行为，对于像丙这种的不知情的吃瓜群众来讲，其如果承担赔偿责任对其似乎有所不公。因此，合法来源抗辩规定了，如果能证明产品合法来源，则不需要承担赔偿责任。需要强调的是，合法来源抗辩并不意味着丙不侵犯专利权，只不过丙不需要进行赔偿而已。

下面来看一个具体的例子。

曹立英拥有名为“一种新型复合龙骨结构”的实用新型专利，该专利于2014年12月17日获得授权公告，专利号为201420466666.1。2015年9月20日，经查知，由中铁建设集团担任建设单位的北京市某区的房屋项目工地正在使用涉嫌侵犯该专利的产品，产品并非曹立英生产且未经曹立英同意使用。为此，曹立英故诉至法院：1、请求判令中铁建设集团立即停止使用专利侵权产品；2、请求中铁建设集团中铁建设集团赔偿损失50万元。

中铁建设集团答辩称，其对涉案侵权产品客观上具有合法来源，并向法院提交了其使用的产品系租赁使用具有合法来源的相关证据；同时主张其不知道涉案产品是侵权产品，其主观上其无侵权故意，综上，故请求法院判决驳回曹立英的全部诉讼请求。

一审法院认定中铁建设集团能证明其使用的专利侵权产品客观上具有合法来源，主观上其无侵权故意，即涉案侵权产品主观上来源合法，故其依法仅需承担停止使用侵权产品的法律责任,而不应承担赔偿责任。故判决如下：一、中铁建设集团有限公司于本判决生效之日起立即停止使用本案涉案侵权产品；二、驳回曹立英的其它诉讼请求。

合法来源抗辩有一个关键的点在于被诉侵权方没有主观侵权故意，其确实不知道所销售或者使用的产品是专利产品。在这个案子中，中铁建设集团其租用设备的目的是为了进行工程建设，这个设备并不是中铁建设集团的主营业务，因此，中铁建设集团没有必要故意侵犯曹立英的专利权，并且，中铁建设集团还能够提供合法的租赁合同，在这种情况下，中铁建设集团的合法来源抗辩就成立了。

对于曹立英来讲，虽然没有得到赔偿，但是，此次判决要求中铁建设集团立即停止使用专利侵权产品，这样，中铁建设集团如果还希望使用这个专利产品的话，也只能从曹立英那里进行租赁。这对于专利权人来讲也是一个不错的结果。

不过，如果这个案子放到现在，曹立英也无法停止中铁建设集团使用该侵权产品。这是因为在2016年最高院颁布了的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第25条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

中铁建设集团对于其使用的涉嫌侵权产品是支付了合理的租金的，这种情况下，其并不需要停止使用该涉嫌侵权产品。这就叫做支付了该产品的合理对价。如果涉嫌侵权的产品市场租赁价格是100元每天，假设中铁建设集团租金仅仅是1元每天，则中铁建设集团就没有支付该产品的合理对价。也就是说，中铁建设集团明知道这个产品租赁价格明显低于市场价的情况下，还进行租赁，说明中铁建设集团可能知道其中的猫腻，此时就需要承担停止使用涉嫌侵权的产品了。

合法来源抗辩虽好，但是也要防止被诉侵权人的滥用，因为被诉侵权人有时会造假来说明被诉侵权产品的来源合法，从而逃避侵权责任。这是由于这一点，实际情况中，合法来源抗辩还是有很多失败的案例的。下面我们来看这样的一个案例：

2009年11月12日，姜铁军向国家知识产权局申请了一项名称为“包装桶（九）”的外观设计专利，该专利于2010年7月7日被授权，专利号为ZL 200930268185.4，至今仍然有效。2010年8月1日，哥俩好公司与姜铁军签订专利实施许可合同，该合同约定哥俩好公司从专利权人姜铁军处取得包括“包装桶（九）”在内的三项外观设计专利的独占许可。

2014年4月16日，哥俩好公司的委托代理人在位于北京市通州区马驹桥镇“西周路”与“兴华南街”交叉路口处东侧的由刘永现经营的鑫友利达中心购买了标称“哥俩好”的胶水产品一桶，销售单价为100元。

鑫友利达中心主张其销售的哥俩好胶水产品均有合法的进货来源，并非侵权产品。鑫友利达中心为证明其销售的哥俩好胶水产品具有合法来源，当庭交了显示为“北京市佳顺建材配送中心”的手写发货单若干张及显示为“北京阔美建材有限公司”的打印销售出库单一张，该打印销售出库单加盖有北京阔美建材有限公司印章，记载有“哥俩好万能胶7L,数量2桶，单价142元”等内容。前述各单据中记载的内容均未显示与鑫友利达中心或刘永现之间存在何种关联关系。从（2014）京长安内经证字第9319号公证书中记载的公证购买产品可知，涉案侵权产品的销售单价为100元，而其提交的合法来源证据中显示的进货价格明显高于鑫友利达中心销售涉案胶水产品的价格，故前述证据均不足以证明鑫友利达中心销售的涉案胶水产品具有合法来源。

在这个案例中，被告就希望造假的合法来源证据来规避侵权责任，不过被告造假的手段太差，卖100元的胶水进价竟然是142元，被法官一眼看穿！

权利用尽抗辩

甲于2017年1月1日就A产品申请了专利，随后该专利获得授权。丙公司跟甲公司是竞争对手，丙公司希望购买甲公司的产品，但是自己又不想出面。此时，乙公司从甲公司购买了产品用于自己使用，丙公司知晓之后，从乙公司购买了部分该专利产品。此事被甲公司知道后十分气愤，由于其和乙公司的合同中并没有约定乙公司不能出售该产品，所以甲公司就无法以乙公司违反合同为由告乙公司。经过仔细考虑，甲告乙公司侵权了其专利权。当然，甲也可以告丙公司侵犯了其专利权。

在这个案件中，丙公司和乙公司所购买的产品都直接或间接来源于专利权人自己，这与合法来源抗辩不同，合法来源抗辩中的被告的产品来源并不是来自于专利权人。既然乙丙公司的产品均是出自甲公司的，这就说明购买方已经支付了专利所带来的产品溢价。专利的费用无需多次支付，甲公司的专利权利在其产品出售后就已经用尽，因此，乙和丙并不侵犯其专利权，这一点明确记载在专利法中：

专利法第六十九条规定了：“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”

需要强调的是，权利用尽只针对了两种情况：一种是专利产品，一种是依照专利方法直接获得的产品，这并不包括专利方法（例如，一种收短信发送方法）以及外观，所以，权利用尽对于产品型专利是非常好用的，对于不直接产生产品的方法权利要求以及外观是不好用的。下面看一个例子：

在邹义功与雪乡酒业公司案中，牡丹江酒厂使用邹义功的外观设计专利生产、销售牡丹江特酿白酒，雪乡酒业公司通过回收废旧的牡丹江特酿白酒酒瓶，包装其生产销售的雪乡情白酒。法院认为，我国现行法律对于回收利用他人享有外观设计专利权的产品是否属于权利用尽情形、是否构成侵权没有明确规定。在此情况下，简单作出判决不利于问题的彻底解决。最终，法院促使双方当事人自愿达成调解协议。

假定不考虑外观专利不适用权利用尽的问题，我们来对这个例子进行分析：在这个例子中，被告回收了原告生产的瓶子来卖酒，这种情况下，不能认为被告为外观专利付了钱，因为一个酒瓶的回收价格并不是取决于整个酒瓶的外观，所以我觉得回收酒瓶不能适用于权利用尽。换一个角度，如果被告是买了原告的酒，然后把酒倒掉再换上自己的酒来进行销售，此时似乎可以认为被告已经支付了外观专利的合理价格了，此时我觉得可以适用于权利用尽。另外，如果被告卖的酒造成了消费者的混淆，此时可以起诉被告不正当竞争，不正当竞争的胜诉可能性反而更大。

简单总结一下，如果专利侵权诉讼的被告的产品是从专利权人手里买到的，则使用权利用尽抗辩，如果是从非专利权人手里买到的，则使用合法来源抗辩。

如何通过专利保护计算机软件？

一、问题的提出

我们都知道，计算机软件可以采用著作权和专利两种方式进行保护。著作权可以保护软件的源代码，但是，只能保护软件的形式，一般对方原样复制或只进行了微小的改动，才能构成侵权，如果对方对代码进行了实质性的改写，就不构成侵权。专利可以保护软件实施的方法，并且可以对软件产品本身进行保护，因而，是更加实质的保护。但是，专利保护存在证明对方侵权难，权利要求保护范围确定难，撰写出能切实有效保护软件的申请文件难等问题。

软件在当今社会的价值毋庸置疑，因此，如何对计算机软件进行专利保护，是非常值得研究的一个问题。今天，我们通过一个真实的案例，初步探讨如何对计算机软件进行专利保护。

二、案例分析

北京百度网讯科技有限公司与北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害发明专利权纠纷案

案号：(2018)京民终498号

本案是被称为“中国互联网专利第一案”的搜狗与百度互诉专利侵权系列案件中的一件案件，本案入选2018年中国法院50件典型知识产权案例。

涉案专利名称为“一种输入过程中删除信息的方法及装置”，专利号200810116190．8。涉案专利保护了一种输入法防误删功能，用于解决现有的输入法中，如果用户在删除拼音时，由于着急连续按下删除键，就会不仅把拼音删除掉，连已经上屏的汉字也会被删掉。本专利在删除输入区的字符时，如果删掉最后一个字符后，删除键即使处于按下状态，如果没有达到预制条件，也不会执行删除操作，以此防止误删上屏区中的字符。

（一）权利要求撰写

涉案专利的权利要求1为方法权利要求，权利要求7为权利要求1相对应的装置权利要求。

权利要求1：
一种输入过程中删除信息的方法，其特征在于，输入区域包括编码输入区和字符上屏区，所述方法包括：
当输入焦点在编码输入区时，接收删除键的指令，删除已输入的编码；
当所有的编码全部删除完时，暂停接收所述删除键的指令；
当所述删除键的按键状态达到预置条件时，继续接收删除键的指令，删除字符上屏区中的字符。
权利要求7：
一种输入过程中删除信息的装置，其特征在于，输入区域包括编码输入区和字符上屏区，所述装置包括：
按键处理单元，用于当输入焦点在编码输入区时，接收删除键的指令，并触发编码删除单元；
编码删除单元，用于删除已输入的编码；
控制单元，用于当所有的编码全部删除完时，暂停接收所述删除键的指令；当所述删除键的按键状态达到预置条件时，继续接收所述删除键的指令，则触发字符删除单元；
字符删除单元，用于删除字符上屏区中的字符。   

本案中，专利权人能够主张权利，很大的功劳来自于权利要求的撰写。上述权利要求撰写有以下优点：

1. 单执行主体撰写。权利要求1保护的软件方法，执行主体为提供输入法软件的主体，与用户没有关系，与手机、电脑的制造商也没有关系，这确保侵权对象可以独立、完整的实施专利方法，侵权行为落入到专利的保护范围之内。

2. 侵权可视化撰写。权利要求1虽然保护的是输入法软件，但是，对于输入法后台如何处理各个变量、如何发送信令都没有涉及，而是从外部可以直接观察到的步骤流程进行撰写。即便存在一个判断“删除键的按键状态达到预置条件”，也可以从外部进行观察，例如是一直按下删除键，还是抬起后再按下删除键。这种撰写方法，使得侵权证明比较容易，通过产品的外部观察即可以判断对方是否侵权。而不必再进行司法鉴定，对源代码和后台程序进行分析。

3. 保护主题全面。本专利申请日时，中国专利法还不允许“介质+计算机程序流程”的撰写方式，因而，权利要求仅保护了方法和对应的产品，其中产品权利要求采用包括各个程序模块的形式撰写。在本案中，一审法院对软件方法专利该如何保护进行了如下分析：

涉案专利权利要求7是产品权利要求，涉及计算机程序的发明产品权利要求所保护的是计算机程序装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，而不是计算机程序本身。对于一般的产品专利而言，专利保护的是产品本身的技术方案，制作受专利保护的产品就构成专利法第十一条禁止的未经许可的实施行为。但是对于涉及计算机程序的发明专利所保护的并不是程序本身，其实施行为并不能包含编写计算机程序的行为，而是在制作软件产品中包含(使用)受保护的计算机程序装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系。涉及计算机程序的产品专利同样应当控制禁止许诺销售、销售使用涉案专利技术方案的产品的行为。
换言之，法院认可软件专利中的“产品”，就可以控制实际的软件产品，例如被诉侵权人的各个版本的“输入法软件”。我们都知道，对于方法专利，专利只可以控制专利方法的使用，而对于产品专利，专利可以控制对产品的制造、使用、销售、许诺销售和进口。因此，承认软件专利“产品”对应实际的软件产品，极大的增强了专利权的保护力度。本案中，因为权利要求对专利产品进行了保护，一审法院才可以判决被诉侵权人“立即停止发行、或通过任何方式向第三方提供”使用涉案专利的“百度手机输入法”产品，这充分体现出软件专利“产品”保护的重要性。

2017年专利审查指南修改之后，其实对于软件专利还可以进行以下两种方式的保护：

包括程序的实体装置：

例如，一种移动终端/计算机设备，其中包括运算器，存储器，还包括程序，所述程序执行以下步骤……

介质+计算机程序流程：

例如，一种计算机可读存储介质，其上存储有计算机程序，其特征在于，该程序被处理器执行时实现以下步骤……。

（二）权利要求保护范围确定

软件专利维权困难，很大程度在于权利要求的语言比较抽象，还存在较多通过功能或效果进行限定的特征，使得权利要求的保护范围难以确定，很容易被对方解释为不侵权的范围。

本案中，双方对于如何理解权利要求1中的“输入焦点”的含义及涉案专利解决的技术问题是否是由于“输入焦点”在编码输入区和字符上屏区自动切换产生发生了分歧。

被告认为“输入焦点”应当理解为“光标”，具体为：

根据涉案专利说明书公开的涉案专利技术方案是基于个人电脑(PC)平台而开发的，在PC版本的输入法中，输入的窗口中存在光标即为输入焦点，而百度输入法是基于触屏手机开发的，在百度输入法中光标仅位于字符上屏区，在编码输入区不存在光标。涉案专利权利要求1中限定了“输入焦点在编码输入区时，接收删除键的指令，删除已输入的编码”的技术特征，百度输入在编码输入区不存在光标，也就是不存在输入焦点，因此也就不存在上述技术特征。
但是，二审法院最后认定：

根据涉案专利说明书的记载，其中并未对“输入焦点”应当理解为“光标”作出限定，并且结合涉案专利说明书第[0003]段的记载“…在用户按下删除键的时候，即将输入焦点前的字符或字符编码删除…”，本领域普通技术人员可以确定涉案专利权利要求1中所记载的“输入焦点”即为根据当前输入的位置确定的焦点，为具体可进行操作的位置。同时涉案专利说明书亦未对“输入焦点”显示的形式予以限定，故百度网讯公司以被控侵权百度手机输入法是基于触屏手机而开发的产品，在删除拼音和汉字过程中，其光标始终处于字符上屏区而否定不存在涉案专利权利要求1中“当输入焦点在编码输入区时，接收删除键的指令，删除已输入的编码”的技术特征的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
同时，双方对于如何解释权利要求1中“删除字符上屏区中的字符”这一技术特征也存在争议。

一审法院作出了如下认定，也得到了二审法院的维持：

虽然涉案专利权利要求中“删除字符上屏区中的字符”这一技术特征是通过该步骤在发明中所起的效果进行的描述。但是，本领域技术人员仅通过阅读权利要求就可以明确知晓“删除字符上屏区中的字符”的实施方式，而且在说明书中未对“删除字符上屏区中的字符”对应的方法流程步骤做进一步限定。因此，“删除字符上屏区中的字符”不属于功能性特征，其保护范围应当包括在涉案专利申请日前，本领域技术人知晓的实现“删除字符上屏区中的字符”的各种具体实施方式。
不得不说，本案专利权人获得胜诉，与法院支持其对权利要求的解释有着莫大关系。在此，我们不对本案的技术事实作过多评价，只是总结一下经验：

软件专利在确定权利要求的保护范围时，有两个方面需要重视。

第一，对于权利要求中的“技术术语”，可以结合说明书进行解释，不必将权利要求中的技术术语限定为具体实施例中的具体术语。本案中，输入焦点是非常好的一个概括，使得整个概念涵盖了PC机时代的“光标”，也涵盖了触摸屏手机时代的“输入焦点”，也是非常难得。但是，我们假设说明书中给出了关于“输入焦点”的PC机、触摸屏手机的多个实施例，自然“输入焦点”的概括就更为合理，而不会引发过多的争议。

第二，对于权利要求中采用“功能”限定的特征，应尽量采用本领域技术人员可以直接明确其具体实施方式的特征，从而避免被认定为“功能性特征”，因为一点认定为“功能性特征”，其真正的保护范围要以说明书中具体实施方式及其等同实施方式，来确定该特征的内容，会极大的限缩专利权的保护范围。如果不得不采用“功能性特征”，也要考虑说明书具体实施例中哪些特征会被认定为实现该功能的方式所不可缺少的特征。

（三）侵权证明

软件专利大多为方法专利，侵权诉讼的原告承担较重的举证责任。本案中，一审法院进行了如下的举证责任分配，值得大家借鉴：

在审理涉案侵权纠纷中，可以依据如下原则进行提交证据责任的移转，直至举证责任的分配：当搜狗科技公司及搜狗信息公司至少在现象上证明被诉侵权产品具备了涉案专利限定的全部功能，并通过操作演示说明被诉侵权产品具有实施了涉案专利保护的方法流程的可能性时，可以认为搜狗科技公司及搜狗信息公司尽到了初步的证明义务。至此，百度网讯公司应当结合操作演示，说明被诉侵权产品实施的具体流程步骤和装置组成及相互关系与涉案专利保护方案的区别。在综合考虑权利要求保护范围大小以及现象与方法流程之间的对应关系的紧密度、百度网讯公司抗辩其实施的流程步骤不同于涉案专利的可能性后，确定究竟是要求搜狗科技公司及搜狗信息公司进一步举证证明，还是责令百度网讯公司进一步打开后台展示操作步骤。在百度网讯公司的举证未能证明其实施的不同于涉案专利权利要求保护范围的操作步骤可以实现同样的功能现象，并拒绝进一步展示被诉侵权产品后台操作流程步骤时，应当承担举证不能的不利后果。

本案中，原告通过公证的形式，固定了被告初步的侵权行为，使得本案侵权判定颇为“可视化”，例如，搜狗科技公司及搜狗信息公司针对三星手机的第一个演示方案具体步骤如下：
  a．打开三星手机连接至一审法院的电脑，打开91助手点击工具箱进入到截屏管理，打开三星手机中已安装的百度输入法；
  b．打开信息，新建信息，在输入框中输入一串字符“搜狗输入法”字符串并将其上屏。在拼音区输入“zhenbang”拼音串，不上屏，显示拼音串和候选词；
  c．在此状态下进行删除操作，快速点击删除键，将“zhenbang”拼音串删除，编码输入区已经全部删除，字符上屏区的字符没有删除，抬起删除键后再次按下删除键，字符上屏区的“搜狗输入法”字符删除。

也就是说，本案中，法院支持原告只需要在“现象”上证明被告侵权的初步举证责任即可，然后即要由被告反证其不侵权。这对于原告是非常有利的。因为本案为互联网软件产品，其可视程度比较高，因而，原告可以较为容易的完成举证责任。但是，对于专业软件，或者，服务器后台软件的专利保护，原告恐怕仍然要通过申请法院调查取证、证据保全、司法鉴定等方式，来证明被告实施了专利。

三、小结

软件专利保护有以下要点：

1、权利要求的撰写需要满足单一执行主体、侵权可视化、全面的保护主题等要求，使得专利维权具备基础；

2、确定专利保护范围时，需要结合说明书合理解释权利要求中的技术术语，尽量避免采用“功能性特征”，说明书实施例要涵盖各种情形，甚至是未来可能存在的情形，才能充分支持权利要求的合理解释；

3、证明侵权，原告可以通过公证购买侵权产品等方式，从“现象”上初步证明被诉侵权人实施了专利，同时，也要充分利用法院调查取证、司法鉴定等取证程序。

确定起诉的权利要求 | 专利侵权诉讼实务教程02

2 确定起诉的权利要求

2.1 起诉时应明确据以起诉的权利要求

专利权人提起专利侵权诉讼，在起诉状里要写明起诉的事实和理由。一般而言，专利权人首先会宣称自己为某一专利的权利人，而被告的某些侵权行为侵犯其专利权。

如果专利权人在起诉状里只是笼统地主张被告侵犯了自己哪一件专利的权利，而并不具体明确侵犯专利中的哪几项权利要求，这种做法显然对被诉侵权人答辩和法院审理案件，都极为不利。因此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（下称专利侵权司法解释二）第1条规定，专利权人必须在起诉状中载明据以起诉的权利要求。如果没有记载或记载不明的，法院应当要求予以明确，经释明仍不明确的，法院可以裁定驳回起诉。实际上，如果原告在起诉状中没有明确记载据以起诉的权利要求，法院很有可能会认为起诉条件不成就，而不予立案。

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《专利侵权司法解释二》

第一条权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，人民法院应当要求权利人明确。经释明，权利人仍不予明确的，人民法院可以裁定驳回起诉。

因此，专利权人在起诉时，必须要明确据以起诉的权利要求，其可以是一项，也可以是多项，可以是独立权利要求，也可以是从属权利要求。

尽管专利权人在起诉时必须明确据以起诉的权利要求，但这并不意味着以后不能更改主张的权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利侵权司法解释一）第1条规定，专利权人在一审法庭辩论终结前，还可以变更其主张的权利要求。

相关法条链接

《专利侵权司法解释一》

第一条人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

1.2 主张的权利要求被宣告无效后如何处理？

根据专利法的规定，我国采用专利侵权和专利授权“民行二元分立”的制度，审理侵权纠纷的法院并没有权利对涉案专利的有效性作出评判。在专利侵权诉讼程序中，被诉侵权人为了对抗专利权人，通常都会向国家知识产权局提出宣告涉案专利无效的请求，经常会发生专利权人主张的权利要求被宣告无效的情形，此后，专利权人可能会对无效宣告决定提起行政诉讼，而专利行政诉讼则可能会经历一审、二审等漫长的审理程序。如果审理专利侵权纠纷案件的法院中止案件的审理，等待专利无效行政诉讼的结果的话，会造成审理周期过长，不能及时制止侵权和救济的问题。

因此，考虑到实际中专利行政诉讼改变国家知识产权局无效宣告决定的比例很低，为了提高专利侵权诉讼的审理效率，专利侵权司法解释二第2条规定，如果主张的权利要求被宣告无效的，尽管无效宣告决定还未最终生效，法院可以先行裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉，而无需等待专利无效行政诉讼的最终结果。为了保障专利权人起诉的权利，该法条进一步规定，如果宣告上述权利要求无效的决定被专利行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。这就是为了解决“民行交叉”问题的“先行裁驳、另行起诉”的制度。

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《专利侵权司法解释二》

第二条　权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

需要强调的是，如果专利权人主张了多项权利要求，其中只有部分权利要求被宣告无效，则法院仅可以驳回原告基于该被宣告无效的权利要求的起诉，对于未被宣告无效的权利要求仍应继续审理。

权利人另行起诉的，诉讼时效期间从撤销无效宣告决定的行政判决书送达之日起计算。

上述规定，不仅适用于一审程序，也适用于二审程序。对于由二审法院裁定驳回，而后权利人另行起诉的情形，因为原二审法院只是基于专利被宣告无效，而从程序上裁定驳回起诉，对于一审裁判文书并未回应，所以原一审文书已认定的证据并不能简单地认为已被否定，特别是对于庭审笔录中当事人确认的内容，在另行提起的诉讼中一般认为对于当事人还是具有拘束力的。

1.3 如何选择起诉的权利要求？

专利权人在提起专利侵权诉讼时，应该如何选择要主张的权利要求呢？
首先，要选择稳定性较好的多个权利要求。如果据以起诉的权利要求被宣告无效，本案起诉的权利基础就不复存在了，专利权人就要承担败诉的结果。因此，在起诉前，专利权人应当做好专利稳定性的评估，选择权利要求书中稳定性较好的多个权利要求提起诉讼，特别是，不仅主张独立权利要求，也主张从属权利要求的权利。这样，即便有一些权利要求被宣告无效，仍然可以保证本案能够保留有效的权利要求。
其次，要选择侵权可能性较高的权利要求。主张的权利要求并不是越多越好，对于明显不侵权的权利要求，主张权利没有任何意义，只会徒增双方当事人的诉累，增加法院的工作量，给法官留下不够客观诚信的不佳印象。因此，在提起侵权诉讼时，应当客观进行侵权分析，合理选择侵权可能性高的权利要求。
再次，要选择多种类型的权利要求。尽管不宜选择过多的权利要求，但是，如果权利要求书中包括方法、装置、系统等多种类型的权利要求，建议尽可能选择多种类型的权利要求，从多个角度主张权利，并表明对方全面侵权，应当承担较高的损害赔偿的责任。

1.4 小结

提起专利侵权诉讼，首先要明确据以起诉的权利要求。如果据以起诉的权利要求被宣告无效，法院可以先行裁定驳回专利侵权案件，因而，选择起诉的权利要求至关重要。选取起诉的权利要求，要综合考虑权利要求的稳定性和侵权可能性。

权利要求技术特征的划分

3.2. 权利要求技术特征的划分和比对

3.2.1. 权利要求技术特征的划分

按照专利侵权判定的“全面覆盖原则”，要将涉案专利权利要求的全部技术特征与被诉侵权技术方案进行比对。为了比对的方便，通常会将权利要求划分为不同的技术特征，然后逐一与被诉侵权技术方案的对应特征进行比对。如果有一个以上的特征既不相同也不等同，或者，缺少一个以上的技术特征，就表明被诉侵权技术方案未落入到专利的保护范围之内，不构成侵权。

权利要求技术特征的划分方式，会对专利侵权判定产生重大影响。如果技术特征划分的过细，比对也会较为细致，容易发现两者的区别从而认定不侵权；如果技术特征划分的过粗，比对时就容易忽略两者的区别，或者笼统地认为两者构成等同，而认定构成侵权。因此，合理地划分权利要求的技术特征，是侵权比对的基础。

权利要求技术特征的划分依据，并非自然段落或分号等标点符号，关键还是其技术含义。权利要求的技术方案，是由多个能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元组成的。划分权利要求的技术特征，就是把这些较小的技术单元提取出来。实际上，一个权利要求就是一句话，如果站在本领域技术人员的角度，根据各个特征表示的意思或者技术含义，通常可以自然而合理地将权利要求划分为不同的技术特征。但是，有时权利要求含有一些非常琐碎细小的特征，不能在权利要求的整体技术方案中单独发挥作用，这样的特征就不适宜划分为单个技术特征，而应当与其他特征共同划分为一个技术特征；如果某些特征可以实现多个功能，则表明这些特征承载着多个技术信息，应当将其拆分为多个技术特征，才能进行单独比对。特别是在等同侵权判定时，需要判断被诉侵权技术方案中是否具有功能或效果基本相同的技术特征，只有将权利要求中具有相对独立的功能或效果的特征划分为一个特征，才能与被诉侵权技术方案中的对应特征进行单独的比对。

案例阐释：
案例一：刘宗贵诉台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
案号：（2017）最高法民申3802号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2017）
裁判要旨：恰当划分专利权利要求的技术特征是进行侵权比对的基础。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。

案情简介：
涉案专利为名称为“可调节的婴幼儿座椅”、专利号为CN2824719Y的实用新型专利，专利权人为刘宗贵。
涉案专利权利要求1：
一种可调节的婴幼儿座椅，它包括两根前腿(1)和两根后腿(2)，前腿(1)与其所对应的后腿(2)相铰接，且铰接处位于前腿(1)和后腿(2)的顶端，在每根前腿(1)上均套有一个椅体座(3)，椅体座(3)可沿前腿(1)上下滑动，在两个椅体座(3)之间固连有横杆(4)，椅体(20)设置在横杆(4)上，其特征在于，
所述横杆(4)的两端分别固连有调节座(5)，所述调节座(5)上设有若干卡槽(6)；在椅体(20)的靠背处设有一个能移动的调节拉杆(7)，调节拉杆(7)上分别设有与上述调节座(5)上的卡槽(6)相卡配的销体(8)，所述的调节拉杆(7)呈U型，其两端分别套设有弹簧(9)，在弹簧(9)的外围套有孔径小于弹簧(9)直径的套体(10)。
本案争议焦点就为被诉侵权产品是否具备权利要求1的最后一个特征：“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”。
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涉案专利的婴幼儿座椅的后视结构示意图
根据涉案专利的说明书记载，本实用新型采用调节拉杆是为了方便地实现婴儿座椅的升降。所述调节拉杆呈U型，其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体。采用上述设计，在需要调节高度时，将调节拉杆提升，由于其端部套有弹簧，且套体的孔径小于弹簧直径，这样弹簧就会被压缩，对调节拉杆产生一个回复力。在将调节拉杆的销体放置所需的卡槽内后就会自动复位，使得销体和卡槽扣紧。
但是，被诉侵权产品的调节拉杆两端分别通过销轴挂设有弹簧，并没有孔径小于弹簧直径的套体。
专利权人认为：采用压缩弹簧和采用拉伸弹簧属于等同特征。为了使调节拉杆复位，涉案专利采用压缩弹簧，被诉侵权产品采用拉伸弹簧，但弹簧采用拉伸技术与采用压缩技术均是公知的技术。同时，两者的功能和技术效果完全相同，均实现调节拉杆的复位，因此两者属于等同特征。
二审法院认为，根据权利要求书的记载，涉案专利的调节拉杆上套设弹簧，且在弹簧的外面还套有孔径小于弹簧直径的套体，而被诉侵权产品系直接将弹簧两端分别挂设在调节拉杆和椅体上以达到实现椅体调节之目的，缺少权利要求记载的“套体”这一技术特征，应当认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

裁判文书摘录：
本案中，根据涉案专利权利要求1的记载，调节拉杆两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体。经二审法院查明，被诉侵权产品的调节拉杆两端分别通过销轴挂设有弹簧，但没有孔径小于弹簧直径的套体。二审法院认为，根据权利要求书的记载，涉案专利的调节拉杆上套设弹簧，且在弹簧的外面还套有孔径小于弹簧直径的套体，而被诉侵权产品系直接将弹簧两端分别挂设在调节拉杆和椅体上以达到实现椅体调节之目的，缺少权利要求记载的“套体”这一技术特征，应当认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
对此，本院认为，本案的关键在于恰当划分技术特征以便正确地进行技术特征比对。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。如果划分技术特征时未恰当考虑该技术特征是否能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果，导致技术特征划分过细，则在侵权比对时容易因被诉侵权技术方案缺乏该技术特征而错误认定侵权不成立，不适当地限缩专利保护范围；如果未恰当考虑该技术特征是否系相对独立地实现一定技术功能和技术效果的较小技术单元，导致技术特征划分过宽，则在侵权比对时容易忽略某个必要技术特征而错误认定侵权成立，不适当地扩大专利保护范围。因此，恰当划分技术特征是进行侵权比对的基础。

本案中，涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的记载所实现的功能是：当需要调节椅体高度时，对调节拉杆产生回复力，使得销体和卡槽扣紧。可见，“套体”虽然是一个部件，但其功能和效果必须依赖于弹簧的配合才能实现，两者相互配合才能在整体技术方案中发挥作用。因此，在涉案专利权利要求1中，套体本身无法实现相对独立的功能，不宜作为一个独立的技术特征对待。在将涉案专利权利要求的技术特征与被诉侵权产品的相应技术特征进行比对时，应当将“其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套设有孔径小于弹簧直径的套体”作为一个独立的技术特征进行比对，而不是将“套体”作为一个独立的技术特征进行比对。对比涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的技术特征与被诉侵权产品的相应特征，被诉侵权产品是通过在调节拉杆两端设置销轴并挂设弹簧的方式实现相应的功能，而涉案专利则是通过在调节拉杆两端设置套体并套装弹簧的方式实现相应功能。两者虽然不属于相同的技术特征，但是无论是利用弹簧的拉伸原理调节座椅，还是采用弹簧的压缩原理调节座椅，均是利用了弹簧具有回复力的基本性质，手段基本相同，实现利用其回复力使得销体和卡槽扣紧的功能，并且两者所能达到的效果基本相同。而且，采用弹簧拉伸还是压缩的方式对于本领域普通技术人员来说是容易联想到的。因此，两者属于等同技术特征。二审法院将涉案专利权利要求记载的“套体”作为单独的技术特征，在此基础上进行侵权比对，进而以被诉侵权产品缺少套体特征为由认定未落入涉案专利权保护范围，未考虑相关技术特征是否构成等同，技术特征划分和侵权比对均有失妥当，应予纠正。在此基础上，对于被诉侵权产品是否最终落入涉案专利权利要求1的保护范围以及民事责任承担问题，应该重新进行审查认定。
（审判长 朱理 审判员 毛立华 代理审判员 佟姝）

案件简评：
本案为权利要求特征划分过细的典型案例。涉案专利为可调节高度的婴儿座椅，调节的手段为将调节拉杆抬起后放置在不同的卡槽，而在调节拉杆两端设置弹簧和套体只是为了使得调节拉杆被抬起后有一个回复力，使其自动复位并扣紧在适合的卡槽里。对于权利要求的整体技术方案而言，单纯在弹簧外设置套体没有任何意义，只有进一步限定套体的孔径小于弹簧的直径，这样在拉动栏杆时，才能让弹簧收缩产生回复力。因此，将上述特征作为一个技术特征，更为合理。

案例二：张强诉大易工贸公司等侵犯专利权纠纷案
案号：(2012)民申字第137号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。
案情简介：
涉案专利为名称为“多功能程控拳击训练器”、专利号为CN2774586Y的实用新型专利，专利权人为张强。
涉案专利权利要求1：
1.一种用于拳击运动训练的多功能程控拳击训练器，该训练器包含五个靶标、测力传感器、指示灯、显示器、语音处理芯片和音乐芯片及放音部件、一个折叠键盘、一个遥控器和摇控接收器，一个或几个步进电机和相应驱动器，上述电路由一个单片机控制，其特征在于：
所述测力传感器分别装在五个靶标的内部，它们各自的信号输出端通过一个选通电路和一个前置放大电路与上述单片机的模拟信号输入脚相连，上述选通电路的功能也可由所述单片机的内部程序模块取代，在所述靶标的四周，各有一组指示灯，每一组指示灯通过一个驱动器与单片机的脉冲输出脚相连，在同一时间内，单片机只能选通一组指示灯且与上述选通电路所选通的靶标一致，上述选通电路有三个地址线与单片机的输出控制脚相连，它可以按单片机的选通地址指令在某个时段内由上述五个靶标内的测力传感器选通一组。
图片
涉案专利的拳击训练器的主视图
对于权利要求中的特征，“该训练器包含五个靶标”，说明书中相应的记载为：本方案的板式拳击训练器，主要包括有底板(1)和面板(2)，在面板(2)上有按头、胸、腹部位排列的五个靶位，在每个靶位内装有靶标。
被诉侵权产品对应的技术特征为九个靶标，依照其产品说明书记载分为“左头击打部位、右头击打部位、左臂击打部位、右臂击打部位、左肋击打部位、右肋击打部位、腹部击打部位、左胯击打部位、右跨击打部位”。
专利权人认为涉案专利五个靶标与被诉侵权产品的九个靶标属于等同特征。
一审法院认为涉案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征既不相同也不等同，二审法院维持一审判决。

裁判文书摘录：
关于靶标问题。涉案专利和被诉侵权产品的靶标数量虽然不同，但是由于涉案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，应当将其分解为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标来考虑。被诉侵权产品包含了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与涉案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此应当认定被诉侵权技术方案包含涉案专利五个靶标的相同或等同技术特征。一审法院认为涉案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征不等同属于适用法律错误，二审法院未予纠正亦属不当。
（审判长王永昌  代理审判员秦元明  代理审判员李剑）

案件简评：
本案并非将权利要求的“五个靶标”解释为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标三个靶标，而是根据说明书实施例记载的5个靶标分布的部位，将5个靶标按照功能分为了三组，头部有1个靶标，腹部和腰部分别有2个靶标。如此一来，该特征相当于按照功能被分拆为3个技术特征，才能与被诉侵权技术方案的相应特征进行比对。本案值得探讨的是，
实际上权利要求本身并没有直接限定“五个靶标”的具体功能，尽管本领域技术人员在阅读说明书之后，可以理解权利要求的五个靶标就对应于实施例中的五个靶标，但是，如此解读权利要求仍然有将说明书实施例的内容直接读入权利要求的嫌疑。这也警示我们在撰写权利要求时，应该通过明确的结构特征或者功能性描述，更加明确地限定权利要求特征的功能，从而避免确定权利要求保护范围的争议。

小结
权利要求技术特征的划分是侵权比对的基础。可以根据权利要求特征的技术含义自然地划分权利要求的技术特征。技术特征应当是具有相对独立的技术功能或效果的最小技术单元，具有不同功能的特征不宜划分为一个技术特征。

权利要求技术特征的比对

3.2.2 权利要求技术特征的比对

专利侵权比对的客体，是涉案专利的权利要求与被诉侵权技术方案。不能使用专利权人的产品与被诉侵权产品进行比对，但是，如果专利权人的产品有助于理解专利，也可以提供给法院参考。

权利要求的所有特征，包括主题名称，均有限定作用，因此，在划分了权利要求的技术特征之后，需要逐一判断被诉侵权技术方案中是否具有相同或等同的特征。如果每个特征都相同，则为相同侵权；如果虽然有一个以上的特征不相同，但是构成等同，则为等同侵权；如果有一个以上的特征既不相同也不等同，或者，缺少一个以上的技术特征，则表明被诉侵权技术方案未落入到专利的保护范围，不构成侵权。

实务中，经常采用权利要求比对表来进行侵权比对。权利要求比对表，英文称为Claim Charts，可以简单、高效地呈现信息和进行分析。专利侵权诉讼庭审阶段，原告一般都会递交权利要求比对表来证明被告侵权。在专利许可谈判过程中，专利权人通常也会提交权利要求比对表来证明对方使用了自己的专利，因此，Claim Chart有时也被称为使用证据(Evidence of Use, EOU)。

2012年Apple-Samsung iPhone专利侵权案的Claim Chart

权利要求比对表主要用于比对权利要求的技术特征与被诉侵权技术方案。如下表所示，权利要求比对表一般包括4列，第1列为权利要求技术特征的编号，第2列为技术特征的具体内容，第3列为被诉侵权技术方案的对应特征，第4列为比对分析和结论。但是，为了便于法庭根据说明书解释权利要求，确定技术特征的含义，还可以在第2列与第3列之间增加1列，用于说明该技术特征在涉案专利的说明书、审查文档等中是如何描述的。第4列除了给出结论之外，还可以进行简要的分析，特别是当两者不相同时，还需要进一步分析为何构成等同。实体的侵权比对分析，将在后续章节中介绍。

制作权利要求比对表有很多技巧。权利要求比对表的内容并非越详尽越好，恰恰相反，权利要求比对表应当采用最简明高效的表达，让法官可以很容易就理解两者是否相同。可以使用各种可视化手段来进行比对，例如，采用相同的颜色表示相应的特征，在被诉侵权产品的图片上进行标注说明等。

采用相同的颜色表示相应的特征，在被诉侵权产品的图片上进行标注说明

与一般的专利侵权案件不同，标准必要专利侵权的认定，只需要证明：1. 涉案专利为标准必要专利；2.被告的产品实施了标准，所以被告必然实施了原告的专利。例如，在华为诉三星专利侵权纠纷案件【（2016）粤03民初816号】中，法院就作出如下认定：
原告在本案中享有专利号为201010137731.2、专利名称为“载波聚合时反馈ACK/NACK信息的方法、基站和用户设备”的发明专利权，该专利的申请优先权日为2009年12月3曰，授权公告日为2014年6月25曰。原告在本案中要求保护的专利权的范围为3、5。原告从3GPP官网公证下载了与其上述要求保护的专利技术相对应的无线通信技术标准，其中，涉及3GPP Release10的6个标准文件，即：“36.213V10.1.0”、“36.213V10.11.0”、“36.331V10.1.0”、“36.331V10.12.0”、“36.300V10.3.0”、“36.300V10.11.0”。
根据我国工业和信息化部以及中国电信、中国联通、中国移动等电信运营商的规范性文件，以及根据我国无线通信企业生产、销售3G、4G终端产品的商业实践，基于实现互联互通的通信需求，前述3GPP技术标准，已事实上成为我国无线通信产业的行业标准和企业标准。从3GPP R10开始，载波聚合技术被纳入标准。通过对比，原告在本案中要求保护的涉案专利技术，与上述3GPP的R10中关于载波聚合技术标准的技术特征形成——对应关系。
综上，本院认为，原告要求保护的涉案专利技术为4G标准必要专利技术，被告方在我国生产、销售具有载波聚合功能的4G终端产品，一定要遵循上述4G技术标准，一定会使用原告的涉案专利技术。因此，在原告涉案专利于2014年6月25日授权后，被告方未经许可在我国实施原告的涉案专利技术，侵犯了原告的专利权。

由此可见，在标准必要专利侵权诉讼中，权利要求比对表演化为权利要求的技术特征与技术标准的比对，来判断权利要求是否与标准相一致，但是比对的规则和技巧是相同的。
由此可见，在标准必要专利侵权诉讼中，权利要求比对演化为权利要求的技术特征与技术标准的比对，来判断权利要求是否与标准相一致，但是与一般的权利要求比对表的比对的规则和技巧是相同的。

标准必要专利侵权案件的权利要求比对表

小结
在划分权利要求的技术特征之后，就需要将权利要求的技术特征逐一与被诉侵权技术方案中的对应特征进行比对。权利要求比对表是最为常用的比对手段，权利要求比对表需要简明高效的表达信息，让法官可以非常容易理解两者是否相同。

专利相同侵权的判定

3.4. 相同侵权的判定

3.4.1. 相同侵权的判定方法

顾名思义，“相同侵权”就是指被诉侵权技术方案与权利要求的技术方案完全相同。按照“全面覆盖原则”，在划定了权利要求的技术特征之后，就可以逐一判断被诉侵权技术方案中是否含有相同的特征。在不构成相同侵权的情况下，还需要判断是否构成“等同侵权”。因为等同侵权还需要判断两者是否具备基本相同的手段、功能和效果等因素，而相同侵权仅需根据权利要求记载的特征即可判断，因而，相同侵权也被称为“字面侵权”。

“相同侵权”经常与专利新颖性的判断相类比。确实，如果将被诉侵权技术方案视作一份现有技术，那么，如果涉案专利相对于该“现有技术”不具备新颖性，就表明两者构成同样的发明或实用新型，也就说明被诉侵权技术方案构成相同侵权。基于这一原理，判断“相同侵权”也可以借助“新颖性”判断的一些原则和基准：

首先，“实质相同”的判断。相同侵权中所谓的“相同”，是指实质相同。被诉侵权技术方案通常表现为产品、设备、组件等具体物品，或者生产流程、步骤、工艺、组分、配方等生产方法，并不会直接表达为与权利要求特征完全相同的文字。此时，就需要站在本领域技术人员的角度，从被诉侵权技术方案中提取出与权利要求特征相对应的特征，判断两者是否实质相同。被诉侵权技术方案的对应特征，包括由被诉侵权技术方案中直接地、毫无疑义地确定的内容。例如，被诉侵权产品两个部件采用螺纹连接，就可以确定被诉侵权产品具备了权利要求中该部件“可拆卸”的特征。因此，如何提取并定义被诉侵权技术方案中的相应特征，往往会决定两者是否相同，这也是容易引发双方争议的内容。即便是通过被诉侵权产品或方法的产品手册、加工图纸、工艺备案文件等文字材料进行侵权比对，也鲜有找到与权利要求语言完全一致的情形，仍然需要进行是否实质相同的判断。

其次，单独比对的原则。与新颖性判断相同，“相同侵权”也是权利要求中一个完整的技术方案与一个完整的被诉侵权技术方案进行比对，不能将不同的被诉产品的技术方案拼凑起来与权利要求进行比对。

最后，对被诉侵权产品中下位概念、数值范围的判断。同样参照新颖性判断的准则，被诉侵权产品中的下位概念，落入权利要求中上位概念的保护范围之内，构成相同侵权。被诉侵权技术方案中的数值范围落入权利要求的数值范围之内，或者有部分重叠，也将构成相同侵权。

相同侵权的认定，相较于等同侵权，更为客观，但是，相同侵权也存在权利要求解释以及被诉侵权技术方案对应特征的认定等难点，也绝非一目了然那么容易，后文将通过案例予以阐释。功能性特征的相同或等同侵权判定有特殊的规则，将在此后章节中专门介绍。

案例阐释：
案例：瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司、陈少强侵害发明专利权纠纷案
案号：（2019）最高法知民终2号
来源：最高法院2020年发布的第二十二批指导案例第115号
裁判要旨：如果专利权利要求的某个技术特征已经限定或者隐含了特定结构、组分、步骤、条件或其相互之间的关系等，即使该技术特征同时还限定了其所实现的功能或者效果，亦不属于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条所称的功能性特征。
案情简介：
瓦莱奥清洗系统公司（以下简称瓦莱奥公司）是涉案“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”发明专利的专利权人。瓦莱奥公司于2016年向上海知识产权法院提起诉讼称，厦门卢卡斯汽车配件有限公司（以下简称卢卡斯公司）、厦门富可汽车配件有限公司（以下简称富可公司）未经许可制造、销售、许诺销售，陈少强未经许可制造、销售的雨刮器产品落入其专利权保护范围。瓦莱奥公司请求判令卢卡斯公司、富可公司和陈少强停止侵权，赔偿损失及制止侵权的合理开支暂计600万元，并请求人民法院先行判决卢卡斯公司、富可公司和陈少强立即停止侵害涉案专利权的行为。此外，瓦莱奥公司还提出了临时行为保全申请，请求法院裁定卢卡斯公司、富可公司、陈少强立即停止侵权行为。
上海知识产权法院于2019年1月22日作出先行判决，判令厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司于判决生效之日起立即停止对涉案发明专利权的侵害。厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司不服上述判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年3月27日公开开庭审理本案，作出（2019）最高法知民终2号民事判决，并当庭宣判，判决驳回上诉，维持原判。
涉案专利权利要求1为：刮水器的连接器，其用于保证一刮水器臂 (22) 和一刮水器刷体 (24) 的一部件 (40) 之间的连接与铰接，所述连接器 (42) 从后向前纵向嵌在所述刮水器臂 (22) 的向后纵向弯曲成 U 形的前端部 (32) 内，并且包括至少一可弹性变形的元件 (60)——所述元件 (60) 把所述连接器 (42) 锁定在所述刮水器臂 (22) 的前端部 (32) 中的嵌入位置上，以及包括两个纵向垂直的侧边 (48)，所述侧边 (48) 设置成容纳在所述刮水器刷体的部件 (40) 的两个侧翼 (44) 之间 ； 所述连接器的特征在于，所述连接器 (42) 通过一安全搭扣 (74) 锁定在所述刮水器臂 (22) 中的嵌入位置，所述安全搭扣 (74) 活动安装在一关闭位置和一开放位置之间，在所述关闭位置，所述安全搭扣 (74) 面对所述锁定元件 (60) 延伸，用于防止所述锁定元件 (60) 的弹性变形，并锁定所述连接器 (42)，而所述开放位置可以使所述连接器 (42) 从所述刮水器臂 (22) 中解脱出来。
图片
涉案专利其实就是汽车雨刷器的连接器，是非常简单的一个机械产品。但是，就是如此简单的一个机械产品，双方当事人对权利要求1中的三个特征的侵权认定就是产生了很大的争议，涉及是否属于环境特征、功能性特征等较为复杂的问题，最高人民法院二审中对如何认定被诉侵权产品是否具备上述特征进行了非常详尽的分析，从而很好的展示了相同侵权的判定方法。

裁判文书摘录：
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题有二：其一，被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；其二，本案诉中行为保全申请应如何处理。　　
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围
卢卡斯公司和富可公司上诉主张被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围，并针对被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1中的三个争议技术特征阐述了具体理由。对此，本院逐一分析如下：
(一)关于被诉侵权产品是否具备“刮水器的连接器，其用于保证一刮水器臂和一刮水器刷体的一部件之间的连接与铰接”的技术特征　　
卢卡斯公司和富可公司上诉主张，被诉侵权产品的刮水器臂与连接器连接，连接器与刮水器刷体部件铰接，刮水器臂与刮水器刷体部件之间并未直接接触，没有铰接关系，且涉案专利连接器必须连接“标准的刮水器臂”，而被诉侵权产品还可以用于非标准的刮水器臂，故不具备涉案专利权利要求1的上述技术特征。对此，本院分析如下：　　
第一，关于上述技术特征中“保证一刮水器臂和一刮水器刷体的一部件之间的连接与铰接”的解释。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。据此，专利权利要求及其特定用语的解释，应该根据专利权利要求的记载，结合说明书及附图，从本领域普通技术人员的角度理解，不能脱离说明书及附图而断章取义或者割裂曲解。首先，从涉案专利权利要求的上述技术特征文字描述看，其限定了连接器用于保证刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接，但并未限定刮水器臂和刮水器刷体部件之间直接接触。其次，涉案专利说明书及其附图亦表明，连接器与刮水器刷体部件之间并不需要直接接触。涉案专利说明书第[0043]段和第[0044]段的文字记载以及附图1和附图3的图示均表明，刮水器臂与连接器连接，连接器与刮水器刷体部件之间铰接，从而通过连接器保证了刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接。这进一步印证了涉案专利权利要求1的上述技术特征并未要求刮水器臂和刮水器刷体部件之间直接接触。　　
第二，关于上述技术特征是否应解释为必须或者只能用于连接标准的刮水器臂。首先，关于使用环境特征的解释。涉案专利的保护主题是“刮水器的连接器”，但是上述技术特征并未直接限定连接器的结构，而是限定了该连接器与其它部件即刮水器臂、刷体部件等之间的连接关系，实际上限定了该连接器所使用的环境，属于使用环境特征。使用环境特征对于被保护对象的限定程度需要根据个案情况具体确定。一般情况下，使用环境特征应该理解为要求被保护对象可以用于该使用环境即可，不要求被保护对象只能用于该使用环境；但本领域普通技术人员在阅读专利权利要求书、说明书以及专利审查档案后可以明确而合理地得知被保护对象只能用于该使用环境的除外。其次，该使用环境特征不能解释为涉案专利所保护的连接器只能用于连接标准的刮水器臂。涉案专利权利要求并未记载涉案专利所保护的连接器只能用于连接标准的刮水器臂。尽管涉案专利说明书关于发明目的的记载提及“可以把任何类型的刮水器安装在一标准的臂和一标准的连接器上”，但并未排除连接非标准的刮水器臂。同时，上述记载仅是涉案专利发明目的的一部分，涉案专利的发明目的还包括“提出一种把连接器固定在刮水器刷体的一个部件上的装置，所述装置可以把连接器锁定在安装位置”。从发明所解决的技术问题及提出的技术方案看，本领域普通技术人员完全可以理解，只要涉案专利所保护的连接器的宽度与刮水器臂相适应，涉案专利技术方案就能够把连接器锁定在安装位置上，并非只能连接标准的刮水器臂。　　
第三，关于被诉侵权产品是否具备上述使用环境特征。首先，卢卡斯公司和富可公司认可，被诉侵权产品的连接器与刮水器臂连接，连接器和刮水器刷体部件铰接。这本身意味着被诉侵权产品通过连接器实现了刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接。同时，被诉侵权产品连接器与刮水器臂及刮水器刷体部件之间的连接、铰接关系与涉案专利说明书及相应附图所公开的连接、铰接关系并无不同。其次，前已述及，涉案专利的上述使用环境特征不能解释为所保护的连接器只能用于连接标准的刮水器臂。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第九条规定：“被诉侵权技术方案不能适用于权利要求中使用环境特征所限定的使用环境的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。”据此，只要被诉侵权产品能够用于专利权利要求中使用环境特征所限定的使用环境，即具备该使用环境特征；至于被诉侵权产品是否还可以用于其他使用环境，原则上不影响侵权判定结果。因此，在被诉侵权产品能够实现刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接的情况下，无论被诉侵权产品是否还可以用于连接非标准的刮水器臂，对本案侵权判定结果并无实质影响。　　
综上，被诉侵权产品具备“刮水器的连接器，其用于保证一刮水器臂和一刮水器刷体的一部件之间的连接与铰接”的技术特征。卢卡斯公司和富可公司的相应上诉理由不能成立，不予支持。
(二)关于被诉侵权产品是否具备“并且包括至少一可弹性变形的元件，所述元件把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”的技术特征　　
卢卡斯公司和富可公司上诉主张，涉案专利权利要求1在不同地方使用的“锁定”一词应当等效，被诉侵权产品的弹性元件只能把连接器“定位”在刮水器臂前端部中的嵌入位置上，并不能“锁定”。对此，本院分析如下：第一，关于上述技术特征中的“锁定”一词的解释。首先，前已述及，权利要求的解释应当结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，不得脱离说明书的语境。涉案专利所要解决的技术问题是减少或者防止机动车刮水器的连接器在外力作用下意外脱出。在这一语境下，本领域技术人员可以理解，当连接器的弹性元件把连接器“锁定”在刮水器臂的前端部中的嵌入位置上时，该“锁定”并非意指完全锁住固定，而是起到一定的封锁、限定作用即可。其次，虽然“所述元件把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”和“所述安全搭扣面对锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”两处均使用“锁定”一词，但并不意味着该两处“锁定”在效果上完全相同。从涉案发明的整体技术方案看，本领域普通技术人员可以理解，刮水器的连接器的锁定由两个方面共同保证：一是利用连接器的弹性元件实施的“锁定”，即连接器的弹性元件“把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”；二是利用安全搭扣实施的进一步“锁定”，即“所述安全搭扣面对锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”。两者共同作用才能实现连接器的最终“锁定”，减少或者防止连接器的意外脱出。其中，安全搭扣实施的“锁定”是在弹性元件实施的“锁定”的基础上进行的，是对弹性元件实施的“锁定”的进一步增强，其最终的锁定效果当然优于仅由弹性元件进行锁定的效果。因此，上述两处“锁定”带来的效果显然是不同的，不可能等效。　　
第二，关于被诉侵权产品是否具备上述技术特征。首先，被诉侵权的S850、S851型号产品的弹性元件端部向连接器内横向弯折，S950型号产品的弹性元件端部两侧具有凸起，可卡入与弹性元件宽度相适配的刮水器臂前弯曲部，并封锁、限定在刮水器臂前端部的装配连接位置即嵌入位置上。其次，只要被诉侵权产品的弹性元件能够把连接器封锁、限定在与其宽度相适配的刮水器臂前端部的嵌入位置上，就具备涉案专利权利要求的上述技术特征。当被诉侵权产品的弹性元件连接与其宽度不相适配的刮水器臂时，无论是否能够实现“锁定”效果，不影响本案侵权判定结果。最后，被诉侵权产品实际上难以用于与其弹性元件端部宽度不相适配的刮水器臂。瓦莱奥公司的专家辅助人田伟超指出，保证安全是刮水器在设计时的重要考虑因素，当刮水器臂与连接器不相适配时会产生晃动，影响刮水效果并可能造成安全隐患。这一意见具有合理性。当被诉侵权产品用于与弹性元件端部宽度不相适配的刮水器臂，特别是当刮水器臂的宽度小于弹性元件端部宽度时，安装后的刮水器臂在使用时必然会出现晃动，影响刮水效果。这种情况显然是应当避免的。被诉侵权的S851型号产品外包装也明确记载“出现颤动，应即更换雨刮”。因此，被诉侵权产品在实际应用时需要用于与其弹性元件端部宽度相适配的刮水器臂。　　
综上，被诉侵权产品具备“并且包括至少一可弹性变形的元件，所述元件把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”的技术特征。卢卡斯公司和富可公司的相应上诉理由不能成立，不予支持。
(三)关于被诉侵权产品是否具备“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的技术特征　　从卢卡斯公司和富可公司的上诉理由可知，其实质上认为，涉案专利权利要求1的上述技术特征是功能性特征，原审判决关于实现该功能所必不可少的技术特征的认定错误，被诉侵权产品不具有与上述功能性特征相同或者等同的技术特征。对此，本院分析如下：　　
第一，关于上述技术特征是否属于功能性特征。原审法院以该技术特征仅仅披露了安全搭扣与锁定元件之间的方向及位置关系，该方位关系并不足以防止锁定元件的弹性变形，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求不能直接、明确地确定实现“防止锁定元件的弹性变形，并锁定连接器”这一功能的具体实施方式为由，认定该技术特征属于功能性特征。对此，本院认为，首先，关于功能性特征的界定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第八条对功能性特征及其侵权对比方法作了明确规定。该条第一款规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”第二款规定：“与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”根据该规定，功能性特征是指不直接限定发明技术方案的结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，而是通过其在发明创造中所起的功能或者效果对结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等进行限定的技术特征。如果某个技术特征已经限定或者隐含了发明技术方案的特定结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，即使该技术特征还同时限定了其所实现的功能或者效果，原则上亦不属于上述司法解释所称的功能性特征，不应作为功能性特征进行侵权比对。其次，关于涉案专利权利要求1中“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的技术特征是否属于功能性特征。上述技术特征实际上限定了安全搭扣与锁定元件之间的方位关系并隐含了特定结构–“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，该方位和结构所起到的作用是“防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”。根据这一方位和结构关系，结合涉案专利说明书及其附图，特别是说明书第[0056]段关于“连接器的锁定由搭扣的垂直侧壁的内表面保证，内表面沿爪外侧表面延伸，因此，搭扣阻止爪向连接器外横向变形，因此连接器不能从钩形端解脱出来”的记载，本领域普通技术人员可以理解，“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，在延伸部分与锁定元件外表面的距离足够小的情况下，就可以起到防止锁定元件弹性变形并锁定连接器的效果。可见，“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”这一技术特征的特点是，既限定了特定的方位和结构，又限定了该方位和结构的功能，且只有将该方位和结构及其所起到的功能结合起来理解，才能清晰地确定该方位和结构的具体内容。这种“方位或者结构+功能性描述”的技术特征虽有对功能的描述，但是本质上仍是方位或者结构特征，不是前述司法解释所称的功能性特征。最后，需要说明的是，虽然当事人未对原审法院关于上述特征属于功能性特征的认定提出异议，但是权利要求的解释是法律问题，且功能性特征与其他类型的技术特征在侵权比对方法上有明显差异，可能影响侵权判定结果，故本院特予指出并予纠正。　　
第二，关于技术特征侵权比对。涉案专利权利要求1“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”这一技术特征既限定了安全搭扣与锁定元件的方位和结构关系，又描述了安全搭扣所起到的功能，该功能对于确定安全搭扣与锁定元件的方位和结构关系具有限定作用。该技术特征并非功能性特征，其方位、结构关系的限定和功能限定在侵权判定时均应予以考虑。本案中，被诉侵权产品的安全搭扣两侧壁内表面设有一对垂直于侧壁的凸起，当安全搭扣处于关闭位置时，其侧壁内的凸起朝向弹性元件的外表面，可以起到限制弹性元件变形张开、锁定弹性元件并防止刮水器臂从弹性元件中脱出的效果。被诉侵权产品在安全搭扣处于关闭位置时，安全搭扣两侧壁内表面垂直于侧壁的凸起朝向弹性元件的外表面，属于涉案专利权利要求1所称的“所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸”的一种形式，且同样能够实现“防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的功能。因此，被诉侵权产品具备与“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”这一技术特征相同的技术特征。原审法院在认定上述特征属于功能性特征的基础上，以被诉侵权产品前部包容锁定元件加局部垂直延伸锁定的手段与涉案专利整体面对锁定元件加局部平行延伸锁定的手段构成等同为由，认定被诉侵权产品具有与上述特征等同的技术特征，比对方法及结论虽有偏差，但并未影响本案侵权判定结果。　　
第三，关于被诉侵权产品增加的技术特征。被诉侵权产品安全搭扣内前方还设置有一横向挡板(S950型号)或一对中间连接的凸起(S850、S851型号)，在安全搭扣处于关闭位置时，横向挡板或凸起位于刮水器臂的前方。首先，上述特征系被诉侵权产品增加的技术特征。在被诉侵权产品具备涉案专利全部技术特征的情况下，被诉侵权产品已经利用了涉案专利的技术贡献，该增加的技术特征及其产生的附加技术效果对于专利侵权判定结果不具有实质影响。其次，卢卡斯公司和富可公司所称的被诉侵权产品因增加技术特征所带来的更优技术效果难以成立。如果被诉侵权产品连接器连接与其弹性元件宽度相适配的刮水器臂，此时刮水器臂的向前移动将被弹性元件端部的内向弯折或者凸起阻挡，安全搭扣内前方的横向挡板或凸起不能起到阻挡作用，该增加的技术特征实际上并未产生卢卡斯公司和富可公司所称的技术效果。同时，如果被诉侵权产品连接器连接比其弹性元件宽度更小的刮水器臂，刮水器臂向前移动时，弹性元件端部的内向弯折或者凸起不能发挥锁定作用，安全搭扣内前方的横向挡板或凸起可能会起到一定的阻挡作用。但是如前所述，此时，由于刮水器臂的宽度小于连接器弹性元件的宽度，在使用时必然会产生晃动并影响刮水效果，这种情况应当予以避免。　　
综上，被诉侵权产品具备“在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的技术特征。原审法院认定上述特征属于功能性特征，虽然适用法律有误、技术特征比对方法与结论有所偏差，但并未影响本案侵权判定结果。因此，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，卢卡斯公司和富可公司的行为侵害了涉案专利权，其相应上诉理由不能成立，不予支持。
（审判长　罗东川审判员　王闯 审判员　朱理审判员　徐卓斌 审判员　任晓兰）

本案简评：
关于争议特征一，首先涉及对“铰接”特征的认定，被诉侵权人认为被诉侵权产品的刮水器臂与连接器连接，连接器与刮水器刷体部件铰接，刮水器臂与刮水器刷体部件之间并未直接接触，没有铰接关系。但是，最高人民法院认为被诉侵权产品上述通过连接器实现了刮水器臂与刮水器刷体部件之间的连接与铰接，就属于权利要求中的“铰接”，而且这种连接、铰接方式与涉案专利说明书中的方式相同。其次，该特征属于使用环境技术特征，被诉侵权产品只要可以用于该使用环境特征就构成侵权，被诉侵权产品还可以用于其他环境特征并不能对抗侵权。
关于争议特征二，涉及对“锁定”特征的认定。被诉侵权人认为被诉侵权产品只是实现了“定位”，而不是“锁定”。最高人民法院基于连接器的工作机理，认定 “把所述连接器锁定在所述刮水器臂的前端部中的嵌入位置上”中的“锁定”，并非指完全锁住固定，而是起到一定的封锁、限定作用即可。被诉侵权产品的弹性元件能够把连接器封锁、限定在与其宽度相适配的刮水器臂前端部的嵌入位置上，也实现了一定的封锁、限定作用，如果被诉侵权产品不能实现这样的效果，将无法工作，从而也从反面证明了被诉侵权产品具备该特征；
关于争议特征三，涉及“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”特征的认定。一审判决认定该争议特征为功能性特征，但是最高人民法院二审认为该特征属于同时通过功能和具体方位、结构限定的特征，不属于功能性特征，在侵权比对时其方位、结构关系的限定和功能限定均应予以考虑。而被诉侵权产品也具备对应的方位、结构特征和功能，因而，具备相同的技术特征。在被诉侵权产品具备涉案专利全部技术特征的情况下，被诉侵权产品增加其他技术特征，对侵权认定不产生影响。
由上可见，即便是等同侵权的认定，也并非如此简单。既需要结合说明书准确理解权利要求的特征，也需要客观认定被诉侵权产品特征的技术内涵，只要两者构成实质相同，即应当认定构成相同侵权。

3.4.2. 封闭式权利要求的相同侵权

封闭式权利要求相同侵权的判定，是另一个难点。如同本书第一章第6节封闭式权利要求的解释中所述，封闭式权利要求的撰写方式，就意味着其排除了权利要求还存在其他的组分、部件或方法步骤。因而，封闭式权利要求其实表达了两层含义，一为权利要求包括所述的组分、部件或方法步骤；二为权利要求不包含其他的组分、部件或方法步骤。专利侵权比对时，如果被诉侵权产品除了包含封闭式权利要求所述的各组分、部件或方法步骤之外，还含有其他组分、部件或方法步骤，实际上不符合封闭式权利要求的第二层含义的限制，因而，按照专利侵权认定的“全面覆盖原则”，应当认定该被诉侵权技术方案未落入权利要求的保护范围之内。但是，对于组合物权利要求，如果被诉侵权技术方案增加的特征只是实际制备组合物产品中不可避免的合理数量的杂质成分，这样的杂质成分其实并非是封闭式权利要求所要排除的内容，因此，被诉侵权技术方案仍然应当被认定为落入组合物权利要求的保护范围之内。
相关法条链接

《专利侵权司法解释二》

第七条 被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。

前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。

3.4.3. 从属专利的侵权判定

在专利权利要求的基础上增加其他技术特征而形成的新的专利，可能因为具备新颖性和创造性而被授予专利权，此时，在先专利被称为基础专利，而在后专利就被称为从属专利。因为从属专利包含了基础专利的全部技术特征，所以实施从属专利也势必会实施基础专利，如果未经基本专利的专利权人许可，实施从属专利的行为也将构成对基本专利的侵犯。

小结
相同侵权就是指被诉侵权产品包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征。判断“相同侵权”可以参照“新颖性”判断的一些原则和基准，例如相同指“实质相同”，单独比对、下位概念落入上位概念的范围等。相同侵权的认定，虽然比等同侵权认定更为客观，但是也并非易事，既需要结合说明书准确理解权利要求的特征，也需要客观认定被诉侵权产品特征的技术内涵，只要两者构成实质相同，即应当认定构成相同侵权。

专利等同侵权的判定 | 专利侵权诉讼实务教程24

3.5 等同侵权的判定
3.5.1 等同侵权的含义
专利等同侵权的判定原则又称为等同原则（Doctrine of Equivalents），其可能是整个专利侵权判定理论中最为重要，也最难把握的内容。专利等同侵权是与专利相同侵权或字面侵权（literal infringement）相对的，即如果被诉侵权技术方案有一个或多个特征与专利权利要求的特征不相同，但是，属于等同特征，就构成等同侵权。
如同小说的抄袭者一般不会一模一样地复制，而是做一些细微的修改一样，对专利的模仿，通常也不会与专利权利要求一字不差，往往会做一些非实质性的改变。因此，如果完全拘泥于权利要求的文字来确定专利的保护范围，会使得侵权者非常容易就规避侵权，导致专利保护全然落空。为了避免这种情形的发生，因而引入了等同原则。
权利要求文字具有局限性，专利权人实际上也很难通过文字完整地描述或列举其发明的全部内容，此外，专利权人在申请专利时也很难预见申请日后会出现哪些简单的替换方式。例如，某件发明主要保护一种电路，对于如何实现这一电路并不关注，但是，在电子管时代，人们仅能想到采用电子管来实现电路，如果此后人们可以非常容易地想到采用晶体管来代替电子管实现电路，此时若认为只有采用电子管的电路才构成侵权，其实对专利权人非常不公平。因此，对于实质采用了专利的技术方案、仅是做了一些非实质性的修改或替换的技术方案，也应当认定为落入专利的保护范围，这便是等同侵权的含义。
等同原则最早发源于美国，美国最高法院在1853年的Winans案[1]中首次提出了等同原则。1950年的Graver Tank案[2]是现代美国专利法中最为重要的一个判例，该判例论述了适用等同原则的必要性，从该案例中引出了美国等同侵权判定的规则，即“功能、方式和效果”（function, way, result）测试法——如果以实质相同的方式执行实质相同的功能，获得相同的结果，则可以适用等同原则。在1997年中的Warner-Jenkinson案[3]中，美国最高法院又阐明了适用等同原则的“全部特征”（ all elements）测试规则。根据“全部特征”规则，等同原则必须应用于权利要求的每个单独的特征，而不能是整个发明的“整体等同”。只有被诉侵权产品具有与权利要求全部特征中的每一个特征相同或等同的特征，才构成侵权。目前，世界各国都逐步接受了专利侵权判定的等同原则。
中国专利法本身并没有规定等同侵权，而是规定在相关司法解释中。

1
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015）第17条：
专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。
等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

1
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第7条：
人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

虽然等同原则有助于加强专利保护，但是，由于其在一定程度上突破了全面覆盖原则，破坏了权利要求的公示性，而且等同侵权判定的主观性较强，因而，也不宜过度适用等同原则，扩张专利的保护范围。为了平衡专利权人和社会公众的利益，有必要对等同原则的适用进行一定的限制，例如禁止反悔原则、捐献原则等，将在下一节中详述。

3.5.2 等同侵权的判定方法
等同侵权的判定，也需要满足“全面覆盖原则”或“全部技术特征”原则。根据上一节所述，专利相同侵权的判定，需要对涉案专利的权利要求进行技术特征划分，并与被诉侵权技术方案中的相应特征进行一一比对，如果皆相同，则构成相同侵权；如果有一个或多个特征不同，则需要进一步判断是否构成相等同的特征。
例如，以下为实际案例中的侵权比对表。被诉侵权产品具有与权利要求的技术特征1-4相同的特征，但是，并不具备与技术特征5相同的特征。技术特征5中LED灯架与LED灯条是插拔电连接关系；而被诉侵权产品中两者是焊锡电连接关系。因而，本案的关键就是判断被诉侵权产品中的焊锡电连接是否与权利要求中的插拔电连接构成等同特征，如果构成等同特征，那么，被诉侵权产品仍然落入到权利要求的保护范围之内，构成等同侵权。
序号
权利要求的特征
被诉侵权产品
比对结果
1
一种LED照明灯，其特征在于：
一种LED照明灯，
相同
2
包括有灯头(7)，该灯头(7)与外电源电连接；
包括有灯头，该灯头与外电源电连接；
相同
3
多根LED灯条(2)，该LED灯条(2)上设置有驱动LED的电路，所述LED灯条(2)上布设有多颗LED灯珠(21)，
多根LED灯条，该LED灯条上设置有驱动LED的电路，所述LED灯条上布设有多颗LED灯珠，
相同
4
该LED灯条(2)相互拼接组成圆柱形灯体，其LED灯珠(21)均朝外设置，该圆柱形灯体的一端与所述灯头(7)固定电连接；
该LED灯条相互拼接组成圆柱形灯体，其LED灯珠均朝外设置，该圆柱形灯体的一端与所述灯头固定电连接；
相同
5
还包括有固定所述圆柱形灯体的灯芯支架(3)，该灯芯支架(3)包括有固定LED灯条(2)两端的固定架，支撑固定架的主体支架(35)，与LED灯条(2)插拔电连接的环形插槽。
还包括有固定所述圆柱形灯体的灯芯支架，该灯芯支架包括有固定LED灯条两端的固定架，支撑固定架的主体支架，与LED灯条电连接的环形插槽，但是，LED灯条与环形插槽在插拔的过程中并不接触，而是通过焊锡形成电连接和实现固定。
不相同，需要进一步判断是否构成等同。
按照《专利纠纷规定》第17条第2款的规定，构成等同特征需要满足“三个基本相同，一个容易想到”的要求，即如果被诉侵权技术方案中的特征，与权利要求中的相应特征采用了基本相同的手段，在各自的技术方案中实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域技术人员很容易想到将两者进行替换（这种替换无需进行创造性的劳动），则两者就构成了等同特征。
认定等同特征，需要注意以下问题：
1.“三个基本相同”中最为重要的是“基本相同的技术手段”的判断。在《北高专利侵权判定指南》第45条中规定，“在是否构成等同特征的判断中，手段是技术特征本身的技术内容，功能和效果是技术特征的外部特性，技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。”确实，等同特征的判断中，技术手段是否等同是判断的起点，也是判断的基础。技术手段体现为权利要求中明确记载的技术特征，为了进行等同特征的判断，首先要找到被诉侵权技术方案与权利要求不同的特征，因为技术特征是明确记载在权利要求中的，所以可以进行明确的比对，这是等同侵权判定的起点。其次，判断功能和效果是否基本相同，其实是判断该技术手段在被诉侵权技术方案中的功能与效果，是否与权利要求中对应特征在权利要求的技术方案中的功能和效果是否基本相同，而功能和效果也是由技术手段决定的，可见，技术手段是等同侵权判定的基础。
2.“三个基本相同，一个容易想到”的要求都需要满足。在等同特征的判断中，除了判断手段基本相同之外，仍然需要判断功能和效果是否基本相同。在“三个基本相同”判断之后，仍然需要进行“一个容易想到”的判断。这些要求构成了一个相互关联的整体。即便被诉侵权技术方案中采用了类似的手段，但是，如果该手段在被诉侵权产品中的功能和效果，与权利要求对应特征的功能和效果并不相同，两者显然也并不能构成等同，因而，“三个基本相同”必须要依次进行分析判断。通常而言，证明“三个基本相同”之后，自然可以推导出满足“一个容易想到”的要求。但是，“一个容易想到”也是一个独立的要求。如上所述，“三个基本相同”的要求其实来源于美国判例法中的“功能、方式和效果”（function, way, result）测试法，但是，三要素测试法并非没有批评，有观点就认为三要素测试法最早是适用于机械领域等同特征的判断，在现代各个技术领域的等同判断中三要素测试法并非都能很好地适用，因而，主张等同特征的判断仍然需要回归等同的实质判断，即两者之间是否没有实质性的区别，其表现为本领域技术人员是否非常容易想到将两者进行替换。因而，在进行“三个基本相同”的具体判断之后，仍然要回归到更加整体和原则性的判断，即“一个容易想到”的判断，从而验证两者是否真正等同。当然，对于一般的领域，两者的功能和效果相同，就表明本领域技术人员容易想到将两者互相替换，这种判断思路与专利创造性判断的思路是一致的。因而，“一个容易想到”的要求，也被称为显而易见性的判断。
3.等同特征判断与技术特征划分的关系。如同技术特征划分方式,对相同侵权影响很大一样，技术特征划分的方式，对等同特征的影响同样也很大。如果技术特征划分的比较粗糙，那么其功能和效果可能就比较宽泛，更加容易被认定为等同特征。但是，如果技术特征划分的较为细致，就会对应更加特定的功能和效果，有可能导致被诉侵权技术方案中并没有能够实现类似功能和效果的特征。
4.等同侵权判定的时间。前以述及，引入等同原则也是为了避免被诉侵权人采用申请日以后才出现的技术手段简单替换权利要求中的技术手段，因而，等同侵权判定的时间为被诉侵权行为发生时。这也明确规定在《专利纠纷规定》中关于等同特征的定义中。
5.法官是否可以依职权进行等同侵权判定。是否构成等同侵权本质是一个事实问题，按照我国法院查明事实才能作出判决的要求，法院可以依职权进行等同侵权的判定。
6.等同侵权的证据。主张构成等同侵权或不构成等同侵权，不仅需要进行分析说理，更为重要的是进行举证。证据可以包括教科书、现有技术文献、专家意见等。只有充分的证据表明两者的手段、功能和效果类似，可以互相替换，才能认为构成等同。
7.等同原则的适用是例外。尽管等同侵权的情形非常常见，但是，必须说明等同侵权仍然是专利侵权认定中的例外情形。按照全面覆盖原则和权利要求公示的基本原理，只有被诉侵权技术方案中包括了权利要求中全部相同的技术特征，才能被认定为构成侵权，这是专利侵权的一般情形。

3.5.3 案例阐释
以下通过最高人民法院的知识产权指导案例，阐释等同侵权判定的具体方法。

案例一：肖勇与深圳市森诺照明有限公司侵害专利权纠纷再审案
案号：【（2019）最高法民申365号】
裁判要旨：等同侵权中基本相同的技术效果的判断
判断权利要求有关技术特征是否应当受到说明书记载的技术效果的限定，应当综合考量技术效果是否确因该技术特征产生，以及技术效果的显著程度等因素。在此基础上，对于说明书中已经明确记载且本领域技术人员能够确定的技术效果，在适用等同原则时，应当予以考虑。
案情简介：
涉案专利系名称为“一种LED照明灯”、专利号为ＺL200810026022.Ｘ的发明专利。
权利要求1：一种LED照明灯，其特征在于：包括有 灯头(7)，该灯头(7)与外电源电连接；多根LED灯条(2)，该LED灯条(2)上设置有驱动LED的电路，所述LED 灯条(2)上布设有多颗LED灯珠(21)，该LED灯条(2)相互拼接组成圆柱形灯体，其LED灯珠(21)均朝外设置，该圆柱形灯体的一端与所述灯头(7)固定电连接；还包括有固定所述圆柱形灯体的灯芯支架(3)，该灯芯支架(3)包 括有固定LED灯条(2)两端的固定架，支撑固定架的主体支架(35)，与LED 灯条(2)插拔电连接的环形插槽。
本案争议特征就为上述标黄的特征，说明书附图如下，其中附图标记2为LED灯条，附图标记33、34为环形插槽。
涉案专利说明书记载：
本发明的LED照明灯与现有技术相比，具有如下的优点：……另一方面，由于采用LED灯条与插槽插拔 电连接的结构，这样，对LED照明灯的维修和排除故障提供了便利，当 某颗或数颗LED灯珠损毁时，只需将其相应所在的LED灯条抽出，即可 维修更换灯珠，而不影响其他LED灯条的使用，因此最大程度的降低了维护和使用成本。
图片
涉案专利附图

裁判文书摘录：
本院经审查认为，涉案“一种LED照明灯”发明专利处于合法有效状态，应受法律保护。双方当事人就被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围产生争议，具体涉及到对涉案专利权利要求1中“与LED灯条（2）插拔电连接的环形插槽”的技术特征的认定，以及被诉侵权技术方案是否具有与之相同或者等同的技术特征的问题。
专利侵权纠纷中，专利权保护范围的确定是侵权判定的前提。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”即，权利要求是确定专利权保护范围的依据，但是，说明书及附图的相关内容对权利要求具有解释作用。肖勇主张涉案专利中争议技术特征含义清楚，二审判决引入说明书中技术效果的记载对其进行解释，适用法律错误。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”首先，关于权利要求解释的必要性。权利要求以文字和数字记载技术特征的形式描述专利技术方案，基于语言文字的多义性和局限性，如果不结合具体的语境对权利要求进行解释，将难以准确界定其所要表达的技术方案。因此，在确定专利权保护范围的过程中，不论权利要求的用语从表面上看是否清楚，都不应当仅仅基于权利要求本身就确定其含义。其次，关于引入说明书及附图解释权利要求的时机。专利法第二十六条规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。由此可见，权利要求书的内容是对说明书的抽象和概括，说明书的内容是对权利要求书的进一步解释和说明，即，说明书构成权利要求适用的具体语境。因此，在对权利要求进行解读的过程中，应当从说明书出发，系统的、全面的理解专利所要保护的技术方案，以此为基础，对权利要求所记载的技术特征作出准确认定。最后，关于说明书中技术效果的记载对权利要求相关技术特征的解释作用及对等同原则适用的影响。一般而言，权利要求中记载的是技术特征所限定的技术方案，也就是发明的构成，而发明的目的及相关技术效果则记载于说明书中。说明书中关于技术效果的记载，其体现的有益效果通常就是专利相较于现有技术所具有的进步。由于专利权人对现有技术认识的有限性，以及专利审查部门对现有技术检索的局限性，说明书中记载的技术效果对于权利要求的解释只能起到参考作用。对于说明书中关于权利要求特定技术特征的技术效果的记载，需要考虑该技术效果是否确实由该技术特征所导致，该技术效果的显著程度等因素，综合判断权利要求中的该技术特征是否应当受到说明书中该技术效果记载的限定。在侵权诉讼中适用等同原则时，对于说明书中明确记载并且本领域技术人员能够确定的技术效果，应当予以考虑。
本案中，双方当事人就涉案专利权利要求1中“与LED灯条（2）插拔电连接的环形插槽”的技术特征的认定产生争议。对此，本院认为，对于争议技术特征，权利要求中只限定了灯条和环形插槽两者的连接关系是插拔电连接，并未对如何插拔电连接未进行具体限定。但是，涉案专利说明书在技术效果部分明确记载：“本发明的LED照明灯与现有技术相比，具有如下的优点：……由于采用LED灯条与插槽插拔电连接的结构，这样，对LED照明灯的维修和排除故障提供便利，当某颗或数颗LED灯珠损毁时，只需将其相应所在的LED灯条抽出，即可维修更换灯珠，而不影响其他LED灯条的使用，因此最大程度的降低了维护和使用成本”，以本领域技术人员的通常理解来说，涉案专利的“插拔电连接”确实能实现上述技术效果。因此，在争议技术特征的解释过程中，应当考虑上述技术效果。在本院组织的询问程序中，经双方当事人确认，被诉侵权技术方案相应的技术特征为，LED灯条与环形插槽在插拔的过程中并不接触，而是通过焊锡形成电连接和实现固定。由此带来的技术效果是，当灯条发生故障时，需要先破坏焊锡结构，才能实现灯条的更换和维修。因此，被诉侵权技术方案LED灯条与环形插槽通过焊锡固定电连接的技术特征与涉案专利争议技术特征不相同也不等同，被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。肖勇的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。
本案简评：
本案对权利要求解释方法进行了完整的论述，特别是对等同特征技术效果的认定进行了明确，非常具有指导意义。说明书中记载的技术效果对于权利要求的解释只能起到参考作用，但是，在侵权诉讼中适用等同原则时，对于说明书中明确记载并且本领域技术人员能够确定的技术效果，应当予以考虑。本案争议焦点实际上为：涉案专利中灯条和环形插槽之间插拔电连接，与被诉侵权产品中灯条和环形插槽之间焊接电连接，是否构成等同技术特征？由于涉案专利中明确记载了插拔电连接的技术效果，而且本领域技术人员也可以确认该技术效果，因此，在等同侵权判定时，就应当考虑说明书记载的技术效果。被诉侵权产品对应的“焊接电连接”不具备说明书中记载的技术效果，因而，两者之间不具有基本相同的技术效果，不符合“三个基本相同、一个容易想到”的等同侵权判定标准，不构成等同的特征。

案例二：陕西竞业玻璃钢有限公司与永昌积水复合材料有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审案

案号：（2010）民申字第181号
裁判要旨：等同技术特征的认定
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，在判断被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征是否等同时，不仅要考虑被诉侵权产品的技术特征是否属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，还要考虑被诉侵权产品的技术特征与专利技术特征相比，是否属于基本相同的技术手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，只有以上两个方面的条件同时具备，才能够认定二者属于等同的技术特征。
案情简介：
竞业公司系名称为“玻璃钢夹砂顶管”的实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人。涉案专利的权利要求1为：“一种玻璃钢夹砂顶管，它由管头、管身以及管尾组成，管头和管尾管径一致，管尾连接部设有密封用套环，管头、管尾通过套环连接，其特征在于：所述的管头、管身以及管尾采用树脂基体，管身设有两维以上方向绕制的纤维层以及石英夹砂层，管头和管尾设有为两维以上方向绕制的纤维层，所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内。”
2007年5月8日，竞业公司起诉请求判令永昌公司承担侵权责任。广东省广州市中级人民法院一审认为，被诉侵权产品的技术特征“插口的管外径小于承口的管外径，有锥度”与涉案专利中的技术特征“管头和管尾管径一致”构成等同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，遂判决永昌公司承担侵权责任。永昌公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院二审认为，根据涉案专利的权利要求书、说明书以及附图，涉案专利“管头和管尾管径一致”是指：管头和管尾的管内径一致、管头和管尾的管外径一致。被诉侵权产品的承口、插口分别对应于涉案专利中的管头和管尾，其中插口与承口的管内径一致，但插口的管外径小于承口的管外径，与涉案专利不同。并且正是基于该不同，导致两者所实现的功能、达到的技术效果均不相同，该技术特征亦非本领域的普通技术人员无需付出创造性劳动就能联想到的特征，故两者不构成等同，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。遂判决撤销一审判决，驳回竞业公司的诉讼请求。竞业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年7月23日裁定驳回竞业公司的再审申请。
裁判文书摘录：
被诉侵权产品中插口、承口的管内径虽然一致，但是二者的管外径并不一致，具体表现为承口管外径上设有用于安装钢套环的水平凹台，并且承口管外径与钢套环紧密配合；而插口管外径呈不规则台阶状。虽然现有技术《顶管施工技术》中已经公开了注浆减阻的工作原理以及注浆孔、台阶状管外径等技术特征，本领域的普通技术人员在顶管施工中为了实现注浆减阻的目的，能够在《顶管施工技术》所给出的技术启示下，显而易见地想到被诉侵权产品中的注浆孔以及插口管外径呈不规则台阶状等技术特征，无需付出创造性劳动。但是，由于被诉侵权产品中的插口管外径呈不规则台阶状，一方面导致插口管外径与钢套环之间并不能紧密配合，无法实现增强管道连接密封性的功能和效果；另一方面能够在管外径与钢套环之间形成供减阻砂浆通过的环形空间，使得从注浆孔中注入的减阻砂浆可以经由该环形空间均匀分布在管道周围，形成润滑套，实现减少管道外壁与土壤间的摩擦阻力，提高管道顶进效率的有益功能和效果。因此，被诉侵权产品中技术特征“插口管外径呈不规则台阶状”所实现的功能和效果，与权利要求1中“管头和管尾管径一致”所实现的功能和效果具有实质性的差异，二者不属于等同的技术特征，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。
（审判长 王永昌 代理审判员 李剑 代理审判员 罗霞）
案例简评：
按照司法解释，认定等同特征，需要符合“三个基本相同、一个容易想到”的要求，即判断是否属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，法院认为虽然认为被诉侵权产品的不同特征属于无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，但是，由于被诉侵权产品采用了不同的手段，而且获得了不同的功能和效果，因而，二者不属于等同的技术特征。
实际上，一般在认定“等同侵权”时，首先需要考虑“三个基本相同”的要求。如果不符合“三个基本相同”的要求，一定不属于等同特征，就无需再判断是否属于本领域普通技术人员无须创造性劳动就容易想到的。但是，本案被诉侵权人提出了该不同的技术特征的相对于现有技术是容易想到的，最高人民法院首先回应了这一抗辩，认为尽管该不同的技术特征是容易想到的，但是，认定等同特征还需要继续判断是否符合“三个基本相同”的要求，而本案是不符合这一要求的。
总而言之，只有“三个基本相同”和“一个容易想到”这两个方面的条件同时具备，才能够认定二者属于等同的技术特征。

案例三：北京市捷瑞特弹性阻尼体技术研究中心与北京金自天和缓冲技术有限公司、王菡夏侵害实用新型专利权纠纷再审案
案号：（2013）民申字第1146号
裁判要旨：技术手段相反是否构成等同特征
被诉侵权技术方案的技术手段与权利要求明确限定的技术手段相反，技术效果亦相反，且不能实现发明目的的，不构成等同侵权。
案情简介：
本案在一审中,捷瑞特中心与金自天和公司共同确认被诉侵权产品没有涉案专利权利要求1中的套筒座和弹性阻尼体，被诉侵权产品的单向限流装置安装方式与涉案专利权利要求1的安装方式相反。在申请再审中，双方当事人的争议焦点在于被诉侵权产品与涉案专利权利要求1中的单向限流装置的安装方式是否构成等同。
裁判文书摘录：
从涉案专利说明书的记载来看，涉案专利的发明目的是提供一种快进慢出型的弹性阻尼体缓冲器。为实现这一发明目的，涉案专利在单向限流装置上采取了压缩行程时打开,回复行程时关闭的安装方式，以达到承撞头快进慢出的效果。对此，涉案专利权利要求1对单向限流装置的安装方式也作出了明确的限定。而本案被诉侵权产品在单向限流装置上采取的是压缩行程时关闭，回复行程时打开的安装方式,实现的是承撞头慢进快出的效果。因此,本案被诉侵权产品在单向限流装置的安装方式上与涉案专利权利要求1限定的安装方式既不相同，也不等同,没有落入涉案专利权的保护范围。捷瑞特中心关于二者构成等同的申请再审理由不能成立,本院不予支持。
（审判长 王永昌 代理审判员 秦元明 代理审判员宋淑华）
案例简评：
本案首先分析涉诉侵权产品的技术手段相反，技术效果也相反，不符合“三基本”的要求，已经可以认定不属于等同特征，而无需再判断是否属于“一普通”的要求。在判断是否是基本相同的功能和效果时，如果被诉侵权产品不能实现本发明的目的，显然就不具备基本相同的功能和效果。

案例四：浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟侵害发明专利权纠纷再审案
案号：（2013）民提字第225号
裁判要旨：方法步骤顺序的变化是否构成等同
方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，从而导致发生步骤顺序改变时限制等同原则的适用，关键在于所涉步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种顺序改变是否会带来技术功能或者技术效果的实质性差异。
案情简介：
涉案专利为一项名称为”布塑热水袋的加工方法”发明专利,专利号为200610049700.5。该专利权利要求1为：布塑热水袋的加工方法,布塑热水袋由袋体、袋口和袋塞所组成,所述的袋体有内层、外层和保温层,在袋体的边缘有粘合边,所述的袋塞是螺纹塞座和螺纹塞盖,螺纹塞座的外壁有复合层,螺纹塞盖有密封垫片,袋塞中的螺纹塞座是聚丙烯材料,复合层是聚氯乙烯材料,密封垫片是硅胶材料所制成,其特征在于:
第一步:首先取内层、保温层以及外层材料；
第二步:将内层、保温层、外层依次层叠,成为组合层；
第三步:将两层组合层对应重叠,采用高频热合机按照热水袋的形状对两层组合层边缘进行高频热粘合；
第四步:对高频热粘合的热水袋进行分只裁剪；
第五步:取聚丙烯材料注塑螺纹塞座,再把螺纹塞座作为嵌件放入模具,另外取聚氯乙烯材料在螺纹塞座外二次注塑复合层；
第六步:将有复合层的螺纹塞座安入袋口内,与内层接触,采用高频热合机对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合；
第七步:对热水袋袋体进行修边；
第八步:取塑料材料注制螺纹塞盖；
第九步:取硅胶材料注制密封垫片；
第十步:将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；
第十一步:充气试压检验,向热水袋充入压缩空气进行耐压试验；
第十二步:包装。
专利权人认为将涉案专利权利要求1中的第6、7步互换和第10、11步互换后的技术特征与互换前没有实质区别，被诉侵权人构成等同侵权。
裁判文书摘录：
方法发明专利的权利要求是包括有时间过程的活动,如制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法等权利要求。涉及产品制造方法的发明专利通常是通过方法步骤的组合以及一定的步骤顺序来实现的。方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用,从而导致在步骤互换中限制等同原则的适用,关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。具体到本案中,涉案专利权利要求1的第6步是对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合的步骤；第7步是对热水袋袋体进行修边的步骤。被诉侵权方法采取的步骤是先对热水袋袋体进行修边,而后对热水袋口部与螺纹塞座复合层进行热粘合。乐雪儿公司主张按此步骤加工可以节省后续步骤中被加工产品所占用的空间,利于快速加工和提高加工精度,并能够使产品直接进入检测工序。本院认为,从被诉侵权方法此前的加工步骤来看,其已在第4步中对高频热粘合后的热水袋进行了裁剪,此时修边的主要目的是为了使热水袋好看,接近成品,其减少空间的作用非常有限,而且多余边角料的存在不会干扰塞座的粘合,对塞座粘合不会产生实质性影响,因而这两个步骤的实施不具有先后顺序的唯一对应性,先修边还是先进行热粘合对于整个技术方案的实现没有实质性影响,且这两个步骤的互换在技术功能和技术效果上也没有产生实质性的差异,故被诉侵权方法调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第6、7步属于相等同的技术特征。
涉案专利权利要求1的第10步是将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；第11步是充气试压检验。被诉侵权方法采用的是先充气试压检验,后将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座的步骤。乐雪儿公司主张这种步骤互换所带来的效果是,不需要将螺纹塞座安装好后再取下来进行充气检测,因而可以节省时间,保证检测质量。本院认为,对热水袋进行充气试压检验,需要通过热水袋的口部进行。按照涉案专利权利要求1的第10、11步的步骤进行操作,在进行充气试压检验前,必须要从螺纹塞座中旋下螺纹塞盖后方能进行,与被诉侵权方法所采取的先试压检验后再装配螺纹塞盖的步骤相比,这种操作步骤实质上是增加了充气试压检验的操作环节,导致操作时间延长,效率降低。故将第10、11步的步骤调换后,确实产生了如乐雪儿公司主张的减少操作环节、节约时间、提高效率的技术效果,因此这种步骤互换所产生的技术效果上的差异是实质性的,调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第10、11步不构成等同技术特征。
（审判长王永昌   审判员 李剑 代理审判员 宋淑华）
案例简评：
方法权利要求的方法步骤顺序发送改变，也有可能构成等同特征，其关键是判断调换步骤顺序是否对技术功能或效果产生实质性影响。本案中，第6、7步调换顺序没有实质影响，所以构成等同的特征；但是，第10、11步调换带来了减少操作环节、节约时间、提高效率等不同的技术效果，所以，不构成等同的及时特征。

3.5.4 小结

认定等同侵权，首先要对权利要求的特征进行合理划分，并与被诉侵权技术方案进行一一比对。如果被诉侵权技术方案中有一个或多个特征与权利要求不同，此时，就需要进行等同特征的判断。
判断等同特征，首先要判断“三个基本相同”，其中技术手段是否基本相同是分析的起点。通常而言，被诉侵权技术方案具有不同的技术特征往往意味着技术手段不同，那么，关键是具体分析该不同的技术手段在被诉侵权技术方案中是否具有基本相同的技术功能或效果。权利要求中技术特征的技术功能、效果，不可能在说明书中全部具有明确记载。因此，判断该技术特征在权利要求中的功能、效果，应当站位在本领域技术人员的角度，综合考量技术效果是否确因该技术特征产生，以及技术效果的显著程度等因素，确认该技术特征的功能和效果。
即便当说明书中明确记载了技术特征的技术功能、效果时，这样的记载仅是专利权人的主观认识和单方面的陈述，仅可以作为权利要求解释的参考，此时仍然需要以本领域技术人员的视角来客观判断技术特征的技术效果。但是，如果可以确认特定技术特征可以取得说明书中记载的技术功能或效果，此时，在等同侵权判定时，就需要以此为依据，判断被诉侵权技术方案中的对应特征，是否具有基本相同的功能或效果。
如果不符合“三个基本相同”的要求，就可以认定不属于等同特征；如果符合“三个基本相同”的要求，还需要进一步证明符合“一个容易想到”的要求，才能认定构成等同特征。但是，实务中对“一个容易想到”的认定较弱，一般认为只要符合“三个基本相同”的要求，就推定满足“一个容易想到”的要求。

确定外观设计保护范围的方法

2 外观设计专利保护范围的确定

2.1 外观设计的基本概念

2.2 外观设计的保护范围

2.1.1. 确定外观设计保护范围的主体

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——IPCreator

摘自《北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》》
专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应被宣告无效为由作出裁判。但是，本指南另有规定的除外。
专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据。

确定外观设计保护范围的原则、证据规则等一般性要求，与权利要解释的相应要求是相通的，例如，同样需要遵循专利权有效原则、公平原则，应当优先采用“内部证据”的“先内后外”证据规则等，在此不再赘述。
需要注意的是，确定外观设计保护范围的主体应当是“一般消费者”。一般消费者也是一种假设的“人”。如同确定发明、实用新型保护范围的主体应当是“本领域的技术人员”一样，法律拟定“一般消费者”这个判断主体，是为了使得判断标准更加客观和统一。

专利审查指南第四部分第五章规定，不同种类产品，具有不同的消费群体，因而，也对应不同的“一般消费者”。某类产品的一般消费者应当具备以下特点：
（１）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
（２）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

可见，一般消费者既不是产品的设计人员，也不是日常生活中的普通消费者，不能用某一类具体的人员指代“一般消费者”。一般消费者对现有设计和常用的设计手法具有常识性的了解，因此，一般消费者的知识水平与现有设计的状况相关。一般消费者具备基本的辨别外观设计各要素的能力，但是，会忽略极为常见的或细微的设计内容。

外观设计的保护范围，就是一般消费者基于外观设计图片或者照片，结合简要说明的解释而确定的内容。例如，如果依据一般消费者的认知能力，根据外观设计图片或者照片可推定产品必然具有其他变化状态，则该其他变化状态的外观设计也应被视为外观设计的保护范围。

2.1.2. 确定外观设计保护范围的一般方法

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。确定外观设计的保护范围，主要考虑以下三方面的内容：

第一，产品的图片或者照片。

外观设计的图片或者照片是确定保护范围的依据。《北高专利侵权判定指南》第65条还明确指出，当事人在诉讼中提供的专利产品实物可作为帮助理解外观设计的参考，但不能作为确定外观设计保护范围的依据。
确定外观设计专利权的保护范围时，应以外观设计各个视图（正投影视图、立体图、展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图等）确定外观设计的形状、图案或色彩内容。如同之前所强调的，参考图一般不能用于确定外观设计的保护范围。

因为外观设计保护的是产品给一般消费者带来的视觉感受，因此，在确定外观设计保护范围时，只能通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段。同理，一般消费者从图片或照片中不能观察到的产品内部结构，产品的功能效果等，不属于专利权的保护范围。

产品的外观设计通常会包括商标等图形、产品说明中的文字、数字等内容。但是，需要注意的是上述文字、数字的字音或字义不属于外观设计的保护范围，仅将其视作图案考虑。

按照外观设计三要素的不同组合，可构成六种类型的外观设计：

（1）单纯产品形状的外观设计；
（2）单纯产品图案的外观设计；
（3）产品形状和图案结合的外观设计；
（4）产品的形状和色彩结合的外观设计；
（5）产品的图案和色彩结合的外观设计；
（6）产品的形状、图案和色彩三者结合的外观设计。

在仅以部分要素限定其保护范围的情况下，其余要素在确定保护范围时不予考虑。例如，对于没有请求保护色彩的外观设计，在确定涉案专利的保护范围时，对于色彩这一要素不予考虑。即使其视图中表示有色彩，色彩也不属于专利权的保护范围。但是，如果颜色深浅不同构成图案，则应当将其视为图案加以考虑。

如下图所表示的外观设计，产品名称是台灯（兔子），其并未请求保护色彩，因而，确定该外观设计的保护范围时，色彩对保护范围不构成限制。但是，由左视图可见，由于产品颜色不同，在产品侧面形成了一条分界线，该分界线构成产品表面的图案，属于外观设计保护的内容。

对于外表使用透明材料的产品，如果通过人的视觉能观察到透明部分内部的形状、图案和色彩，则上述内容属于产品外观设计的一部分，在确定其保护范围时应当予以考虑。
如下图所示外观设计，产品名称为摩托车后尾灯，因灯罩透明而示出的可以直接观察到的内部结构也属于其外观设计的一部分。

专利法第27条第2款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。但是，外观设计的图片和照片有时难免存在一些缺陷。如果该缺陷已经严重到无法确定外观设计的保护范围，那么，侵权诉讼的相关当事人可以通过专利无效程序来确定专利的效力。但是，如果图片或者照片只是存在一些明显的错误，或一些局部细小的瑕疵，一般消费者可以基于其他视图唯一确定正确的内容，那么，应当根据上述唯一确定的内容认定专利的保护范围。对于图片绘制或者照片拍摄不规范或者难以避免引入的一些明显不属于外观设计的内容，例如图片中的标记，照片中的反光、阴影，因为摄影导致的透视效果等，也应当从专利保护范围中予以剔除。

第二，简要说明。
与发明、实用新型的说明书需要完整、充分公开发明创造的内容，为权利要求提供支持不同，外观设计的简要说明只用于为图片或照片做必要的注解，帮助理解图片或照片保护的产品和设计方案，专利保护的内容是由图片或者照片本身公开的。当简要说明与图片或者照片相矛盾时，以图片或者照片显示的内容为准。

但是，简要说明也并非可有可无，这是因为有些设计内容仅依靠图片或者照片不能或者不便于进行说明，仍然需要用文字加以明确。因此，简要说明是外观设计专利文件必须具备的内容，确定外观设计的保护范围，除应当根据外观设计专利的图片或者照片进行确定外，还应当结合简要说明加以确定。

简要说明对外观设计保护范围的影响主要包括：

（1）确定产品的名称和用途，进而确定产品的种类；
（2）明确是否请求保护色彩；
（3）平面产品单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况，细长物品长度采用省略画法的情况；
（4）视图省略的情况。因与已经提交的视图相同或对称而省略的视图，等同于提交了该视图，而因使用中不可见而省略的视图（例如大型设备“省略仰视图”），对外观设计专利的保护范围没有影响；
（5）对于图形用户界面的产品外观设计，必要时需要说明图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化过程。

但是，简要说明中的设计要点、指定的最能表明设计要点的图片或者照片、指定的多项相似外观设计的基本设计等内容，只是专利权人主观的想法，是为了方便专利审查而提供的信息，在专利侵权程序中，只作为参考，一般对外观设计的保护范围不产生影响。

第三，整体观察。

《北高专利侵权判定指南》第66条第1款规定确定外观设计保护范围的整体比对原则。在确定外观设计保护范围时，应当综合考虑授权公告中表示该外观设计的图片或者照片所显示的形状、图案、色彩等全部设计要素所构成的完整的设计内容，图片或者照片中每个视图所显示的所有设计特征均应予以考虑，不能仅考虑部分设计特征而忽略其他设计特征。

外观设计为产品整体的外观设计，其形状、图案和色彩等设计要素相互结合，给人以一种整体的视觉感受。因而，确定外观设计的保护范围时，也要注意不要割裂外观设计的整体视觉效果，实际上，单独的设计要素或设计特征往往也难以单独抽离出来，它们之间的界限往往并不清晰。

因此，确定外观设计的保护范围以及侵权判定的过程，可以与电影拍摄的技法相类比，既要有近景镜头，可以识别出外观设计的设计要点，做细微的观察和比对，但是，最后一定要拉出一个远景镜头，呈现出完整的图片或者照片，将各个设计要素放置在图片或者照片整体中，考虑各个设计特征给整体视觉效果带来的影响，确定外观设计的整体观感。

2.1.4. 案例分析

对于确定外观设计保护范围的一般方法，通过以下案例进行说明。
案例名称：北京华捷盛机电设备有限公司与鼎盛门控科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
案号：（2018）最高法民再8号
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）
裁判要旨：外观设计的简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。在不考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，会与外观设计的简要说明发生明显抵触的情况下，人民法院在确定外观设计专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图。

涉案专利为名称为”电动伸缩门(欧雷克斯豪华型I)”的外观设计专利。
授权公告的涉案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、立体图

以及使用状态参考图1和使用状态参考图2，
图片
其简要说明记载：
“1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”
本案的特殊之处为，照片仅显示了伸缩门收缩的状态，只有使用状态参考图才显示了伸缩门打开的情况。
被诉侵权产品为被诉侵权人公司网站上许诺销售的两款产品（”领航4号LH-004””领航1号(LH001)”）的照片，该照片显示的是伸缩门打开的情况。
（以下图片来源于网络，并非被诉侵权产品）

图片
因此， 本案疑问重重：该如何通过收缩的伸缩门的照片来确定外观设计的保护范围呢？使用状态参考图能否用来确定外观设计的保护范围呢？简要说明在本案中解释保护范围会发挥何种作用？
对此，一审法院认为专利权人未提交证据证明被诉侵权产品落入专利的保护范围，驳回了专利权人的诉讼请求：

“领航1号(LH-001)”被诉侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同也不相近似。

再次，将”领航4号LH004”电动伸缩门与涉案专利比对，被诉侵权产品与涉案专利均具有”V”字形状的门排加强系统以及官帽状的门头,整体形状相同,主要区别点在于，被诉侵权产品在驱动部分与门排系统之间多设置了一个门排立柱框,驱动系统上的液晶显示屏中，被诉侵权产品显示的是四个字，而涉案专利显示的是类似”V”的图标。由于所述区别所占比例很小，并且属于细节部分，对产品的整体视觉效果影响不大。但是，即使在使用状态参考图角度下”领航4号LH004”与涉案专利相近似,但仍不足以推定其整体外观与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。
……
在华捷盛公司未能提供充分的证据证明鼎盛公司构成侵权的情形下，一审法院对华捷盛公司的诉讼请求不予支持

二审法院认为：
本案中，华捷盛公司以宣传图册和网页截屏图片作为证据，用于证明被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计相近似。但是，上述宣传图册及网页截屏图片均以同一角度对被诉侵权产品进行展示。相对于涉案外观设计专利图片的视角，上述证据中被诉侵权产品仅有主视图视角和左视图视角下的设计特征可见。对于电动伸缩门产品而言，以一般消费者的知识水平和能力，既不能确定不可见部位的设计特征，也不能排除不可见部位具有的设计特征对整体视觉效果产生影响的可能性。因此，在涉案专利的外观设计系由主视图、后视图、左视图、右视图和立体图等多视角下的设计特征共同确定的情况下，仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，无法得出被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似的结论。更何况，即便单就被诉侵权图片呈现的主视图视角和左视图视角下的设计特征与专利进行比对，二者在V字形门排加强系统(领航1号LH001)、伸缩网(领航1号LH001)、门排立柱框(领航4号LH004)、液晶显示屏(领航4号LH004)等设计特征上仍然存在区别。而无论前述区别对整体视觉效果影响是否显著,如前所述,仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，都不能认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似。综上，现有证据无法证明被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。二审法院据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由华捷盛公司负担。

对此问题，最高人民法院再审认为：

一、如何确定涉案外观设计专利权的保护范围

首先，专利法第五十九条第二款规定：”外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《中华人民共和国专利法实施细则》(简称专利法实施细则)第二十七条第二款规定：”申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片。”专利法及专利法实施细则中，没有对外观设计专利的”图片或者照片”的具体类型做出规定。但在《专利审查指南》第一部分第三章4.2”外观设计图片或者照片”中，规定：”申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。必要时，申请人还应当提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。”本院认为，《专利审查指南》的上述规定虽然明确区分了”参考图”和”变化状态图”，并且规定”参考图””通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”。但是《专利审查指南》前述规定中的”等””通常用于”亦表明，在特定情形下，”参考图”亦可能用于表示除”用途、使用方法或者使用场所”之外的其他内容。其次，《专利审查指南》的前述规定针对的是外观设计专利申请的初步审查，即使参考图不符合《专利审查指南》的相关规定，专利审查指南中并未对法律责任作出明确规定。《专利审查指南》第一部分第三章4.2.4”图片或者照片的缺陷”中，也没有就”参考图”的问题作出明确规定。综上，参照《专利审查指南》的前述规定，虽然一般应使用参考图”表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”，使用”变化状态图”表示外观设计专利产品的变化状态。但是，在侵权诉讼中也不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为”参考图”为由，一概不考虑”参考图”对外观设计专利权的保护范围的影响。

其次，关于简要说明。专利法第二十七条规定：”申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。”专利法第五十九条规定：简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据上述规定，简要说明是申请外观设计专利时必须提交的文件，简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。本案中，涉案专利的简要说明明确记载：”1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”表明涉案专利产品具有”正常状态”和”使用状态”两种不同的形态。而在涉案专利的全部7张图片中，主视图、后视图、左视图、右视图、立体图显示的是电动伸缩门在收缩状态下的外观设计，仅有状态参考图1、2显示电动伸缩门在展开状态下的外观设计。一般消费者结合简要说明，使用状态参考图1、2和其他图片，以及涉案专利名称中的”电动伸缩门”，可以清楚地理解涉案专利产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图1、2表示的即为展开状态下的产品外观设计。因此，如果不考虑使用状态参考图1、2对涉案专利权保护范围的影响，会与涉案专利简要说明发生明显抵触。综上，在使用简要说明解释图片所表示的产品外观设计的基础上，在确定涉案专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图1、2中的内容。

本案简评

根据照片或者图片确定外观设计的保护范围，是指根据正投影视图、立体图、展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图等确定外观设计的形状、图案或色彩内容，从整体上观察和确定外观设计的保护范围。参考图主要用于表明产品用途、使用方法或者使用场所，确定产品的种类，一般不用做确定外观设计保护范围的依据，但是，本案中，最高人民法院对此作了一定的扩展。在特定的情况下，如不考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，会与外观设计的简要说明发生明显抵触，此时应当适当考虑参考图中体现的与其他视图相关的设计内容。

外观设计的图片和照片虽然不像发明或者实用新型专利的权利要求，存在文字的多义性。但是，由于图片和照片本身如果不经解释，往往也难以确定其类别，使用在什么产品或者场所之中，不能了解各个视图之间的关系等，因而，一定要辅以简要说明的解释才能准确确定外观设计的保护范围。本案中，简要说明表明产品具有具有”正常状态”和”使用状态”两种不同的形态，这意味着照片中能够反映两种状态的照片都属于专利权人请求保护的范围。如果仅以某一类照片不属于保护范围之列的理由，将简要说明中专利权人主张的保护范围简单排除出去，会对很多外观设计的保护范围产生极大的损害。

因此，由本案可以总结出以下实务建议：

1. 确定外观设计的保护范围，要基于各个图片或照片，结合简要说明的解释，从整体上观察和确定外观设计的保护范围；
2. 核实保护的内容是否均体现在视图之中，仅体现在参考图中的内容一般不会纳入保护范围；
3. 重视简要说明对设计要点、变化过程的描述，简要说明对解释外观设计保护范围具有重要作用。

速评《专利授权确权案件司法解释一》

2020年9月11日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》【法释〔2020〕8号】。该司法解释回应了专利授权确权程序中的诸多争议问题，为各方当事人提供了明确的指引。本文将结合笔者多年的工作实践，探讨该司法解释对专利复审和无效实务的影响。

作者 | 郝政宇 夏涛

9月11日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》【法释〔2020〕8号】（下称“《专利授权确权案件司法解释一》”），并于2020年9月12日施行。该司法解释经过2018年7月、2020年4月两次公开征求意见，受到业界的高度关注。本次发布的司法解释正式稿，回应了专利授权确权程序中的诸多核心问题，为各方当事人提供了明确的指引。本文将结合笔者多年的工作实践，探讨该司法解释对专利复审和无效实务的影响。

一

专利授权确权程序与专利侵权诉讼程序中权利要求解释的方法趋于一致

无论在专利授权确权程序中，还是在专利侵权诉讼程序中，权利要求的解释方法在总体原则上应当保持一致。

《专利授权确权案件司法解释一》第二条规定，人民法院应当以所属技术领域的技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义，界定权利要求的用语。权利要求的用语在说明书及附图中有明确定义或者说明的，按照其界定。依照前款规定不能界定的，可以结合所属技术领域的技术人员通常采用的技术词典、技术手册、工具书、教科书、国家或者行业技术标准等界定。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“《专利侵权案件司法解释一》”）第二条规定，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。第三条规定，人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

由此可见，《专利授权确权案件司法解释一》确立的权利要求的解释方法，是以本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义进行解释，该规定与《专利侵权案件司法解释一》对权利要求解释方法的规定基本一致。同时，在两个程序中，权利要求的解释都应当坚持“内部证据优先”的原则，即首先按照权利要求、说明书和附图等内部证据的记载解释权利要求，如果通过内部证据无法界定权利要求的含义，或者存有争议的情况下，才能依赖技术词典、技术手册、工具书、教科书等外部证据进行解释。

对于权利要求中的明显错误，《专利授权确权案件司法解释一》第四条规定，权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、数字、标点、图形、符号等有明显错误或者歧义，但所属技术领域的技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解作出认定。这也与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（下称“《专利侵权案件司法解释二》”）的规定一致，上述司法解释第四条规定，权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

《专利授权确权案件司法解释一》第三条进一步规定，人民法院在专利确权行政案件中界定权利要求的用语时，可以参考已被专利侵权民事案件生效裁判采纳的专利权人的相关陈述。这不仅使得两个程序中权利要求解释的方法趋于一致，而且使得权利要求解释的结果也保持一致，这可以避免专利权人在不同的程序中采用不同的解释方法，甚至作出不同的表述从而两头得利的不合理情况发生。

需要注意的是，《专利授权确权案件司法解释一》的征求意见稿还规定“解释权利要求的用语时，可以参考专利审查档案”，但是在正式稿中却将上述规定予以删除。这体现出专利授权确权程序和侵权诉讼程序中权利要求解释方法的一些区别。专利授权确权程序的目的就在于确认涉案专利是否符合授权条件，应当基于专利的原始申请文本进行确认，而不能过度依赖专利申请人在专利审查过程中的意见陈述。但是，在专利侵权诉讼程序中，专利已经获得授权，各方会信赖专利权是有效的，而且也会基于专利权人在审查过程中的意见陈述理解权利要求的保护范围，因此，在专利侵权诉讼程序中，应当允许按照专利审查档案对权利要求进行解释。

此外，《专利授权确权案件司法解释一》根据司法实践对公知文献的范围进行了明确，包括技术词典、技术手册、工具书、教科书、国家或者行业技术标准等文献。

二

进一步规定需要付出过度劳动也属于说明书公开不充分的情形

《专利授权确权案件司法解释一》第六条第一款规定，说明书未充分公开特定技术内容，导致在专利申请日有下列情形之一的，人民法院应当认定说明书及与该特定技术内容相关的权利要求不符合专利法第二十六条第三款的规定：

（一）权利要求限定的技术方案不能实施的；
（二）实施权利要求限定的技术方案不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题的；
（三）确认权利要求限定的技术方案能够解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，需要付出过度劳动的。

上述情形（一）、情形（二），实际上是专利法二十六条第三款“以所属技术领域的技术人员能够实现为准”的进一步解释，也是对《专利审查指南》第二部分第二章第2.1.3节所规定的“说明书公开不充分”的五种情形的总结。对于上述情形（三），是实务中的难点，即如果基于说明书公开的内容，本领域技术人员需要付诸超过合理限度的智力劳动才能实现发明的技术方案，解决涉案专利要解决的技术问题，实质上已经违背了专利的“公开换保护”的基本原则，也应当认定为“说明书公开不充分”。此种情形，由征求意见稿中“经过有限的试验仍不能确认权利要求限定的技术方案能够解决说明书中记载的所要解决的技术问题的”的表述，修改为正式稿中“需要付出过度劳动”的表述，表征的含义更加准确，不仅包括“经过有限次实验”的情形，也包括了其他需要付出过度劳动的情形。但是，对于何谓“过度劳动”的情形，显然也需要继续在司法实践中予以不断确认和明确。

《专利授权确权案件司法解释一》第六条第二款规定，当事人仅依据前款规定的未充分公开的特定技术内容，主张与该特定技术内容相关的权利要求符合专利法第二十六条第四款关于“权利要求书应当以说明书为依据”的规定的，人民法院不予支持。该款实际上处理“说明书公开不充分”和“权利要求得不到说明书支持”这两个问题之间的关系。权利要求以说明书为依据，指权利要求应当能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出，对于因说明书公开不充分，导致权利要求得不到说明书支持的情形，不能仅因为权利要求的内容在说明书中形式上有所记载就可以克服“权利要求得不到说明书支持”这一缺陷。

三

强调以申请日为准判断权利要求是否可以得到说明书的支持

《专利授权确权案件司法解释一》第八条规定，所属技术领域的技术人员阅读说明书及附图后，在申请日不能得到或者合理概括得出权利要求限定的技术方案的，人民法院应当认定该权利要求不符合专利法第二十六条第四款关于“权利要求书应当以说明书为依据”的规定。

该条规定强调判断权利要求是否可以从说明书得到或者概括得出，应当以申请日为准，这意味着应当结合现有技术的状况和本领域技术人员在专利申请日前的知识水平进行判断。容易混淆的是，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利侵权诉讼程序中“等同侵权”的判断时间为“被诉侵权行为发生时”，换言之，专利“等同”的范围的判断时间可以为“被诉侵权行为发生时”，而权利要求“概括”的范围的判断时间只能以“申请日”为准。等同侵权判断时间点之所以可以延后到“被诉侵权行为发生时”，也正是“等同原则”创设的初衷，因为申请人在申请日时无论如何精细地记载或概括权利要求的保护范围，其仍然可能无法预见申请日后新出现的所有简单替换的情形，专利有可能轻而易举地就被规避，使得专利保护完全落空。出于公平，专利法制度才将“等同侵权”判断的时间延后为“被诉侵权行为发生时”。

四

判断外观设计的保护范围应当考虑设计空间的因素

《专利授权确权案件司法解释一》第十四条第一款规定，人民法院认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

第二十一条规定，人民法院在认定本规定第二十条所称的独特视觉效果时，可以综合考虑下列因素：

（一）外观设计专利产品的设计空间；
（二）产品种类的关联度；
（三）转用、拼合、替换的设计特征的数量和难易程度；
（四）需要考虑的其他因素。

上述两个条款使得基于一般消费者的知识水平和认知能力确定外观设计保护范围和判断外观设计与现有设计相比是否具有明显区别时，引入了“设计空间”的概念，即产品外观设计的自由度。

专利审查指南第四部分第五章规定，在进行涉案专利与对比设计的对比时，应当采用整体观察、综合判断的方式。虽然专利审查指南只是例举了“整体观察、综合判断”时应考虑是否容易被一般消费者观察到、是否属于惯常设计等因素，并未明确规定应考虑设计空间的因素，但是，在专利授权确权审查实践中，通常会考虑设计空间的因素。

在专利侵权诉讼程序中，《专利侵权案件司法解释二》第十四条已经规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

可见，本次《专利授权确权案件司法解释一》实际是将专利审查实践和专利侵权诉讼程序中已经考虑的“设计空间”因素纳入到“整体观察、综合判断”应当考虑的因素之中。但是，对于如何证明设计空间的大小依然是实务中的难点，《专利授权确权案件司法解释一》第十四条第二款进一步规定，设计空间的认定可以综合考虑下列因素：

（一）产品的功能、用途；
（二）现有设计的整体状况；
（三）惯常设计；
（四）法律、行政法规的强制性规定；
（五）国家、行业技术标准；
（六）需要考虑的其他因素。

显然上述因素对外观设计的自由度均有影响，也为实践中如何对设计空间进行举证提供了明确的指引。

五

考虑专利授权确权案件特点，明确违反法定程序的情形和“新证据”的类型

《专利授权确权案件司法解释一》第二十三条规定，当事人主张专利复审、无效宣告请求审查程序中的下列情形属于行政诉讼法第七十条第三项规定的“违反法定程序的”，人民法院应予支持：

（一）遗漏当事人提出的理由和证据，且对当事人权利产生实质性影响的；
（二）未依法通知应当参加审查程序的专利申请人、专利权人及无效宣告请求人等，对其权利产生实质性影响的；
（三）未向当事人告知合议组组成人员，且合议组组成人员存在法定回避事由而未回避的；
（四）未给予被诉决定对其不利的一方当事人针对被诉决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会的；
（五）主动引入当事人未主张的公知常识或者惯常设计，未听取当事人意见且对当事人权利产生实质性影响的；
（六）其他违反法定程序，可能对当事人权利产生实质性影响的。

专利授权确权程序除需要符合行政诉讼法等法律规定的一般性要求之外，还需要符合请求原则和听证原则等特定要求，因此，《专利授权确权案件司法解释一》还明确了专利授权确权程序中“违反法定程序的”的常见情形，特别是对于是否漏审，被诉决定中的理由、证据和认定的事实是否给予承担不利后果的当事人表达意见的机会，是否主动引入公知常识、惯常设计而未经双方辩论，是实务中非常容易引发当事人不满的程序性问题，此次司法解释对上述行为明确定性，将更加有力地保障当事人的程序性权利。

此外，《专利授权确权案件司法解释一》第三十条规定，无效宣告请求人在专利确权行政案件中提供新的证据，人民法院一般不予审查，但下列证据除外：

（一）证明在专利无效宣告请求审查程序中已主张的公知常识或者惯常设计的；
（二）证明所属技术领域的技术人员或者一般消费者的知识水平和认知能力的；
（三）证明外观设计专利产品的设计空间或者现有设计的整体状况的；
（四）补强在专利无效宣告请求审查程序中已被采信证据的证明力的；
（五）反驳其他当事人在诉讼中提供的证据的。

专利确权行政案件，主要是对被诉无效决定是否正确的审查，因此审理的范围应当局限于作出无效决定所依据的证据、事实和理由，一般不应允许当事人提交新的证据。但是，专利确权案件不仅涉及专利权人的利益，也涉及社会公众的利益，因此，为了查明现有技术或现有设计的状况，客观认定本领域技术人员或一般消费者的知识水平和认知能力，从而建立客观的审查基准，《专利授权确权案件司法解释一》允许就上述内容补充新的证据。

六

强调专利申请的诚实信用原则，打击编造专利等非正常专利申请行为

《专利授权确权案件司法解释一》第五条规定，当事人有证据证明专利申请人、专利权人违反诚实信用原则，虚构、编造说明书及附图中的具体实施方式、技术效果以及数据、图表等有关技术内容，并据此主张相关权利要求不符合专利法有关规定的，人民法院应予支持。

第十一条规定，当事人对实验数据的真实性产生争议的，提交实验数据的一方当事人应当举证证明实验数据的来源和形成过程。人民法院可以通知实验负责人到庭，就实验原料、步骤、条件、环境或者参数以及完成实验的人员、机构等作出说明。

上述规定强调在专利申请过程中，对于技术方案的撰写、技术效果的说明、以及实验数据的产生过程，均应坚持诚实信用原则，以确保专利申请文件真实可信，以到达促进科学技术进步的立法目的。因此，当发现专利文件存在弄虚作假的情况时，可以通过说明书公开不充分等理由，并援引上述规定，主张涉案专利应予无效。

除上述内容之外，《专利授权确权案件司法解释一》还对权利要求“不清楚”（第七条）、功能性特征“公开不充分”（第九条）、药品专利补充实验数据（第十一条），专利实际解决的技术问题的确定（第十三条）、外观设计“属于现有设计”和“明显区别”的认定（第十七条）、设计启示的判断（第二十条）等专利授权确权程序的诸多关键问题予以明确，也使得专利行政案件的审判标准与专利审查指南的相关规定更加协调一致。

总之，《专利授权确权案件司法解释一》通过对专利审查及司法审判的实践经验总结，对实务中存有争议的众多核心问题予以了明确，为当事人参与专利授权确权程序提供了明确指引，其不仅有助于统一协调专利审查和司法审判的标准，也更加有力地保障了创新主体的相关权利，促使专利权人提升专利质量。

Experience

专利诉讼系列之一 | 具有非形状构造类技术特征的实用新型确权、侵权评析

前 言
具有非形状构造类技术特征的实用新型，由于不是专利法倡导的保护、撰写方式，其新创性评断、侵权认定、现有技术抗辩有其特殊性，常出现标准不一致。实践中，随着认识提高，通过法律、法规、规章制度、司法实践的修改、调整，实用新型保护范围标准经历了从行政授权、确权，到司法保护逐渐完善、统一的过程。文章回顾了实用新型授权、确权、保护发展历史，并结合最高人民法院知识产权案件指导案例【（2017）最高法民申3712号】关于现有技术抗辩认定发表了一些看法和建议。

一
实用新型专利背景

中国实用新型专利制度随着中国专利制度的建立而建立，是中国专利制度的重要组成部分，中国专利法明确规定，对发明、实用新型和外观设计等三类发明创造均给予保护，允许同一申请人就同样的发明创造同时申请实用新型专利和发明专利。中国实用新型专利审查制度，主要经历了初步审查制、初步审查加评价（检索）报告两个发展阶段。为了规范实用新型专利权人行驶其专利权，修改后的专利法还规定，实用新型专利权人控告他人侵犯其专利权的，人民法院或者行政机关可以要求其出具由国家知识产权局作出的专利权评价报告，同时还增加了专利侵权诉讼中的现有技术抗辩制度，被控侵权人如果能够证明自己实施的被控侵权的技术为申请日前的现有技术，法院或者行政机关可以直接认定侵权指控不成立。目前，世界范围内共有57个国家、地区或组织实行实用新型专利制度，但尚没有关于实用新型专利的专门国际条约，只有巴黎公约对实用新型专利作出了一般性规定。由于缺乏统一的国际性条约约束，世界各国在实用新型专利的保护客体类型、新颖性判断标准、是否要求具备创造性以及是否需要实质审查等方面存在差别。

二
实用新型授权、确权

1. 授权阶段：如果包括对方法、材料本身改进的特征，不属于实用新型的客体。

《中华人民共和国专利法》第二条第三款的规定，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

审查指南第一部分第二章6.1规定：

一项发明创造可能既包括对产品形状、构造的改进，也包括对生产该产品的专用方法、工艺或构成该产品的材料本身等方面的改进。但是实用新型专利仅保护针对产品形状、构造提出的改进技术方案。

应当注意的是：（1）权利要求中可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造，但不得包含方法的步骤、工艺条件等。（2）如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对方法本身提出的改进，例如含有对产品制造方法、使用方法或计算机程序进行限定的技术特征，则不属于实用新型专利保护的客体。

2. 确权阶段：考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。

2001版审查指南中规定：在进行实用新型创造性审查时，如果技术方案中的非形状、构造技术特征导致该产品的形状、构造或者其结合产生变化，则只考虑该技术特征所导致的形状、构造或者其结合的变化，而不考虑该非形状、构造技术特征本身。技术方案中的那些不导致产品的形状、构造或者其结合产生变化的技术特征视为不存在。

2006/2010版审查指南对此予以了纠正：在实用新型专利新颖性、创造性的审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。这样既符合了创造性判断时的“全部技术特征”规则，也将实用新型专利的创造性判断标准，与发明专利的创造性标准一起统一于专利法第二十二条第三款的范畴之下，两者的创造性判断的差别仅在于发明创造的“高度”不同。

三
实用新型侵权、现有技术抗辩

1. 侵权认定：全面覆盖原则，考虑所有特征，包括材料特征和方法特征。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第22条规定：

实用新型专利权利要求中包含非形状、非构造技术特征的，该技术特征对确定专利权的保护范围具有限定作用。

非形状、非构造技术特征，是指实用新型专利权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等的技术特征，如用途、制造工艺、使用方法、材料成分（组分、配比）等。

2. 现有技术抗辩：原则上不考虑非形状、构造特征。

最高院指导案例【（2017）最高法民申3712号】涉案专利的权利要求如下：

一种矩形密封圈，其特征在于包括矩形橡胶密封圈（1），矩形橡胶密封圈（1）的外缘包裹有经热压制成的厚度为0.20-0.50mm的聚四氟乙烯包裹层（2）。本案的争议焦点之一是国标GB/T13404-2008的现有技术抗辩是否成立。

谭熙宁（再审申请人）称本实用新型专利是将聚四氟乙烯与橡胶通过热压的方法有机地结合在一起，而管法兰国家标准采用冷加工方法，未公开“热压”这一技术特征，因而被诉侵权产品的现有技术抗辩不能成立。对此，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二条第三款的规定，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。据此可知，实用新型专利的保护对象是由形状、构造及其结合所构成的技术方案。实用新型专利权利要求中非形状构造类技术特征对于该实用新型专利权利要求的新颖性和创造性不能产生贡献。因此，审查针对该具有非形状构造类技术特征的实用新型专利权利要求所提出的现有技术抗辩时，原则上不考虑该现有技术是否公开了该非形状构造类技术特征。相反，如果考虑该非形状构造类技术特征，则会将已经全部公开了有关形状构造类技术特征的现有技术囊括在该具有非形状构造类技术特征的实用新型专利权利要求的保护范围之内，导致该实用新型专利权利要求的保护范围与其技术贡献不相适应。本案中，尽管本实用新型专利在其权利要求1中用“热压”限制聚四氟乙烯包裹层，但“热压”既不属于形状范畴，也不属于构造范畴，故不属于本实用新型专利的保护范围，因而管法兰国家标准未公开“热压”这一非形状构造类技术特征，不影响恒达公司根据该标准主张现有技术抗辩。综上，谭熙宁该项申请再审理由不能成立。

最高院上述再审裁定书中，并没有说明什么情况下，“原则上不考虑该现有技术是否公开了该非形状构造类技术特征”，导致现有技术抗辩与侵权、确权标准不一致。

上述裁定亦与最高院现有技术抗辩司法解释存在不一致。最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用若干问题的解释（法释[2009]21号）》第十四条第一款中进一步明确了现有技术抗辩在司法实践中的具体适用条件和认定标准：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵犯人实施的技术属于《专利法》第六十二条规定的现有技术。该条司法解释明确，在针对现有技术抗辩的司法实践中，现有技术抗辩的比对对象为‘被诉侵权技术方案’和‘一项现有技术’；比对方式为将‘被诉落入专利权保护范围的全部技术特征’和‘一项现有技术中的相应技术特征’进行比对（即判断现有技术抗辩是否成立）；成立的标准为两个比对对象各自相应技术特征是否‘相同或无实质性差异’”。

根据专利法六十二条的规定，现有技术抗辩应该类比适用新颖性判断原则，即：（1）单独对比；（2）完全相同或者有区别，但该区别仅属于惯用技术手段的直接置换。但是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定相比专利法六十二条加了“无实质性差异”的标准，该标准显然宽于新颖性判断中“惯有手段的直接置换”的概念。如果在上述指导案例中通过分析“冷压”与“热压”无“无实质性差异”，而不是不将其作为本实用新型专利的保护范围，可能更有信服力，且保持确权、侵权标准一致，更好地维护了专利权人和公众利益平衡。

综上所述，实用新型因其创造性要求不高、授权快、实用性较强、实用价值大，伴随法律、法规完善，实用新型在专利保护中将继续发挥重要作用。

可深了丨专利侵权？抓你坐牢！不开玩笑。

涉及专利的某些行为可能构成刑事犯罪，行为人应承担刑事责任，各国法律普遍做出了相关规定。通常，假冒专利、伪造专利证书等特别行为才会招致刑责，那么因为专利侵权，会被警察抓吗？
在中国、美国和主要西欧国家，确实不会因为专利侵权而坐牢。在其他有些国家，真的不好说啊！

1
韩国：一纸警告函，跨江大桥停工

笔者曾接到国内某企业紧急求助。这家企业费了很大心力打入了韩国桥梁建设市场，向韩国出口他们的专用产品。跨江大桥建设中，韩国施工方收到了专利侵权警告函，于是工程停工了。
大型工程，停工一天的损失可想而知。施工方太大惊小怪了吗？
后来得知，在韩国，明知的情形下实施专利侵权，可能引发刑事责任。
韩国专利法第225条就专利侵权所定罚责为7年以下监禁或1亿韩元罚金。
可能有牢狱之灾，还怪人家大惊小怪吗？
好在我们及时提供的专业支持帮助客户有效化解了专利侵权风险。

2
日本、泰国、俄罗斯、阿根廷……

因专利侵权被抓去坐牢的事并非只会在韩国出现。
日本专利法在第196条至第204条做出了刑事处罚规定，其中，第196条就专利侵权所定罚责为单处或并处10年以下监禁和1000万日元罚金。
俄罗斯联邦刑法第147条就专利侵权等行为所定罚责为罚金、4080小时以下义务劳动、或二年以下强制劳动或监禁。
至少泰国和阿根廷也有专利侵权入刑的法律规定。

3
专利侵权到底多严重？
从法理上，很多国家认为专利侵权不应入刑，哪怕在“明知”的情形下实施的专利侵权。中国、美国及大多数西欧国家即属此列。

首先，专利侵权的认定极为复杂，对专业水准要求非常高。专利侵权的认定还依赖于专利权有效性的认定，使复杂性和专业要求又增加了一道。即便最专业的判定，仍常常存在争议，很难有定论。而刑事责任的成立通常要求行为人有侵权故意、犯罪动机，至少有非常严重的过错，所以至少要“明知”，才可能引入刑责。而专利侵权认定的困难，致使行为人的“明知”很难认定，侵权故意、犯罪动机很难成立。倘若专利入刑，将使善意行为人因不能准确评估专利侵权之可能徒增困扰和压力，行事畏首畏尾而不利于维持经济活力。
另外，专利侵权不直接侵害公众利益，其主要影响限于被控侵权人和专利权人双方的经济利益，因而由民法调节比较恰当。即使一些行为人的专利侵权情节较为恶劣，由法院施加数倍的惩罚性赔偿应足以维护公平。
不过，还是有一些国家对专利侵权设置了刑责，加以震慑。当然，这些国家尽管做出了专利侵权入刑的规定，但通常仍按民事纠纷加以解决，刑事处罚的案例较少，除非有特别恶劣的情节。
既然有国家针对专利侵权设有刑事罚责，还是有当然的威慑作用。坐牢确是件恐怖的事。企业在策划相关跨国商业活动时，很有必要向专业人员了解当地相关情况，做好风险评估。

专利侵权诉讼实务一点通

课程导言

专利侵权诉讼证据

专利侵权案件审理期间权利要求中部分并列技术方案被宣告无效后的处理 | 知识产权Insight第075期

本案来源于最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要之18，涉及专利侵权案件审理期间权利要求中部分并列技术方案被宣告无效后的处理。
本案中，涉案专利授权公告文本中的权利要求为：
1.一种移动电源，其特征在于，所述移动电源包括上盖、充电电池、电路板、一组充电输入金属触点和下盖，所述上盖和下盖配合形成移动电源外壳，充电电池和一组充电输入金属触点分别与电路板电连接，充电电池和电路板容置在移动电源外壳内，一组充电输入金属触点外露于移动电源外壳。
6.如权利要求1所述的移动电源，其特征在于，所述移动电源还包括另一组充电输入金属触点或多组充电输入金属触点，每组充电输入金属触点外露于移动电源外壳的不同侧。
8.如权利要求1或6所述的移动电源，其特征在于，每组充电输入金属触点至少包括两个充电输入金属触点，其中一个充电输入金属触点与电路板的充电输入端的正极电连接，另一个充电输入金属触点与电路板的充电输入端的负极电连接。
上述权利要求8引用权利要求1或6。在权利要求8引用权利要求6时，其包含两个并列的技术方案，并列技术方案1是“还包括另一组充电输入金属触点”的技术方案，并列技术方案2是“还包括多组充电输入金属触点”的技术方案。换言之，并列技术方案1是包括2组充电输入金属触点的技术方案，并列技术方案1是包括超过2组充电输入金属触点的技术方案。
一审法院认定被诉侵权产品与权利要求8中的并列技术方案1相同，构成侵权。但在专利无效程序中，权利要求8中的并列技术方案1被国家知识产权局宣告无效。
被诉侵权人提起上诉，具体理由为：
（一）涉案专利权利要求8的部分技术方案已被专利复审委员会宣告无效，专利权人的权利基础不复存在，被诉侵权人不构成侵权，应当依法改判。此外，根据涉案专利无效宣告请求审查决定书的认定，对于涉案专利维持有效的权利要求8的包括技术特征“包括多组充电输入金属触点”的保护范围，其中“多组”应解释为大于两组而不包括两组。被诉侵权产品的两侧虽各有四个触点，但分别仅有正负一组充电输入金属触点，而涉案专利权利要求8维持有效的技术方案为大于两组充电输入金属触点，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求8的保护范围。
（二）专利权人采取不正当竞争手段，恶意提起专利侵权诉讼，损害被诉侵权人的合法权益，给被诉侵权人造成巨大损失，应赔偿被诉侵权人的损失及为侵权诉讼而支付的合理开支100万元。
专利侵权司法解释二第2条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
按照上述司法解释，涉案权利要求被部分无效时，法院其实也可以裁定驳回起诉。
因此，本案的争议焦点为：在涉案专利权利要求8中的并列技术方案1已被国家知识产权局宣告无效，而专利权人依据该权利要求中维持有效的并列技术方案2继续主张权利的情况下，被诉侵权产品是否落入并列技术方案2的保护范围。
本案另外的看点为：在一审法院未对被诉侵权产品是否落入并列技术方案2进行实质审理的情况下，二审法院是否可以径直审理被诉侵权产品是否落入并列技术方案2？如何认定构成等同侵权？被告在二审中提出专利权人恶意诉讼并主张损害赔偿，是否可以得到法院的支持？
本文最后，附有笔者的简评。
案例：深圳市云充吧科技有限公司、深圳来电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审案件
案号：最高人民法院(2019)最高法知民终350号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）
裁判要旨：专利侵权案件审理期间权利要求中部分并列技术方案被宣告无效后的处理
专利侵权诉讼期间，涉案专利权利要求中一个或者多个并列技术方案的对应部分被宣告无效，但其余并列技术方案的对应部分仍维持有效，专利权人依据权利要求仍维持有效的部分继续主张权利的，人民法院可以就宣告无效部分的权利要求驳回起诉，同时就维持有效部分的权利要求进行审理并作出裁判。
裁判文书摘录：　　

　　本院另查明：
　　来电公司在涉案专利无效宣告程序中对权利要求书进行了删除式修改，仅保留授权公告文本中引用权利要求6的权利要求8，其余权利要求均删除。该权利要求如下：
　　“8.一种移动电源，其特征在于，所述移动电源包括上盖、充电电池、电路板、一组充电输入金属触点和下盖，所述上盖和下盖配合形成移动电源外壳，充电电池和一组充电输入金属触点分别与电路板电连接，充电电池和电路板容置在移动电源外壳内，一组充电输入金属触点外露于移动电源外壳；
　　所述移动电源还包括另一组充电输入金属触点或多组充电输入金属触点，每组充电输入金属触点外露于移动电源外壳的不同侧；
　　每组充电输入金属触点至少包括两个充电输入金属触点，其中一个充电输入金属触点与电路板的充电输入端的正极电连接，另一个充电输入金属触点与电路板的充电输入端的负极电连接。”
　　2018年6月26日，专利复审委员会作出第36502号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权部分无效。该无效宣告请求审查决定书载明如下主要内容：权利要求8请求保护一种移动电源，包括两个并列技术方案，一是包括技术特征“还包括另一组充电输入金属触点”的技术方案（以下简称并列技术方案1），二是包括技术特征“还包括多组充电输入金属触点”的技术方案（以下简称并列技术方案2）。引用权利要求6的权利要求8的并列技术方案1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。引用权利要求6的权利要求8的并列技术方案2相对于云充吧公司主张的证据组合方式具备创造性。在授权公告文本中引用权利要求6的权利要求8的并列技术方案2的基础上，继续维持涉案专利权有效。来电公司不服该无效宣告请求审查决定，于2018年7月向北京知识产权法院提起行政诉讼，该案目前尚在审理中。
　　二审庭审中，来电公司认可被诉侵权产品只有两组充电输入金属触点，同时其主张云充吧公司在供移动电源充电用的充电座里设置四根顶针，一组充电输入金属触点可分别与其中两根顶针接触充电，籍此实现移动电源左右放反充电，解决了移动电源多面放反的问题，所以与涉案专利权利要求8中的“还包括多组充电输入金属触点”技术特征构成等同，被诉侵权产品仍然落入涉案专利权利要求8的保护范围。云充吧公司则主张涉案专利保护的是移动电源，被诉侵权产品只有两组充电输入金属触点，不能解释为具有多组充电输入金属触点，被诉侵权产品与涉案专利权利要求8“还包括多组充电输入金属触点”技术特征不构成等同，未落入涉案专利权的保护范围。
　　涉案专利说明书第【0011】段记载：“每组充电输入金属触点至少包括两个充电输入金属触点，其中一个充电输入金属触点与电路板的充电输入端的正极电连接，另一个充电输入金属触点与电路板的充电输入端的负极电连接”。第【0021】段记载：“一组充电输入金属触点4具体为外露于上盖1和下盖5配合出的其中一侧，当然也可以包括两组充电输入金属触点或多组充电输入金属触点，每组充电输入金属触点外露于移动电源外壳的不同侧，即使充电时将移动电源的方向放错了仍然能成功充电”。来电公司确认涉案专利权利要求、说明书中未记载移动电源左右放反仍可成功充电的技术方案。
　　本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩主张及本案事实，本案在二审阶段的争议焦点为：在涉案专利权利要求8中的并列技术方案1已被国家知识产权局宣告无效，而来电公司依据该权利要求中维持有效的并列技术方案2继续主张权利的情况下，被诉侵权产品是否落入并列技术方案2的保护范围。
　　权利要求书中的独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。将多个相对独立的技术特征以并列选择的方式撰写在一个独立权利要求中，应当理解为包括了多个保护范围相互独立的并列技术方案。在进行专利侵权判断时，对于包含多个并列技术方案的一项权利要求，应当将请求保护的权利要求中的并列技术方案以各自的技术方案为单元，分别与被诉侵权技术方案进行单独比对。其中的某个技术方案被宣告无效，不影响其他没有被宣告无效的技术方案的效力。本案即属于无效宣告程序中并列技术方案被宣告部分无效的情形。来电公司在本案中明确选择权利要求8为涉案专利权的保护范围，该项权利要求包括两个并列技术方案，即上文所述的并列技术方案1和并列技术方案2。并列技术方案1在一审期间已被国家知识产权局宣告无效，涉案专利权被维持有效的部分为并列技术方案2。在并列技术方案1被宣告无效的情况下，来电公司表示就维持有效的并列技术方案2继续寻求专利权的保护。因涉案专利权利要求8的并列技术方案仍然部分有效，来电公司并非完全丧失权利基础，为促进诉争双方纠纷的实质性解决，提高审判质效，本案不宜采取全案驳回起诉的方式，而应通过更加合乎案件实际、当事人诉请和法律规定的方式方法来进行处理。简言之，对于包含多个并列技术方案的权利要求被宣告部分无效的情形，可驳回当事人基于该被宣告无效的技术方案的起诉，对于未被宣告无效的技术方案仍继续审理，并在查清相关事实的基础上，针对当事人的诉讼请求作出裁判。详细理由本院阐述如下：
　　其一，在专利权利要求8的并列技术方案1被宣告无效的情况下，可以驳回来电公司基于并列技术方案1的起诉。在侵害专利权诉讼中，既要依法保护专利权人的合法权利，也要避免因专利权的不稳定给当事人及社会公众造成负面影响，以保障正常的市场交易秩序。当权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被宣告无效的，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉，无需等待专利行政诉讼的最终结果，有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，来电公司请求保护涉案专利权利要求8，原审法院认定被诉侵权产品具有与权利要求8中并列技术方案1所记载的“还包括另一组充电输入金属触点”相同的技术特征，据此支持了来电公司的侵权指控。但在一审期间，权利要求8中的并列技术方案1已经被依法宣告无效。来电公司虽不服第36502号无效宣告请求审查决定，并依法提起行政诉讼，但由于涉案专利权已处于不稳定状态，依照前述司法解释的规定，一般情况下，可裁定驳回来电公司基于该被宣告无效的权利要求的起诉。如果有新的证据表明已被宣告无效的权利要求被人民法院依法维持有效，来电公司可以根据新的证据重新提起侵权诉讼。
　　其二，关于被诉侵权产品中“两组充电输入金属触点”的技术特征与维持有效的涉案专利权利要求8中“还包括多组充电输入金属触点”技术特征是否构成等同的问题。如前所述，对于包含多个并列技术方案的权利要求被宣告部分无效的情形，可以综合二审中双方当事人的诉辩主张，以及审查认定的证据和事实，对于未被宣告无效的专利技术方案继续审理并作出相应判决。具体到本案而言，鉴于涉案专利权利要求8已被宣告部分无效，应以来电公司坚持选择的维持有效部分的独立权利要求作为保护范围，据以认定被诉侵权技术方案是否落入维持有效的涉案专利技术方案的保护范围。来电公司在二审中主张，被诉侵权产品的一组充电输入金属触点可实现移动电源前后放反或左右放反充电等两种不同的充电方式，故可认定被诉侵权产品具有多组充电输入金属触点，与权利要求8中“还包括多组充电输入金属触点”技术特征构成等同。云充吧公司则认为被诉侵权产品只有两组充电输入金属触点，来电公司的主张不能成立。
　　对此本院认为，首先，涉案专利技术方案局限于移动电源前后放反充电问题的解决，并没有提出移动电源左右放反也可实现充电的技术方案，移动电源左右放反充电的技术方案在涉案专利权利要求书、说明书及附图中没有记载，对此来电公司亦予以认可。并且，被诉侵权产品能够实现左右放反充电的根本原因在于，增加了充电座中与充电输入金属触点相接触的顶针的数量，被诉侵权技术方案通过在充电座上设置多个顶针，解决了移动电源左右放反充电的问题。涉案专利技术方案请求保护的是移动电源，不包括与充电输入金属触点进行充电接触的充电座，来电公司有关等同侵权的诉讼主张显然已超出涉案专利权的保护范围。其次，涉案专利权利要求8中包含有包括技术特征“还包括另一组充电输入金属触点”的技术方案和包括技术特征“还包括多组充电输入金属触点”的技术方案等两个独立并列的技术方案，则应认定二者的权利边界没有交集，不存在重合的部分，具有不同的保护范围。权利要求8中的并列技术方案2使用了“还包括多组充电输入金属触点”这种界限非常清楚的数量限定，其保护范围不应涵盖一组或两组充电输入金属触点的情形。被诉侵权产品仅设置有两组充电输入金属触点，没有落入权利要求8中包括技术特征“还包括多组充电输入金属触点”的保护范围。再次，如前所述，被诉侵权技术方案通过在充电座上设置若干个顶针，实现移动电源前后放反和左右放反充电，而涉案专利技术方案只能解决移动电源前后放反充电的问题，二者实现的功能和达到的技术效果有明显区别。被诉侵权技术方案并非本领域技术人员在涉案专利权利要求8的基础上，简单增加充电输入金属触点的数量即可显而易见地获得。综合上述分析，被诉侵权产品中“两组充电输入金属触点”的技术特征与涉案专利权利要求8中的包括技术特征“还包括多组充电输入金属触点”既不相同，也不等同，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求8中维持有效部分的保护范围。原审法院对此认定不当，应予纠正。原审法院据此还认定云充吧公司实施了制造、使用侵害涉案专利权产品的行为，并判令云充吧公司销毁库存侵权产品、赔偿来电公司经济损失，认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。
　　此外，云充吧公司上诉请求判令来电公司赔偿恶意诉讼给其造成的经济损失及合理费用100万元。鉴于云充吧公司该项请求未在一审程序中提出，属于二审中增加的独立的诉讼请求，对云充吧公司该项诉讼请求，本院不予审理。
　　综上所述，来电公司基于涉案专利权利要求8中被宣告无效部分的起诉，应予以驳回。被诉侵权产品中“两组充电输入金属触点”的技术特征与专利权利要求8中维持有效的“还包括多组充电输入金属触点”的技术特征不构成等同，来电公司的相关诉讼主张不能成立，本院不予采信。云充吧公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁判如下：
　　一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初361号民事判决；
　　二、驳回深圳来电科技有限公司依据涉案专利权利要求8的包括技术特征“还包括另一组充电输入金属触点”的技术方案的起诉；
　　三、驳回深圳来电科技有限公司依据涉案专利权利要求8的包括技术特征“包括多组充电输入金属触点”的技术方案的诉讼请求。

（审理法官：岑宏宇 张宏伟 何鹏）

案例简评：
本案体现了知识产权案件的精细化审理的趋势，也体现了二审法院实质性解决诉争双方纠纷，提高审判质效的做法。

本案有以下启示：

1. 在涉案专利的权利要求包括多个并列的技术方案时，如果部分技术方案被无效时，专利权人可以依据仍维持有效的技术方案继续主张权利，法院可以就宣告无效部分的权利要求驳回起诉，同时就维持有效部分的权利要求进行审理并作出裁判。
2. 对于权利要求包括多个并列的技术方案时，不同的技术方案应具有相对独立的保护范围。如果通过等同的保护范围，使得各个技术方案的保护边界重叠，并不合理。
3. 采用权利要求的技术方案之外的其他技术手段，实现了类似的技术效果，不应认定构成等同。例如，本案中采用权利要求保护的移动电源之外的充电座，才能实现类似的技术效果。
4. 被诉侵权人在上诉时才主张专利权人恶意诉讼并主张损害赔偿，属于二审中增加的独立的诉讼请求，不会获得二审法院的支持。

二审是否可以提出现有技术抗辩？同一技术方案的发明不具备新颖性，实用新型是否也不具备新颖性？ | 知识产权Insight第071期

本案来源于最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要之29，涉及基于同一技术方案的两项专利申请的新颖性和创造性判断。
本案中，二审法院基于涉案200720080253.X号“仿真滑雪地毯组合单元”实用新型专利与尖锋申请的200710049481.5号“仿真滑雪地毯组合单元”发明专利技术方案相同，而后一专利申请已被国家知识产权局审查认定为权利要求1-5,9不具备新颖性，权利要求6-8,10不具备创造性，并最终因尖锋未在审查意见通知书规定的期限内答复为由视为撤回的事实，认定涉案专利权利要求1不符合授予发明和实用新型专利权应当具备的新颖性、创造性、实用性的要求，不属于专利法的保护范围，并在此基础上认定被诉侵权产品属于正当使用，小牛公司、采薇公司未侵犯涉案专利权。
星奥公司申请再审称，（一）二审法院审理程序错误。小牛公司对被诉侵权产品是否实施了现有技术应当是知晓的，且其用于进行现有技术抗辩的证据在一审前已经形成，小牛公司在一审阶段具备取得该份证据的能力。然而其在一审时并未提出现有技术抗辩，在提起上诉时也没有提供相关的证据，而是在二审庭审中才提出现有技术抗辩及相关证据。二审法院超出一审审理范围进行审理并采纳相关证据错误，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。（二）二审法院适用法律错误。退一步而言，二审法院在审理现有技术抗辩过程中也没有按照相关司法解释进行审理，没有审查被诉侵权产品是否与现有技术相同，是否无实质性差异。二审法院并没有审查专利是否具备新颖性、创造性和实用性的职能。综上，二审法院审理程序及适用法律错误。请求提审或者指令山西省高级人民法院再审。
上述第一个问题，非常典型，最高法院认为小牛公司在二审庭审期间提出现有技术抗辩并提交相关证据并无不当。
上述第二个问题，较为特殊，最高法院认为申请人以同一技术方案同时申请发明和实用新型专利，专利审查部门在审查意见通知书中确认某一专利申请的权利要求不具备新颖性或创造性的事实，不属于“无需举证的事实”，不能据此直接认定另一专利申请也不具备新颖性或创造性。
案例：北京星奥科技股份有限公司与太原市采薇庄园特色农业开发有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审案
案号：最高人民法院（2019）最高法民申3185号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）
裁判要旨：基于同一技术方案的两项专利申请的新颖性和创造性判断
申请人以同一技术方案同时申请发明和实用新型专利，专利审查部门在审查意见通知书中确认某一专利申请的权利要求不具备新颖性或创造性的事实，不属于“无需举证的事实”，不能据此直接认定另一专利申请也不具备新颖性或创造性。

裁判文书摘录：　　
本院经审查认为，本案再审审查的焦点为：（一）小牛公司能否在二审庭审期间提出现有技术抗辩及提交相关证据；（二）二审法院关于小牛公司、采薇公司不构成侵权的认定是否正确。

关于焦点（一），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。鉴于据以主张现有技术抗辩的现有技术范围较为广泛，包括在先专利文献、在先公开使用的技术等。对于与被诉侵权人无关的现有技术而言，其在获取的途径、方式等方面存在一定的难度，故不宜对被诉侵权人以过高要求，轻易认定其故意或者存在重大过失逾期提供证据。现星奥公司并无证据证明小牛公司存在故意或者重大过失逾期提供证据的情形，故小牛公司在二审庭审期间提出现有技术抗辩并提交相关证据并无不当。

关于焦点（二），首先，国家知识产权局针对某一专利申请作出的审查意见通知书中确认的该专利申请技术方案不具备新颖性或者创造性的事实，对另一专利而言不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定的无须举证证明的事实。二审法院基于涉案200720080253.X号“仿真滑雪地毯组合单元”实用新型专利与尖锋申请的200710049481.5号“仿真滑雪地毯组合单元”发明专利技术方案相同，而后一专利申请已被国家知识产权局审查认定为权利要求1-5,9不具备新颖性，权利要求6-8,10不具备创造性，并最终因申请人未在审查意见通知书规定的期限内答复为由视为撤回的事实，认定涉案专利权利要求1不符合授予发明和实用新型专利权应当具备的新颖性、创造性、实用性的要求，不属于专利法的保护范围，并在此基础上认定被诉侵权产品属于正当使用，小牛公司、采薇公司未侵犯涉案专利权缺乏法律依据。

其次，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。根据上述规定，认定本案现有技术抗辩是否成立，应当将被诉侵权产品与现有技术对比，看其全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征是否相同或者无实质性差异。二审法院在小牛公司提出现有技术抗辩的情况下，未将被诉侵权产品与现有技术比对，遗漏了小牛公司的诉讼理由。据此，二审法院应当将被诉侵权产品与现有技术进行比对，以确定小牛公司提出的现有技术抗辩是否成立。

功能性特征的侵权判定 | 知识产权Insight第065期

本案为2019年中国法院50件典型知识产权案例之2，涉及对专利功能性特性的侵权判定。
专利权人向最高法院申请再审，主要是认为涉案专利的权利要求的部分特征不应当被认定为功能性特征，即便被认定为功能性特征，对于哪些特征属于说明书中实现该功能必不可少的特征，也存在争议。
涉案专利涉及自行车的变速装置，机械结构较为复杂，说明书中记载了多个与功能性特征对应的具体结构、结构之间的相互关系等技术特征，并且这些技术特征彼此之间相互衔接、紧密配合，确实难以简单明了地确定哪些特征属于实现所述功能不可缺少的特征。
图片
说明书附图
最高法院经过再审认为，争议特征构成功能性特征，而专利权人并未能证明只有其主张的特征属于说明书中记载的实现相应功能所必不可少的特征，权利要求1中的争议特征既具有多级释放的功能，也包括逐级释放的功能，而被诉侵权产品仅能实现单级释放，不能实现该功能性特征限定的全部功能的，因此，二者的功能存在实质性差异，不应认定构成侵权。
本案完整地展示了如何认定权利要求特征是否属于功能性特征，如何认定哪些特征是说明书记载的实现所述功能不可缺少的特征，以及如何判断被诉侵权产品是否落入功能性特征限定的保护范围，非常具有指导意义。
案例：株式会社岛野与广东顺德顺泰智能运动器材有限公司侵害发明专利权纠纷案

案号：最高人民法院（2019）最高法民申5466号

来源：2019年中国法院50件典型知识产权案例

裁判文书摘录：　　

　　本案的争议焦点在于被控侵权产品的技术方案是否落入权利要求1和权利要求18的保护范围，具体涉及以下三个方面：（一）二审判决认定技术特征1.4、技术特征18.2属于功能性特征是否正确；（二）如何确定实现技术特征1.4、技术特征18.2的功能不可缺少的技术特征；（三）被控侵权产品是否分别落入技术特征1.4、技术特征18.2限定的保护范围。以下，本院对技术特征1.4、技术特征18.2分别作出认定：
　　一、关于涉案专利的技术特征1.4
　　《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”对于本案争议的“功能性特征”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称解释（二））第八条规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被控侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被控侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”
　　（一）技术特征1.4是否属于功能性特征
　　技术特征1.4为：“位置保持/释放机构，选择性地将上述缆线卡止体保持在多个保持位置中的任一个上。”该技术特征仅仅限定了位置保持/释放机构及其功能“选择性地将缆线卡止体保持在多个保持位置的任意一个”，没有限定位置保持/释放机构的具体结构等实现该功能的具体方式，本领域技术人员基于涉案专利说明书公开的内容以及本领域的公知常识，仅通过阅读权利要求1无法直接、明确地确定实现位置保持/释放机构及其功能的具体实施方式，因此，二审判决认定技术特征1.4为功能性特征并无不当。
　　（二）如何认定涉案专利说明书及附图记载的实现技术特征1.4的功能不可缺少的技术特征
　　本院认为，对于功能性特征，申请人在提出专利时应在说明书中清楚、完整地说明实现其“功能或者效果”的具体实施方式，以符合充分公开等要求。而且，引导、鼓励申请人公开与功能性特征相关的技术信息，特别是详细地公开优选的具体实施方式，亦有利于促进科学技术的传播和利用，促进科学技术进步。另一方面，在对功能性特征进行解释时，不能将说明书中记载的与其功能或者效果有关的技术特征均用于确定其保护范围，不适当地限制其保护范围，对权利人公开其具体实施方式带来负面影响，而应依据解释（二）第八条的规定，根据说明书中记载的实现该“功能或者效果”不可缺少的技术特征，确定功能性特征限定的保护范围，以维持权利人与社会公众的利益平衡。如果说明书中记载了多个与“功能或者效果”对应的具体结构、结构之间的相互关系等技术特征，并且这些技术特征彼此之间相互衔接、紧密配合，难以清晰无异议地确定哪些属于“不可缺少的技术特征”时，应由权利人对此进行充分说明或举证证明。
　　根据本院查明的事实，为实现技术特征1.4的功能，在第2实施方式中至少会涉及以下不可缺少的技术特征：（一）定位体154，包括多个定位齿162、进给齿164以及卡合孔154a；（二）定位爪156，包括第一爪部156a、限制突起156b、限制突起156c及卡合突起156d；（三）防转动爪157，包括第2爪部157a、限制部157b及释放凸轮部157c；（四）驱动部件139，包括第1臂部件170、第2臂部件171。从说明书附图12-21来看，这些部件之间及其组成部分之间具有紧密复杂的配合和衔接关系，环环相扣，各个技术特征之间不能孤立存在或者截然分开。
　　岛野公司认为，涉案专利说明书中实现技术特征1.4功能不可缺少的部件是定位体154及其定位齿162、定位爪156及其第1爪部156a、防转动爪157及其第2爪部157a。除此之外，定位爪156的1对限制突起156b、156c及卡合突起156d、防转动爪157的限制部157b及释放凸轮部157c，以及第2臂部件171的三个动作部171a、171b、171c则是实现多级释放的部件，不属于实现技术特征1.4的保持/释放功能不可缺少的技术特征。本院认为，技术特征1.4的功能为“选择性地将上述缆线卡止体保持在多个保持位置中的任一个上”，其中的“多个保持位置中的任一个上”表明，权利要求1中的变速操作既包括再审申请人主张的多级释放，也包括逐级释放。再审申请人没有举证证明或者充分说明仅根据其主张的不可缺少的技术特征，就能够实现技术特征1.4的功能，因此，对于再审申请人的主张，本院不予支持。
　　（三）被控侵权产品是否落入技术特征1.4限定的保护范围。
　　根据解释（二）第八条的规定，要认定被控侵权技术方案落入功能性特征限定的保护范围，构成要件之一为被控侵权技术方案的相应技术特征实现与功能性特征相同的功能，达到相同的效果。如果功能性特征限定的功能包括多个方面，而被控侵权技术方案中的相应技术特征仅能实现其中的一部分，不能实现该功能性特征限定的全部功能的，则二者的功能存在实质性差异，不应认定构成侵权。
　　本案中，技术特征1.4的功能为在自行车变速时能够“选择性地将缆线卡止体保持在多个保持位置的任意一个”，其至少同时具备两种功能，即不仅包括一次操作实现多级释放，也包括一次操作实现单级释放。岛野公司在本院询问时亦明确认可，第2实施方式中的1-3级释放为多级释放。而根据一、二审法院查明的事实，被控侵权产品的一次操作仅能实现单级释放，并不具备多级释放的功能。因此，被控侵权产品中相应技术特征实现的功能与技术特征1.4的功能存在明显差异，不属于解释（二）第八条规定的“相同的功能”的情形，没有落入权利要求1的保护范围。
　　技术特征19.3与技术特征1.4相同，故被控侵权产品也没有落入权利要求19的保护范围，本院不再赘述。
　　二、关于权利要求18中的技术特征18.2
　　技术特征18.2限定：“上述位置保持／释放机构具有具备多个定位齿的定位体、以及在与上述定位齿卡合的卡合位置和不与上述定位齿卡合的释放位置之间沿着平行于上述第1平面的平面移动的定位爪，选择性地将上述缆线卡止体保持在多个保持位置中的任一个上”。在技术特征1.4的基础上，其进一步限定了技术特征“具有具备多个定位齿的定位体、以及在与上述定位齿卡合的卡合位置和不与上述定位齿卡合的释放位置之间沿着平行于上述第1平面的平面移动的定位爪”。
　　本院认为，对于功能性特征，如果在该特征中仍然是用其他以功能或者效果表述的技术特征进行进一步限定，而不是以能够实现其功能的结构、配合关系等具体实施方式来限定，使得本领域技术人员仅通过阅读权利要求仍然无法直接、明确地确定实现该功能性特征的具体实施方式的，则其整体上仍然属于功能性特征。
　　本案中，根据涉案专利说明书及附图，定位体154的具体结构包括多个定位齿162、进给齿164以及卡合孔154a；定位爪的具体结构包括第1爪部156a、限制突起156b、限制突起156c以及卡合突起156d。而且，要实现技术特征18.2“选择性地将上述缆线卡止体保持在多个保持位置中的任一个上”的功能，至少涉及前文已经论述的定位体154、定位爪156、防转动爪157、驱动部件139四个方面的部件（每一个部件还有具体的结构），以及各个部件之间的配合关系。综上，在涉案专利所属的技术领域中，技术特征18.2中的定位齿、定位体、定位爪仍然属于以功能、效果限定的技术特征。本领域技术人员结合本领域的公知常识，仅通过阅读权利要求18仍然无法直接、明确地确定定位体、定位爪的具体实施方式，也不能确定足以实现技术特征18.2的功能的具体实施方式，因此技术特征18.2整体上仍然属于功能性特征。
　　基于与前述技术特征1.4相同的理由，被控侵权产品也没有落入权利要求18的保护范围。
　　综上，技术特征1.4（技术特征19.3）、技术特征18.2均属于功能性特征。被控侵权产品中的相应技术特征实现的功能与技术特征1.4（技术特征19.3）、技术特征18.2的功能不同，没有落入权利要求1、18、19的保护范围。岛野公司的再审申请理由缺乏事实依据，本院不予以支持。
（审理法官：杜微科 张玲玲 吴蓉）

案例简评：

权利要求技术特征既然撰写为功能性特征，通常表明其具体实现方式较为复杂，其侵权判定也容易引发争议。本案对功能性特征的侵权判定的启示为：

1. 功能性特征的认定：专利权人可以通过论述本领域技术人员基于涉案专利说明书以及本领域的公知常识，仅通过阅读权利要求就可以直接、明确地确定实现“功能或效果”特征的具体实施方式，争辩权利要求特征不属于功能性特征。
2. 说明书中实现相应功能不可缺少的技术特征的认定：对于相互衔接、紧密配合，难以清晰无异议地确定哪些属于“不可缺少的技术特征”时，应由权利人对此进行充分说明或举证证明。
3. 落入功能性特征限定的保护范围的判定：如果被诉侵权技术方案不能实现功能性特征的功能，或仅能实现功能性特征的一部分功能，则二者的功能存在实质性差异，不应认定构成侵权。

权利要求技术特征的划分

3.2. 权利要求技术特征的划分和比对3.2.1. 权利要求技术特征的划分
按照专利侵权判定的“全面覆盖原则”，要将涉案专利权利要求的全部技术特征与被诉侵权技术方案进行比对。为了比对的方便，通常会将权利要求划分为不同的技术特征，然后逐一与被诉侵权技术方案的对应特征进行比对。如果有一个以上的特征既不相同也不等同，或者，缺少一个以上的技术特征，就表明被诉侵权技术方案未落入到专利的保护范围之内，不构成侵权。

权利要求技术特征的划分方式，会对专利侵权判定产生重大影响。如果技术特征划分的过细，比对也会较为细致，容易发现两者的区别从而认定不侵权；如果技术特征划分的过粗，比对时就容易忽略两者的区别，或者笼统地认为两者构成等同，而认定构成侵权。因此，合理地划分权利要求的技术特征，是侵权比对的基础。

权利要求技术特征的划分依据，并非自然段落或分号等标点符号，关键还是其技术含义。权利要求的技术方案，是由多个能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元组成的。划分权利要求的技术特征，就是把这些较小的技术单元提取出来。实际上，一个权利要求就是一句话，如果站在本领域技术人员的角度，根据各个特征表示的意思或者技术含义，通常可以自然而合理地将权利要求划分为不同的技术特征。但是，有时权利要求含有一些非常琐碎细小的特征，不能在权利要求的整体技术方案中单独发挥作用，这样的特征就不适宜划分为单个技术特征，而应当与其他特征共同划分为一个技术特征；如果某些特征可以实现多个功能，则表明这些特征承载着多个技术信息，应当将其拆分为多个技术特征，才能进行单独比对。特别是在等同侵权判定时，需要判断被诉侵权技术方案中是否具有功能或效果基本相同的技术特征，只有将权利要求中具有相对独立的功能或效果的特征划分为一个特征，才能与被诉侵权技术方案中的对应特征进行单独的比对。

案例阐释：
案例一：刘宗贵诉台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
案号：（2017）最高法民申3802号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2017）
裁判要旨：恰当划分专利权利要求的技术特征是进行侵权比对的基础。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。

案情简介：涉案专利为名称为“可调节的婴幼儿座椅”、专利号为CN2824719Y的实用新型专利，专利权人为刘宗贵。

涉案专利权利要求1：一种可调节的婴幼儿座椅，它包括两根前腿(1)和两根后腿(2)，前腿(1)与其所对应的后腿(2)相铰接，且铰接处位于前腿(1)和后腿(2)的顶端，在每根前腿(1)上均套有一个椅体座(3)，椅体座(3)可沿前腿(1)上下滑动，在两个椅体座(3)之间固连有横杆(4)，椅体(20)设置在横杆(4)上，其特征在于，所述横杆(4)的两端分别固连有调节座(5)，所述调节座(5)上设有若干卡槽(6)；在椅体(20)的靠背处设有一个能移动的调节拉杆(7)，调节拉杆(7)上分别设有与上述调节座(5)上的卡槽(6)相卡配的销体(8)，所述的调节拉杆(7)呈U型，其两端分别套设有弹簧(9)，在弹簧(9)的外围套有孔径小于弹簧(9)直径的套体(10)。

本案争议焦点就为被诉侵权产品是否具备权利要求1的最后一个特征：“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”。

此处省略涉案专利的婴幼儿座椅的后视结构示意图，因为黑娃不知道如何在思博贴子里插图

根据涉案专利的说明书记载，本实用新型采用调节拉杆是为了方便地实现婴儿座椅的升降。所述调节拉杆呈U型，其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体。采用上述设计，在需要调节高度时，将调节拉杆提升，由于其端部套有弹簧，且套体的孔径小于弹簧直径，这样弹簧就会被压缩，对调节拉杆产生一个回复力。在将调节拉杆的销体放置所需的卡槽内后就会自动复位，使得销体和卡槽扣紧。

但是，被诉侵权产品的调节拉杆两端分别通过销轴挂设有弹簧，并没有孔径小于弹簧直径的套体。

专利权人认为：采用压缩弹簧和采用拉伸弹簧属于等同特征。为了使调节拉杆复位，涉案专利采用压缩弹簧，被诉侵权产品采用拉伸弹簧，但弹簧采用拉伸技术与采用压缩技术均是公知的技术。同时，两者的功能和技术效果完全相同，均实现调节拉杆的复位，因此两者属于等同特征。

二审法院认为，根据权利要求书的记载，涉案专利的调节拉杆上套设弹簧，且在弹簧的外面还套有孔径小于弹簧直径的套体，而被诉侵权产品系直接将弹簧两端分别挂设在调节拉杆和椅体上以达到实现椅体调节之目的，缺少权利要求记载的“套体”这一技术特征，应当认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

裁判文书摘录：
“本案中，根据涉案专利权利要求1的记载，调节拉杆两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体。经二审法院查明，被诉侵权产品的调节拉杆两端分别通过销轴挂设有弹簧，但没有孔径小于弹簧直径的套体。二审法院认为，根据权利要求书的记载，涉案专利的调节拉杆上套设弹簧，且在弹簧的外面还套有孔径小于弹簧直径的套体，而被诉侵权产品系直接将弹簧两端分别挂设在调节拉杆和椅体上以达到实现椅体调节之目的，缺少权利要求记载的“套体”这一技术特征，应当认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

对此，本院认为，本案的关键在于恰当划分技术特征以便正确地进行技术特征比对。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。如果划分技术特征时未恰当考虑该技术特征是否能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果，导致技术特征划分过细，则在侵权比对时容易因被诉侵权技术方案缺乏该技术特征而错误认定侵权不成立，不适当地限缩专利保护范围；如果未恰当考虑该技术特征是否系相对独立地实现一定技术功能和技术效果的较小技术单元，导致技术特征划分过宽，则在侵权比对时容易忽略某个必要技术特征而错误认定侵权成立，不适当地扩大专利保护范围。因此，恰当划分技术特征是进行侵权比对的基础。

本案中，涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的记载所实现的功能是：当需要调节椅体高度时，对调节拉杆产生回复力，使得销体和卡槽扣紧。可见，“套体”虽然是一个部件，但其功能和效果必须依赖于弹簧的配合才能实现，两者相互配合才能在整体技术方案中发挥作用。因此，在涉案专利权利要求1中，套体本身无法实现相对独立的功能，不宜作为一个独立的技术特征对待。在将涉案专利权利要求的技术特征与被诉侵权产品的相应技术特征进行比对时，应当将“其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套设有孔径小于弹簧直径的套体”作为一个独立的技术特征进行比对，而不是将“套体”作为一个独立的技术特征进行比对。对比涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的技术特征与被诉侵权产品的相应特征，被诉侵权产品是通过在调节拉杆两端设置销轴并挂设弹簧的方式实现相应的功能，而涉案专利则是通过在调节拉杆两端设置套体并套装弹簧的方式实现相应功能。两者虽然不属于相同的技术特征，但是无论是利用弹簧的拉伸原理调节座椅，还是采用弹簧的压缩原理调节座椅，均是利用了弹簧具有回复力的基本性质，手段基本相同，实现利用其回复力使得销体和卡槽扣紧的功能，并且两者所能达到的效果基本相同。而且，采用弹簧拉伸还是压缩的方式对于本领域普通技术人员来说是容易联想到的。因此，两者属于等同技术特征。二审法院将涉案专利权利要求记载的“套体”作为单独的技术特征，在此基础上进行侵权比对，进而以被诉侵权产品缺少套体特征为由认定未落入涉案专利权保护范围，未考虑相关技术特征是否构成等同，技术特征划分和侵权比对均有失妥当，应予纠正。在此基础上，对于被诉侵权产品是否最终落入涉案专利权利要求1的保护范围以及民事责任承担问题，应该重新进行审查认定。
（审判长 朱理 审判员 毛立华 代理审判员 佟姝）”

案件简评：本案为权利要求特征划分过细的典型案例。涉案专利为可调节高度的婴儿座椅，调节的手段为将调节拉杆抬起后放置在不同的卡槽，而在调节拉杆两端设置弹簧和套体只是为了使得调节拉杆被抬起后有一个回复力，使其自动复位并扣紧在适合的卡槽里。对于权利要求的整体技术方案而言，单纯在弹簧外设置套体没有任何意义，只有进一步限定套体的孔径小于弹簧的直径，这样在拉动栏杆时，才能让弹簧收缩产生回复力。因此，将上述特征作为一个技术特征，更为合理。

案例二：张强诉大易工贸公司等侵犯专利权纠纷案
案号：(2012)民申字第137号
来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）
裁判要旨：划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。

案情简介：涉案专利为名称为“多功能程控拳击训练器”、专利号为CN2774586Y的实用新型专利，专利权人为张强。

涉案专利权利要求1：1.一种用于拳击运动训练的多功能程控拳击训练器，该训练器包含五个靶标、测力传感器、指示灯、显示器、语音处理芯片和音乐芯片及放音部件、一个折叠键盘、一个遥控器和摇控接收器，一个或几个步进电机和相应驱动器，上述电路由一个单片机控制，其特征在于：所述测力传感器分别装在五个靶标的内部，它们各自的信号输出端通过一个选通电路和一个前置放大电路与上述单片机的模拟信号输入脚相连，上述选通电路的功能也可由所述单片机的内部程序模块取代，在所述靶标的四周，各有一组指示灯，每一组指示灯通过一个驱动器与单片机的脉冲输出脚相连，在同一时间内，单片机只能选通一组指示灯且与上述选通电路所选通的靶标一致，上述选通电路有三个地址线与单片机的输出控制脚相连，它可以按单片机的选通地址指令在某个时段内由上述五个靶标内的测力传感器选通一组。

此处省略涉案专利的拳击训练器的主视图，因为黑娃不知道如何在思博贴子里插图

对于权利要求中的特征，“该训练器包含五个靶标”，说明书中相应的记载为：本方案的板式拳击训练器，主要包括有底板(1)和面板(2)，在面板(2)上有按头、胸、腹部位排列的五个靶位，在每个靶位内装有靶标。

被诉侵权产品对应的技术特征为九个靶标，依照其产品说明书记载分为“左头击打部位、右头击打部位、左臂击打部位、右臂击打部位、左肋击打部位、右肋击打部位、腹部击打部位、左胯击打部位、右跨击打部位”。

专利权人认为涉案专利五个靶标与被诉侵权产品的九个靶标属于等同特征。

一审法院认为涉案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征既不相同也不等同，二审法院维持一审判决。

裁判文书摘录：
“关于靶标问题。涉案专利和被诉侵权产品的靶标数量虽然不同，但是由于涉案专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，应当将其分解为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标来考虑。被诉侵权产品包含了头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与涉案专利的腰部靶标在功能效果上是等同的，因此应当认定被诉侵权技术方案包含涉案专利五个靶标的相同或等同技术特征。一审法院认为涉案专利“五个靶标”的技术特征与被诉侵权产品“九个靶标”的技术特征不等同属于适用法律错误，二审法院未予纠正亦属不当。
（审判长王永昌  代理审判员秦元明  代理审判员李剑）”

案件简评：本案并非将权利要求的“五个靶标”解释为头部靶标、腹部靶标和腰部靶标三个靶标，而是根据说明书实施例记载的5个靶标分布的部位，将5个靶标按照功能分为了三组，头部有1个靶标，腹部和腰部分别有2个靶标。如此一来，该特征相当于按照功能被分拆为3个技术特征，才能与被诉侵权技术方案的相应特征进行比对。本案值得探讨的是，实际上权利要求本身并没有直接限定“五个靶标”的具体功能，尽管本领域技术人员在阅读说明书之后，可以理解权利要求的五个靶标就对应于实施例中的五个靶标，但是，如此解读权利要求仍然有将说明书实施例的内容直接读入权利要求的嫌疑。这也警示我们在撰写权利要求时，应该通过明确的结构特征或者功能性描述，更加明确地限定权利要求特征的功能，从而避免确定权利要求保护范围的争议。

小结
权利要求技术特征的划分是侵权比对的基础。可以根据权利要求特征的技术含义自然地划分权利要求的技术特征。技术特征应当是具有相对独立的技术功能或效果的最小技术单元，具有不同功能的特征不宜划分为一个技术特征。

回归专利的本质利用专利—–评金奖专利被提无效

一、前言

最近王琦琳哥哥（思博论坛ID：Gary）干了件大事，给获得中国专利金奖的实用新型专利提无效宣告（详见：http://bbs.mysipo.com/thread-134783-1-1.html）。其实他的本意不复杂，只是想让实用新型的审查标准更有说服力而已，不希望实用新型授权成了看运气的事。

结果，比较奇葩的事情就来了。各种专利局的各种领导开始给琦琳哥哥打电话做工作，无效宣告口头审理中，竟然来了五个复审员，正常都是三个；甚至当庭宣判维持专利权有效，正常都是口头审理之后三四五六个月才发审查决定；千分之一的可能性被琦琳哥哥遇到了。

二、对此我表示深深地理解
这种情况下，猫腻是很清楚的，也就是早就预设了维持专利权有效，无论是啥证据。
专利奖主要是国家知识产权局评审的（当然，评审规则上并非如此，但至少该奖项是国家知识产权局主持的），而且专利是否有效也是由专利复审委员会决定的（国家知识产权局内部单位）。一旦自己评上的金奖，在自己的复审委员会里面被宣告无效，这是很没面子的打脸行为。
这种事情一旦发生，不明真相的一大撮人民群众的口水一定会将专利奖掀翻，甚至连专利制度可能都会被口水攻击到，也会影响到政治前途。所以，必须要捂盖子。
只有明白真相的一小撮专业人士，比如我，总觉得怪怪的。

三、评奖规则没啥问题
面对问题，先捂盖子，这并不是专利局独有的问题，我也一样，我要是在商场偷瞄了美女，老婆翻脸之前，我肯定尽可能假装自己在挑东西。而我悔改的决心大小，取决于老婆的暴力程度。也就是说，想要不捂盖子，必须是骂的足够凶。骂到无法捂盖子的时候就必须解决问题了。
被骂的一定非常委屈，因为国家专利奖客观上吸引了人民群众的眼球，造就了专利在人民群众心目中高不可攀、神圣无比的光辉形象，提高了专利从业人员的荣誉度，功劳大大滴。而且，国家级专利奖的评审是非常严格的，专业度是有保证的，绝不是什么阿猫阿狗掏点钱就能入围的。人家诺贝尔奖能评，我们中国专利奖当然也能评。
一切评奖都是排座座分果果的游戏，从来就没有客观过（当然，给我发奖的除外），包括诺贝尔奖也是如此。中国有钱了，就赏给中国俩诺贝尔奖，以后肯定也越来越多，诺奖评委也是相当不要脸，有能耐你一辈子都别给中国发诺贝尔奖，算你牛×。
任何奖，都是一个影响力问题，根本就不是创新程度和水平高低问题，你说周星驰和小李子拿影帝的电影，是他们最佳表现的电影吗？根本就不是。所以我从心里往外深深地认为中国专利奖的评审标准没什么问题。
我只是感慨，其实就算已经明摆着要维持金奖的实用新型专利权有效了，也别做得那么假嘛，还五个审查员，还当庭宣判，欲盖弥彰反而不好玩了。本应该偷偷地进村，打枪滴不要，下次应当改进，就按正常案子判，不搞特殊。

四、中国专利已经进入比赛期

上面一堆废话，才到了我真正想说的话。
1985年建立专利制度到2000年加入WTO，这是中国专利的成长期，史前蒙昧时代。
2000-2015，专利资助政策火爆无比，养活了几万专利代理人，这是中国专利的训练期。因为中国企业在专利方面尚未长成熟，小胳膊小腿打起仗来很容易受伤。所以，政府作为家长普遍性地给孩子吃补药，每个都吃，也不管这个企业到底需不需要专利。
2016年开始，政府和专利局的玩法，该变了。简而言之，就是应该从训练期进入比赛期，直接以赛马的形式看谁对谁错，而不应继续以广泛撒胡椒面的方式，人人得利。
所以我觉得，别搞评奖这种东西了，唯一管用的东西，就是下马来战。

五、专利的本质是什么

专利的本质是贸易垄断权，是基于技术创新的贸易垄断权，是一种私权，是一种生意手段，是企业自己的事情，政府、专利局和法院只要保证授权和侵权诉讼程序中的公平就行了，本来没有必要支持任何一方，也没有必要大力推广专利制度。任何一个企业只要当两次被告，绝对比给他500万都对专利更热情。非常明显地，凡是我所接触的最重视专利的企业老板，无一例外地都曾经被竞争对手的专利搞得很惨。

经过三十多年的积累，中国已经有足够数量的专利专家能帮客户解决问题了。更何况，绝大多数本来被政府养大的专利专家，根本就对政府资助政策极度反感，一点都不领情呢，何必继续给钱还挨骂呢。

六、我国专利制度的幼稚是由技术创新水平太差导致的

什么北电、柯达、诺基亚，什么知识产权投融资，什么专利运营概念火爆，还被广泛提起作为专利重要性的经典案例。但有没有发现，这一切都是在美国发生，在中国根本毛都粘不到。原因何在？不是专利局不努力，也不是我们专利从业人士不努力，着实是因为中国的技术创新团队不努力，是中国的技术创新水平太烂导致的。
换句话说，中国整个专利制度的幼稚与低迷，是因为我国的科研水平太差导致的，而不是政府和专利行业太差导致的。专利制度是为科技创新服务的，科技创新水平烂，专利制度是优秀不起来的。从这个意义上说，我们专利从业人士一直都在一堆烂泥里面跳舞，其实也很委屈我们自己了，难怪我总是发不了财呢。在很烂的科技创新的情况下，政府资助专利申请确实是一个合理的选择。

作为专利从业人士，当你看到一份技术交底书的时候，有多大的比例会看到能让自己眼前一亮的技术方案呢。又或者，能多大比例地看到纯粹原创的技术方案，而不是在别人的基础上修修补补，搞些外围专利呢。我是正经八百搞过科研的人，我所搞的科研，就是老师让我去找几篇这个领域的顶级期刊的英文论文，看懂了之后，照着再做一遍实验，然后把数据重新发表写成新的论文去发表。我从中完全没有找到乐趣所在。我的经历，是否具有普遍性，是否中国的科研大多是这样搞？

无需深究，反正中国的科技创新水平怎么样，大家心里有数。 专利有价值的基础，是专利所代表的技术有商业价值，而技术有价值，必须是技术领先于其他人。

七、严厉的专利保护比一百个专利金奖都更能促进科技创新

弱保护的知识产权，我觉得从现在开始应该可以抛弃了。就好像五六年以前，大家都在买盗版碟看盗版电影，但现在网络上找盗版电影已经比较难了，因为版权保护力度大大增加，所以才有了最近极其火爆的所谓ip。没有严格的司法保护，就没有值钱的ip。

同理，专利官司如果赔偿额不够猛， 就不会有高超的技术创新，现在到了应该让技术人员发大财的方式给科技创新打鸡血的时代。

八、不经过比赛期就绝不会出现运营期

专利运营人士挂在嘴边的美国专利运营案例，动辄几个亿美元的专利包。其实这是由于首先这个包的专利技术确实领先，其次是这些包万一用来欺负别人，也很容易赔偿几个亿，这才会让这些专利值几个亿。
我们国家专利制度变化的方向，就应该是让专利权人下场拼杀，以拼杀的结果论英雄，而不是以政府的奖励论英雄。不经过十年的专利大案要案频发的时期，就不可能迎来专利运营的高峰期，也不可能让科研人员真正重视专利怎样申请和布局。

九、回归专利的本质

我并不是给专利局提建议。国家专利局牛人太多，水平比我高的至少有5000个（一万个审查员起码得有一半比我水平高），我能想到的问题，专利局要是没人能想到才怪了呢。
我只是借着这个专利奖的由头，给不明真相的一大撮群众讲讲回归专利的本质。别总是把专利当补品，充门面，虽然90％的专利只能起到忽悠的作用，但千万不要忘了专利是商业贸易中的杀手锏，是能独占贸易的商业工具。如果自身不是在行业内技术领先的企业，就没必要在专利上花功夫。如果自身所处的行业并不是技术驱动型行业，就没必要为了几万块钱资助搞什么专利。
如果觉得自己的企业在技术上领先，却总是无法在专利上占到便宜，那肯定是因为不懂得专利的规律，没做到正确的事。

十、改革需要继续深入以及总结

专利该去行政化，让市场的归市场，政府不用再为专利买单了，也不用承担骂名了。这正是简政放权深入改革的一部分。
专利是一门生意，专利的垄断性是靠诉讼保证的，诉讼打起来，让专利真正能做到垄断市场，就一切都好办，既促进创新，又促进专利运营，促进中国专利价值的提高。
作为专利权人，假如不懂专利的话，我认为唯一需要考虑就是专利打官司能不能赢。靠专利赚钱，一切都以官司能赢为基础条件。政府那些奖励，包括专利奖这种东西，能拿当然要拿，反正是荣誉，只是别把这种东西当作专利唯一的用途。

“2019年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”评选结果揭晓！

原创 SHIPA出品 知识产权那点事 2020-05-11

放眼乾坤，纵览天下。
披荆斩棘，拨云见日。
以“案例”为镜，亦仗剑天涯。
观创新风云，守知产初心。

上海知识产权研究所自举办“中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”评选活动以来，历经五年，受到了社会各界的广泛关注和积极参与。对此，我们表示由衷的感谢！

经广泛的社会推荐和自主搜集，在审慎地研讨后，我们精心选出30个候选案例，并对其进行网络投票，再根据累计投票结果由专家评议，经综合评定，确定最终榜单。经过一个多月的投票和专家热议，“2019年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”评选结果正式揭晓！

★ 目录 ★

（以下排名不分先后）

01腾讯诉上海盈讯科技侵害著作权及不正当竞争纠纷案
02“三国杀”卡牌游戏规则著作权侵权案
03梵华家具诉上海美旋等著作权侵权纠纷案
04古文点校《镜花缘》专有出版权纠纷案
05“MLGB”商标权无效宣告请求行政纠纷案
06“小米”惩罚性赔偿案件
07“二维火”诉“美团”收银流水之争
08OPPO公司等诉登先公司、掌星公司不正当竞争纠纷案
09首例专利侵权先行判决上诉案
10四川华体公司与贵州力士达公司侵害外观设计专利权纠纷案

1

-THE FIRST-
腾讯诉上海盈讯科技侵害著作权及不正当竞争纠纷案
一审：广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书
一审合议庭：黄娟敏、喻湜、周灵均

案例简介

Dreamwriter计算机软件系由原告关联企业自主开发并授权原告使用的一套基于数据和算法的智能写作辅助系统。2018年8月20日，原告首次发表了由Dreamwriter自动撰写的标题为《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点 通信运营、石油开采等板块领涨》（以下简称“涉案文章”）的财经报道文章。被告未经许可在其运营的“某贷之家”网站向公众提供涉案文章内容。经比对，该文章与原告在本案中主张权利的涉案文章的标题和内容完全一致。

南山法院认为：从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dreamwriter软件在技术上“生成”的创作过程，均满足著作权法对文字作品的保护条件，涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。法院同时认为，涉案文章是由原告主持的多团队、多人分工形成的整体智力创作完成的作品，整体体现原告对于发布股评综述类文章的需求和意图，是原告主持创作的法人作品。

点评

本案明确了人工智能生成物的独创性判断步骤，并在如何看待人工智能生成物的创作过程以及相关人工智能使用人员的行为能否被认定为法律意义上的创作行为的问题上做出了探索，是全国首例认定人工智能生成的文章构成作品的生效案件，对于今后同类型案件的审理有一定的借鉴意义，具有研究价值。

2
-THE SECOND-

“三国杀”卡牌游戏规则著作权侵权案

一审：上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初27056号民事判决书
一审合议庭：宫晓艳、邵勋、姜广瑞

案例简介

原告杭州游卡公司认为，被告运营的游戏《三国KILL》（更名后为《极略三国》）全面模仿了原告享有权利的《三国杀》游戏，索赔500万元。法院认为，本案的争议焦点在于原告请求保护的对象是否属于著作权法所称作品。涉案卡牌游戏包括基本牌、锦囊牌、装备牌、武将牌等类型的卡牌。该卡牌游戏对锦囊、装备、武将技能、战功系统的名称设计和内容描述，包括对武将的角色选取和特征归纳等均体现了创作者对三国故事抽象化的解读和个性化的编排，特别是在游戏联动中的体系化设计使得各类卡牌中的文字描述形成了密切结合的有机整体。涉案游戏各类卡牌对锦囊、装备、武将及其技能、战功系统的描述虽然散落在各张卡牌中，不像普通说明书那样以一篇连贯的文章展现在读者面前，但这并不影响前述散落的描述在整体上作为类似游戏说明书的文字作品受到著作权法的保护。

点评
著作权法不保护抽象的思想，只保护对思想的表达。简单纯粹的游戏规则作为思想不应受到著作权法的保护，但其通过特定方式呈现出来的具体表达，则有可能受到著作权法的保护。游戏规则在具体文字表达上存在一定的创作空间，不同主体撰写的游戏规则可以反映个性化特征，体现于用词的选择、语句的排列、描写的润色等。对游戏规则的说明，符合独创性要求的，可视为游戏说明书，作为文字作品受到著作权法保护。在剥离作为思想的概括性玩法，过滤公有领域素材之后，对原被告卡牌游戏规则说明进行比较，两者文字内容高度雷同，可以认定构成实质性相似。本案为游戏规则的著作权保护开辟了新的思路，对游戏的知识产权保护有重要意义。

3
-THE THIRD-
梵华家具诉上海美旋等著作权侵权纠纷案

一审：上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32234号民事判决书
一审合议庭:倪红霞、叶菊芬、孙宝祥
二审：上海知识产权法院（2018）沪73民终452号民事判决书
二审合议庭：胡宓、杨馥宇、黄旻若

案例简介
梵华家具主张涉案15件家具本身构成美术作品，其设计图纸中的效果图构成美术作品，分解设计图构成图形作品。梵华家具认为，两被告在其展示中心展示的15件家具与原告家具产品造型高度近似，侵犯了其对15件家具及图纸享有的著作权。

本案的主要争议焦点在于：（一）涉案15件家具是否构成美术作品以及两被告是否侵犯原告著作权；（二）两被告是否侵犯家具设计图纸（包括效果图和分解设计图）享有的著作权。

法院认为：（一）家具作为实用艺术品在专利法已经对外观设计专利提供了专利权保护的情况下，若要构成立体美术作品受到保护，应当达到较高水准的艺术创作高度。涉案家具中仅5件家具从整体上看具有不同于普通的餐桌、茶几、玄关柜的造型，具有较高的艺术美感，可以作为美术作品受到保护；（二）关于效果图方面，对于构成美术作品的5件家具而言，效果图与该立体美术作品实际上是同一作品的不同表现形式；对于另外10件不构成美术作品的家具而言，由于立体物本身不是作品，故按照效果图制造该立体物的行为不构成对效果图从平面到立体的复制。关于分解设计图方面，梵华公司提供的证据不足以证明二被告实施了从平面到平面的复制行为。二审法院驳回上诉，维持原判。

点评
本案的审理有以下两个方面的意义：第一，明确了实用艺术品若要构成立体美术作品受到保护应当达到较高水准的艺术创作高度， 实用艺术作品的著作权保护应注意与外观设计专利制度的协调。第二，对于著作权法中从平面到立体的复制问题，应将美术作品与图形作品作出区分。按照平面美术作品制造立体物的行为是否构成从平面到立体的复制取决于该立体物本身是否构成作品。而图形作品保护的是图形本身所具有的科学美感，而非图形中所绘制的具体的产品实物及其实用功能,图形作品不存在从平面到立体的复制。

4
-THE FOURTH-
古文点校《镜花缘》专有出版权纠纷案

一审：北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初10975号民事判决书
一审合议庭：龚浩鸣、罗曼、巫霁

案例简介

清代文人李汝珍所著长篇小说《镜花缘》在中国小说史上具有重要历史地位。该书通行校注本由古典文学专家张友鹤先生校注，原告人民文学出版社有限公司享有张友鹤先生校注本的专有出版权。2017年7月，被告人民教育出版社有限公司出版发行了校注版《镜花缘》。经比对，人教社版《镜花缘》一书的标点、分段全部抄袭自文学社版《镜花缘》；注释或原样或改头换面抄袭自文学社版《镜花缘》。

北京市朝阳区人民法院认为：张友鹤对《镜花缘》一书综合完成的标点、分段、注释智力成果整体产生的新版本作品形成了区别于古籍《镜花缘》版本的独创性表达，构成演绎作品，应受著作权法保护。

点评
古文点校的争论由来已久，本案判定：标点断句实际上是标点者对原文认识理解的非文字性注释，因整理者学养和知识积累及占有资料的不同，也必然会表现为因不同的个性化判断选择，而呈现出不同风格的差异化表达方式。甚至不同整理者对同一原文的标点经常不尽相同，原因主要有，一是某些语句的断句、语气虽标点者理解不同，但都可读通；二是原文存在异文、衍文、脱文、错文，不同水平对理解文义有差异。因此，不能因为存在某些趋同表象，而否定整理成果因独立创作而具有的演绎作品性质。

5
-THE FIFTH-
“MLGB”商标权无效宣告请求行政纠纷案

一审：北京知识产权法院（2016）京73行初6871号行政判决书
一审合议庭：张晓霞、周华、李来军
二审：北京市高级人民法院（2018）京行终137号行政判决书
二审合议庭：陶钧、孙柱永、陈曦

案例简介

第8954893号“MLGB”商标由上海俊客公司于2010年12月15日申请注册，2011年12月28日核准注册，核定使用在第25类服装、婚纱等商品上。2016年11月9日，商标评审委员会裁定：争议商标的字母组合在网络等社交平台上广泛使用，含义消极、格调不高，用作商标有害于社会主义道德风尚，易产生不良影响。上海俊客公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审法院判决驳回上海俊客公司的诉讼请求。上海俊客公司不服，向北京高院提起上诉。

二审法院审理认为，本案中争议商标由字母“MLGB”构成，在网络环境下已经存在特定群体对“MLGB”指代为具有不良影响含义的情形下，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。同时，考虑到上海俊客公司在申请争议商标的同时还申请了“caonima”等商标，故其以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，在实际使用过程中存在对争议商标进行低俗、恶俗商业宣传的情形。因此，二审法院驳回上诉，维持原判。

点评

本案就标志是否具有“其他不良影响”应当如何进行判断以及其判断因素作出了详尽分析,判断商标具有不良影响应当考虑判断主体、判断时间、判断标准和举证责任等因素。本案二审判决后得到社会普遍认同，为此类案件法律适用的统一提供了有益借鉴，赢得社会广泛赞誉。

6
-THE SIXTH-
“小米”惩罚性赔偿案件

一审：江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初3207号民事判决书
一审合议庭：张斌、谢慧岚、雒强
二审：江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号民事判决书
二审合议庭：曹美娟、袁滔、施国伟

案例简介

2010年4月，小米科技公司申请注册“小米”商标。2011年11月，中山奔腾公司申请注册“小米生活”商标，2012年10月初步审定公告，2018年“小米生活”注册商标被国家商评委以系通过不正当手段取得注册为由，裁定宣告无效，2019年北京知识产权法院作出行政判决，驳回中山奔腾公司的诉讼请求。

本案针对侵权人在多领域刻意模仿“小米”驰名商标，侵权恶意明显、侵权情节恶劣、侵权数额巨大、侵权后果严重的侵权行为，依法适用惩罚性赔偿，并在计算被告获利额的基础上，确定了与侵权主观恶意、情节恶劣、侵权后果严重程度相适应的3倍惩罚幅度。

点评

本案是中国商标法修订后第一例明确适用惩罚性赔偿制度确定赔偿额的案例，也是适用惩罚性制度确定的赔偿额最高的一起商标侵权案件，全面分析、阐述了适用惩罚性赔偿制度的考量因素和计算方法，为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本。结合案件特点创新性认定商标驰名，弥补了驰名商标认定法律规范的不足。同时，也彰显了对民营企业知名品牌充分有效保护的鲜明态度。“小米”是中国市场上具有极高知名度和美誉度的驰名商标，家喻户晓。本案适用惩罚性赔偿方式最大限度地保障了民营企业创立的驰名商标，维护了其商业信誉、商品声誉，对于营造良好的营商环境具有积极效果。

7
-THE SEVENTH-
“二维火”诉“美团”收银流水之争

一审：浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3166号民事判决书
一审合议庭：张书青、闫诗萌、王伟

案例简介

迪火公司认为，三快公司未经迪火公司许可，通过“美团小白盒”插件非法侵入迪火公司运营的二维火“智能收银一体机”系统，窃取白名单密码、监控/截获/读取数据、控制/干扰/中断二维火系统、截取收入流水等行为给迪火公司造成了巨大的经济损失，应当承担相应的民事责任。

点评

本案社会影响巨大。案件涉及的实质是二维火与美团两大业内巨头对对商户流水控制权的争夺。本案中迪火公司仅主张发生在浙江范围内的被控侵权行为，标的已达4000万。

综观本案基本事实，本案纠纷之所以发生，与迪火公司所设置的技术措施过于简单，并已通过自身行为公开了该技术措施的规避手段不无关联。在迪火公司更新技术措施后，“美团收款”App现已无法安装至二维火收银机系统中。可见，迪火公司要求三快公司停止涉案行为的诉请完全可以通过技术手段实现。

对于通过技术手段即可实现控制的行为，法律理应保持一定谦抑，不宜随意干涉——对于需认定对方行为违反诚实信用原则和公认商业道德的反不正当竞争法而言尤其如此。其理由在于技术的手段更为低成本和高效，不会占用过多公共资源；而反不正当竞争法所追求的公平本身也是效率基础上的公平。将涉案行为留给技术路径解决既符合效率原则，亦不违反反不正当竞争法语境下的公平原则。

本案涉及到安装包包名命名规则能否构成商业秘密、反不正当竞争法互联网专条的适用、反不正当竞争法原则条款的适用等多重法律问题，均极具研究价值。

8
-THE EIGHTH-
OPPO公司等诉登先公司、掌星公司不正当竞争纠纷案

一审：杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1079号民事判决书
一审合议庭：王江桥、陈莹、叶胜男

案例简介

OPPO公司和讯怡公司分别作为OPPO品牌手机的制造商、ColorOS手机操作系统产品的著作权人和所有权人，为手机用户提供软件产品服务，并通过移动应用程序预置等形式开展经营活动并获得收益。登先公司通过线刷宝网站为其用户提供针对OPPO品牌手机系统ROM的开发、定制、下载及安装服务。掌星公司则通过线刷宝网站，实际向用户收取费用。刷机服务导致原内置的OPPO官方应用程序及与第三方合作的内置程序被删除，且增加案外人开发的“应用市场”等应用程序。两原告认为两被告行为妨碍、破坏了其合法提供的网络产品或者服务的正常运行，构成不正当竞争。

本案的主要争议焦点在于：刷机行为是否构成不正当竞争。法院认为：OPPO公司通过应用分发服务的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法竞争利益和商业优势，应当受到反不正当竞争法的保护；涉案刷机行为将原装操作系统互联网入口切断，并移除该入口各项自有或第三方应用，替换成两被告指定的合作应用，构成了对原告应用分发服务商业模式的颠覆性破坏，违背了公认的商业道德，应认定具有不正当性；原被告经营模式上均有通过应用分发服务获取利益的方式，具有反不正当竞争法规制的竞争关系。

点评

本案系首例安卓智能手机系统刷机案，属于新类型、疑难复杂的互联网技术纠纷，涉及刷机技术认定和应用分发服务商业模式法律定性难题。硬件厂商通过应用分发服务商业模式所带来的商业机会和竞争优势是否属于法律保护的法益，是否与消费者权益存在冲突，刷机服务提供商提供刷机服务，是属于提升用户体验，还是构成不正当竞争，如何合理界定非法刷机，在理论界和实践中颇有争议。审理法院对上述问题作了积极探索。此外，该判决同时对手机厂商负有的保障用户知情权和选择权的法定义务及社会责任作了明确, 在手机厂商与消费者之间保持一定的利益平衡，对于确立互联网行业竞争规则具有一定意义。

9
-THE NINTH-
瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司、陈少强侵害发明专利权纠纷上诉案

一审：上海知识产权法院（2016）沪73民初859号民事判决书
一审合议庭：徐飞、杨馥宇、程晓鸣
二审：最高人民法院（2019）最高法知民终2号民事判决书
二审合议庭：罗东川、王闯、朱理、徐卓斌、任晓兰

案例简介

瓦莱奥清洗系统公司系涉案“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”的发明专利权人,其发现被告卢卡斯公司、被告富可公司、被告陈少强未经许可制造、销售、许诺销售的雨刮器产品落入涉案专利权利要求1-10的保护范围，构成对其专利权的侵犯，故诉至法院，请求判令三被告立即停止侵权行为并赔偿经济损失及合理费用共计600万元。审理期间，原告申请法院先行作出侵权认定，并判令三被告立即停止侵权行为。

一审法院认为在涉案专利与被诉侵权产品的技术特征已经确定，被诉侵权事实已经查清，且原告提交大量赔偿证据的情况下，原告申请就被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围的争议问题先行作出认定，有利于确定进一步审查认定大量赔偿证据的必要性，节约司法资源，人民法院可予以支持。经审理，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1-3、6-10的保护范围，被告卢卡斯公司和富可公司实施了制造、销售和许诺销售专利产品的行为，并依法先行判决卢卡斯公司、富可公司立即停止上述侵权行为，对赔偿等问题暂不作出判决。最高人民法院知识产权庭对“停止侵权”先行判决部分审理后，维持一审判决。

点评

本案系我国首例专利侵权先行判决且当事人就先行判决单独提起上诉的案件。一审先行判决后即引发广泛关注，且被2019年新成立的最高院知产庭作为“第一槌”案件进行了审理，在国内外均有重大影响，并被选为第115号指导案例。本案引入先行判决审理机制，先根据已查明的事实对争议焦点之一的被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，即是否构成侵权做出判决，并允许当事人就此部分单独提起上诉。既有利于及时制止侵权，也有利于保护双方当事人的合法权益，在明确是非的基础上也为案件和解、调解创造了条件，有利于节约司法资源，本案二审判决在功能性特征认定方面也作出了详尽分析，对同类案件的审理具有研究和借鉴意义。

10
-THE TENTH-
四川华体公司与贵州力士达公司侵害外观设计专利权纠纷案

一审：贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初175号民事判决书
二审：贵州省高级人民法院（2019）黔民终757号民事判决书
二审合议庭：杨方程、杨锐、白帆

案例简介

原告四川华体照明科技股份有限公司是第200930109818.7号“灯（玉兰）”外观设计（简称818.7号专利）专利权人。其认为由被告贵州力士达照明科技有限公司生产销售、安装在贵州省安顺市平坝区某道路两侧的路灯侵犯了其前述专利权，对该安装情况进行公证后诉至法院，请求判令被告停止侵权、赔偿损失。本案中，力士达公司实际实施的是895.4号专利，而该专利权已由华体公司于2015年8月放弃。法院认为，权利人在相同种类产品上同时享有两项外观设计专利权时，应推定两外观设计方案在整体视觉效果上存在实质性差异，进而在被诉侵权设计与895.4号外观设计相同的情况下，无需再将其与818.7号外观设计进行比对，而可直接认定其与后者并不相同或近似。最终法院驳回力士达公司的诉讼请求。

点评

本案中，原告对同类产品享有多个外观设计专利权，并选择其中一个主张权利，被告则以实施的是原告已被放弃的另一个专利作为抗辩依据，此时便在原告对同类产品享有的多个外观设计专利权间形成了有趣的“矛与盾”的关系。本案的裁判有助于厘清同一权利人不同外观设计间的相互关系及在专利法上的意义，同时在比对中善用有效解释原则提高审判质效。

特此致谢

在此活动过程中，上海知识产权研究所衷心感谢法院、律师事务所、高校、企业、机构和个人的积极推荐！感谢大家的投票和关注！感谢“十大”案例、30个候选案例及未进入此次候选案例的各个知识产权案例中，各方参与者对我国知识产权保护事业所做的努力！

今年，我们一如既往收到了许多优秀的推荐案例，其中包括如网易诉华多网游直播案、“太极熊猫”诉“花千骨”游戏换皮抄袭案等经典案例，因为其一审时已参选以往的“十大”案例，但又具备相当的研究价值，故进入了候选名单，但未入选最终的“2019中国最具研究价值知识产权案例”，我们在秉持“创新性“”示范性”评选原则的基础上，也希望更多的典型案例受到社会各界的了解与重视。

知识产权司法领域具有较高的专业性，随着科技的变革和商业模式的发展，不少新的知识产权问题浮出水面，知识产权司法裁判也在不断适应时代的发展。希望“2019年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”评选活动能为我国知识产权司法保护的完善提供一些具有参考价值的审判思路，为知识产权法律共同体提供一些可供研究的司法案例。

希望我国知识产权保护事业越来越进步！希望我国创新能力越来越强大！

主题名称对产品权利要求保护范围的限定作用

《专利审查指南》第二部分第二章第3.1.1节权利要求的类型中规定：对于主题名称中含有用途限定的产品权利要求，其中的用途限定在确定该产品权利要求的保护范围时应当予以考虑，但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第五条规定：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。”
从上述相关规定中，我们不难理解，在专利的确权、侵权程序中，专利的主题名称也可以作为一个独立的技术特征进行考虑，而专利的主题名称在权利要求的文字表达中处于一个特殊地位，它首先是权利要求除主题名称之外所有特征的总和，而在有些情况下，其还包括了前述所有特征之外的内容，比如主题名称中对用途的限定，因此，主题名称的限定作用往往因个案不同，需要结合具体的情况作出判断，下面通过案例寻找一些启示。

一、确权程序中的相关案例分析
确权案件中，在评价专利的创造性时，有些情况下是否将主题名称列为区别，直接影响案件的走向，有些时候即使将主题名称列为区别也不会对创造性的评价造成影响。下面我们结合案例来进行讨论。
案例：
北京高院审结的(2018)京行终2767号案件涉及名称为“一种干煎炸锅”的发明专利，而作为最接近的现有技术的证据2-1公开的是一种煎炸或加热食物的设备，专利权人SEB公司主张“干煎炸”具有限定作用，从而和证据2-1中的煎炸或加热食物的设备不同。
法院经审理认为：
前序部分的主题名称与技术特征不同，通常是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括，是对专利技术方案的简单命名，因此，主题名称本质上不是一个单独的技术特征，其代表的技术方案通常能够通过权利要求的全部技术特征体现，因此，当主题名称体现的技术内容能够为权利要求的其它全部必要技术特征具体指代，则该主题名称对界定权利要求的保护范围没有额外贡献，此时，在进行新颖性、创造性判断时无需额外考虑该主题名称的限定作用。而当主题名称涵盖了不能被权利要求的其它必要技术特征体现的技术内容时，主题名称中不能为其它技术特征涵盖的技术内容在确定权利要求的保护范围时具有限定作用，但是否产生实际的限定作用，还应当视该主题名称对主题具有何种限定。
本案中，涉案专利的权利要求1限定的主题为“锅”，该主题的定语“干煎炸”是否能够产生限定作用，要依赖于“干煎炸”含义的正确理解。根据涉案专利说明书的记载，“干煎炸”是涉案专利专利权人SEB公司在说明书中的自定义词汇，因此，对于“干煎炸”的理解应当使用本专利说明书中的定义。根据涉案专利说明书中的记载，“干煎炸”表示一种在烹调循环期间不将食物(部分以及/或者临时)浸入油或者油脂中的烹调食物的方式，即食物虽然被烹调介质(例如油)“弄湿”，但并不浸入或者浸泡在该介质中。由此可知，“干煎炸”是一种食物的烹饪方式，该烹饪方式是对锅的使用方式的限定，是对使用者提出的要求而不是对锅本身的限定，因此“干煎炸锅”的主题名称是一种使用方法的限定，对于“锅”这一产品主题，关于油与食物的接触方式的要求已经通过加入油以及涂覆油的结构特征加以体现，“干煎炸”本身对本专利权利要求1的产品结构特征没有产生实际的影响。因此，“干煎炸”的主题名称对于该产品专利要求是否具备创造性的判断不起作用。
对此，笔者认同分析的结论，但是认为说理过程存在一些瑕疵可以进一步优化。首先，“干煎炸”是否仅是使用方法的限定值得商讨，“干煎炸”是发明人自定义的一种新的烹饪方式，而用“干煎炸”作为定语修饰“锅”时，表明这个“锅”不是普通的随便一个锅，而是必须能够实现发明人自定义的“干煎炸”的烹饪方式的锅，不同的烹饪方式对“锅”的结构显然有不同的要求，从而“干煎炸”锅应该理解为一种能够用“干煎炸”方式烹饪的锅，实际上是一种用途的限定。其次，本案中能够使用“干煎炸”进行烹饪已经在权利要求中通过加入油以及涂覆油的结构特征加以体现，即“干煎炸”没有给产品带来“加入油以及涂覆油的结构特征”之外的限定作用，因此，“干煎炸”不能起到独立的限定作用，但是笔者认为在这种情况下，也应将“干煎炸”列为区别，只是在评价创造性时和其关联的体现“干煎炸”的结构特征作为一个整体的区别，一并评述，虽然这种评述方式不会影响创造性的评述结论，但是说理会更加充分，也更容易让专利权人接受。

二、侵权程序中的相关案例分析
同样的侵权案件中，也存在主题名称构成限定与否直接影响案件的走向的情况。
案例1：
北京高院审结的(2018)京民终532号案件涉及专利名称为“软件保护装置数据传输过程的安全控制方法及其设备”的发明专利，权利要求1要求保护一种软件保护装置与计算机之间数据传输过程的安全控制方法，根据涉案专利说明书中的记载，权利要求1中的“软件保护装置”为一种加密设备，只有该软件保护装置为合法装置才能够产生被保护软件需要的重要数据，被保护软件才能正常运行，否则软件运行中止。被诉侵权产品为银行提供给客户的U盾产品，是对交易相关信息进行加密等处理，将经处理的信息发送给银行端，与银行端的处理结果进行比较后认证用户的合法性，其处理的数据并未对客户端软件直接起到保护作用，故被诉侵权产品并非是一种软件保护装置。
法院经审理认为：
基于本专利保护的是一种“软件保护装置数据传输过程的安全控制方法及其设备”，而“软件保护装置”为一种加密设备，而被诉侵权产品并非是一种软件保护装置，从而被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
案例2：
最高人民法院审结的(2018)最高法民申2954号案件涉及专利名称为“一种电动车控制系统”的发明专利，被告摩拜公司的被控侵权产品使用于自行车产品。
法院经审理认为：
在确定专利权利要求的保护范围时，权利要求中记载的主题名称应当予以考虑，而实际的限定作用应当取决于该主题名称对权利要求所要保护的主题本身产生了何种影响。本案中涉案专利权利要求l的主题名称为“一种电动车控制系统”，该主题名称相当于已经对控制系统的领域做了明确的限定，即限定在电动车领域。并且，结合涉案专利的说明书中记载的背景技术及发明内容，涉案专利系为了克服电动车钥匙启动方式产生的防盗性能不足等问题，根据涉案专利说明书技术问题、技术效果的记载，本领域普通技术人员能够清楚明确地得知权利要求1中的主题名称是对发明涉及的电动车启动和解锁的技术方案的抽象和概括，而不仅仅是说明发明可能的用途。同时，本专利权利要求1中的主题名称又反过来构成了对发明技术方案的限定，即“一种电动车控制系统”就是电力驱动的车辆的启动和解锁系统。因此，本案中权利要求1中的主题名称对其保护范围具有限定作用，在侵权判定时应予考虑。摩拜公司的被控侵权产品使用于自行车产品，虽然存在“锁装置”功能，但并不存在“控制电动车启动”的功能，不属于专利主题名称所限定的领域和技术主题。
通过上述两个案例可以看到，主题名称中的限定也是要考虑到对保护范围的实际限定。但是，法院在侵权程序中的态度和确权程序中略有不同，比如上述关于“一种电动车控制系统”的案例中，虽然主题名称中的“电动车”已经体现在“控制电动车启动”等具体限定中，但是，法院还是以被控侵权产品不属于涉案专利的主题名称所指定的应用领域和技术主题而认为不侵权，而不是以被控侵权产品不具备“控制电动车启动功能”而认定不侵权。这是因为在侵权程序中，认定被控侵权产品不属于涉案专利的主题名称所指定的应用领域和技术主题更容易，更直接，更容易理解。如前所述，笔者认为在确权程序中也应该采用类似的方式，即，不管权利要求中主题名称前的定语限定的内容有没有具体对应的结构等特征，只要起到限定作用，都应该认定为区别，从而增强说理的准确性和可理解性。

懂法用法，不能一女二嫁，也不要到最后只为他人做嫁衣。

协议约定商标/专利权共有，而未作权利人变更，是否有效？

当事人之间通过协议约定商标权、专利权共有或转让，但是，未对商标、专利证书上的权利人进行变更，如果发生纠纷，该如何认定权利人呢？如果协议被解除，关于商标、专利权属的约定是否还有效呢？

2019年最新的最高法院知识产权指导案例，就涉及一件这样的案例。

本案中，甲乙丙三人合伙做饮料生意，并以甲的个人名义注册“名趣”商标，同年12月份开始以代加工方式生产苏打水。2009年6月24日，三人共同签订协议书一份，其中第2条约定：商标归属，三方共同投资注册的商标名称为“名趣”，商标持有人为三方，三方有共同的权利和义务，风险共担、利润共享。

此后，三人因履行协议和商标使用问题发生纠纷。

2018年8月16日，乙、丙二人向一审法院起诉请求：1.确认案涉注册商标专用权归三人共同所有；2.确认甲与第三方公司签订的案涉注册商标专用权转让协议无效。甲在本案中反诉应当解除协议书。

一审法院经过审理后，判决商标权应由三方共同享有，商标注册人将商标转让第三方公司无效，同时，判决解除协议。但是，二审法院经审理后认为，协议解除后，案涉注册商标的商标权应由商标注册人享有，其将该注册商标转让给第三方公司的行为有效。

乙、丙二人不服二审判决，向最高法院申请再审。

最高法院认为，涉案《协议书》体现了当事人的真实意思表示，合法有效，应予履行。在此前提下，二审法院应当结合《协议书》订立的过程，以《协议书》的明确约定为依据，进一步审查各方当事人订立《协议书》时对于商标权属约定的真实意思表示，进而确定商标权的归属，并进一步判断商标注册人转让涉案商标权行为的效力，以及第三方是否构成善意取得。

因此，最高法院裁定二审法院再审本案。

二审法院经过再审，认为涉案协议书系三方自愿签订，意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应予履行。协议书签订后，案涉注册商标亦获准注册。因此，案涉注册商标专用权应由三方共同享有。商标注册人将案涉注册商标转让给第三方公司，未经协议书另外两方同意，属无权处分，而且第三方公司受让案涉注册商标也不符合善意取得的构成要件。因此，商标注册人将案涉注册商标转让给第三方公司的行为无效。此外，一审判决《协议书》全部解除不当，再审仅判决解除三方同意解除的部分条款。

案例：郭海亮、李新鹏商标权权属纠纷再审案

案号：（2019）最高法民申3915号

来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）

裁判要旨：商标名义上的注册人与当事人合同约定不符，在确定商标权权利归属的过程中，应当尊重当事人的真实意思表示。

裁判文书摘录：

　　本院经审查认为，本案为商标权权属争议，在商标权权属确认过程中，应当尊重当事人的意思自治，根据案件的具体情况确定商标权的归属。

　　本案中，虽然涉案商标的注册人曾为周玉祥一人，但周玉祥曾与郭海亮、李新鹏订立《协议书》，明确约定“名趣”商标由三方投资注册，三方持有，共享权利、共担风险。各方达成协议后，“名趣”商标获准注册。涉案《协议书》体现了当事人的真实意思表示，合法有效，应予履行。在此前提下，二审法院应当结合《协议书》订立的过程，以《协议书》的明确约定为依据，进一步审查各方当事人订立《协议书》时对于商标权属约定的真实意思表示，进而确定商标权的归属。在此基础上，进一步判断周玉祥转让涉案商标权行为的效力，以及新乡名仁公司是否构成善意取得。

　　同时，需要指出的是，本案系因合同纠纷导致的商标权权属争议，因此，仅需审查与商标权属确定有关的合同约定，不应涉及并处理因合同履行而可能导致的其他财产性纠纷。对于各方当事人在履约过程中是否存在违约行为并因此而承担违约责任，以及合同解除后，当事人应否对与诉争商标有关的财产权益进行重新分配，均不属于本案审理的范围，应由当事人另案解决。

（审理法官：佟姝 戴怡婷 毛立华）

案例简评：

本案表明，只要约定商标、专利权共有或转让的协议系各方自愿签订，意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定约定合法有效。

但是，仅协议约定，未作商标、专利权人变更，是无法对抗善意的第三人的。本案中，如果第三方公司是善意接受商标转让，而且转让价格合理，并已完成登记，那么，第三方公司就取得了商标权，协议约定的商标权共有人是无权追回商标的。

可见，为了避免纠纷，如果约定了商标、专利共有/转让，最好还是去国家知识产权局进行权利人变更，是最简单有效的办法。

Damages

惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿专题 | 关于最高法《审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的要点解读

《解释》的发布在一定程度上缓解了商标侵权惩罚性赔偿在司法适用中面临的困境，但仍存在些许不足。
作者 | 卢莉莉 北京盈科（上海）律师事务所
编辑 | 笺柒

一、前言

我国自1994年《消费者权益保护法》确立的双倍赔偿之后在多部法律中都规定惩罚性赔偿，学界关于具有惩罚与阻遏的惩罚性赔偿是否可适用于私权领域的讨论方兴未艾，2013年被认为属于私权领域的商标法修改正式引入惩罚性赔偿使得该问题再次走进人们的视野，然而尽管惩罚性赔偿在商标侵权领域已实施多年，在司法实践中真正运用商标侵权惩罚性赔偿的案例却屈指可数，这表明尽管我国《商标法》早已引入惩罚性赔偿制度，但其在司法实践中形同虚设，尚未产生实际效果，造成此种后果的重要原因主要在以下三个方面：一是尽管商标法规定商标侵权惩罚性赔偿的适用要件为“恶意”和“情节严重”，但是历经多年一直未有配套司法解释说明如何界定“恶意”和“情节严重”，这为司法实践中的适用带来阻碍；二是商标法规定商标侵权惩罚性赔偿金额的计算基数为实际损失、侵权所获利益和注册商标许可使用费，而这三者同时亦是商标侵权损害赔偿金额的确定方式，其在惩罚性赔偿尚未引入到商标法中时用以确定损害赔偿金额已经存在诸多困难，因此以这三种方式确定的损害赔偿金额作为计算惩罚性赔偿金额的计算基数实际上将商标侵权惩罚性赔偿逼入有名无实的尴尬境地；三是适用商标侵权惩罚性赔偿金额的倍数范围为一至五倍，但是并未规定如何确定适用的倍数。

二、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“《解释》”）的亮点与不足

《解释》的发布在一定程度上缓解了商标侵权惩罚性赔偿在司法适用中面临的困境，但仍存在些许不足，主要体现在：

（一）《解释》明确“恶意”的含义，但情形界定仍可扩大

我国民法领域以恶意、善意以及过错、无过错表征行为人的主观心理，不过这两对概念在适用上有所区别。善意与恶意为行为人主观心理的描述，源于古罗马时期的占有时效和恶意抗辩等制度，多适用于物权法、财产法领域，旨在保护善意第三人，因此具备恶意或者善意仅对行为的效力产生影响，而过错和无过错常见于侵权法中，主要涉及造成损害后果的侵权行为的责任承担[1]。

《解释》明确商标侵权惩罚性赔偿中的恶意等同于故意，这不仅与民法理论相符，更与最新修订的《著作权法》和《专利法》确立的惩罚性赔偿适用的主观要件保持一致，同时《解释》第3条进一步规定如何界定侵权者具有故意，即：（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（5）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（6）其他可以认定为故意的情形。

立法为故意的界定预留空间，本人认为故意指侵权者明知会发生侵害他人商标权的结果而仍然希望或放任损害结果发生，因此除以上方式之外，结合已有的司法实践还可从以下方面进行故意的界定：（1）同业经营者，且涉案商标在行业内具有高知名度[2]；（2）侵权人申请商标注册被驳回或者使用的商标被宣告无效后继续使用侵犯他人商标权的有关标识[3]；（3）与原告达成和解协议、调解协议或作出生效判决后再次侵权[4]；（4）被告在受到行政处罚或者刑事处罚后再次侵权[5]；（5）被工商管理部门责令变更后的企业名称仍含有他人文字商标并突出使用[6]。

（二）《解释》明确“情节严重”的含义，但情形界定仍可扩大

此前学界对于情节严重的讨论颇多，主要原因在于情节严重一般多适用于行政法或刑法等领域，情节严重程度影响承担的责任大小，但是在民事侵权领域中，民事损害赔偿旨在弥补权利人的损失，情节严重与否并不影响侵权者的责任承担，赔偿额大小仅与损害后果相关而与侵权情节程度无关。商标侵权为民事侵权的特殊形式，由于法律未有释义导致学界对情节严重的性质、情节严重是否包含主观方面以及情节严重的认定均众说纷纭。[7]《解释》第4条明确情节严重作为客观适用要件的地位，并界定构成情节严重的情形：（1）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（2）以侵害知识产权为业；（3）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（4）拒不履行保全裁定；（5）侵权获利或者权利人受损巨大；（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（7）其他可以认定为情节严重的情形。

根据《刑法学词典》的释义，“情节是指行为本身或者与行为有关的具体情况。”情节指事情的变化和经过，法律上的情节是对案件的事实和结果起决定和影响作用的各种因素，因此情节包含主观因素和客观因素，情节严重指行为人的主观心理和侵权行为皆为恶劣，至于造成的立法重复仅视为立法存在瑕疵。[8]因此符合情节严重的构成要件在某种情况下同时也说明侵权者具有侵权的主观故意，如因侵权被行政处罚、刑事处罚或者与原告达成和解协议、调解协议或法院作出生效判决需承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为。

立法为情节严重的界定预留空间，本人认为结合已有的司法实践还可从以下方面进行情节严重的界定：（1）侵犯在行业内具有高知名度的商标[9]；（2）侵犯3个及以上的商标或类别的产品[10]；（3）侵权行为的性质（包含生产行为在内的多种侵权方式）[11]；（4）侵权范围或经营规模大（具有分店、加盟店、为生产批发商或在网络上进行专门销售等）[12]；（5）同时构成商标侵权和反不正当竞争[13]；（6）长期侵权（至少1年）。[14]

（三）明确惩罚性赔偿的计算基数范围，但将法定赔偿排除于计算基数范围范围之外

《解释》第5条明确惩罚性赔偿的计算基数可为实际损失、被告违法所得数额或侵权所获利益和注册商标许可使用费，即将目前确定损害赔偿金额适用最为广泛的方式法定赔偿排除在外，本人认为《解释》作此规定虽然和《商标法》保持一致，但是仍未能解决惩罚性赔偿金额在司法实践中适用的一大难题。

法定赔偿是否可作为惩罚性赔偿计算基数在我国学界一直颇有微词，一部分学者认为法定赔偿具有惩罚性，因为法院在适用法定赔偿裁量赔偿数额时会考虑侵权人的主观过错，若以其作为计算基数适用惩罚性赔偿，会造成对侵权人的重复索赔。[15]另一部学者认为法定赔偿作为计算基数会造成惩罚性赔偿的泛化，违背商标侵权严格适用惩罚性赔偿的立法理念。[16]

对于第一个争议，本人认为法定赔偿同权利人损失、侵权人所获收益和许可费合理倍数一样遵循补偿性赔偿原则，是以上三种方式难以适用时法院基于公平正义的理念对受害人加以补偿的一种兜底性方式，适用的目的仍然是弥补权利人损失，而且司法实践中始终以损害的相关事实为基础适用法定赔偿，估量当事人所受的实际损失，并在衡量各方面的因素（包括主观因素和客观因素）后确定赔偿数额。法定赔偿作为确定损害赔偿数额的一种方式必然考量侵权人的主观状态，结合侵权人的主观过错大小确定损害赔偿的范围是为了使酌定的数额更具有合理性，因为一般情况下故意侵权对商标权人造成的损害不仅有当前市场销售份额和利润的降低，还可能导致该商标市场价值的减损甚至彻底丧失，而过失侵权的损害后果一般比较轻微，故过错程度较深的侵权造成的损害赔偿数额应高于过错程度轻的才能更好地维护商标权人的利益，所以法定赔偿考量当事人主观过错仅是遵循损害赔偿基本原理和合理确定补偿性损害赔偿金额的要求，并不具有惩罚性。[17]而且从司法实践上看，尽管有个别案例在适用法定赔偿时金额略有增加，但法定赔偿的总体判决金额仍然很低，不足以表明具有惩罚性。[18]

对于第二个争议，本人反对的理由有以下三点：其一，立法严格适用惩罚性赔偿的目的不应该通过维护制度存在的缺陷来达到。当前三种计算基数难以确定的问题在惩罚性赔偿制度尚未被引入于商标侵权领域时已经存在，基于此立法者从公平正义的理念确立法定赔偿，而今却将该三种方式作为惩罚性赔偿的计算基数并将法定赔偿排除在外，实属将惩罚性赔偿逼入有名无实的尴尬境地，立法的本意在于严格适用惩罚性赔偿但不是避免其适用，而严格控制惩罚性赔偿的适用应该通过提高其适用门槛，而不是利用现有制度的漏洞来实现，否则该制度的设计将失去意义。其二，基于商标权无形性的特点仅因为权利人难以举证当前的三种计算基数即剥夺当事人适用惩罚性赔偿的权利难谓公平，即使权利人能通过法官作出的具有惩罚性的赔偿数额得到一定程度的补偿，但由于法定赔偿上限的影响权利人依然难以获得充分的赔偿，法官此举反而会造成混淆适用法定赔偿与惩罚性赔偿的后果。其三，即使将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数之一也不意味惩罚性赔偿必然得以适用，因为惩罚性赔偿是否可以适用由侵权者是否满足主客观要件决定，计算基数的价值只在于确定赔偿数额，因此将法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数仅可让目前具备适用资格但由于计算基数无法确定而不能适用惩罚性赔偿的案件得以适用，维护制度公平，并不会发生本不能适用惩罚性赔偿的案件也可适用的滥用现象。

（四）明确惩罚性赔偿适用倍数的考量因素，但未构建倍数的统一衡量标准

《解释》第6条规定人民法院确定惩罚性赔偿的倍数应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度以及侵权者因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕等因素。

本人认为惩罚性赔偿不同于损害赔偿，其目的不在于弥补权利人的损失而在于惩罚侵权者，因此对侵权者的主观过错程度和客观侵权行为的严重程度进行考量于理有据。如重复侵权或侵权达到受到行政处罚或刑事处罚标准表明侵权者不管在主观上还是客观上性质都十分恶劣，因此对包含这两种情形在内的侵权人适用较高倍数的惩罚性赔偿，而对非含以上情况的侵权者处罚相对轻微较为合理。

另外惩罚性赔偿、行政罚款和刑事罚金皆属于对侵权人的金钱处罚，但三者在性质、适用顺位和持有主体上有所区别。在性质上，行政罚款是行政管理机关对违反行政法律规范行为的处罚方式，是行政机关剥夺行政相对人部分财产权利的具体行政行为。刑事罚金是《刑法》规定的可以独立或者附加于主刑适用的一种财产刑，其以剥夺犯罪人或犯罪单位的金钱为内容，是人民法院剥夺犯罪人或犯罪单位财产权利的法律制裁方法。惩罚性赔偿在平等主体之间适用，旨在惩罚实施恶劣的侵权行为的侵权者和阻遏他人在将来实施类似的侵权行为，兼具补偿功能。在适用顺位上，三者可以并列，不过为了防止行为人的财产不足而需民事赔偿优先。在持有主体上，后两种款项需上缴国库，惩罚性赔偿额则由受侵害的权利人所有。鉴于商标侵权惩罚性赔偿的惩罚和阻遏功能与刑事罚金、行政罚款有一定的同质性，而且三者皆为金钱性质的惩罚，并用时有可能导致当事人负担过重，因此学界有观点认为商标侵权惩罚性赔偿金与刑事罚金、行政罚款应成反比关系，若侵权者先前已被判处较重的罚款或罚金，需相应地减少惩罚性赔偿金，否则可处以较高惩罚性赔偿金。[19]也有观点认为当侵权人被处罚金或罚款时，可考虑不再适用惩罚性赔偿，[20]但也有例外，对于某些涉及危害公共利益或出于特定政策目的需要加重打击不法行为的情形，三者可以并用。[21]

本人认为行政处罚或者刑事处罚是基于被告的行为对公共利益造成威胁，而商标侵权惩罚性赔偿则是惩罚被告对商标权人个人权利的严重损害，其恶劣行为给权利人带来重大的负面影响，理应通过惩罚性赔偿予以纠正、惩罚、阻遏和补偿权利人的损失，但在适用时应当衡量各个惩罚手段之间的关系，不应使侵权者遭受过于苛刻的处罚，也要避免产生惩罚力度不足的情况。如果侵权者先期支付的行政罚款或刑事罚金相对于正常的补偿性民事赔偿数额而言，已经远远超过补偿性赔偿数额的一定倍数，此时惩罚与阻遏的功能已经实现，再适用惩罚性赔偿就有过重处罚之嫌，如果先前处罚并未达到惩罚性赔偿根据将要确定的倍数计算的金额，则法院需适当运用惩罚性赔偿进行补充，以此发挥各个惩罚手段相互协调的效果，但是立法并未构建赔偿金倍数的统一衡量标准，这虽然在一定程度上为法官的自由裁量提供空间，但也为倍数确定可能导致的司法混乱埋下隐患。

三、结语

立法与司法永远在相互促进，立法为司法适用提供指引，司法反映立法存在的缺陷，为立法完善提供夯实的实践依据。《解释》的发布在一定程度上解决了商标侵权惩罚性赔偿在司法适用中存在的问题，让主客观适用要件“恶意”和“情节严重”的界定有法可循，但是缺少法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基数商标侵权惩罚性赔偿的司法适用仍存在困难，另外赔偿金倍数的统一衡量标准的缺失亦可能会造成倍数确定的紊乱，相关问题仍待进一步完善。

注释：

[1]张必望.论民法中的善意[D].北京：中国政法大学. 2007:20—23；霍海红.民法上的善意与恶意新诠.佳木斯大学社会科学学报[N].2004,22(3):18—20.

[2]参见德尔未来科技与创伟木业公司侵害商标权纠纷案，山西省高院（2018）晋终555号；智美星门诊部、宋琴芬与被上诉人华韩控股公司南医大友谊公司、华韩奇致公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案，江苏省高院(2018)苏民终476号；平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷，上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号等.

[3]参见刘俊等与斐乐体育有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷，北京知识产权法院（2017）京73民终1991号；3A公司、思瑞安公司、阿鲁新歌公司、赵宾因与沈阳远大铝业公司（上海分公司）、沈阳远大铝业公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷，上海知识产权法院（2017）沪73民终274号；美盛农资公司与常州大地肥业科技公司侵害商标权纠纷，江苏省高院（2017）苏民终220号。

[4]参见浙江菲利普车业有限公司、宁波市海曙辰峰电动车有限公司侵害商标权纠纷，浙江省高院（2017）浙民终197号；广东罗浮宫国际家具博览中心有限公司与杜清杰、杜萌雅侵害商标权纠纷案，贵州省高院（2017）黔民终491号；小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司与被告中山奔腾电器有限公司、中山独领风骚生活电器有限公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司、麦大亮侵害商标权及不正当竞争纠纷，江苏省高级人民法院（2019）苏民终1316号。

[5]参见兰西佳联迪尔油脂化工有限公司、约翰迪尔（丹东）石油化工有限公司等与约翰迪尔（中国）投资有限公司、迪尔公司侵害商标权纠纷案，北京市高院（2017）京民终413号；佛山启正公司与中山日特公司侵害商标权纠纷案，广东省中山市中院（2018）粤20民终6412号；黄埠一铭鞋厂与克里斯提·鲁布托侵害商标权纠纷案，广东省惠州市中院（2018）粤13民再17号。

[6]参见九牧王公司与被上诉人九牧集团公司、九牧厨卫公司，原审被告林炳东商标侵权及不正当竞争纠纷案，福建省高院（2018）闽民终965号。

[7]参见袁博.商标侵权惩罚性赔偿的现状和出路[N].中国工商报.2016(7):1—2；袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权.2015(7):21—28；张红.恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿[J].法商研究.2019(4):159-164；钱玉文、李安琪.论商标法中惩罚性赔偿制度的适用——以《商标法》第63条为中心[J].知识产权.2016(9):60-65

[8]周晖国.知识产权法定赔偿的司法适用[J].知识产权.2007(1):3—10.

[9]参见圣大公司与芜湖协和医院、为百度公司侵害商标权纠纷案，芜湖市中院（2019）皖02民终496号；艾维泰克销售有限公司与北京北新钢联机电设备有限公司、上海深蓝物流有限公司、珠海鸿祥泰进出口贸易有限公司、大连靖成进出口有限公司、大连义锐进出口代理有限公司、北京帝斯凯锐科技有限公司侵害商标权纠纷，北京知识产权法院（2018）京73民终2132号；廊坊雷沃车业有限公司与河北欧力重工有限公司等侵害商标权纠纷，北京知识产权法院（2016）京73民终10号。

[10]参见九牧王公司与被上诉人九牧集团公司、九牧厨卫公司，原审被告林炳东商标侵权及不正当竞争纠纷案，福建省高院（2018）闽民终965号；奇瑞公司、奇瑞销售公司与吉尼斯公司侵害商标权及不正当竞争纠纷，广东省高院（2017）粤民终2347号；广东兴发铝业有限公司与杭州楠博实业有限公司侵害商标权纠纷案，上海知识产权法院（2017）沪73民终245号。

[11]参见3A公司、思瑞安公司与阿鲁新歌、江河公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷，上海知识产权法（2017）沪73民终274号；长江砂轮厂与天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍、大明砂布磨具批发部侵害商标权纠纷案，江苏省高级人民法院（2019）苏民终95号

[12]参见大润发购物广场有限公司与康成投资(中国)有限公司侵害商标权纠纷，上海市高院（2017）沪民终342号；德尔未来科技与创伟木业公司侵害商标权纠纷案，山西省高院（2018）晋终555号

[13]参见安德阿镆有限公司与福建省廷飞龙体育用品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷，福建省高院（2016）闽民初78号；漯河市源汇区老婆烧鸡店与漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，漯河市中级人民法院（2019）豫11知民初7号。

[14]参见内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司与北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷案，北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号；阿卡瑟姆公司与开德阜公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院（2017）沪73民终154号。

[15]参见朱丹. 侵犯商标专用权惩罚性赔偿责任的司法适用[N].人民法院报.2014(8):1-3；袁杏桃. 知识产权侵权惩罚性赔偿的正当性基础与制度建构[J].甘肃社会法学.2014(5):1 96—199；冯晓青、罗娇.知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性和规范设计.中国政法大学学报[N].2015(6):24—46。

[16]参见新时代知识产权司法保护研讨会在沪召开，http://www.shzgh.org/zscq/mtjj/n2512/u1ai24420.html，于2021年3月7日访问。

[17]参见张先昌、张怡歌.论过错与商标权侵权损害赔偿的关系——以我国知识产权司法保护政策为背景[J].知识产权.201(1):45-50

[18]参见詹映、张弘.我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心[J].科研管理.2015,36(7):145—153

[19]参见朱广新.惩罚性赔偿制度的演进与适用[J].中国社会科学. 2014(3):104—120；汤茂仁.惩罚性赔偿的适用[A].新时代知识产权司法保护国际研讨会发言材料[C].中国法院知识产权司法保护国际交流（上海）基地、最高人民法院知识产权司法保障科技创新研究2019：180

[20]参见易建雄，邓宏光.应在知识产权领域引入惩罚性赔偿[J].法律适用，2009(4):23-27。

[21]参见冯晓青、罗娇.知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性和规范设计.中国政法大学学报[N].2015(6):24—46

最高法知识产权侵权惩罚性赔偿第一案——合议庭详解侵害“卡波”技术秘密纠纷案

在广州天赐高新材料股份有限公司（简称广州天赐公司）、九江天赐高新材料公司（简称九江天赐公司）与安徽纽曼精细化工有限公司（简称安徽纽曼公司）、华某、刘某、胡某、朱某等侵害“卡波”技术秘密纠纷上诉案中，最高人民法院知识产权法庭作出了最高法首例知识产权侵权惩罚性赔偿判决，该案入选该庭2020年十件典型案例。该案二审判决依据《反不正当竞争法》第十七条第三款关于惩罚性赔偿的规定，在认定侵权人存在恶意侵权、情节极其严重的基础上，顶格5倍适用惩罚性赔偿，判赔金额达3000余万元，彰显了严厉打击恶意侵权行为的司法态度，明确传递了加大知识产权司法保护力度的强烈信号，是强化商业秘密司法保护、积极落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度的生动司法实践。

基本案情

广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，并签收了公司的《员工手册》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司《离职证明》显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了九江天赐公司卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将广州天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。华某还分别介绍朱某、胡某担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计。华某、刘某、朱某、胡某对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨，期间朱某和胡某均提出是否侵犯天赐公司相关权利的问题，华某遂指示胡某设计时不要跟天赐公司一模一样；胡某按华某要求对图纸进行了修改，并委托案外人设计、制造出相关设备。安徽纽曼公司利用天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并向国内外销售。

在本案之前，2018年1月19日江西省湖口县人民法院作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，除改判其中一人的刑事处罚外，其余维持原判。

两天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司等共同侵害了两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给两天赐公司造成了巨大的经济损失，要求华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某、朱某等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，共同赔偿两天赐公司经济损失及维权费用7000万元。

一审法院根据两天赐公司申请向海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。由于两天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，一审法院根据申请于庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。广州知识产权法院经审理后于2019年7月19日作出（2017）粤73民初2163号民事判决：1.华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某、朱某于判决生效之日起立即停止侵害两天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；2.安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿两天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；3.驳回两天赐公司其他诉讼请求。

一审判决后，两天赐公司和华某、刘某、安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院知识产权法庭经审理，于2020年11月24日作出（2019）最高法知民终562号民事判决：1.维持原判第一、三项；2.变更原判第二项为：安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿两天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；3.驳回两天赐公司的其他上诉请求；4.驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的全部上诉请求。

案例解读

（一）适用惩罚性赔偿的主观要件：恶意实施侵权行为

惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求，应仅针对故意侵权。过失侵权中侵权人表现出的是不希望、不追求、不放任损害结果发生的心理状态，与故意侵权表现出的侵权人以攫取本应由权利人享有的市场利益为目的，明知其行为构成侵权而故意为之，追求、放任损害结果发生的心态相比，可责性程度较弱，故不宜适用惩罚性赔偿。故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。对于惩罚性赔偿适用的主观要件，是只包含“直接故意”还是将两者都涵盖？从法律条文本身来看，《民法典》的表述为“故意侵害他人知识产权”，《反不正当竞争法》中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”。“故意”与“恶意”二者的内涵具有怎样的关联需要明确。司法实践中及理论上不乏有将“恶意”认定为“直接故意”的做法或观点，根据下位阶的法律必须服从于上位阶法律的原则，将此处的“恶意”理解为“主观故意”而非“直接故意”较为妥当。且实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是“直接故意”还是“间接故意”的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定。对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥。因此对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。

“主观故意”作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意。本案中从各侵权人的实际行为看，均系在知情的情况实施了侵害行为。华某系天赐公司的研发人员，违反保密义务和保密要求，将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用；胡某、朱某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施，显然属于故意侵权。

（二）适用惩罚性赔偿的客观要件：情节严重

适用惩罚性赔偿还需要判断侵权情节是否严重，民法典和各知识产权单行法中皆将“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件。在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。

本案中，法院通过综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。

市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政执法、刑事司法保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。判断侵权人是否以侵权为业是确定侵权利润计算方式的基础。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有经营其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为是侵犯他人合法权益的。

本案中，首先，安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。其次，当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。再次，结合关联刑事案件的生效判决，华某与安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任。

通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的经营模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，法院可以对惩罚性赔偿的数额进行裁量。对于“情节严重”的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的恶意程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。

本案中，安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的两天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的形成起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对两天赐公司造成极大的损失。同时，当安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任后，安徽纽曼公司仍未停止生产，两天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍，即惩罚性赔偿的最高倍数顶格确定了本案损害赔偿数额。本案二审改判主要即体现在惩罚性赔偿的倍数由2.5倍提高至5倍。另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题。本案技术秘密包括两部分，一是工艺部分，二是配方部分，被告的配方没有被认定构成侵权，配方和工艺都对商业利润产生贡献。技术贡献率的逻辑与专利侵权诉讼是类似的，本案中综合考虑案情确定为50%，因此虽然惩罚性赔偿倍数提高至5倍，但赔偿总额未变。

（三）惩罚性倍数与侵权情节的对应关系

根据反不正当竞争法第十七条第三款规定，惩罚性赔偿按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。

总之，惩罚性赔偿制度具有补偿、惩罚、威慑与预防功能，对于打击恶意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序，具有明显的现实作用。商业秘密侵权案件中，主观要件“恶意”即“主观故意”，客观要件“情节严重”是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。适用惩罚性赔偿的商业秘密侵权案件多涉及共同侵权，应合理界定各侵权人在侵权活动中所起作用并以此确定连带责任的承担。

【本案二审合议庭：徐卓斌（承办人）、邓卓、雷艳珍】

【知识产权惩罚性赔偿相关法条】

一、《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正，2014年5月1日起施行)

第六十三条
侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

二、《中华人民共和国种子法》（2015年11月4日修订，2016年1月1日起施行）

第七十三条第三款
侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

三、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23日修正，当日起施行）

第十七条第三款
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

四、《中华人民共和国商标法》（2019年4月23日修正，2019年11月1日起施行）

第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

五、《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日通过，2021年1月1日起施行）

第一千一百八十五条
故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

六、《中华人民共和国专利法》（2020年10月17日修正，2021年6月1日起施行）

第七十一条
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

七、《中华人民共和国著作权法》（2020年11月11日修正，2021年6月1日起施行）

第五十四条
侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利要求的主题名称对权利要求保护范围具有限定作用——评析珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷案

权利要求的主题名称属于权利要求全部技术特征之一，是构成专利技术方案的重要组成部分，具有限定作用，在确定权利要求保护范围时应当予以考虑，并具有限定作用。2014年3月广东省高级人民法院二审终审的格力公司与美的公司实用新型专利侵权案件中，明确了上述观点。对于正确理解主题名称在确定权利要求保护范围中的作用，意义重大。金杜在本案中代理美的公司，取得了最终胜诉。

一、案情简介

珠海格力电器股份有限公司（格力公司）于2006年9月11日申请，并于2007年9月12日获得“可拆装式空调室内机管路安装挡板”实用新型专利权，专利号为ZL200620064110.5。

2012年2月2日，格力公司以广东美的制冷设备有限公司(美的公司)侵害其实用新型专利权为由，向珠海市中级法院提起诉讼，请求判令美的公司立即停止侵权行为，并赔偿格力公司经济损失。

涉案专利权利要求书第1 项为独立权利要求，第2-10 项为从属权利要求。独立权利要求1为：“①一种可拆装式空调室内机管路安装挡板，其包括固定板和滑动板；②该固定板为一中空的薄板；③在固定板一面有两个滑轨；④两滑轨间距大于或等于滑动板宽度；⑤滑动板卡在两滑轨之间。”

美的公司制造的空调器管路安装挡板的技术方案相应的技术特征为：1、一种不可拆卸的空调室内机管路安装挡板，由固定板和滑动板两部分组成；2、固定板为一中空的薄板；3、固定板的一面有上、下两组共四个左右对称的卡扣，固定板上部两个左右对称的卡扣内设有卡爪；4、两组卡扣间距大于或等于滑动板宽度，两个卡爪的间距小于滑动板宽度；5、滑动板中部两侧呈锯齿状，卡在两组卡扣及两个卡爪之间。

二、 审判

一审法院经比对，首先直接将被诉侵权产品主题认定为属于一种可拆装式空调室内机管路安装挡板，并且其组合部件亦呈现“包括固定板和滑动板两部分，固定板为一中空的薄板”的技术特征。因此，被诉侵权产品的上述技术特征与涉案专利权利要求1中的技术特征①和②构成相同。一审法院还认定被诉侵权产品的3、4、5技术特征，属于与专利权利要求1中技术特征③、④、⑤等同的特征。因此，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，判决美的公司立即停止侵权行为，并赔偿格力公司经济损失。

美的公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

二审查明，国家知识产权局专利复审委员会第20624号无效宣告请求审查决定书维持涉案专利权有效，确认本专利中实际所要解决的技术问题是实现挡板的可拆装，便于挡板独立于空调机本体单独加工、简化制作工艺、节约成本。另查明，被诉侵权的安装挡板安装到空调主机之后，在拆卸的过程中，卡爪被破损，无法正常使用。

二审认为，被诉侵权产品的技术方案与涉案专利独立权利要求1相同之处是2和②；不同之处是1和①、3和③、4和④、5和⑤。

首先，被诉侵权技术方案的区别技术特征1与专利权利要求1技术特征①不等同。涉案专利的主题名称是“可拆装式空调室内机管路安装挡板”，且涉案专利得以维持有效的创新点就是“实现挡板的可拆装”。而被诉侵权的安装挡板安装到空调主机之后，在拆卸过程中卡爪被破坏，无法正常使用，不具有涉案专利“可拆装”的功能性技术特征。因此两者不是等同的技术特征。其次，审查被诉侵权产品的技术特征“3、4、5”与涉案专利的相应技术特征“③、④、⑤”也不等同。因此，被诉侵权产品的技术方案没有落入专利权的保护范围。

二审法院判决撤销一审法院判决，驳回格力公司全部诉讼请求。

三、评析

权利要求的主题名称属于权利要求全部技术特征之一，是构成专利技术方案的重要组成部分，在确定权利要求保护范围时应当予以考虑，并具有限定作用。本案一审判决在确定权利要求保护范围时，未对主题名称中“可拆装式”这一技术特征加以考虑，进而得出等同侵权的结论，二审判决对此进行了改判。以下结合本案从法律依据、专利审查实践两个方面探讨主题名称对权利要求保护范围的影响。

1、主题名称是专利权利要求的构成要件具有明确的法律依据

《中华人民共和国专利法》[1]并未涉及“主题名称”，“主题名称”出现在《中华人民共和国专利法实施细则》[2]第二十一条有关独立权利要求和第二十二条有关从属权利要求的规定：

“第二十一条　发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规定撰写：(一) 前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；(二) 特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。……”

“第二十二条　发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按照下列规定撰写：(一) 引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；(二) 限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。……”

由此可见，对于独立权利要求而言，包含主题名称的前序部分与特征部分一并构成了独立权利要求；对于从属权利要求而言，包含主题名称的引用部分与限定部分一并构成了从属权利要求。即主题名称是独立权利要求和从属权利要求的构成要件，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

根据“全面覆盖原则”，在专利侵权诉讼中确定权利要求的保护范围时，对于独立权利要求的主题名称必然作为必要技术特征予以考虑；对于从属权利要求，其引用在先的权利要求，也必然将在先权利要求的主题名称作为必要技术特征。专利权的保护范围，是专利权的权利边界，其影响着专利权人与社会公众之间的利益平衡。考虑主题名称对专利权保护范围的影响，体现了对权利要求书所记载的全部技术特征全面、充分的尊重，使得社会公众能够预见专利权的权利边界，保障了法律权利的确定性。

具体在本案中，二审法院确定了独立权利要求1主题名称中“可拆装式”这一技术特征与被诉侵权技术方案对应特征不相同也不等同，则从属权利要求4-7由于具有对应主题名称中“可拆装式”这一技术特征，也与被诉侵权技术方案对应特征不相同也不等同。

2、专利审查实践中对主题名称的考量

在专利侵权诉讼中，专利审查档案对专利权人具有禁止反悔的效力，因此有必要对专利审查的相关规定进行梳理。

《专利审查指南2010》[3]第二部分第二章3.2.2规定，“每项权利要求的类型应当清楚。权利要求的主题名称应当能够清楚地表明该权利要求的类型是产品权利要求还是方法权利要求。……另一方面，权利要求的主题名称还应当与权利要求的技术内容相适应。”此处的“相适应”，应理解为：（1）“主题名称”应反映出请求保护的技术方案所涉及的技术领域。（2）权利要求的类型应当与权利要求的限定特征相适应。

《专利审查指南2010》第二部分第二章3.1.1规定，对于主题名称中含有用途限定的产品权利要求，其中的用途限定在确定该产品权利要求的保护范围时应当予以考虑，但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响。

具体在本案中，专利权人在专利审请文件中明确写明“一种可拆装式空调室内机安装管路挡板”为权利要求的主题名称， “可拆装式”、“空调室内机安装管路” 作为“挡板”的定语与权利要求的技术内容相适应，也是确定权利要求保护范围必须考虑的技术特征。从另一个角度看，该主题名称可理解为“一种用于可拆装式空调室内机安装管路的挡板”，属于主题名称中含有用途限定的产品权利要求，其中的用途限定具有实质性的影响，在确定该产品权利要求的保护范围时仍应当予以考虑。

注：案例资料来源（2012）珠中法知民初字第165号民事判决书，（2013）粤高法民三终字第615号民事判决书

[1] (1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正，根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正，根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正)

[2] (2001年6月15日中华人民共和国国务院令第306号公布，根据2002年12月28日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第一次修订，根据2010年1月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第二次修订)

[3] 根据《中华人民共和国专利法实施细则》第一百二十二条的规定，对2006年5月24日公布、2006年7月1日起施行的审查指南进行修订。2010年1月21日公布，自2010年2月1日起施行。

步骤顺序对方法专利侵权认定的影响

2017年从5月开始，深圳来电科技有限公司基于其拥有的7件共享充电宝专利，陆续反复向深圳市中级人民法院、北京知识产权法院、地方知识产权局发起专利侵权之诉，指控深圳街电科技有限公司的共享充电宝产品侵犯其7件专利权。由于该系列案件涉及新兴的共享经济模式，引起了业内和公众的广泛关注。截止目前，案件仍在审理中。

2018年5月25日，在北京知识产权法院审理的专利侵权案件中，其中3件专利因为所主张的权利要求被无效而撤回起诉，1件被判街电产品不侵权，2件判决侵权成立。至此，来电与街电之间的专利之战阶段性结果如下。
No. 专利号 涉及的技术 案件状态
1 201580000024.X 三方交互租借方法及系统 一审判定侵权不成立
2 201580000022.0 两层控制与吸纳出入 主张的权利要求被无效，来电撤诉
3 201580000026.9 服务器、CPU、MCU三层控制 主张的权利要求被无效，来电撤诉
4 201520103319.7 移动电源自动租赁设备 主张的权利要求被无效，来电撤诉
5 201520691258.0 两侧有充电端子的移动电源 来电撤回行政查处请求
6 201520847953.1 充电夹紧装置 一审判定侵权成立
7 201520103318.2 吸纳式充电装置 一审判定侵权成立

上述专利中，第ZL201580000024.X号发明专利（下称“024专利”）涉及三方交互租借方法及系统，涵盖了当前共享经济的核心技术——基于移动互联网技术的自助租赁方法。该专利提出，移动终端接收移动电源租借终端的身份识别号码（即手机扫描机柜上的二维码），移动终端向云端服务器发送携带该身份识别号码的第二租借指令，以由云端服务器判断发送第二租借指令的用户是否有租借权限，如果有权限，则核对该移动电源租借终端中移动电源的库存，如果有库存，云端服务器向该移动电源租借终端发送第三租借指令，以传出移动电源。显然，024专利已经涉及了共享经济的核心：移动终端对本地设备扫码，用户利用移动终端通过云端服务器控制本地设备。就其各步骤而言，貌似没有可以回避的余地。

在北京知识产权法院审理该案件过程中，来电认为街电共享充电宝产品在使用过程中，同样具有用户通过手机对本地充电箱扫码，向服务器发送租借指令，服务器核对用户权限和库存，指令本地充电箱传出移动电源，因而侵害其专利权。在庭审中，我们通过多个实验，证明了街电产品在操作中所使用方法步骤的先后顺序与涉案专利的差异，并进一步说明了这种差异性所带来的效果的实质性差异。最终，法院经过审理认定街电充电箱的使用方法步骤不同于来电专利技术，不侵犯其专利权。

涉案024专利权利要求中限定了技术特征“（1）移动终端向云端服务器发送第二借入移动电源的指令，以由云端服务器判断发送第二借入移动电源的指令的用户，是否有租借移动电源的权限；（2）如果有权限，则云端服务器对所述身份识别号码对应的移动电源租借终端中移动电源的数量进行核对；（3）如果移动电源租借终端有库存，则由云端服务器向所述身份识别号码对应的移动电源租借终端发送第三借入移动电源的指令，以由移动电源租借终端传出移动电源”。上述特征是为了保证交易的进行，要求在用户向服务器发送租借请求后，先核对用户权限，即判断用户是否缴纳押金、是否归还已经租借的移动电源，在确认用户有权限后，再核对租借终端中移动电源的库存，然后在借出移动电源。显然，该专利方法的步骤之间存在特定的顺序。

上述步骤涉及云端服务器的内部运行机制，似乎只有通过获得服务器程序进行鉴定才能确定上述步骤的存在，成了阻挡我们证明街电没有侵权的一道难关。经过反复研究和测试，发现在使用充电箱时，可以从手机端看到云端服务器的反馈信息，进而确定云端服务器的内部运行机制。具体而言，街电充电箱的使用方式为用户扫描后，手机跳转到云端服务器反馈的租借页面，供用户选择充电宝的接口类型（安卓、苹果、Type-C），并通过图标的颜色显示是否有库存，在有库存的情况下，用户选择手机对应类型的图标，向云端服务器发送租借指令，如果用户没有权限，则提示用户缴纳押金；如果没有库存，当用户选择对应类型的图标时，则提示没有充电宝可借，不再要求用户缴纳押金。通过多次产品的实际操作，证明了控制街电产品的云端服务器先核对库存数量并反馈到用户手机上，用户再发送租借指令，云端服务器根据该指令判断用户权限。

显然，就发送指令、判断权限、核对库存步骤而言，街电充电箱的使用方法与来电专利之间似乎没有区别。但是，在上述步骤的先后顺序上，街电充电箱的使用方法与来电专利存在区别：
来电专利： 街电使用方法：
发送指令>判断权限>核对库存 核对库存>发送指令>判断权限

街电充电箱的使用方法把核对库存的步骤提到了发送指令之前，初看上去与来电专利似乎没有什么区别，不过就是步骤先后顺序的调整，好像仍然存在侵权的嫌疑。但是，在实际租借过程中不一定每次都能达成交易，换言之，不一定每次都要经历上述步骤。特别是在没有库存的情况，按照来电专利，用户在发送租借指令、缴纳押金后才发现没有充电宝可借；而按照街电充电箱的使用方法，用户在第一时间被告知没有库存，不需要缴纳押金，云端服务器也无需处理租借请求、判断权限等，从而使用户的体验良好，避免云端服务器由于接收租借指令、判断用户权限、接收用户押金等被占用系统资源。

在听取双方当事人意见基础上，一审法院最终认定，认定街电公司使用的技术相对于涉案专利“先判断权限，然后判断库存”的技术方案而言，其优化了用户体验，并能够避免云端服务器由于接收租借指令、判断用户权限、接收用户缴费等被占用系统资源，与权利要求1限定的“第二借入移动电源的指令”的具体步骤，具有不同的效果，两者不相同也不等同。

通过以上分析可知，方法专利中步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。而根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条规定，步骤顺序属于功能性特征，而功能性特征的相同或者等同，要考虑是否符合以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且无需经过创造性劳动就能够联想到的条件。所以，对于方法专利而言，在判断侵权时，不应仅仅考虑步骤本身，还要考虑步骤顺序对技术方案的影响。在考虑这种影响时，要特别关注步骤的先后顺序对于技术效果的影响，如果这种先后顺序带来了显著的效果差异，则不构成侵权。

网络交易收货地法院对专利侵权案件是否具有管辖权

确定管辖法院通常是知识产权侵权诉讼中双方当事人的第一场较量。出于种种原因，原告往往希望在己方所在地或知识产权审判经验比较丰富的法院起诉，而尽量避免在被告住所地起诉。对于专利侵权案件而言，除了被告住所地这个管辖连接点，通常只剩下侵权行为地这个连接点。在互联网环境下，通过网络交易购买货物的收货地是否属于侵权行为地，已经成为实践中非常突出的问题。对于网络交易收货地究竟是否属于侵权行为地，相关司法实践却并未形成统一的认识，大量的管辖权异议案件因此而生。

各地法院裁判情况

我们梳理近两年全国法院的判决后，发现对于网络交易收货地是否属于侵权行为地，不仅不同法院的观点不一，相同法院甚至同一合议庭在不同的案件中的裁判都存在差异。而无论是反对者还是赞同者，反对或支持的理由又不尽相同。比如说，同样认为网络交易收货地的法院有管辖权，有的法院的理由是收货地为侵权结果发生地，而有的则是直接认定收货地是侵权行为实施地。

反对者认为，专利侵权产品的销售地应当以卖方发货地或者卖方住所地为准，而不包括买方接收货物的地点，其基本思路是按照“原告就被告”的原则确定销售地。这种观点认为，如果认定收货地属于侵权产品销售地，原告就能通过安排收货地址，要求卖方将侵权产品发送至任意地点，从而任意地选择管辖法院。这会导致侵权案件中地域管辖制度形同虚设，严重损害案件管辖的确定性。

赞同者则认为，收货意味着侵权产品交付给了买方，销售行为由此才告完成，因而收货行为也属于销售行为实施地，或者属于销售行为结果的发生地。因此，买方实际收货的地点属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（“《专利案件司法解释》”）第五条第二款规定的侵权产品销售地，当地法院对案件具有管辖权。

我们注意到，尽管目前法院观点不一，但部分高级法院正在统一对此问题的认识。在去年和今年年初就管辖权异议上诉案件作出的裁定中，江苏省高级人民法院和广东省高级人民法院均认定网络交易收货地的法院有管辖权。不过，他们得出此结论的理由并不完全相同。前者直接认定网络交易收货地是交货地，也即侵权行为实施地（见（2014）苏知民辖终字第0026号裁定书），后者则认为网络交易收货地是侵权结果发生地（见（2015）粤高法立民终字第127、128号裁定书）。

网络交易收货地应当被认定为侵权行为地

首先，将网络交易的收货地认定为侵权行为地，符合网络交易的特点。当下信息网络技术高度发达，买卖双方足不出户即可轻松完成交易。买家通过信息网络所传输的信息了解、选购商品，并以信息网络方式随时随地下单、付款；而卖家在买方下单后只需把货物邮寄或派专人递送至买方指定的收货地，买方签收后交易即告完成。双方不需要见面洽谈，甚至不需要知道对方是谁。买家指定的收货地成为完成网络交易最重要的实体联结点。而信息网络技术同时改变了商家们的商业模式，网络交易平台上的很多商家通常只需要有存放货物的场所（比如临时库房），而可以完全不需要固定的经营场所（如对外营业的实体店面）。而库房可以设在任何地点，甚至不设库房，在买家下单后直接安排工厂发货。他们提供给第三方平台的地址为其注册地址、家庭地址或其他地址，但这些地址可能与他们的具体业务毫无关联。而发生在“海淘”中的问题更加突出，除了国内某地收货地外，销售者住所地、货物发货地等通常均在国外，若将后者界定为侵权行为地，维权更是不可想象的。因此，在网络交易中，以收货地作为销售地比以卖家的注册地址或发货地址作为销售地更符合网络交易的特点，更符合客观实际。

其次，参照最新司法解释对网络交易合同履行地的规定，网络交易收货地应当认定为侵权行为地。关于网络交易的合同履行地，2015年最新颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（“《2015年民诉法司法解释》”）第二十条明确规定，以信息网络方式订立的买卖合同，如果当事人没有另行约定，以信息网络之外的方式交付标的的，“收货地为合同履行地”[1]。这是为解决网络环境下购货方维权困难，被告住所地难寻、合同履行地难以确定，司法顺应互联网发展和客观需求而做出的特殊规定。在专利侵权案件中，原告同样是通过信息网络方式向销售者购买商品，其证明销售侵权行为的过程，往往也是证明销售合同签订和履行的过程。销售合同涉及到的连接点较多，包括买卖双方当事人住所地、合同签订地、合同履行地等。既然在合同纠纷中“收货地为合同履行地”，那么，在专利侵权诉讼中，收货地显然也应属侵权行为地。

最后，快速发展的信息网络技术使得侵权人的侵权行为更加隐蔽，卖方没有固定经营场所，其真实身份较难查验。在这种情况下，法律适当地向权利人作出倾斜，从方便权利人诉讼的角度来确定管辖是必要的，也符合社会正义的要求。笼统地按“原告就被告”的原则来确定专利侵权案件管辖法院，不仅与《2015年民诉法司法解释》存在内在的逻辑冲突，也与当前的社会发展需要相悖。而收货地在具体的网络交易中是确定的，将收货地确定为侵权行为地，也不损害管辖确定原则。

其他相关问题

1、如何界定网络交易的范围？对于何谓“信息网络”，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条明确规定，信息网络包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。因此，通过上述媒介订立的买卖合同，均应视为《2015年民诉法司法解释》第二十条所规定的以信息网络方式订立的买卖合同，若买家通过上述媒介向卖家订购侵权产品，收货地均应视为侵权行为地。。

2、网络交易收货地属于侵权销售行为的实施地还是侵权结果发生地？根据《专利案件司法解释》第五条第二款的规定，侵权行为地包括侵权销售行为的实施地及其结果发生地。但实践中对于是否区分侵权销售行为的实施地及其结果发生地也有不同观点。一部分人认为侵权销售行为的实施地即是结果发生地，所以没有必要对两者进行区分。另一部分人则认为需要区分，但却难以说明两者的区别和区分标准。我们认为，侵权行为的结果地应当指该侵权结果的直接发生地，而侵权销售行为实施之时，侵权结果即告发生，因而没必要再做进一步区分。具体到网络交易，收货地则既是法律上的侵权行为实施地，也是侵权结果发生地。

3、网络交易中，合同约定的履行地与实际收货地不一致时，应当如何确定侵权产品的销售地？关于以信息网络方式订立的买卖合同的履行地，《2015年民诉法司法解释》第二十条还进一步规定，“合同对履行地有约定的，从其约定。”也就是说，双方当事人可以通过约定排除《2015年民诉法司法解释》关于收货地为合同履行地的规定。那么，此时是否应当按照合同约定的履行地确定侵权产品的销售地或侵权行为地？我们认为，侵权行为地应当根据侵权行为实际发生的情况来确定，当事人不能通过约定予以改变。所以，如果合同约定的履行地与实际收货地不一致，仍然应当以实际收货地（合同的实际履行地）来确定侵权产品的销售地。

结语

我们理解，《2015年民诉法司法解释》第二十条关于收货地为合同履行地的规定，将进一步推动各地法院对专利侵权诉讼中网络交易收货地为侵权行为地的认识。将网络交易收货地界定为侵权行为地，其积极意义不言自明。我们期待最高人民法院在总结各地司法实践经验的基础上尽快就此问题作出司法解释。

注释：

[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十条：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”

Reference

1. 北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》
2. 国知局《专利侵权行为认定指南》
3. 于海东《专利侵权判定及抗辩原则的司法适用》
4. 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
5. 《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨(2019)》摘要
6. PDF版2019年最高院知识产权庭裁判要旨裁判文书下载
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24. 闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社2018年
25. 王明达等：《北京市高级人民法院〈专利侵权判定指南〉理解与适用》，中国法制出版社2014年
26. 最高人民法院 (2001)民三提字第1号侵害专利权纠纷再审民事判决书
27. 最高人民法院 (2010)知行字第53-1号无效宣告(专利)再审行政裁定书
28. Markman, 517 U.S. at 372. Claim interpretation may, however,involve underlying issues of fact that an appellate court should approach withdeference. See Teva Pharmaceuticals USA, Inc. v. Sandoz, Inc., 135 S.Ct. 831, 837 (2015); Summit 6, LLC v. Samsung Electronics Co., 802 F.3d 1283,1290 (Fed. Cir. 2015)
29. 对照表 | 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）
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