Criminal

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刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

Why

刑法学可以说是所有法学科中最考验事实归纳能力、逻辑能力、语言能力甚至数学能力的学科之一，也是最考验正义感的学科之一。
学习刑法学的过程，是追求正义的过程。

What

张明楷·刑法学100讲

发刊词 | 刑法学，一场给所有人的思维风暴

刑法划定了这个社会关于自由的边界，也划定了我们每一个人的行为边界。

在法律界，流传着这么一种说法，说不管你是做非诉业务还是诉讼业务，也不管你是刑辩律师还是民商律师，司法考试通过不算什么，只有刑法考了高分，才能让人刮目相看。

这种说法确实有道理。因为，刑法学可以说是所有法学科中最考验事实归纳能力、逻辑能力、语言能力甚至数学能力的学科之一，也是最考验正义感的学科之一。

你如果不是法律从业者，可能要问，刑法研究的不就是刑事案件吗？刑事案件怎么判，刑法典里不是规定得很清楚吗？比如一个故意杀人罪，我拿本刑法典，就按照故意杀人罪的规定去分析案件，按照法条的规定去定罪量刑，不就行了吗？这难在哪儿了呢？

当然没这么简单。我就问你一个最简单的问题，你怎么知道你手上的案件就一定成立故意杀人罪呢？为什么不是故意伤害致死呢？你要知道，故意杀人罪和故意伤害罪，不仅罪名不同，量刑上也是有很大差别的。

而且，生活中发生的案例远比你想象的更复杂。我举个例子，我们知道，拐卖妇女罪是指拐卖 14 周岁以上的女性，那我要问了，行为人以为自己拐卖的是 15 岁的男性，但实际上拐卖的是 15 岁的女性，该怎么处理呢？

或者反过来，行为人以为自己拐卖的是 15 岁的女性，但实际上拐卖的是 15 岁的男性，又该怎么处理呢？这都能成立拐卖妇女罪吗？如果不成立拐卖妇女罪，那行为人是否就不成立犯罪了呢？

你看，刑法典上确实是明确规定了拐卖妇女罪这个罪名，但实际发生的案情要复杂得多，有没有法条可以适用、适用哪个法条、是不是照搬法条就能解决，都需要在具体案件中去分析，去推理。

所以啊，要想做出准确的判断，你当然要熟悉法条，但光熟悉法条可不够。要想得到一个正义的结论，首先你要做一个预判，找到一个方向。比如刚才的例子，行为人以为拐卖的是 15 岁的男性，实际拐卖的是 15 岁的女性。这时候你可能会先预判，这应该成立拐卖妇女罪啊，因为行为人确实拐卖的是妇女啊。

好，我们来看看你这个预判对不对，按照这个预判，你就要去寻找可能适用的法律规范，也就是去分析能不能适用拐卖妇女罪。

接下来，你要做的就是归纳案件事实，判断事实能不能和拐卖妇女罪的法律规范相对应。在刚才的例子里，如果你把事实归纳为拐卖妇女，那问题就来了，行为人本意是要拐卖一个 15 岁的男性啊，他没有拐卖妇女罪的故意，没有故意就不能成立拐卖妇女罪。

这时候，就等于推翻了你原先的预判，你就得接着想这个案情是不是能成立别的罪？比如，非法拘禁罪？

那我们再看看案件事实，如果行为人的拐卖行为确实侵害了人的自由，他主观上也有侵害自由的故意。那我们就可以把案件事实归纳为侵害人的自由，这样就可以和非法拘禁罪相对应了。

你看，在这个过程中，你要不断地把事实向法律规范拉近，也要不断地把法律规范向事实拉近，最终才能形成正义的结论。

而在这个过程里，最困难的是，法律规范的含义和事实的性质都不是固定的，而是在不断变化的。

刑法学研究的都是真实的社会问题，而我们的社会变化又太快，总是不断出现新问题。

举个例子啊，1997 年刑法就规定了盗窃罪，当时法律界一般认为，盗窃罪的对象是有体物，比如货币、汽车、金银首饰这些。但是随着社会经济的发展，财产的形式慢慢发生了变化，一些虚拟的财物跟普通财物具有相同的价值。

那问题就来了，比如，盗窃比特币的行为能成立盗窃罪吗？如果你认为可以成立，那么盗窃罪的对象，也就是对 “财物” 的解释就不能再局限于 “有体物” 了。

作为刑事司法工作者，我们必须不断地重新挖掘和再次解释刑法条文的真实含义，才能解决当下的问题。

说到解释刑法条文的含义，这就是刑法学最考验正义感和逻辑的部分了。

刑法的铁律是罪刑法定原则，就是要求必须是刑法有明文规定的才算犯罪，我们在解释刑法条文的时候必须遵守这一点。

但有的时候，你可能会觉得，如果严格按照法条，好像没办法得出理想的正义结论。

比如，我国刑法规定，一般抢劫罪的量刑幅度在 3 到 10 年有期徒刑，而抢劫罪加重犯的量刑幅度是 10 年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。举个例子，“冒充军警人员抢劫” 就成立抢劫罪的加重犯，也就是说，“冒充军警人员抢劫” 的，定罪量刑要比一般的抢劫犯更重。

刚才说的这是 “冒充军警人员抢劫”，那我问你，真正的军警人员抢劫，该怎么处理呢？对这个问题，目前司法解释的观点是，真正的军警人员抢劫，只能按一般的抢劫罪从重处罚，也就是在 3 到 10 年有期徒刑这个幅度之内从重量刑。

但是，你想啊，真正的军警人员受过特殊训练，制服他人的能力肯定是高于一般人的。而且，真正的军警人员实施抢劫，更难挽回国家机关的形象，如果量刑比假的军警人员抢劫要轻，显然量刑不均衡、不公平。

对这种情形，可能你也会跟我有一样的预判，那就是，真正的军警人员抢劫，也应该跟假的军警人员抢劫一样，适用加重的法定刑。但是，法条不能随便修改，又要实现正义，怎么办呢？

我觉得可以从解释上下功夫，我在我的《刑法学》教材里也写过这个解释办法，我认为：可以把 “冒充” 这个词拆分为 “假冒” 和“充任”，既然有 “充任” 这层含义，那么就可以包含真正的军警人员了。这样，真正的军警人员抢劫，也就当然可以适用加重的法定刑了。

导论 | 我们该如何学习刑法

课程的知识版图
课程整体分成了总论和分论两大板块，我们先说总论，总论是分论的基础，也是整个刑法学的基础。

总论里我们首先要探讨的就是刑法的基本问题。

一个案件能不能成为刑事案件，就要看这个案件是否侵害了特定的利益，也就是我们经常讲的法益。只有法益受到了人或者单位的侵害，才可能进入刑法的讨论领域。这涉及的，就是刑法中一个最核心的问题：法益侵害。

法益是解释刑法时要考虑的首要内容。在这个基础上，我们会进一步了解刑法的机能、刑罚的正当化根据、刑法的基本原则以及刑法的解释这些基本问题。这就是总论第一模块的内容。

搞清楚了这些基本问题，总论接下来我们就要讨论犯罪的成立条件。

以后我会经常提到，犯罪成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性，这三点缺一不可，少了哪一个都不成立犯罪。很多我们看起来是犯罪的行为，往往只是符合了某个罪的构成要件，但如果不具有违法性或者有责性，仍然不成立犯罪。

比如，张三把李四打成重伤了，我们就会说张三的行为符合了故意伤害罪的构成要件。那是不是张三就一定成立故意伤害罪了呢？还不一定。

比如我先问你，如果张三打伤李四，是因为李四正在抢劫张三的钱包呢？说到这里，你可能会说，这是正当防卫吧？对，这里是要考虑是否成立正当防卫。要是成立正当防卫的话，那张三打伤李四的行为就不具有违法性，也就不成立犯罪。

除了正当防卫之外，还有紧急避险、被害人承诺等等，这些在刑法学上叫违法阻却事由，如果成立违法阻却事由，也就不构成犯罪。关于这部分的内容，我也在后面的课程里设计了具体问题来分析，这里就不展开了。

好，我们接着刚才的案例往下说，如果张三打伤李四的行为并不是正当防卫，也没有其他的违法阻却事由，他的行为成立故意伤害罪吗？也不一定。

比如，如果张三是个完全不理解自己行为的精神病人，那么，就算他无缘无故打伤了李四，我们也不能给张三定罪。因为，不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人不具备刑法意义上的责任能力，即便他做了错事，我们也没办法在刑法意义上谴责他，这就是有责性。

刚才说的构成要件符合性、违法性以及有责性，都是犯罪成立条件中的内容。当然，具体的判断过程还会涉及到更多的变量和可能性，我在这部分设计了 20 多个问题，相信你听完这些问题就能搞懂这部分内容了。

撇开刚才说的张三的防卫行为，我们来继续分析。还是假设先有李四抢张三钱包这个事儿，那你肯定会关心李四是否抢到了钱包，这一点刑法也关心。

如果李四抢到了钱包，就叫做抢劫既遂；如果因为张三的反抗，李四没抢到，那么这时候李四就叫做抢劫未遂。如果李四发现张三可怜，心生怜悯，不想抢张三钱包了，那就是抢劫中止。这里提到的既遂、未遂、中止，在刑法上都是故意犯罪的特殊形态。

好，咱们继续。现在，又发现了其他隐情。原来，是王五唆使李四去抢的张三。那么，这个时候，抢劫就不是李四一个人干的了，还涉及到王五。像这种两人以上共同实施的犯罪，刑法上称为共同犯罪，参与者可能成立正犯或共犯。

这里面还有更细的划分，现在我们就只说王五，他应该属于共犯里的教唆犯，因为是他唆使李四去抢钱包的。

到这里，案子还没结束。再假设一下。王五叫李四去抢张三的钱包，可这个李四，不仅抢了张三的钱包，还在抢劫张三的过程中，扒光了张三的衣服，对张三实施了强制猥亵行为。这时候李四侵害的法益就不只是财产法益了，还有人身法益。

这就涉及到另一个问题，李四犯了几个罪，这就是罪数的问题，罪数，就是一个人所犯的罪的数量。还有，唆使李四的王五要不要对李四的强制猥亵行为负责呢？这就是共犯、罪数部分我们要讲的内容了。

刚才说的故意犯罪形态、共犯、罪数，这都是总论第三模块的内容。

上面这些就是总论要讲的内容，再说分论的部分，分论一共设置了六个模块，我挑选了司法实践中最有争议、生活中最常遇到的 50 多个问题，通过分析这些具体问题，来和你一起了解相关罪名的认定和处罚。

你可以先来感受下这些问题，想想答案，比如，违反妇女的什么意志才能成立强奸罪？盗窃必须秘密实施吗？机器能被骗吗？近亲属包庇犯罪分子的，也成立包庇罪吗？受贿之后退还了就不构成受贿罪了吗？等等。

学习刑法的基本方法
那我们要怎么搞清楚这些问题呢？这就涉及到学习刑法的基本方法了。

首先，你当然要尽可能熟悉刑法的重要条文；但是光看条文肯定是不够的，你还要联系具体案件和社会生活事实，才能发现刑法条文的真实含义。

你还要不断训练自己的 “判案” 能力，也就是判断案件事实和刑法条文对应性、符合性的能力；“判案” 的过程里，直觉是很重要的，你要利用好直觉，但是，你也要防止错误的直觉，这会导致错误的解释结论。

当然，我觉得最重要的是，你要心中永远充满正义，永远追求最妥当、最合理的解释结论，这是我们刑法人的使命。

光这么说比较抽象，我通过一个案例来还原一下这个过程。

这个案例之前在网上也引起过很多讨论，张某和同寝室的女生陈某发生矛盾，张某就对陈某怀恨在心，想报复她，于是，张某就把陈某的照片发给网上认识的一个男生刘某，指使刘某晚上潜入她们的寝室去强奸陈某，张某还打给对方 1 万块钱。

结果半夜的时候，陈某因为肚子痛去了校医院。刘某进入寝室后，发现宿舍里只有一个女生，这个女生实际上是雇他实施强奸的张某，刘某也没有看清脸，就对张某实施了强奸，而且强奸既遂。事情发生后，张某就报案了。

你觉得这个案例里，雇人强奸的张某和实施强奸的刘某，构成犯罪吗？

你可能会说，刘某和张某都不构成犯罪，因为张某被刘某强奸是活该，人是她自己找来的啊。但是，这个结论既不符合情理也不合法理。

因为我们不可能说，凡是教唆他人犯强奸罪的女性，都可以被她教唆的人强奸，被强奸了也活该，强奸她的人不犯罪。

我们不要简单地把自己的愤怒当作认定某种行为犯不犯罪的理由；同样，我们也不能简单地把自己的同情当作理由。

你如果对刑法比较了解，可能会说，刘某和张某都不构成犯罪，这就像我让张三去偷东西，结果张三恰好偷了我的东西，这种情况张三就不构成犯罪。你说得没错，你刚举的这个偷东西的例子里，张三确实可能不构成犯罪。

你采用的这种类比的方法其实也是个学习刑法的好方法，也就是把有争议的案件和没有争议的案件进行比较。

但是，类比一定要恰当。你让张三去偷东西，张三却偷了你的东西，这其实至少要分两种情形的：

一种情形是，你让张三偷东西，你俩商量好偷来的东西都归张三，然后张三偷了你的东西，还把你的东西据为己有，没有还给你，在这种情形中，你肯定有财产损失的，而且张三拿走你的财物不给你，也肯定违背你的意志，先不说你的教唆行为是不是构成盗窃罪，偷东西的张三当然构成盗窃罪；

另一种情形是，你让张三去偷东西，你俩商量好偷来的东西都归你，结果张三不小心偷了你家的东西，然后他把偷来的东西还给了你，你并没有财产损失，这种情形下才有可能认为你们两人都不构成盗窃罪。

那你想一想，刚才我们说的那个强奸案，刘某和张某的行为应当和哪一种情形类比呢？显然是前一种情形吧，因为确实造成了法益的损害啊。既然如此，就不能认为刘某的强奸行为不构成犯罪了。所以，学刑法一定要善用比较，既要比较法条，也要比较案件，只有这样，才能使结论公平合理。

那么，刚才这个强奸案里，教唆别人强奸的张某构成犯罪吗？

有人会说了，刘某和张某都构成犯罪，因为刘某是强奸既遂，而刘某的强奸既遂是由张某教唆的，那么张某就是教唆既遂。

这听上去好像很有道理，但再仔细想想就有问题了，一个人自己侵害了自己的利益，这能构成犯罪吗？比如，一个人故意毁坏了自己的电脑，这构成犯罪吗？当然不构成！那么，刘某强奸了张某，你可以说刘某构成了强奸既遂，但是，进行教唆的张某就不能对这个结果承担刑事责任，因为损害的是她自己的利益。

你要记住，犯罪的实质是侵害了国家、社会和他人的利益，不包括自己的利益。所以，学习刑法一定要抓住问题的实质。不过，刚才这个例子里，张某还有可能对陈某构成强奸预备的教唆犯，这里我们就不展开了。

01 | 刑法的机能：刑法是保护自由，还是限制自由？

其实刑法的定义很简单，一句话，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。

光有定义还不行，《刑法》这么大一个法，它的基本机能是什么呢？也就是说，我们期望这个法，发挥什么样的作用？

刑法的法益保护机能
你可能最先想到的是，刑法惩罚犯了罪的人，限制他们的自由。

这确实是刑法的机能之一，专业上叫法益保护机能。这个 “法益”，简单说就是法律保护的利益。法益是刑法学最重要的概念之一，在这儿我就不展开了，后面我还会专门用一讲来细讲。

法益保护机能，就是说刑法要保护法益不受犯罪侵害和威胁。保护法益的方法，就是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。

人们常开玩笑说，能挣大钱的方法都写在刑法中了。这其实是说，刑法规定了大量的经济犯罪与财产犯罪，而这些犯罪都是非法获取利益的犯罪，都是侵害他人法益的犯罪。刑法禁止经济犯罪、财产犯罪以及其他犯罪行为，就是为了保护法益。

具体在刑法中，法益保护机能通过两个方面来实现。一方面，当然就是限制犯罪人的自由，使他不能实施侵害法益的行为。刑法会对侵害一定法益的行为，规定相应的刑罚，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑，这些都是为了限制犯罪人的自由。

除了限制犯罪人的自由，实现法益保护机能的另外一面，就是限制一般人的自由，使一般人不实施侵害法益的行为。刑法把一些行为规定为犯罪，就是要告诉一般人，这些行为是刑法明令禁止的，做了，就是犯罪。刑法就是用这个办法，来引导、规范和制约公民的行为，使一般公民不实施犯罪行为。

比如，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。” 这就是一个刑法规范。它就表明，刑法否定伤害他人身体的行为，命令人们不要去伤害他人的身体。

换句话说，刑法明确地告诉人们，什么不可以做，如果做了会有怎样的不利后果，它起到了一种预防犯罪进而保护法益的作用。

从刑法实现法益保护机能的路径来看，刑法确实是具有限制自由的一面。不过，在这里我要强调一下，规制国民的行为，限制国民的自由，是为了保护法益。只有不侵害法益的自由，才是真正的自由。如果不限制国民的自由，结局必然是每个国民都没有自由。

卢梭的名言你肯定知道：“人是生而自由的, 却无往不在枷锁之中。” 我们也可以说，“人虽然无往不在枷锁之中，却仍然是自由的。” 这个枷锁就是让人们不能侵犯法益的法律。也就是说，我们在法律允许的范围内仍然是自由的。

刑法的自由保障机能
但是，刑法的机能，只有法益保护这一个，就足够了吗？或者说，刑法只需要惩罚犯罪人、限制一般人的自由，就行了吗？

德国刑法学家冯 · 李斯特说过,“刑法既是善良人的大宪章, 也是犯罪人的大宪章”。这句话是在说，刑法除了惩罚犯罪人，还应当保障包括犯罪人在内的公民，要保障他们的人权都不受国家刑罚权的不当侵害，这就是刑法的另外一个机能，人权保障机能，或者叫自由保障机能。

这也是为什么李斯特会说，刑法是 “犯罪人的大宪章”。你想，在没有成文刑法的时代，只要凭个人或者某些机关的权力，就可以给犯罪人判处任何刑罚，这么做虽然可能更迅速地惩罚犯罪、保护法益，但这样的后果就是，根本没办法防止权力的滥用，就更谈不上有效地保障犯罪人的自由了。

所以，在这个意义上，刑法具有防止司法机关的权力滥用，保障犯罪人自由的机能。你想一想，既然在没有成文刑法的时代也能惩罚犯罪，这反过来就说明，制定成文刑法主要不是为了惩罚犯罪，而是为了防止司法机关在惩罚犯罪方面滥用权力，或者说是为了制约国家刑罚权。

那么，刑法具体怎么制约国家刑罚权呢？实际上，刑法规定一定的行为是犯罪，并且给予相应的刑罚处罚，这就是在限制国家随意发动和利用刑罚权。

一方面，只要行为人的行为不构成犯罪，他就不受刑罚处罚，就没有什么能干涉他的自由。在这个意义上说，就限制了国家对刑罚权的发动，国民的自由就有了保障；

另一方面，即便是犯罪人，也只能根据刑法的规定，不能超出刑法规定的范围来进行处罚。这就保障了犯罪人不会受到不恰当的刑罚处罚。所以，通过刑法的人权保障机能，我们看到了刑法还有保障自由的一面。

保护自由和限制自由之间的均衡
说到这，你可能会疑惑：刑法一方面要保护法益、限制自由，另一方面又要保障自由，这是不是矛盾呢？其实不光你有这个疑问，刑法理论也长期在争论这个问题。

事实上，刑法的法益保护机能和人权保障机能之间，确实存在紧张关系。你想啊，法益保护机能主要是依靠刑罚的宣示和适用来实现的；而人权保障机能主要是通过限制刑罚的适用来实现的。

通俗点说，刑法通过处罚犯罪人，来实现保护法益的目的，所以处罚范围越宽，就越有利于保护法益；但是，处罚范围越宽，也就越限制了国民自由，越不利于实现人权保障机能。

总结一下就是，刑罚的适用和保护法益成正比，和人权保障成反比。如果只强调刑法的法益保护机能，刑法的人权保障机能就会受到限制；反过来，如果只强调刑法的人权保障机能，就会导致法益保护的弱化。

这么一来，如何最大限度地保护法益，同时又最大限度地保障自由，就成为一个难题。当然，只有对这两者进行调和，充分发挥两方面的机能，才是最理想的。我们有没有这样的办法呢？

有。刑法里有一个铁一般的原则：罪刑法定原则。罪刑法定原则就是说，法律没有明文规定的行为，就不是犯罪，相应的，也就不受处罚。

通过这个原则，刑法就可以限制国家随意行使刑罚权，来保障行为人不受国家权力滥用的侵害，从而保障国民的个人自由和其他利益。同样的，对刑法明文规定的犯罪行为，就一定要坚决按照法条去处罚，这样才能最大限度地保护法益。

当然，这个原则也不是万能的。 既然 “法无明文规定不为罪” 是刑法的铁则，就意味着总是会有一部分法益侵害的行为不可能受到刑罚处罚。因为总会有一小部分法益侵害行为在法律中没有明文规定为犯罪。

但是，这也正是我们维护罪刑法定原则、保障国民自由，所要付出的必要代价。在这个意义上说，自由保障机能是优先于法益保护机能的。当然，在符合罪刑法定原则的前提下，我们就必须充分发挥和尽量实现刑法的法益保护机能。

除了罪刑法定原则之外，还有一个比例原则，也对协调刑法的两个机能起着重要作用。

比例原则包括手段的妥当性、必要性和相称性这三个方面。妥当性，是说所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性，是说除了这个所采取的措施之外，没有其他适当的措施能给关系人或公众造成更少的损害，就是说采取的措施是损害最小的、是万不得已的；相称性，是说采取的必要措施和追求的结果之间，是成比例的。

根据这个比例原则，在我们只能采用刑罚手段来保护法益的情况下，还必须进一步判断，用刑罚来保护某种法益，是不是会造成对其他法益的侵害，以及，造成的侵害程度有多大？特别需要考虑的是，除了会对法益起到保护作用，刑罚的适用还会给全体国民的各种活动带来什么影响。

这种法益保护和人权保障之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑法解释、刑事司法要考虑的。显然，如果处罚较少人和处罚较多人，对法益保护的效果没有明显的区别，那我们当然只能处罚较少人。

比如，一个贩卖淫秽物品的人持有 1000 个淫秽 U 盘，每个 U 盘里有许多淫秽电影，分别贩卖给 1000 个人。在这种场合，只处罚贩卖淫秽物品的这一个人，和同时处罚贩卖者以及 1000 名购买者，这两种处罚方案在法益保护的效果上，不会有明显的区别。

尽管处罚 1000 名购买者或许能取得一点点法益保护的效果，但这种做法却制造了 1000 名犯罪者，严重限制了国民的行动自由，可以说是得不偿失。根据比例原则你就会发现，我们不应当处罚这 1000 个购买者。

现在你应该知道刑法究竟是保护自由还是限制自由了。

总的来说，从触犯了刑法就要受到惩罚的角度，也就是从法益保护机能来看，刑法限制了自由；但从限制国家刑罚权的角度看，刑法保护了自由。

而我们最终追求的理想状态，就是保护自由和限制自由之间的协调和均衡。而要实现这种协调和均衡，就是要遵守罪刑法定原则与比例原则。

好，这一讲的内容就到这里了，下一讲，我们要来讨论刑罚的正当化根据，这个问题就是说，刑法能够对国民采取强制措施，能够剥夺犯罪人的人身权利，那么刑法为什么能这么做呢？

我们下一讲专门来讲讲这个问题，下一讲再见。

划重点

  1. 刑法有两大机能，分别是法益保护机能和人权保障机能；
  2. 刑法的法益保护机能和人权保障机能之间，确实存在紧张关系。法益保护机能主要是依靠刑罚的宣示和适用来实现的，而人权保障机能主要是通过限制刑罚的适用来实现的；
  3. 刑法的理想状态是保护自由和限制自由之间的协调和均衡。

02 | 刑罚的正当化根据：死刑、终身监禁真的有用吗？

2019 年 7 月，河南发生了一起很受关注的案件，一位 21 岁的玛莎拉蒂车主，在喝了三轮不同种类的酒之后，因为等不到代驾，自己酒后驾车，先是发生剐蹭，然后撞了一辆宝马车，导致 2 死 4 重伤这样的惨剧。

这个案件发生以后，很多人评论说，这种人，不杀不足以平民愤！必须判死刑！

上一讲讲过，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。这个法律后果，主要就是刑罚。早在初民社会时代，人类就会通过强制的刑罚来宣示正义，比如剥夺财产权、自由权甚至生命权。剥夺生命权，说得简单点儿就是死刑了。

我举这个例子，倒不是要讨论怎么判刑，这个我们交给法官。我真正想讲的是，为什么刑法可以剥夺一个人的这些基本权利，乃至于生命权呢？剥夺了它们，又有什么用呢？

这个问题，在我们这门学问里，问的实际是，刑罚到底有什么正当化依据。

报应刑论的观点
一直以来，有两种有代表性的理论，就是报应刑论和预防刑论。

按照报应刑论的观点，刑罚就是对犯罪的报应，是针对恶行的恶报。恶报的程度，必须和恶行相均衡。它的经典表述是，“因为有犯罪而科处刑罚”。

报应刑论的优点在于，它认为适用刑罚的前提必须是犯罪行为的实施及其造成的结果，刑罚不可能超出报应的程度。这样，报应刑就可以避免不正义的惩罚，有利于我们维护正义的法律秩序，而且，这种观点也符合我们平常说的 “恶有恶报，善有善报” 这种朴素的正义感。

但是，报应刑论的缺点也非常明显：一方面，你会发现，报应刑论不考虑预防犯罪，而是单纯的为了处罚而处罚。比如，杀人者，偿命。但是，怎么通过这种制裁，让行为人或者一般人不再实施这样的行为，它就不考虑了。

另一方面，报应刑论肯定是有罪必罚，而且一旦判了刑，中途不可能再减刑、假释，否则报应就和恶行不均衡了。

但是，在我们国家，即便是构成犯罪的行为，检察院也不一定作为犯罪起诉，就算判处了刑罚，在刑罚执行阶段也可能会有减刑或者假释。这些都说明，在处以刑罚的时候，除了报应，肯定还考虑了其他因素。这个其他因素，比如预防犯罪的目的。

所以，刚才说的这种不考虑刑罚目的的报应刑论，并不能独立地成为刑罚的正当化根据。

预防刑论的观点
再来看看刑罚的正当化根据的第二种观点，预防刑论。

根据预防形论的观点，刑罚本身并没有什么意义，只有出于预防犯罪这个目的，才具有价值。也就是说，在预防犯罪所必要而且有效的限度下，刑罚才是正当的。

预防犯罪，又分成一般预防和特殊预防。一般预防是为了防止一般人实施犯罪，特殊预防是为了防止犯罪人再次犯罪。预防刑论的经典表述是，“为了没有犯罪而科处刑罚”。你还记得报应刑论是怎么说的吗？ “因为有犯罪而科处刑罚”。你可以体会一下这个差别。

预防刑论是为了说明刑罚目的的正当性。但是，单纯把预防犯罪作为刑罚的正当化根据，或者说把预防犯罪当作刑罚的唯一正当化根据，肯定也是有问题的。

预防刑论常常过分强调刑罚的威慑功能，可能为了追求预防犯罪、保卫社会的目的，而超越罪责程度来适用刑罚。

举个极端的例子，为了消灭某种犯罪行为，对于脑子里想实施犯罪的人，也要处以刑罚。我们可以肯定，预防犯罪的这个目的当然具有正当性，但是刑罚目的的正当性，并不等于刑罚本身的正当化根据。

也就是说，刑罚目的的正当性与刑罚的正当化根据，是两个不同的概念。不能说为了预防犯罪，就随意向不特定的人施加刑罚。所以，预防刑论的缺陷，恰恰需要报应刑论来弥补，也就是要考虑到刑罚的前提必须是存在犯罪行为及其结果。

并合主义的观点
好了，现在你知道了，既然单纯强调报应的报应刑论，和单纯强调预防的预防刑论，这两种观点都很片面，那么，刑法学家就吸取了两者的优点，发展出一种理论，我们叫并合主义。并合主义，顾名思义，就是合并了前面两种观点的优点发展出来的理论。

并合主义就主张，刑罚既要满足报应的要求，要和行为人的罪行相适应，又不能超出预防犯罪的必要性限度。并合主义的经典表述就是，“因为有犯罪并且为了没有犯罪，而科处刑罚”。这就既有利于保护法益，又兼顾保障自由，恰好和我们国家刑法的机能是一致的。

另外，并合主义还有利于我们协调罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。

什么意思呢？前面我们说了，报应刑论主张刑罚的程度应该和罪行的程度相适应，这就是传统的罪刑相均衡原则，就是说，罪和罚要均衡。按照报应刑论的观点，哪怕从预防角度看完全没有必要处以刑罚的，也必须处以刑罚。

比如，17 岁的小孩偷了别人的钱包，价值也就 2000 块钱多点，孩子认罪悔罪态度很好，还积极退还钱包和钱款，按照报应刑论的观点，仍然要处以盗窃罪的刑罚；

但是如果按照预防刑论的观点，就主张刑罚应该和犯罪人再次犯罪的可能性相适应，即使是实施了相同犯罪的人，如果行为人再次犯罪的危险性不同，就应该处以不同的刑罚。在我们国家，刑法与司法解释也规定，像这个 17 岁孩子这样的情况，就可以免予刑事处罚。

我再给你举个例子，甲乙两个人分别盗窃他人价值 1 万元的财物，甲不仅自首还积极退还赃款，而乙则是累犯，那么，甲乙虽然都成立盗窃罪，但却应该区别量刑。这就是刑罚的个别化原则。

并合主义的观点，能够克服报应刑论和预防刑论在量刑基准上的缺陷。为什么呢？你想，考虑到报应刑论，刑罚就必须和行为人所犯罪行相均衡，这样就不会出现不恰当的轻判或者重判；同时考虑到预防刑论，刑罚就必须和犯罪人再次犯罪的可能性相适应，又可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。

这样，刑罚在整体上就既不会过于严厉，也不会过于轻缓。所以，并合主义的观点作为刑罚的正当化根据，是最合理的。

死刑、终身监禁真的有用吗
讲到这里，就可以回答这一讲题目中的问题了，死刑、终身监禁真的有用吗？

首先要弄清楚这里的 “有用” 是什么意思。“有用”，就是看这种刑罚手段能不能惩罚已经发生的犯罪，同时预防犯罪再次发生。那这么来看的话，我觉得死刑和终身监禁可能并不一定能起到这样的作用。

为什么这么说呢？

首先从报应的角度来看，死刑和终身监禁，体现的都是以眼还眼、以牙还牙的报复刑观念，满足的是被害人的报复感情，比如，杀了人要偿命，罪大恶极的人要关他一辈子，其实考虑的都是刑罚和罪行的 “等同性”。

但我们刑法中说的报应，或者说并合主义里包含的 “报应”，是一种克制的报应，是和责任程度相当的报应，不是和罪行等同的报复。所以死刑和终身监禁并不完全符合报应观念。

再从预防的角度来看，先说特殊预防，也就是从防止犯罪人再次犯罪的角度看，死刑和终身监禁都不能体现宽恕，都封闭了犯罪人重新生活的道路，没有给犯罪人一个改过自新的机会。

事实上，预防犯罪人再犯并不一定要靠死刑或者终身监禁。国内外的统计资料都表明，已经服刑 15 年左右的人，在释放后基本上很少重新犯罪，在我们国家也是这样，所以从特殊预防的角度看，死刑和终身监禁可能没有那么必要。

再看看一般预防，也就是防止一般人犯罪的角度来说，死刑和终身监禁，反而还有可能导致恶性犯罪的上升。

你想，一旦行为人犯了死罪或者其他会被判处终身监禁的重罪，他自己也知道，一旦被司法机关发现后的下场，就会产生 “反正是一死”“反正是关一辈子” 的想法，就可能更加放任自己的恶性犯罪。

实际上，死刑和终身监禁的威慑力并不比有期徒刑要高，因为许多人犯罪时首先考虑的并不是刑罚轻还是重，而是首先评估会被发现的可能性，然后才实施犯罪的。当然，也有不少人犯罪是基于冲动，还有一些犯罪是任何刑罚都难以阻止的，比如出于复仇目的的杀人。

所以，死刑和终生监禁在预防犯罪上也未必有用。当然，我并不是说现在就应该立刻废止死刑，我只是想告诉你，也许死刑和终身监禁并不能达到我们预期的刑罚效果。至于能不能废止死刑，那是另一个问题了。

其实我在这里想说的是，重刑未必有用。为了加深你的印象，我举国外的统计数据给你听：

美国不仅有死刑，而且有终身监禁，日本虽然也有死刑，但每年只判两三起死刑，有些年基本没有判死刑，总的来说，日本的刑罚要比美国轻很多。日本以前有一个说法叫 “一杀三年”，也就是说，日本对故意杀人罪平均判处 6 年徒刑，经过 3 年的服刑就假释了。所以叫 “一杀三年”。

德国、英国、法国虽然没有死刑，但总体来说，刑罚轻于美国、重于日本。

日本这几年对 60% 以上的案件经审查而没有起诉或者作了暂缓起诉处理。2017 年，起诉后经过审判，对 83% 的人只判处罚金，罚金判的也不重；不到 17% 的人判处徒刑，其中 93% 以上的被处 3 年以下徒刑，被判处 3 年以下徒刑的人中，有 68.7% 的人被判处缓刑。犯故意杀人罪的，包括共犯在内，有 20% 左右被判处缓刑。

你可能会问，判刑这么轻会不会导致犯罪猖狂？

还是让统计数据来说话。比如故意杀人案件，日本每 10 万人每年发生 0.3 起，德国 0.8 起，英国 1 起，法国 1.6 起，美国 5 起。再比如，抢劫案件，日本每 10 万人每年发生 1.9 起，德国 54.7 起，英国 81 起，法国 162.8 起，美国 102.3 起。你发现了吗？刑罚重的国家犯罪率反而高，刑罚轻的国家犯罪率反而低。

这就是我说的，重刑未必有用。

好，关于刑罚的正当化根据的讨论，就到这儿了，下一讲我会介绍刑法解释的内容，比如，法条的字面意思，究竟是不是法条的真实含义呢？我们下一讲见！

划重点

  1. 并合主义主张，刑罚既要满足报应的要求，要和行为人的罪行相适应，又不能超出预防犯罪的必要性限度。并合主义的经典表述就是，“因为有犯罪并且为了没有犯罪，而科处刑罚”。
  2. 不管是从特殊预防的角度，还是一般预防的角度，死刑和终生监禁都未必有用。

03 | 刑法解释：含有艾滋病毒的注射器是 “凶器” 吗？

我们学习刑法，是为了用好刑法，而我们要用好刑法，就必须知道法条的真实含义，否则就会误用误判，背离正义。

刑法为什么需要解释
你可能会有疑惑，法律应该是最严谨最准确的文本，为什么理解起来还那么难？为什么有那么多的不同观点？这是因为，对刑法的理解或者解释，不是真理的判断，而是一种价值判断。

法学不同于自然科学，即使说是真理的判断，我们也不知道真理是什么。即使有的人本科刑法是我教的，硕士博士也是我指导的，仍然会反对我的某些观点。这很正常。因为家庭背景不同、生活环境不同、社会经历不同、阅读范围不同、了解的事情不同等等，都会影响我们对刑法条文的理解。

我举个例子，像 “携带凶器抢夺” 这样的行为，刑法明文规定按照抢劫罪论处。那么，我要问你，凶器是什么呢？有些凶器很容易界定，有些就不那么容易了。

你看这个例子：张三携带含有艾滋病毒的注射器去抢夺别人的财物，是不是可以定性为 “携带凶器抢夺” 呢？我要继续追问：什么叫“携带”？凶器离行为人有一点点距离时，叫不叫“携带”？虽然将凶器捆在背包中，但不能随时拿出来的，叫不叫“携带”？

你看，如果只看字面意思，我们很难作出判断。这正是刑法需要解释的原因。

为什么这么说呢？刑法的内容，是由文字来表达的。任何用语，哪怕核心意义很明确，也总会向边缘扩展，会造成外延的模糊。而且，绝大多数用语具有多个意思，如果没有合理的解释，就很容易造成误解。

有个笑话是这么说的。有个教授的妻子给教授打电话说：“下班回来时买五个包子，如果看见卖西瓜的，就买一个。” 结果教授下班后就买了一个包子，因为他确实看见卖西瓜的了。

问题出在哪儿呢？他妻子说了，如果看见卖西瓜的，就买一个。妻子的意思是要买一个西瓜。但是教授理解的是，如果看见卖西瓜的，就只买一个包子。你当然会说教授理解错了，但他妻子的话的确可能有这个意思，要不教授怎么就只买一个包子呢？

但是，教授只想到了妻子那句话可能具有的一种含义，而没有想到另外的含义，更没有想一想，自己看见卖西瓜的了，家里的人就可以少吃包子吗？你看，连我们日常的语言，不解释，都会产生歧义，更何况是专业的法律语言呢？

还有一个原因使得我们必须解释法律语言。因为，语言随着时代发展会产生新的含义。比如说 “财物” 这个词，我想在立法时，立法者怎么也不会想到几十年后会出现 Q 币、比特币、游戏币这些虚拟货币吧，但是现在我们就必须把 “财物” 这个词解释为包含了虚拟货币。

这个问题我下次还要专门讲。还有许多用语也存在 “言不尽意” 的情况，这也需要解释。许多法律概念，比如说 “文书”“住宅”“公私财物”，“恶劣”“严重” 等等，只有通过解释，它们的含义才能明确。

德国著名的法学家耶林曾经说，“立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫一样说话”。其实，哪怕你像农夫一样说话，也需要解释。更何况，立法者不可能像农夫一样说话。

作为法律规范，除了语言本身的模糊性，刑法在表述上还很简短，因此，刑法对犯罪行为的描述，都是抽象化、类型化的，这也决定了我们必须对法条进行解释。

比如，刑法第 338 条描述污染环境罪的成立条件，使用的表述是：“严重污染环境的”，第 129 条在描述丢失枪支不报罪的成立条件时，使用的表述是 “造成严重后果的”；那我要问你了，什么情况是 “严重”？

你会发现，法条的表述都相当概括。但现实中需要你判断的事实却是很具体的：比如，黄浦江上漂浮着大量死猪的尸体，是不是严重污染环境？枪支被人捡到后用来威胁别人，但没有造成伤亡，算不算造成严重后果？所以，要把抽象的刑法规定适用于具体个案，就必须解释刑法。

刑法需要解释的另一个原因，是刑法不可避免存在缺陷。有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，有的是刑法分则体系编排的缺陷，要克服刑法的这些缺陷，就需要进行解释。

比如，在刑法分则中，重婚罪是在 “侵犯公民人身权利、民主权利罪” 这一章里面，但是，重婚罪并没有侵犯公民这方面的权利，它破坏的是婚姻制度。所以，我们就应该通过解释来确定重婚罪的性质，也就是要重新确定重婚罪到底侵害了什么法益。这种对于刑法中缺陷的解释，就叫做补正解释。

如何对刑法进行解释
好，刚才讲的是解释的必要性。那怎么对刑法进行解释呢？刑法学者会讲出许多解释原则、解释方法等等，我在这里只讲两点。

第一点，刑法解释不是追问立法原意，而是探究法律文本的真实含义。

有很多人会觉得，刑法解释既然是为了发现法条的真正含义，那只要弄清楚立法者的想法，再表述得更清楚，不就可以了呢？

肯定是不行的。因为，第一，你想，立法者不是一个人，而是一个集体，谁的意思才能代表集体的意思呢？

即使立法者只有一个人，想要探求这一个人的立法原意也是很难的，万一立法者今天的认识进步了，或者退步了呢？万一立法者已经去世了呢？再退一万步讲，就算我真的找到立法者的原意了，根据他的意思来了，但那样不就变成人治了吗？

而且，立法者在制定刑法时，参考的都是过去发生的案件，对立法时还没发生过的案件，立法者是根本不可能有立法原意的。比如，立法的时候，立法者根本不会想到盗窃比特币的情形，如果追求立法者的原意，那盗窃他人比特币数额巨大的也不能定盗窃罪，这显然不妥当，这会导致刑法的滞后性，从而影响刑法的生命力。

还有就是，刑法是成文法，它通过语词表达立法的精神和目的，刑法的含义本来就是由适用者决定的，而不是由说话者或者作者决定的。我们语文课上归纳文章的中心思想，哪个不是我们决定的？归纳的是文章的中心思想，不是作者的中心思想。作者可能都没想那么多。

这下你应该就知道，探究立法者原来怎么想，是没有意义的。紧扣着法律文本进行客观解释，才是正确的做法。当然了，不提倡探究立法原意，但考察立法的背景和立法的沿革，还是很有必要的，因为它们能为客观解释提供依据。好，这是我讲的第一点，刑法解释不是追问立法原意，而是探究法律文本的真实含义。

再来看第二点，刑法解释不是固守文字本身，而是尊重生活事实。或者说，刑法的真实含义是从生活事实中发现的。

你要注意，我们说要根据法律文本进行解释，并不是说，仅仅根据法条的文字解释；如果仅仅根据法条的文字，就没办法发现法律的全部真实含义了。刑法条文的真实含义、活生生的正义，还需要从真实的社会生活中发现。

有的国家，比如说日本，刑法都制定了一百多年了，一百年多来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；只要刑法没有废止，刑法解释就会继续下去。如果法条的字面含义就是法条的真实含义的话，干嘛还解释这么长的时间呢？

其实，解释刑法，是为了追求法律的正义，而任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实来说的，生活事实的变化总是要求新的解释。

打个比方，法条的文字，就像挂衣钩，一直在那里，但挂衣钩上的衣服却总是根据季节和流行的趋势在变化的，概念的内容，从来不是一成不变的。

比如，我们单纯看到 “凶器” 这个词，很自然地会想到匪徒经常携带的刀具和棍棒，那 “凶器” 自然就会被解释成这类器具。但是，假如遇到这一讲开头的那个问题，也就是，有人携带含有艾滋病毒的注射器进行抢夺，是不是 “携带凶器抢夺” 呢？

这个时候，我们就需要回答，“含有艾滋病毒的注射器是不是凶器”？通过这样的思考，刑法上 “凶器” 的含义就会越辩越明。

我们不能从物品的形状上来定义凶器，而应该从杀伤力的角度来看，那 “含有艾滋病毒的注射器” 和“刀枪”“棍棒”本质上是相同的，都能对别人造成身体的伤害，所以，“含有艾滋病毒的注射器”也应当被解释为是“凶器”。

在对刑法进行解释时，千万不要先入为主，不要将自己的先前理解或者说第一印象、第一感觉当作真理，而要把自己先前的理解放在正义理念之下、放在相关条文之间、放在生活事实之中，去进行检验。发现不合适的时候，就必须放弃。

比如，很多人都有这样一个先前理解，就是 “盗窃必须是秘密进行的”。但是，盗窃罪的法条并没有这样的表述，“盗” 并不是秘密的意思，否则怎么解释强盗？“窃”也不是用来修饰 “盗” 的！生活中也常常有被害人眼睁睁看着东西被拿走的情况。

你可以设想这样一种情形：你在楼上阳台上失手把装了 1 万美元的钱包掉了下去，你在楼上大声告诉下面的人，掉下去的是我的钱包，但下面人假装没听见，你只好眼睁睁看着他把钱包 “捡” 走。

如果要求盗窃是秘密的，那这种行为就没办法被评价为盗窃了，也不会被评价为其他犯罪，只能是无罪的结局。这显然不合适。顺便说一句，你千万不要认为这是抢夺罪或者侵占罪。

好，讲到这里，我希望你明白，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。刑法需要解释，但解释不仅仅是弄清楚法条的字面含义。你不能大脑里只有法条文字和汉语词典，而必须心中永远充满正义，在刑法规范和生活事实之间，寻找正义、实现正义。

刑法的解释就讲到这里，下一讲，我会介绍刑法的一个铁则：罪刑法定原则。

咱们下一讲再见。

划重点

  1. 对刑法的理解或者解释，不是真理的判断，而是一种价值判断;
  2. 刑法解释不是追问立法原意，而是探究法律文本的真实含义;
  3. 刑法解释不是固守文字本身，而是尊重生活事实。

04 | 罪刑法定主义：虚拟财产属于刑法上的财物吗？

罪刑法定原则
罪刑法定原则是刑法的铁则，它的经典表述是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，就是说，法律没有明文规定的不是犯罪，法律没有明文规定的不受刑罚处罚。这是必须遵守的原则。这一原则不仅是刑法原则，而且也是宪法原则。

为什么要把罪刑法定原则作为刑法的铁则呢？这背后的根源其实是民主主义和尊重人权的思想。

我先介绍民主主义。民主主义的核心要求是，国家的重大事务都应该由国民自己决定，包括法律，也都应该由国民自己制定。所以，什么行为是犯罪、对犯罪应该处以怎样的刑罚，这些重大问题要由国民自己来决定，立法机关制定的刑法都应该反映国民的要求。

既然刑法体现的是国民的意志，那你说它保护谁的利益呢？当然也是国民的利益。不恰当地扩大处罚范围，就一定会侵害国民的自由。类似的内容，我在第一讲里也讲过。

好，再来讲第二个思想来源，就是尊重人权的思想。

因为刑法明确规定了犯罪和相应处罚，所以国民才能够根据刑法，事先预测自己的行为性质，才不会因为不知道自己的行为是不是犯罪、会不会受到刑罚制裁，而感到不安。这就是尊重人权思想的体现。

显然，要使国民能够根据刑法事先预测自己是不是犯罪，就要求刑法具有明确性。除此之外，尊重人权还要求，禁止刑法的效力溯及既往，也就是说，一个行为是不是犯罪，如果犯罪了怎么处罚，只能用行为发生时的法律来衡量，而不能用行为发生后颁布的新法律。

因为如果总是用未来的法律，那在行为发生的当时，国民就根本没有可能去预测行为的后果。这个问题，我们在后面讲到刑法的溯及力的时候，还会详细讲到。

类推解释和扩大解释
尊重人权还有一个特别重要的要求，就是禁止类推解释。

什么是类推解释呢？

类推解释，指的就是刑法上没有规定某种行为，但是解释者却说这种行为具有危害性、行为人具有人身危险性，用这个作为理由，把这些行为对照刑法分则里相似的条文，来定罪量刑。

比如，刑法规定了携带凶器抢夺的，成立抢劫罪，虽然 “携带凶器盗窃” 和“携带凶器抢夺”具有相似性，但是，由于法律没有明确规定，所以，我们不能做出 “携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处” 这样的解释结论，否则就是刑法禁止的类推解释。

刑法为什么要禁止类推解释呢？因为类推解释会严重侵害国民的预测可能性。

你想，一部刑法颁布后，国民就可以通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，在了解的过程中，国民当然也会想到用语可能具有的含义，在用语可能具有的含义之内做出解释，就不会损害国民的预测可能性。

但是，如果把一些国民根据刑法用语根本不可能想到的事项，也解释为刑法用语所包含的事项，那就超出了国民的预测可能性，这就会导致国民行为的不安定性。类推解释就会带来这样的后果。

这里需要你注意的是，虽然类推解释是刑法禁止的，但是扩大解释却是刑法所允许的。

扩大解释，是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义的解释技巧。比如，把刑法规定里的 “财物”，扩大化到财产性利益，这就是扩大解释，是允许的。

你可能会问，类推解释和扩大解释都会造成处罚范围偏大，为什么扩大解释就是被允许的呢？这是因为，类推解释和扩大解释有着本质的区别。

扩大解释所得出的结论，可能是某个用语不太常用的解释，但一定不会超出用语可能具有的含义，解释的结论一定还在国民预测可能性之内；类推解释却相反，类推解释的结果完全超出了用语可能的含义，超出了国民的预测可能性。

那我们怎么判断一种解释是不是类推解释呢？其中的要点有很多，我只讲以下三个方面。

第一个是处罚的必要性。处罚的必要性越大，把这种行为解释为犯罪的可能性就越大，那么，这种解释被认定为类推解释的可能性也就越小。当然，无论如何解释，都不能超出刑法用语可能具有的含义。

比如说，刑法规定了组织卖淫罪，那么，组织同性间卖淫的行为，对社会性风俗的侵害不比组织异性间卖淫的侵害小，而且现在组织同性间卖淫的情况也很常见，所以对组织同性间卖淫的行为进行处罚，这个必要性就高。那么，把组织卖淫行为解释为也包括组织同性间卖淫，就不会被认为是类推解释，而是合理的扩大解释。

第二要考虑的是用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，那一般就不认为是类推解释。比如，刑法第 252 条规定，侵犯通信自由罪的行为对象是 “信件”，那电子邮件算不算信件呢？随着时代的发展，信件也开始信息化、网络化，用语本身的含义也会发展变化，那么把侵犯他人电子邮件的行为认定为侵犯通信自由罪，就不是类推解释，并不违反罪刑法定原则。

第三个要考虑的是一般国民的接受程度。如果某种解释结论让人感到特别意外，那就表明，这种解释结论有可能超出了国民的预测可能性，属于类推解释。反过来说，如果某种解释结论国民完全可以接受，国民甚至要求这样解释，一般来说就不是类推解释。

不过，我还是要反复强调，不管处罚必要性多大，也不管国民如何要求，如果解释结论超出了刑法用语可能具有的含义，就属于类推解释。

你要知道，刑法用语有两个作用：一个是启示作用，也就是启发我们如何发现法条的真实含义。比如，这个地方为什么用这个词而不是那个词，为什么有的条文使用 “假冒” 一词而有的条文使用 “冒充” 一词，二者会不会不一样呢？你要思考并从中受到启发，这样才能体会到学刑法的乐趣。

另一个是限制作用，也就是不允许我们超过用语可能具有的含义去思考、去解释。比如，国民普遍使用 “语言暴力”“冷暴力” 概念，但是，暴力必须是有形力，如果认为刑法分则中的 “暴力” 包括 “语言暴力” 与“冷暴力”，则必然是类推解释。当然啦，由于用语的含义是在发展的，所以，一个用语可能具有哪些含义，又必然是有争议的。

虚拟财产是否属于刑法中的财物
好，现在我们回到题目中的问题。虚拟财产属于刑法中的财物吗？我的回答是肯定的。

首先，虚拟财产要么是花钱买来的，如 Q 币、游戏币、比特币等，要么是劳动挣来的，具有财产价值。既具有客观的交换价值，也具有主观的使用价值。而且，虚拟财产在人们的生活中起着重要作用，可以说，绝大部分人都离不开虚拟财产。既然如此，对于非法获取他人虚拟财产的行为，就有必要处罚。

其次，“财物”这一概念，原本就包括财产与物品，所以，财产以及财产性利益都可以包括在 “财物” 这个概念之内。

在这一点上，你不要受德国、日本刑法规定与刑法理论的影响。德国、日本刑法与刑法理论明确区分了财物与财产性利益，所以，他们的财物仅限于有体物。这种区分虽然由来已久，但现在看来，这种区分未必那么理想。

可是，我国刑法没有区分财物与财产性利益，而是只使用了 “财物” 这个概念。既然如此，就可以认为我国刑法中的财物能够包括狭义的财物与财产性利益。况且，财物的外延一定是随着社会发展而增加的，在虚拟财物大量普遍存在的情况下，没有理由否认虚拟财产属于财物。

我还想说的是，我们没有必要就有体物、财产性利益与虚拟财产的保护，建立三套理论体系，实行三套不同的定罪量刑体系，而是可以将三者均归入财物，建立一体化的理论体系与一体化的定罪量刑体系。

最后，现在大家对 Q 币、比特币、游戏币等虚似财产都不陌生了，大家都完全接受了虚拟财产这个概念。既然如此，把虚拟财产解释为财物就不会超出国民的预测可能性，没什么人会觉得意外，所以把盗窃 Q 币、比特币、游戏币等虚拟财产的行为认定为盗窃罪，也是符合罪刑法定原则的。

好，关于罪刑法定原则的讨论，就到这里了。

下一讲，我们还会讨论一个有争议的问题，就是，成人之间秘密进行的群体淫乱行为，能不能构成犯罪。这涉及的是法益保护主义的内容。

我们下一讲见！

划重点

  1. 罪刑法定原则是刑法的铁则，它的经典表述是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；
  2. 类推解释会严重侵害国民的预测可能性，因此刑法禁止类推解释；
  3. 扩大解释是被允许的，因为扩大解释所得出的结论可能是某个用语不太常用的解释，但一定不会超出用语可能具有的含义，解释的结论一定还在国民预测可能性之内。

05 | 法益保护主义：成人之间秘密实施的群体淫乱行为构成犯罪吗？

前些年，发生过一起换妻案，这个案件当时影响特别大，我想你也多少有所了解。案情大概是说，南京一个大学老师，在社交媒体上建了一个群，组织成年人在酒店或者自己家里，自愿实施群体性的淫乱活动。

这个案件当时争议非常大，比如，社会学者李银河老师就认为，换妻或者群体淫乱，仅仅是违反了公序良俗，还达不到犯罪的程度，只要没有伤害到其他人，那就是他的权利；但也有不少人觉得这样的行为有伤风化，这样的群体性淫乱，不就是刑法上规定的聚众淫乱罪吗？

你对这个问题怎么看呢？成人之间秘密、自愿实施的群体淫乱行为，到底构不构成犯罪呢？

犯罪的本质是侵害法益
这个问题，和一个非常重要的概念有关，我们在前几讲，也反复遇到过这个概念，就是法益。这一讲，我就专门来这个问题。

法益这个概念，简单说就是法律保护的生活利益。当然，这个我们前面讲过，今天要讲的，远不止这么些。

法益不是一个孤立的概念，它和犯罪成立的条件有关。什么样的行为才能判定是犯罪呢？有两个实质条件。第一个实质条件，是行为要具备违法性，换句话说，客观上发生了违法事实；第二个实质条件，是行为人具备有责性，也就是说，行为人必须能够就违法事实进行归责。这两个条件，现在听起来可能比较抽象，没关系，我会在第 8 讲里详细讲到。

法益，其实是犯罪成立的第一个条件，也就是违法性里面的内容。

犯罪的违法性，从形式上说，是指行为违反了刑法规范。但这样说是没有什么意义的，我们要进一步追问为什么刑法要禁止犯罪行为。从本质上说，犯罪的违法性，指的就是行为侵害了或者威胁到了法益。

我们也讲过，刑法的目的之一，就是保护法益。所以，刑法禁止的是那些侵犯了法益的行为，换句话说，刑法只能将侵害了或者威胁了法益的行为规定为犯罪，侵害法益就是犯罪的本质。反过来说，没有侵害法益的行为，就不可能是犯罪。

你要知道，不是所有的违法行为都是犯罪。比如，吸毒不是犯罪，但是非法持有毒品是犯罪，这里面的根本原因就在于，吸毒行为本身只是侵害了自己的身体健康，而没有侵害他人的法益。但非法持有数量较大的毒品时，就可能导致毒品转移、扩散到不特定的他人，因而可能侵害公众的身体健康，因而是犯罪。那吸毒就没人管了吗？不是的，它不是犯罪，不归刑法管，但却是违法的，由《禁毒法》管。

前面说了，刑法上的法益，就是刑法所保护的人的生活利益。“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，还包括能够还原为个人利益的国家利益和社会利益，比如那些职务犯罪和贪污贿赂犯罪，实际上都可以还原为侵犯了个人利益。

举个例子，贪污罪就是国家工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者用其他手段，非法占有公共财物，这些公共财物原本是取之于民、应当用之于民的，贪污行为看似是侵犯了国家利益，实际上都能够还原到个人利益上来。

利益是能够满足人们需要的东西，所有的法律，都是为着社会上的某种利益而生；离开利益，就不存在法的观念。比如，盗窃罪、诈骗罪就是为了保护公私财产利益；强奸罪、伤害罪是为了保护个人的人身利益；贪污贿赂犯罪是为了保护职务行为的廉洁性等利益。

这是着重说的法益两个字里的 “益”。但它不是还有个“法” 字吗？有些利益尽管能够满足人的需要，但当它并不受法律保护的时候，无论如何也不能称之为法益。

比如，张三与李四约定了平分共同盗窃的财物，张三在李四的掩护下盗窃了 6 万块钱，可是他欺骗李四说只偷了 1 万块钱，分给了李四 5000 块钱。李四事后知道了真相。你肯定会说，张三欺骗了李四，但我们不可能认定张三对李四构成诈骗罪。因为李四的这个利益是非法的，不受法律保护的。

另一方面，即使某种利益受法律保护，但如果不受刑法保护时，也不是刑法上的法益。比如，王五与赵六争吵时，一气之下把赵六的胳膊打了一拳，虽然这在德国可能成立故意伤害罪，在日本可能成立暴行罪，但这在我们国家无论如何都不是犯罪。我们国家的故意伤害罪标准是伤害行为必须达到轻伤以上，在胳膊打了一拳，虽然也侵害了赵六的权利，但还达不到这个伤害标准。另外，我们国家刑法也没有规定暴行罪。

再有，法益也不能太抽象。它首先是一种可侵害的利益。我们在刑法上说的侵害，或者有被侵害的危险，都必然是一种事实的或者因果的现象。所以，像价值观这样的观念层面的利益，就不能算是法益了。

确定法益的基本方法
好，知道了犯罪的本质是侵害法益，那么，回到我们开头说的案例，成人之间秘密、自愿实施的群体淫乱行为，到底构不构成聚众淫乱罪呢？

这就要求我们判断这个行为，是不是侵犯了聚众淫乱罪所保护的法益。这是我们在刑法里常用的一个经典的判断方式：判断一种行为是不是某种犯罪，首先必须搞清楚刑法规定这种罪，到底是为了保护哪种法益。

那怎么找到某种犯罪的特定的法益呢？

首先，我们要找到具体犯罪所属的类罪。各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，这就是类罪。刑法里面对类罪的同类法益内容，都作了明确的或者提示性的规定。所以，只要明确了具体犯罪属于什么类罪，就可以大体上确定具体的犯罪相关的法益了。

比如，刑法分则第 4 章叫 “侵犯公民人身权利、民主权利罪”，很明显，这就是为了保护公民的各种人身权利和民主权利，所以，这一章里具体条文保护的法益，都必须在各种人身权利和民主权利的范围之内来确定。

比如说，强制猥亵罪，就属于侵犯人身权利罪这个类罪，那么，刑法规定这个罪，所要保护的法益就应该是他人对性的自主决定权，而不是社会管理秩序。所以，男性在马路上公然露阴，但并不强制他人观看的，就不可能构成强制猥亵罪。

除了看具体犯罪所属的类罪，刑法里对有些具体犯罪的规定，其实已经或明或暗、或直接或间接地揭示了它保护的法益内容。比如说，《刑法》第 223 条描述说 “投标人相互串通投标报价”，“投标人与招标人串通投标”，通过这些具体描述的行为特征就可以看出，串通投标罪所保护的法益应该是平等竞争的市场秩序。

聚众淫乱罪保护的法益
好，说完了确定法益的基本方法，那么，成人之间秘密、自愿实施的群体淫乱行为，到底构不构成聚众淫乱罪呢？

那就需要判断这个行为有没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益。

我们用刚才说的方法来分析一下，聚众淫乱罪被规定在刑法分则第 6 章第 1 节，扰乱公共秩序罪当中。所以，我们可以肯定，聚众淫乱罪保护的应该是公共利益，具体来说应该是公众对性的感情，尤其是性行为非公开化这种社会秩序。

既然是这样，我们就不能按字面含义从形式上理解聚众淫乱罪的罪状，也就是说，虽然刑法理论把 “聚众” 解释为三人以上聚集在一起，但不能简单认为三个人以上聚集起来实施淫乱活动的，就一律构成聚众淫乱罪。而是应该从实质的角度，也就是法益保护的角度，去分析什么样的聚众淫乱行为具备了实质的违法性。

刚才也说了，刑法规定聚众淫乱罪并不是出于保护社会伦理的目的，而是为了保护公众对性的感情，或者说，是保护性行为非公开化的社会秩序。既然这样，就需要聚众淫乱行为具有公然性，因为秘密的淫乱行为不会扰乱公共秩序。

那么三个以上成年人，相互都同意，秘密地实施性行为，就不具有公然性，就没有侵害公众对性的感情，也就没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益，所以并不成立聚众淫乱罪。我在网上看到有人说，对于这样的换妻行为如果不处罚，大家都换妻还成什么体统？这采取的是一种滑坡论证的方法，其实，放心好了，即使不处罚，大家也不会都换妻的。

相反，如果三人以上的聚众淫乱行为具有某种程度的公然性，比如我们换一个场景，这帮人聚集起来以后，在公共场所，像公园啊、操场啊、车站啊实施淫乱行为的，或者在宾馆房间开着门实施淫乱活动的，毫无疑问会侵害公众对性的感情，那就侵害了聚众淫乱罪所保护的法益，这才应该以聚众淫乱罪论处。

好，总结一下就是，刑法的目的和任务是保护法益，犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害或者威胁，如果仅仅是违反了伦理或者违背公序良俗，虽然这种行为不值得提倡，但却不是都能以犯罪来论处。

这一讲就先到这儿。下一讲我将介绍责任主义的问题。比如，为什么 13 岁的孩子杀人就不可以负刑事责任？咱们下一讲见！

划重点

  1. 犯罪的违法性，指的就是行为侵害了或者威胁到了法益；
  2. 刑法只能将侵害了或者威胁了法益的行为规定为犯罪，侵害法益就是犯罪的本质。反过来说，没有侵害法益的行为，就不可能是犯罪；
  3. 判断一种行为是不是某种犯罪，首先必须搞清楚刑法规定这种罪，到底是为了保护哪种法益。

06 | 责任主义：为什么 13 岁的人杀人不负刑事责任呢？

13 岁的人杀人为什么不负刑事责任，原因我想你也知道，因为刑法上有一个承担刑事责任的年龄界限，也就是法定责任年龄，咱们国家刑法的规定，是 14 岁对部分严重犯罪负刑事责任，13 岁的人还没到这个法定责任年龄。

法定责任年龄，就是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。

但是，这个问题其实并没有这么简单。没有达到一定年龄的人，比如就说是一个 13 岁的人，他很可能已经能够认识杀人行为的性质，同时也可能具备了控制自己行为的能力，那为什么就一概不承担刑事责任了呢？

什么是责任主义
要说清楚这些问题，我们要先搞清楚现代刑法的一个重要原理，叫做责任主义。

什么是 “责任主义” 呢？责任主义的经典表述是“没有责任就没有刑罚”。意思是，只发生了侵害结果还不能处罚，只有当行为人对所实施的违法行为和结果具有责任的时候，才能对行为人进行处罚。

今天听起来，这是很自然的事情。但我要告诉你，责任主义并不是从一开始就存在于刑罚的观念中。这个事情，要追溯到欧洲中世纪，那个时候是实行结果责任的，结果责任的意思是，只要发生了危害结果，不管行为人主观上是什么情况，都得处罚。

比如说，驾驶马车撞死了人，不管是故意，过失，还是根本没法预料的意外事件，都得处罚。但是，你想啊，如果凡事只认结果，一发生危害，不问行为人有没有过错就追究责任的话，那还有谁敢做事情？这肯定不行。

而这个时候欧洲的教会法，又特别重视犯罪人的主观罪过，于是，人们逐渐认识到，不考虑主观罪过，处罚范围就太宽了，而且也没有意义，必须要用主观要件来限定刑罚处罚的范围，于是责任主义就产生了。

责任主义有多重要呢？责任主义可是能在国家的根本大法——宪法当中找到依据的，所以责任主义不仅是刑法的原则，也是宪法上的原则。我国宪法中规定的保障人权和保护人格尊严，就是责任主义的宪法依据。

你可以试想，如果还按照原先那种结果责任的话，不管我有没有过错，出了事情都要处罚我，那还何谈尊严和人格呢？只有遵循责任主义，在我有过错的时候才处罚我，这才是对我的尊重。就刑法层面来说，只有实行责任主义，才能实现预防犯罪的目的。比如，你对一个严重的精神病人判处刑罚，他会吸取教训不再犯罪吗？当然不可能！

责任主义的要求
好，犯罪的成立必须要求行为人具备责任，那么，到底什么叫责任呢？

具体来说，如果一个人具有辨认控制能力，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性，但是他却不接受法律规范的要求，实施了不法行为，那这个人就具备了可谴责（非难）的基础。

具体来说，责任主义要求行为人必须具备以下几个方面的内容：

一是要对客观行为与结果具有故意或者过失，有的犯罪还要求有特定的目的与动机。比如你知道的，成立盗窃罪必须具有非法占有目的。

二是要达到责任年龄，具有责任能力。儿童、严重的精神病患者就不可能对自己的行为负责，用刑罚谴责他是没有任何意义的。

三是要有违法性认识的可能性。也就是说，行为人有可能知道自己的行为是违反刑法的，请你注意的是，不是要求行为人已经知道自己的行为是违反刑法的，而是只要有可能知道自己的行为违反刑法就可以了。

反过来说，如果行为人合理地认为自己的行为是合法的才实施的，就应当认为他没有责任，不能定罪处罚。为什么呢？因为我们每个人在通常情况下都是合理地认为自己的行为是合法的才实施的，如果对这种情形也要谴责，我们每个人就无所适从了。

四是合法行为的期待可能性。也就是说，行为人在当时的情况下能够实施其他合法行为而不实施合法行为。如果行为人在当时的情况下只能实施违法行为，而不能实施合法行为，我们就不能谴责他。

比如，已婚妇女被拐卖到外地后，被迫与他人重婚的，我们的司法机关都不当重婚罪处理。因为她在当时的情况下别无选择，只能如此，不能期待她不与他人重婚。

责任主义的体现
责任主义的要求，具体体现在犯罪成立条件和量刑基准上，主要是这么两点：

第一，在犯罪成立条件上，责任主义是 “限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则”。这不难理解吧，你回想刚才我们介绍的责任主义的确立过程，就会知道，责任主义说的是，在客观危害的基础上，再看行为人是不是应受谴责，所以责任主义下的犯罪成立范围，肯定比结果责任下的犯罪成立范围小。

我们开头举的那些少年行凶案件，从结果上看，都很严重，但是，因为这些少年还小，在刑法上就没办法谴责他们，他们的行为就不成立犯罪。这就是因为责任限定了犯罪的成立。

第二，在量刑基准上，责任主义意味着 “责任是刑罚的上限”。也就是说，一个人不管犯了多严重的罪，给他判刑的时候，都不能超过对他的可谴责的程度。

比如，一个保姆误以为主人的手表只值二三千元就盗走了，但这个手表实际上值 13 万元。对保姆的行为就只能按盗窃二三千元量刑，而不能按盗窃 13 万元量刑。再比如，一个只有部分控制能力的精神病人，拿着刀到大街上捅死了好多人，从结果上看，这个行为真是令人发指，实在是恶劣至极。但是，因为他自己也没办法完全控制自己的行为啊，所以对他可谴责的程度就低于正常人，对他量刑时也要考虑到这一点。

当然了，刑法上的责任是需要通过法律规范判断的。只有行为人具备了所有的责任要素，才能肯定行为人具备责任，或者说具备有责性，这个时候，才能对行为人实施的违法行为进行谴责。

没有达到责任年龄是否都不负刑事责任
好，现在你知道责任主义是刑法的基本原理，那我回过头来重点讲讲，十几岁的孩子行凶的，到底要不要负刑事责任的问题。

刚才我提到，责任能力是责任的要素之一，而责任能力其中一个体现就是法定责任年龄。那按照责任主义的原理，没有达到法定年龄的行为人实施的行为，就不可能成立犯罪。

但是，我们也要承认，抛开法律的规定，即使没有达到法定年龄的人，事实上也可能具有责任能力。不少人呼吁降低法定年龄标准，也是因为这个原因。尤其是处于从幼年向成年过渡时期的人，比如十二三岁的孩子，他有没有辨认控制能力，是很难具体认定的。那怎么办呢？

英美法系国家采取了恶意补足年龄的认定方法，在行为人没有达到法定责任年龄的时候，只要能证明他主观上明知是恶行，但依然选择实施恶行的，就追究他的刑事责任。

比如，一个 12 岁的人杀人之后，把尸体藏了起来，还撒谎说自己没有杀人。按照英美法系的认定方法，这就证明他知道杀人是恶行，这种主观上的 “恶意” 就能够补足年龄上的不足，可以追究他的刑事责任。

大陆法系国家不同，比如我国、日本、德国，采取的都是通过直接规定年龄的方法来解决这个问题。那我们为什么采取统一的年龄标准呢？

这是因为，科学发展水平还不能使司法机关很简单地测量人的责任能力。另外，如果像英美法那样采用恶意补足年龄的方法，由于恶意本来就是主观上的东西，你怎么认定一个人有没有恶意呢，这种认定可能会带来随意性，会破坏法律的稳定性。

当然，我们也不能否认，在某些情况下，这种统一规定年龄的做法不符合真实情况。比如，13 周岁的少年大学生，在刑法上也被认定为没有责任能力的人；相反，一个已经满 16 周岁的人，即使他实际的责任能力，还不如一个 13 周岁的人，也会被刑法认定为具有责任能力。

这样做确实非常僵硬，但法律是这样规定的，也只能这么规定，或者说这么规定也有合理性。因为如果不这样规定，就没有了可操作的具体标准，就可能导致更坏的结果，比如认定上的随意性。所以，在这个意义上说，通过年龄来规定责任能力又是一种不得已的方法。

在我国，不满 14 周岁的人，对任何犯罪都不承担刑事责任。刑法的这个规定具有严格性和绝对性，司法机关必须严格遵守。有多严格呢？差一个小时一分钟也不行。

你可能会问，没有达到刑事责任年龄的人实施违法行为，难道就什么责任都不负了吗？并不是这样的。虽然不负刑事责任，但在他们实施了危害行为的时候，应该责令家长或者其监护人加以管教，必要的时候应该由政府收容教养。

因为，幼年人虽然没有责任，但他们的行为仍然是法益侵害行为。行为人是不是达到责任年龄，是不是具有责任能力，跟行为人实施的行为是不是违法，这是两回事。这一点我们在第 8 讲讲到犯罪构造的时候，还会详细介绍。

总之，13 岁的人杀人不负刑事责任，是责任主义的要求，因为没有达到法定年龄，刑法就认为这样的行为人一概不具有刑事责任能力，哪怕实际上具有责任能力，也不能突破法律的规定。不具备责任要素的，不管客观上实施了什么样的危害行为，也不能定罪处罚。

好，这就是责任主义的内容，下一讲我们来讨论一下新法和旧法的适用问题。

我们下一讲再见。

划重点

  1. 责任主义的经典表述是 “没有责任就没有刑罚”；
  2. 责任主义要求行为人具备三个方面内容：一是对客观行为与结果具有故意或者过失，二是要达到责任年龄，具有责任能力，三是要有违法性认识的可能性；
  3. 大陆法系国家比如我国、日本、德国，采取的都是通过直接规定年龄的方法来确认责任能力。在我国，不满 14 周岁的人，对任何犯罪都不承担刑事责任。

IPCreator：最新的年龄从14下调到了12岁。

07 | 刑法的溯及力：对一个案件能否同时适用新法与旧法？

什么是溯及力
什么是溯及力呢？一部新刑法生效后，对它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，如果能适用新法，那就说明新刑法具有溯及力，也就是具有追溯适用的效力；否则就是没有溯及力。

新中国成立后，我们国家一共颁布过两次《刑法》，一个是 1979 年《刑法》，一般称为旧刑法，另一个是 1997 年《刑法》，一般称为新刑法或者现行刑法。

既然有两部《刑法》，就必然会出现一个问题：那就是，新法生效后，在它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，到底是适用新法还是适用旧法呢？这个问题直接影响案件的最后处理结果，这涉及的就是溯及力问题。

从旧兼从轻原则
关于溯及力，各个国家刑法的规定不太相同。我们国家采取的是从旧兼从轻的原则，也就是说，在新刑法颁布之前，还没有经过法院审判或者判决还没有生效的行为，原则上适用行为发生时的旧法，但是如果适用新法对行为人有利，那就要适用新法。

之所以采用这种从旧兼从轻的原则，主要是出于两个方面的考虑。从旧是因为要保证国民行为的预测可能性；从轻，主要是出于对被告人有利的考虑。

从旧兼从轻原则的基本内容包括以下三种情况：

第一种情况，行为发生时的法律不认为是犯罪，但是现行刑法认为是犯罪的，那就适用行为发生时的法律，也就是不以犯罪论处，现行刑法没有溯及力。这是从旧。

第二种情况，行为发生时的法律认为是犯罪，但是现行刑法不认为是犯罪的，那就适用现行刑法，同样不以犯罪论处，现行刑法具有溯及力。这是从轻。

第三种情况，行为发生时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法追诉时效的规定，应当追诉的，如果现行刑法处罚较轻，那就适用现行刑法；如果行为发生时的刑罚处罚较轻，那就按照行为时的法律来处理。这也是从轻。

这里你要注意，所谓的处刑较轻，指的是法定刑比较轻，法定刑也就是刑罚种类和量刑幅度，所以只能进行法定刑的判断，而不能进行个案具体定罪量刑的判断。

除了新旧刑法的溯及力问题，还有个问题需要说明，就是，在现行刑法颁布之后，立法机关还在通过修正案的方式来修改刑法；对于通过刑法修正案修改后的法条，也都应当采取从旧兼从轻的原则。

比如，《刑法修正案（八）》增加了坦白从轻处罚的规定，这个修正案是在 2011 年 5 月 1 日颁布的，那么，在这个时间之前的犯罪，虽然不具有自首情节，但是被告人能如实供述自己罪行的，应该适用修正后的《刑法》（第 67 条第 3 款）关于坦白从轻处罚的规定。这体现了从旧兼从轻的原则。

另外，我再强调几个值得你特别注意的具体情形：

第一个需要注意的，是对于保安处分的适用，也应当适用从旧兼从轻的原则。这里补充一下保安处分的概念，简单地说，保安处分就是一种不同于刑罚的司法、行政处分或者保护措施，比如禁止性侵未成年人的行为人进入幼儿园或学校。这种禁止令就是一种保安处分。

对保安处分的适用，也要采取从旧兼从轻的原则。比如，《刑法修正案（九）》增设的第 37 条之一，规定了从业禁止的保安处分措施。那么对于《刑法修正案（九）》颁布以前，也就是 2015 年 11 月 1 日之前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，就不能适用修正后《刑法》关于从业禁止的规定，因为对于行为人来讲，这是一条对他不利的规定，应当从轻适用修改之前的轻规定。

第二个需要注意的地方是，如果行为是一直持续到 1997 年 10 月 1 日以后的，也就是一直持续到新刑法颁布以后的，旧刑法不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪，对这样的行为应该适用新刑法。同样，修正案也是一样的处理。如果行为刚发生时的刑法条文不认为是犯罪，修正后的刑法条文认为是犯罪，而且行为持续到修正案生效以后的，对这样的行为就适用修正案，也就是有罪的规定。

比如，张三在 2011 年 4 月 30 日晚上 11：50 开始醉酒驾驶，一直开到了第二天，5 月 1 日凌晨 5 点。由于从 2011 年 5 月 1 日起，开始实施的《刑法修正案（八）》新增了危险驾驶罪，醉酒驾驶就属于危险驾驶罪的一种情形，所以，张三在 5 月 1 日凌晨 0 点 0 分之前的醉驾行为，不是犯罪行为，因为这个时候刑法修正案还没有生效；但是，5 月 1 日凌晨 0 点到凌晨 5 点的醉酒驾驶行为，这个时候《刑法修正案（八）》已经生效了，所以，这个时间段的醉驾行为，就应当按照修正案新增的危险驾驶罪来处罚。

第三个需要注意的，在新条文规定的主刑有利于被告人，但是附加刑不利于被告人，或者附加刑有利于被告人但主刑不利于被告人的时候，应该如何处理呢？

比如，甲在《刑法修正案（九）》生效之前贪污了 4 万元，在《刑法修正案（九）》生效之后接受审判。按照行为发生时的《刑法》，也就是旧法的条文，对甲应该适用 “一年以上七年以下有期徒刑” 的法定刑。但根据新条文的规定，应当适用 “三年以下有期徒刑或者拘役” 的法定刑。

如果按照从旧兼从轻的原则，应当适用新法这个较轻的规定。但问题是，新法还同时增加了 “并处罚金” 的不利规定。那对甲能不能适用 “并处罚金” 这条不利规定呢？我的看法是，不应该分开考虑主刑和附加刑，而应当整体判断法定刑的轻重，只要新条文规定的法定刑整体较轻，就要适用新条文，不能因为新条文规定的附加刑比旧条文重，就不适用新条文。

既然新条文规定并处罚金，那么，在适用新条文时就应该对甲并处罚金。当然，如果一审时是按旧条文判的，没有判处罚金，二审法官适用新条文时，如果维持了主刑，就必须遵守上诉不加刑的原则，不能判处罚金。

同时适用新法和旧法的情况
最后一个问题，一个案件中，存不存在同时适用新法和旧法的情况呢？德国的李斯特教授对这个问题是持否定态度的，但我认为，确实存在同时适用新法和旧法的可能。

比如啊，《刑法修正案（九）》修改了贪污罪、受贿罪的法定刑，提高了死刑的适用标准，但同时规定，可以根据犯罪情节等，在判处死缓时，同时决定适用终身监禁，不得减刑、假释。

那么，根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（九）》颁布之前实施的贪污、受贿行为，就既要适用修正后的新法，也就是提高死刑的适用标准，因为这条对被告人有利，可能会免于死刑。但同时，又不能适用修正后的新法关于终身监禁的规定，因为这条规定对被告人不利。所以，这个时候就是同时适用旧法和新法了。

好，刚才说的就是关于新旧刑法以及修正案适用的一些具体情形。

对司法解释是否要坚持从旧兼从轻原则
接下来，我们要思考的另一个问题是，既然法律的适用上要坚持从旧兼从轻的原则，那么，司法解释也存在新旧之分，对司法解释也要坚持从旧兼从轻吗？

对这个问题，刑法理论上有人主张，对司法解释的效力也必须采取从旧兼从轻的原则。目前，我们国家的司法实践上也采取了这种态度。这种观点实际上把司法解释当作了刑法本身。但是，我认为，司法解释不存在从旧兼从轻的问题，对现行解释之前的行为，也应当一律适用现行解释。

因为司法解释对刑法的解释，和刑法不是同一层级的，承认司法解释适用从旧兼从轻的原则，不符合立法权与司法权相分离的法治原则。

关于司法解释的适用，具体来说可以分为三种情形：

第一种情形是，行为时没有司法解释，审理时具有司法解释的，应当适用司法解释。

第二种情形是，旧的司法解释规定某种行为不构成犯罪，新的司法解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的司法解释颁布之前实施了该行为，但在新的司法解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的司法解释导致行为人误解刑法，也就是说，由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。

第三种情形是，旧的司法解释将某种行为解释为犯罪，但新的司法解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的司法解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对司法解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为原本就没有违反刑法。

以上讲的是司法解释，你会不会认为，立法解释与司法解释不同呢？不过我认为，对立法解释也应当采取与司法解释相同的原则。

现在你知道了，新法生效后，对它生效前没有经过判决，或者判决结果还没有确定的行为，应该按照从旧兼从轻的原则，来选择适用新法还是旧法。当新的刑法条文既有对被告人有利的规定，又有对被告人不利的规定时，就会存在一个案件同时适用新法和旧法的可能。

好，这一讲的内容就讲到这里，我们刑法的基本问题这部分就全部讲完了。

从下一讲开始，咱们进入犯罪论的内容，我会用两讲的时间为你介绍犯罪的实体是什么，这是犯罪论的基础，非常重要，我们下一讲见。

划重点

  1. 新刑法生效后，对它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，如果能适用新法，那就说明新刑法具有溯及力；
  2. 我们国家采取的是从旧兼从轻的原则，也就是说，在新刑法颁布之前，还没有经过法院审判或者判决还没有生效的行为，原则上适用行为发生时的旧法，但是如果适用新法对行为人有利，那就要适用新法。

08 | 犯罪的构造（上）：犯罪的构造是 “客观危害 + 主观恶性” 吗？

犯罪的构造也可以说是犯罪的实体、或者犯罪的本质特征，其实就是研究什么是犯罪，犯罪究竟由什么构成的。

这个问题特别重要，所以，我打算分两讲来说明。这一讲我们先来看看国内传统刑法理论对犯罪构造这个问题是怎么看的，这种传统理论存在哪些问题。下一讲，我会介绍与我国传统理论不同的另一个理论体系，希望你听完之后，对犯罪构造有一个新的理解。

你可能会觉得，一个领域存在不同理论体系，这只是学者们之间的争论，跟真实世界的法律问题有什么关系呢？其实并不是这样。一个行为，是不是构成犯罪，构成什么罪名，采用不同的理论，在司法实践中就可能会得出完全不同的判决结果。

所以，只有理解了有关犯罪构造的不同理论，到底有什么不同，你才能真正学懂刑法，正确的解决刑法问题。

传统的四要件论
我们先来看国内传统刑法理论对犯罪构造采取的主流观点。通常，我们称之为四要件论，具体是说，犯罪的成立包括四个要件：犯罪客体、犯罪的客观方面以及犯罪主体、犯罪的主观方面。

大致上，犯罪客体以及犯罪的客观方面就是客观危害；犯罪主体、犯罪的主观方面指的就是主观恶性。所以，传统理论认为，犯罪的构造其实就是客观危害和主观恶性的相加，把客观危害和主观恶性加起来就是社会危害性，只要社会危害性达到一定的程度，那就能够成立犯罪。

四要件论同时认为，犯罪包括三个特征，这就是社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。如果这个说法成立的话，在逻辑上接下来就应当进一步说明，具备什么样的要素就有了社会危害性，具备什么样的要素就有了违法性，具备什么样的条件就有了应受刑罚处罚性。

可是，四要件理论不是这样的，而是认为，如果一个行为具备了四个要件，就完全具备了上面三个特征；如果四个要件缺少一个，上面的三个特征就都不具备。

这就很奇怪了。按照这个逻辑，所谓的犯罪的三个特征，其实就是一个意思，或者只能说是一个特征。

以小学校评三好生为例，德智体三方面都好才是三好生，按理说应当分别提出德好的具体标准、智好的具体标准与体好的具体标准，可是，现在学校不是这样的，而是提出了四个条件，具备四个条件的就是三好生，如果缺少一个条件的，德智体就都不好了。注意，是德智体都不好，你觉得这符合逻辑吗？

四要件论的问题
仔细一想的话，四要件理论有不少问题。我简单讲三个方面。

第一个问题，四要件理论没有区分违法与责任，最典型的表现在犯罪主体这个要件上。

传统四要件理论当中，犯罪主体包括责任年龄、责任能力、特殊身份等要素，可是，它们起的作用显然不一样。

比如责任年龄，它的作用就是告诉我们，没有达到责任年龄的人实施法益侵害行为的，没有可谴责性、欠缺有责性。注意，责任年龄是为了说明行为人是不是具有可谴责性，而不是为了说明他的行为是不是具有社会危害性或者法益侵害性。

因为，13 岁的人导致了另一个人的死亡，肯定有社会危害性，肯定是不法侵害行为。那刑法又是因为什么不处罚他呢？刑法并不是因为他的行为没有社会危害性才不处罚他，而是因为他不具有可谴责性，因为他年纪小，主观上缺乏辨认控制能力，通过刑罚谴责他没有意义。

很显然，这个责任年龄就是讲行为人有没有可谴责性，而不是有没有社会危害性。

那好，责任年龄是考察可谴责性的，那特殊身份是干什么的呢？特殊身份是表明你这个行为违法不违法，有没有法益侵害性的。

比如说一个普通的大学生，没有跟任何国家工作人员有什么共谋，他一个人收了人家的钱，你能说他侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性吗？肯定不能。但是如果是个国家工作人员，收了人家的钱，那就可能侵害了职务行为的不可收买性这个法益。

这表明特殊身份是干什么的？特殊身份，能够决定行为是不是具有社会危害性，是不是侵害了法益。

你会发现，在传统四要件理论中，虽然责任年龄和特殊身份都是犯罪主体这个要件中的要素，但是，责任年龄，是表明这个行为人值不值得谴责，有没有责任；而特殊身份，是表明行为本身违法不违法，有没有法益侵害。

这两个的功能不一样、作用不一样，却都划归到了犯罪主体这里面。这是我说的，犯罪主体这个要件中的疑问。归纳起来说，四要件没有区分违法与责任。

好，我们再来看第二个问题，传统四要件理论很可能导致主观归罪。

传统四要件理论虽然也说主客观相统一，但事实上，在我看来，很多时候就是主观归罪，根本不是主客观相统一。

主观归罪就是说，根据行为人是怎么想的，就怎么定罪，而不管他实际上实施了怎样的行为。比如说，行为人想杀人，本来想用砒霜的，结果没有砒霜就用了白糖，但是按照四要件理论，最终也定了杀人未遂。

为什么呢？因为按照四要件理论，行为人有杀人的故意，有杀人的行为，主客观相统一就是杀人罪。可是我要问的是，什么叫杀人的行为？杀人行为应该是足以致人死亡的行为，弄个白糖给人吃，这能叫杀人行为吗？不能叫。对吧？

再比如说，行为人在荒山野岭看到一个人，以为是自己的仇人，开了一枪，走近一看，原来是稻草人，按照传统四要件理论也要定杀人未遂。可是，请问人在哪呢？没有人怎么能定杀人未遂？对吧？这显然是主观归罪。

这么做最终会导致什么结果呢？会导致，任何正当的行为都可能会受到怀疑，因为只要我查明你有杀人的想法，你的举止再正当，我也能认定你是杀人行为。

我在清华上课，偶尔有学生会帮我倒杯茶水。我问：哎，这是谁帮我倒的茶呢？是不是想放砒霜没放成，错放成茶叶了呢。万一再刑讯逼供，一个杀人未遂就出来了。如果任何客观上正当的行为都会受到司法机关的怀疑，我们每个人就都没有自由可言。

我再给你讲一个真实的案例。

张三想陷害李四，就跟李四说，我有海洛因，你帮我卖，卖了之后我们钱一人一半，每人三百块。但是这是我花钱买的毒品，你要什么时候卖给谁，你一定要告诉我。

李四说没问题。李四为了挣这三百块钱，就去联系买家。联系好之后，告诉张三，我已经联系好了买主，哪一天几点我们在什么地方交易。在李四给张三打电话说了这个事情之后，张三就立即报警说几点几分在什么地方有人贩卖毒品。

但注意了，实际上张三给李四的是面粉，根本不是毒品，但李四并不知道。警察一到，把买毒品的人和李四都抓走了，李四也承认自己是贩卖毒品，对方也承认是来买毒品，那按照我们现在司法解释和四要件理论，李四就要定贩卖毒品罪未遂，因为他主观上是要卖毒品。

可是定了李四，司法机关反过来想，这个张三应该怎么处理呢？这整件事就是张三引起的，他的行为更恶劣，可是该定他什么罪呢？定贩卖毒品罪吗？不行。你想，张三客观上给李四的是面粉，而且张三主观上也知道自己给李四的是面粉。这肯定不能定贩卖毒品罪。

这可难办了，如果只给李四定罪而放过张三，这肯定说不通，为什么呢？因为一些人在观念上认为，教唆他人犯罪的人比直接实施犯罪之人更可恶。当把一个原本不该定罪的行为，也就是李四把面粉当毒品出卖的行为给定罪了，司法机关就会觉得张三的教唆行为更要定罪，因为这是一个比贩卖毒品更严重的行为。

那实施教唆行为的张三，他的行为该怎么定性呢？其实张三的行为是诈骗的间接正犯。间接正犯就是那些利用别人实施犯罪的人，这个我们后面会讲。

实际上李四把面粉当毒品卖，客观上实施的是一个诈骗行为，但是李四没有诈骗的故意，因为他自己都不知道自己卖的是啥！而张三利用了不知情的李四，实施了一个诈骗行为，所以，张三是诈骗的间接正犯，但诈骗的数额是六百块钱，而且还未遂，只能给予治安处罚，而不能认定为贩卖毒品罪和诈骗罪。既然对张三不能定任何罪，就表明对李四的定罪是不正当的。

为什么呢？原因很简单，因为客观上根本就没有贩卖毒品的行为啊，怎么可以把一个贩卖面粉的行为评价为贩卖毒品的行为呢？这就是主观定罪。

所以你看，如果我们要按照四要件理论，就很容易导致主观的归罪。

第三个问题，在社会危害性的判断上，客观危害和主观恶性，这两者之间是不是相加的关系？

传统四要件理论还认为，社会危害性是主观恶性和客观危害的相加。但是这个说法也存在太多的问题。

我现在参加一些案件讨论的时候，还会听到有些人在讲，某某案件的客观危害性差一点，但是行为人的主观恶性太大了，综合起来看，社会危害性能够达到犯罪的程度，那就定罪吧！

这给我们的感觉是什么呢？就好像是说，60 分就可以定罪，现在客观危害性只有 10 分，但这个主观恶性可能有 70 分，加起来 80 分，那就算超过 60 分了，就要定罪。可是客观危害和主观恶性怎么可能是一种相加的关系呢？定罪不可能是这样的逻辑。下一讲我还会详细讲这个问题。

好，这一讲我们大致了解了传统的四要件理论，以及这种理论可能会带来哪些问题。那么，这一讲题目中的问题我想你也应该很清楚了，客观危害和主观恶性之间不可能是简单的相加关系，犯罪构造并不是客观危害 + 主观恶性。

那么，客观和主观究竟是什么关系呢，下一讲我们就专门来讲这个问题，咱们下一讲再见。

划重点

  1. 传统四要件理论认为，犯罪的构造就是客观危害和主观恶性的相加，把客观危害和主观恶性加起来就是社会危害性，只要社会危害性达到一定的程度，那就能够成立犯罪。这种理论没有区分违法与责任，很可能导致主观归罪。
  2. 客观危害和主观恶性之间不可能是简单的相加关系，犯罪构造并不是客观危害 + 主观恶性。

09 | 犯罪的构造（下）：犯罪的构造是 “不法且有责” 吗?

上一讲我们讲了犯罪构造的问题，在这个问题上，我不赞成我国传统的四要件理论。对于犯罪构造这个问题，我比较认同德国日本这些大陆法系国家的主流观点，也就是大陆法系的通说。

那么，大陆法系的通说是什么呢？大陆法系的通说是，犯罪的构造是不法且有责，也可以说是不法和责任，我们通常称之为阶层论。

注意，这里的 “阶层”，不是我们通常说的“社会阶层” 的那个含义。之所以叫阶层论，就是因为分成了不法和责任这两个层次。

什么是不法和责任
好，在具体介绍阶层论之前，我讲两个案例，你先直观的感受一下什么是不法，什么是责任。

第一个是，歹徒要抢劫一个女孩，女孩反抗过程中，把歹徒推倒，歹徒死亡；第二个是，一个 7 岁的小男孩，嫌自己 2 岁的妹妹太吵，把妹妹从 10 层的高楼扔了下去，妹妹死亡。

你肯定知道，这两个案例在刑法上都是不构成犯罪的。但是，我问你，他们不构成犯罪的原因一样吗？对他们的行为，我们的评价一样吗？采取的措施一样吗？

我先稍微剧透一下，第一个例子不构成犯罪，是不法层面的问题，第二个例子不构成犯罪，是责任层面的问题。这一讲我们讲了犯罪的构造之后，这些问题你就能弄清楚了。

犯罪的构造是不法和责任，不法和责任要严格区分。不法是什么呢？按照我的观点，不法基本上是一个客观的判断，凡是客观上符合构成要件，并且没有阻却违法的事由，就属于不法。

像行为啊、结果啊，都是表明不法的要素。所以，不法由两个内容构成：一是行为符合某个犯罪的构成要件，二是行为不具有违法阻却事由。行为是不是 “不法” 是客观的，不需要考虑你有没有责任。13 岁的人杀了人也是违法行为，只不过这个 13 岁的人没有责任，我们不能用刑法去谴责他。

那责任是什么呢？责任实际上就是可谴责性，就是能让做了不法行为的人，对他的行为负责。按照我的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性，还有期待可能性。

用不法和责任来理解犯罪的构造
那么用不法和责任来理解犯罪的构造，有什么理由呢？我简单列举三个方面：

第一个，我认为，犯罪是由不法和责任构成，这具有哲学和社会心理学的根据。哲学上讲责任的时候，有因果的责任和道德的责任。

举个例子：说甲故意把主人家的名贵花瓶给打碎了，这是一种情况。另外呢，还有一种情况，就是一只猫，把主人家的名贵花瓶打碎了。因果的责任是讲这个结果的发生是什么原因造成的。在这两个例子中，甲和猫都有因果上的责任，实际上就相当于我们刑法上讲的甲和猫的行为都造成了法益侵害。

那么，道义的责任或者道德的责任讲的是什么呢？这是讲我们可以谴责谁，这个责任就相当于我们刑法上讲的责任。我们刚举的两种情况下，你看，第一种情形设定的是甲有意把主人家的花瓶打碎，那我当然要谴责甲。

但是第二种情形，猫打碎了花瓶，你能谴责它吗？哲学上的因果的责任，对应的就是刑法上讲的不法或者说是结果的归属，专业术语叫客观归责；接下来哲学上的道义的责任，对应的就是刑法上的责任，叫主观归责。

再看看社会心理学。在社会心理学上，我们要谴责一个人的时候，首先看他做的是不是个坏事情，如果做的是个好事情，我们不会去谴责这个人，只有他做的是个坏事情的时候，我们再去判断要不要谴责他。

比方说，三岁小孩吃饭的时候，把碗摔在地上摔破了，妈妈就问，你怎么搞的？！这个时候，天下的所有小孩，回答都一样，“我是不小心的，不是故意的。” 从来没有小孩说碗摔坏了真好！小孩子知道碗摔坏了是坏事，是不好的事。

但是呢，小孩也知道，你不要谴责我或者不要谴责得太严厉，因为我不是故意的，我的责任比较轻，你看，这里面的坏事和责任就是分开的，同样，刑法上的不法和责任也应该分开，一个事情是好事还是坏事，和做这件事的人有没有责任，要分开来，而且要先判断事情的好坏，再去看做事的人能不能被责怪，这个道理，小孩都懂。

好，我们再说应该按照不法和有责来理解犯罪构造的第二个理由。不法和有责的区分，和刑法规范的两个机能也是对应的。

我们前面讲过，刑法规范的两个机能，一个是法益保护机能，一个是自由保障机能。不法对应的就是法益保护机能，凡是侵犯法益的就是不法，但是如果只要侵害了法益就会被刑罚处罚，我们就没法做事了。

比如说，一个人做事的时候小心谨慎，小心谨慎还是不可避免的致人死亡了，既没有故意，也没有过失。如果主观上没有任何可谴责性，还是会受到处罚，那他以后做事的时候该怎么办呢？我无论如何小心，都要被处罚，那我还敢做事吗？就像开车，你在高速路上完全按照交规行驶，突然一个行人横穿高速路，你把行人撞成重伤，如果还要你承担交通肇事罪的刑事责任，那谁还敢开车呢？

所以，要有故意，或者有过失，也就是能责怪做这件事的人的时候，有责任的时候才能构成犯罪。这样，我们才有自由行动的余地，才不至于担惊受怕，什么也不敢做，对吧。所以，责任就是为了保障我们的自由，这个刚好就和刑法的自由保障机能对应起来。

还有第三个理由，按照不法和责任来理解犯罪构造，就意味着区分了违法阻却事由和责任阻却事由。

违法阻却事由，就是说一个行为符合了构成要件，造成了某种结果，但是因为一些事由，排除了它成为违法行为，所以，违法阻却，就是不违法；

对应地，责任阻却事由，就是说一个行为虽然是不法的，但是因为一些事由，排除了行为人有责任，所以，责任阻却，就是没责任。

这两个区分意义太重大了，为什么呢？一般符合构成要件的行为就是违法的，但这只是一般情况，如果有违法阻却事由，那么即使符合构成要件的行为也是合法的。比如，正当防卫行为就是典型的违法阻却事由。刚才说了，违法阻却，就是不违法，是正当的，那我们就不可以制止、阻止，更不可能防卫。

再来看责任阻却，责任阻却就意味着，他的行为还是违法的，只是没有责任，我们才不能对他适用刑法上的处罚。但是，虽然没有责任，但行为还是违法的，那我们就可以制止、阻止或者防卫他的行为。

比如，一个精神病人拿着机关枪扫射的时候，我们就可以阻止，因为虽然刑法没办法处罚这个精神病人，但那仅仅是因为他没有责任，他的行为本身还是违法的。

你们一定要记住，合法的行为我们不可以阻止、制止，更不可能防卫。但是对违法但没有责任的行为，我们可以阻止、制止和防卫。

但是，如果按照四要件理论，不区分违法和有责，就没办法很好的处理这个问题。因为按照传统四要件理论的要求，只有同时具备主观恶性和客观危害的，才具有社会危害性，才是违法的。而精神病人进行的不法侵害，因为精神病人欠缺主观恶性，那按照四要件理论，他的行为就不叫不法侵害，既然如此，就不能直接进行正当防卫。

所以，四要件理论要求，如果知道进行不法侵害的人是精神病人就不能防卫，如果自己能逃避的也不能直接进行防卫。那我要问一句，如果你知道是精神病人又不能逃避，是防卫还是不防卫呢？

如果我们区分了不法和责任，那就变得很简单，精神病人的不法侵害我们当然可以防卫，因为即便没法谴责他，也不影响他行为是违法的。对于违法行为，当然可以正当防卫。

当然啦，现在也有人认为，对精神病人只能实行防御性的紧急避险，也就是说，只有在不得己时才能对进行不法侵害的精神病人进行反击。但即使是这样，也必须承认精神病人的行为是不法的，否则，如果认为精神病人的行为是合法的，怎么可能对他进行反击呢？

不法和有责的关系
最后，我们再来看看，不法和有责是什么关系呢？

可以这样说，不法和有责是一种递进的、阶层的关系，犯罪是有责的不法。这是什么意思呢？意思就是，不法和责任的关系是，先有不法，然后再去判断这个实施不法、造成不法的人，他能不能、该不该对这个不法承担责任，这是一种递进的、阶层的关系。

既然是这种阶层关系，就一定会存在有不法但没有责任的情况，而不会出现没有不法但有责任的情况。所以这个责任一定是建立在不法基础上的责任。正是因为这种阶层的关系，所以，我们将大陆法系的通说称为阶层论。

从不法再到有责，这也是我们认定犯罪的正确顺序，关于这个问题，我们还会在下一讲中专门来讲。

我们回到开头提到的两个例子。一个是女孩抵抗想抢劫她的歹徒，造成歹徒死亡，一个是 7 岁的孩子摔死了自己 2 岁的妹妹。现在你知道了吧，第一个例子中的女孩是正当防卫，这个行为本身就是合法的，也就是说，在不法层面就不满足犯罪的构造。所以我们不能制止，更不能处罚。

而在第二个例子中，我们不处罚摔死自己妹妹的 7 岁孩子，是因为他年纪小，没有达到法定责任年龄，不具有责任能力。虽然杀人行为已经满足了 “不法”，但他却不具备 “有责性”。我们没办法谴责他，谴责他也没有意义。但这并不表明他行为本身是法律允许的。对这个孩子的行为，完全可以阻止、制止。

总之，犯罪的构造是不法且有责，犯罪是有责的不法。判断是否成立犯罪，要先看行为是不是满足不法，不法的前提是行为符合刑法规定的构成要件，而后再判断行为人应不应该对这个不法承担责任。

好，关于犯罪构造的问题我们就介绍完了，下一讲我会基于阶层论的观点，来具体介绍犯罪的认定顺序。下一讲再见。

划重点

  1. 犯罪的构造是不法且有责，也可以说是不法和责任；
  2. 不法由两个内容构成：一是行为符合某个犯罪的构成要件，二是行为不具有违法阻却事由。责任实际上就是可谴责性，就是能让做了不法行为的人，对他的行为负责；
  3. 不法和有责是一种递进的、阶层的关系，犯罪是有责的不法。存在有不法但没有责任的情况，而不会出现没有不法但有责任的情况。

10 | 认定犯罪的顺序：误以为运输毒品，实际运输面粉的，构成运输毒品罪吗？

四要件论和阶层论
关于犯罪构造的主要理论，除了英美和法国的理论体系外，一种是我们国家传统的四要件理论，另一种是大陆法系通说的阶层论。后两种观点最主要的区别就在于，是否区分违法和责任，以及，是否从不法到责任来展开判断。

你可能对不法与违法这两个概念难以区分，不法，是指符合构成要件并且违法。符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。所以，不法由事实与评价两部分组成。不过，如果你实在难以区分也没有关系，日本许多学者也不区分这两个概念。

我们先看传统的四要件理论。

传统的四要件论，也就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，这四个要件的地位是等同的，四个要件都是表明社会危害性的，所以四要件理论就不存在某些要件是表明违法、某些要件是表明责任这样的分工。因此，哪个要件在前、哪个要件在后，就不是一个特别重要的问题。所以，有的书是按犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体的顺序排列的。

我们再来看阶层理论。

阶层论和四要件论不同。我们上一讲已经讲过，阶层论认为犯罪的构造或者说犯罪的实体是不法和责任。我前面多次强调，不法就是行为符合构成要件并且不具备违法阻却事由，责任就是行为人对不法具备可谴责性。

在阶层论里，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的要素是为了表明违法，有的要素是为了表明责任。比如，实施了刑法禁止的行为，就是违法要素；主观上具有故意或者过失等就是责任要素。不法和责任是两个独立的阶层，需要分别判断。

从不法到有责的判断
按照阶层论的方法，认定犯罪必须按照从不法到责任的顺序来判断，而不能相反或者同时进行。我再强调一遍，你要记住，绝对不可能先判断责任、后判断不法，也不可能存在行为根本就不违法，但行为人值得刑法谴责的现象。因为谴责是对不法的谴责，没有不法，就不可能存在谴责的基础。

我举个例子你来判断。张三特别想杀死仇人李四，于是每天在家里扎小人诅咒李四赶紧死。偏偏也巧了，李四突然生了恶疾，暴病而亡。张三的行为能成立故意杀人罪吗？

当然不能，因为虽然张三主观上有希望李四死亡的想法，严格地来说，不能说张三具有杀人的故意，因为他根本就没有杀人行为啊，扎小人肯定不是杀人行为。那就是说，张三不存在不法，既然不存在不法，就可以直接认定为无罪了，也就不需要讨论有没有责任的问题了。

在不法层面的判断过程中，首先要判断行为是不是符合构成要件，如果符合就再判断是否违法。但这个违法与否，不是正面的、积极的判断，而是反过来判断的，就是判断是否存在违法阻却事由。

我在这里顺便说一下，阶层论中有二阶层论与三阶层论，但二者没有实质区别，也就是说，三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。

话说回来，为什么违法性的判断只是判断是否存在违法阻却事由呢？这是因为，构成要件要素都是表明行为违法的要素，一般来说，符合构成要件的行为通常就具有了违法性，这里说 “通常”，是因为有可能存在一些特殊的排除违法性的事由，也就是我们上一讲提到的违法阻却事由，这个我们后面的课会详细讲到。

比如，张三实施了伤害李四的行为，导致李四重伤。一般而言，张三已经具备了不法。但是，如果张三是因为李四伤害张三在先，张三出于正当防卫才导致李四重伤，那张三的行为就存在违法阻却事由，就是合法的。

如果行为是合法的，那就不必再判断行为人是否具备有责性了。为什么呢？因为，有责是对不法的有责，我多次强调，你要牢记。

如果行为是符合构成要件的，并且不具备违法阻却事由，那就具备了不法。那接下来就要进入到责任判断的层面，去判断行为人是否具有责任。行为人有没有责任，并不能改变行为的违法性。严重的精神病患者杀人的，行为一定具备了违法性，你不能说因为精神病人没有责任，所以行为就不是违法的。不法和责任是两个层面的东西。

你看，刚才说的这个认定犯罪的过程，都是按照从不法再到责任的顺序来判断的，这就是阶层论的方法。

四要件论导致的问题
你要知道，在不法的判断中是不可以加入主观责任内容的，这是阶层论不同于传统四要件理论的重要内容。

传统四要件论在判断行为性质的时候，是要加入主观责任因素的，并且认为行为的性质或者说行为是否违法，是由主观内容决定的。

司法实践中，不管是在检察官、法官的法律文书中，还是在辩护人的辩护词中，我们会经常看到类似的说法，比如，首先说明行为人是不是具有故意和目的，然后才去论证行为人的行为是否符合客观构成要件。人们常说，行为性质是杀人还是伤害，是由行为人的故意内容决定的。你可以看出来，如果按照四要件理论，行为性质就是由主观内容决定的。

而如果采取阶层论，只有到了判断责任的部分才需要判断主观责任因素，在判断行为是否违法的时候，并不会掺入主观责任因素。我认为应该采取阶层论的判断方法。因为，如果把主观责任内容加入到行为性质的判断中，那日常生活中的很多正常行为，也可能被认定为犯罪。这一定会导致主观归罪。

刚才说的比较抽象，举个例子一比较，你就会明白，如果融入主观责任内容，就很容易把日常行为认定为犯罪：

我们先按纯客观来描述事实：甲参加聚会的时候，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家。为了后面讲起来方便，我们把这个事实叫做事实一。到目前为止，恐怕不会有人认为甲的行为构成犯罪。

接下来，我融入主观故意内容再重新描述一遍刚才的事实：甲参加聚会的时候，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束的时候调包，把别人的真名牌外套穿回家，你看，刚才这句话就是对主观内容的描述。

好，我们继续，有了这个想法之后，甲就把自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是真名牌的外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假外套。我们把这个事实叫做事实二。

你是不是觉得，听了事实二的描述，感觉甲的行为是盗窃未遂啊。你看，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意和目的这样的主观内容，就可能被认定为犯罪。

但是，如果按照阶层论来分析的话，甲的行为根本不符合盗窃罪的构成要件，因为盗窃罪的成立要求窃取的是他人财物，而甲分明拿走的是自己的财物，所以不可能符合盗窃罪的构成要件，那么在不法层面上，就已经排除了行为的不法，不需要再判断是否具有责任，更不可能成立犯罪。

你要记住，行为是不是符合犯罪的构成要件，是不是违法，是客观层面的判断，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。这有两个层面的含义：

一方面，一个客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意或者过失，就反过来认为行为人不违法。

比如，卡车司机Ａ从广东把货物运到北京的时候，Ｂ偷偷地把 1000 克海洛因塞进货物中，但司机Ａ根本不知情。在这个案件中，不能因为Ａ不知情，就否认Ａ的行为客观上符合运输毒品罪的构成要件，换句话说，客观上看，A 的行为是符合运输毒品罪构成要件而且违法的行为，只是因为没有他没有责任，所以不成立犯罪。

另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定行为人违法。这是很容易理解的。

讲到这里，你就可以回答题目中的问题了。误以为运输毒品，实际运输面粉的，构成运输毒品罪吗？当然不能，因为客观上根本就不存在毒品，怎么会有运输毒品的行为呢？如果认定为运输毒品罪，显然就是主观归罪了。

好，通过这一讲，我希望你能记住：犯罪的判断方法，应当是从不法到有责这样分阶层来进行的，行为是否具有违法性并不是由行为人的主观想法来决定的。否则的话，很容易会导致主观归罪，如果是那样，刑法保障国民自由的目的就无从谈起了。

犯罪究竟是什么，以及我们该怎么判断一个行为是否成立犯罪，是犯罪论中最基础的内容，也是学习刑法能够学以致用的关键。

下一讲我会介绍构成要件的具体内容，也就是构成要件要素，咱们下次见。

划重点

  1. 认定犯罪必须按照从不法到责任的顺序来判断，而不能相反或者同时进行；
  2. 如果行为是符合构成要件的，并且不具备违法阻却事由，那就具备了不法。那接下来就要进入到责任判断的层面，去判断行为人是否具有责任；
  3. 行为是不是符合犯罪的构成要件，是不是违法，是客观层面的判断，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。

第一周答疑 | 为什么很多正当防卫案件被认定为故意伤害罪?

我要回答的第一个问题是我们在第五讲谈法益保护主义的时候，有同学提出的。第五讲我问了一个问题，就是成人之间秘密实施的群体淫乱行为构成犯罪吗？听完第五讲，你应该知道，我的回答是，这种行为并不构成聚众淫乱罪。

而这位叫 “freedom” 的同学提出的问题，跟我的问题有些相似，但是情节稍微有些改动。其实刑法中的很多案例，情节稍有改动，结论就会完全不同。

他的问题是：

如果同样是成年人之间秘密实施聚众淫乱行为，但同时他们以实时直播的方式在互联网上进行传播，谋取利益的行为，能不能成立聚众淫乱罪呢？还可能成立其他罪名吗？
我觉得，这位同学设想的这种情形，也应当成立聚众淫乱罪。

从刑法条文来看，聚众淫乱罪的成立并不要求具备 “在公共场所当众” 实施这个要件，只要是行为具有公然性，也就是说，只要这个淫乱行为，同时能让不特定人或者多数人看到或者感觉到就可以了，我觉得这样解释更合理一些。

你要注意，这里我们设定的情景是实时直播。如果我再添加一个条件，假设行为人在互联网上传播的空间是一个仅限两个人的直播间，并且这两个人只能是特定的，比如张三和李四。也就是说，除了张三和李四，别人看不了直播，也不存在回放这一说。

这个时候，结论就不同了。刑法上一般认为，“公共” 是指不特定或者多数人，多数人就是 3 人以上。如果聚众淫乱行为传播的对象是特定的两个人，就并不具有公然性，那就不能评价为聚众淫乱罪。

我们再回到提问的问题，成年人之间秘密实施聚众淫乱行为，但他们同时以实时直播的方式在互联网上进行传播，谋取利益的行为，除了成立聚众淫乱罪，还可能成立其他罪名吗？

这里还涉及到一个罪名，那就是传播淫秽物品牟利罪。在这种情况下，行为人的行为应当是聚众淫乱罪与传播淫秽物品牟利罪的想象竞合，从一重罪处罚。想象竞合简单讲就是一个行为触犯了数个罪名，按照其中最重的罪名量刑，我们在第 56 讲会详细讲这个问题。

关于传播淫秽物品牟利罪，刑法第 363 条第 1 款有明确规定，你可以看看法条，加深理解。

好，接下来看看第二个问题，这个问题是一位叫铃儿响叮当的同学提出的，我看到还有不少同学提出了类似的问题。这个问题是问：

课程里说盗窃行为不限于秘密盗窃，但是我国刑法理论的通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物。课程里的观点和通说是不一致的，能否再解释一下这个问题。
谢谢叮当同学的提问。我们传统理论的通说认为盗窃只能秘密实施，换句话说，不存在公然盗窃。我觉得盗窃并非必须要秘密窃取。

一是盗窃罪的法条文字中并没有把盗窃限制为 “秘密” 实施；二是生活中确实存在公然盗窃的行为，比如，就像我在前面课程里举的例子，你在阳台不小心把钱包掉下去了，路人在你眼皮底下把钱包拿走了，这种行为不可能评价为别的犯罪，我认为这就是一个盗窃行为。

你们一定要知道，一般的构成要件要素都是表明行为的违法性严重的，可是，“秘密” 这一要素怎么可能表明违法性严重呢？也就是说，既然秘密实施都构成这个犯罪，怎么公然实施反而不构成这个犯罪呢？

我有一些观点确实与传统理论通说的观点并不一致，当然，所谓通说，指的就是大多数人的观点，但是，任何一个人的学术研究都不可能完全遵从通说，完全遵从通说的研究是没有任何意义的。而且随着社会生活的发展，以及我们认知水平的提高，通说的观点也可能变成非通说，非主流的观点也可能成为通说。所以，你不要为通说所限，重要的是学会刑法解释的方法，得出正义的结论。

这一讲我想回答的第三个问题，是一位叫孙国伟的同学提出的，这是一个与正当防卫相关的问题。这个问题目前司法实践也非常关心，关于正当防卫的具体问题我们还会在第 17 讲中讲到。在这里我想就这位同学的提问做一个简单的回答。

这个问题是这样的：

为什么很多看起来是正当防卫的案件，在司法实践中却都是以故意伤害定罪的呢？
首先孙同学提出的问题，的确是一个亟待扭转的司法现状。我们司法实践中对正当防卫的认定存在的问题太多了。

有的是把典型的正当防卫认定为故意伤害罪，比如，甲乙双方发生一般性争吵时，甲先动手打乙，乙反击导致甲轻伤的，我们司法机关都会追究乙的刑事责任，认为乙是故意伤害。但是我认为，这种情况下乙的行为显然是正当防卫；

再比如，甲乙发生争吵的时候，甲已经先动手打乙，乙说 “你再打，我就不客气了”，结果甲还是打乙，于是乙反击，把甲打成轻伤。我们的司法机关也将乙的行为认定为故意伤害罪。其实，乙的行为也是正当防卫。乙说 “你再打，再打我就不客气了”，这是对甲的警告，而不是所谓相互斗殴的意思。

还有就是孙同学提到的，大量裁判将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，这种情形太多了。但我认为，这不是立法的问题，而是司法的问题。

在我看来，主要是一些司法工作人员没有领会正当防卫的本质，甚至认为除了所谓特殊防卫外其他防卫行为都不得造成伤害结果，还有人认为，如果人家打你，你就应当逃避，只有万不得已时才能防卫。

这样的理解都是不妥当的，这是导致一些司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的重要原因。另外，即使是防卫过当，大多也是过失犯罪，但一些司法人员混淆了日常生活中的故意和刑法上的故意，把有意识的防卫认定为犯罪的故意，如果认为行为人是故意防卫而不是过失防卫，以这个为理由，认定为故意伤害罪。这显然是错误的。

我还要说的是，许多造成轻伤的防卫都被认定为防卫过当，可是，轻伤怎么可能叫重大损害呢？我们根据法条来分析一下。

《刑法》第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”法条很显然是说，防卫过当至少要满足造成 “重大损害” 这个要件。但是，司法实践中很多造成侵害人轻伤的防卫行为也都被认定为防卫过当了，而一旦认定为防卫过当，基本就都会认定为故意伤害罪。

但是这显然是不正确的。为什么呢？我们从文义解释的角度看，所谓 “重大损害”，应当解释为至少造成他人重伤、死亡的结果，轻伤并非“重大损害”；防卫人造成侵害人轻伤结果的，并不符合防卫过当要求的“重大损害” 这个要件啊。

另外，我们还可以从利益衡量的角度来分析。在我们国家，故意伤害罪的成立标准，要求行为至少要导致他人轻伤的结果。但是，在防卫的场合，对于侵害人的利益本来就应当缩小评价，什么意思呢？就是说，虽然防卫人造成了侵害人的轻伤结果，但被缩小评价之后，这个 “轻伤” 结果并不能达到成立故意伤害罪要求的正常标准的 “轻伤结果” 了。

所以说，不能因为防卫行为造成侵害人轻伤结果就认定为防卫过当。

好，这一讲我想回答的最后一个问题，是一位检察官提出的，我们在讨论第四讲虚拟财产的时候，这位同学提出了一个司法实践上常见的问题。

他的问题是：

在刑法中，侵财类犯罪，定罪、量刑都要求财物达到一定数额，而虚拟财产种类多，价值不好判断，价格鉴定机构经常无法鉴定，即使鉴定了，感觉也比较牵强，没有说服力。比如，乙用 3000 元购买某一游戏装备被甲盗窃，甲是否构成盗窃罪呢？
这个问题问的实际上是虚拟财产的价值如何计算、犯罪数额如何认定的问题。

有关虚拟财产价值的确定，我认为有一种误区，就是不区分虚拟财产类型，也不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，一概采取相同方法来计算虚拟财产的价值。事实上，这种方法行不通，特别容易导致量刑畸重的现象。

所以，对于虚拟财产的数额，我主张按照虚拟财产和法益主体的不同类型，来分别判断。我们可以分为下面三类判断。

第一类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的价格相对稳定、价值不因用户的行为而产生变化的虚拟财产，比如 Q 币、U 币、游戏币等。这样的虚拟财产，和用户在现实生活中享有的实际财产没有什么差别，所以这类虚拟财产价值的计算方法和普通商品价值的计算方法，也不应当存在区别。

第二类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产，比如游戏装备、用 Q 币装饰过的 QQ 空间等。

这类虚拟财产由用户所有，在购买时价格较低，用户花费大量时间、精力使得其级别更高，更有价值。可以肯定的是，对这类虚拟财产不能按网络服务商最初的出卖价格计算犯罪数额，因为这样计算没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。

我认为，既然网络玩家群体之间已经形成了一整套虚拟财产换算和交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成了相对稳定的市场价格，那么，对于这类虚拟财产，可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。至于价值会有浮动，这不只是虚拟财产的特点，其他许多财产都有这个特点，只要我们以行为时为基准来鉴定就可以了。

第三类是网络服务商的虚拟财产，也就是网络服务商自己开发的虚拟财产被人盗窃了。对于这类虚拟财产，如果按照网络公司的官方价格和市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑畸重。

虚拟财产的特点是一次产出、无限销售，有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造多少价值。

基于这个特点，我认为，行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格计算，具备数额较大的条件，或者具备其他成立犯罪所必需的条件，比如多次盗窃虚拟财产，就成立犯罪，但是，在量刑时，要按照情节量刑而不按照数额量刑。在判断情节是否严重时，应该综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等等，但一般不能评价情节特别严重。

直播回顾 | 学习刑法学的四个关键方法

刑法学是给所有人的思维风暴
刑法学跟别的学科相比，最大的特点在哪呢？

刑法有一个罪刑法定原则，这个原则就叫要求我们必须在刑法用语可能的含义内去解释它，同时，追求正义可以说是所有法律的目标。

所以有些问题你会发现在刑法用语的范围内去解释它，和你追求的正义结论之间，不是那么容易能统一。

也就是说，我们学刑法一方面要使一个案件得到一个公平正义的结论。另外一个方面，我们又要在法条的文字上说得通。这个就很困难。

当然通常情况下并没有那么难，但是有一些问题，你要反反复复去思考到底怎么样才能既在刑法用语范围的，又能达到一个正义的结论。

比如说，我想你知道危险驾驶，法条规定是在道路上危险驾驶，其中有一条就是醉酒驾驶，简单说就是在道路上醉酒驾驶。我们现在通常讲的就是驾驶机动车，所以这里有两个关键词，一个是 “在道路上”，一个是 “机动车”。

那么，如果是飞行员醉酒驾驶飞机，可不可以定这个罪呢？当然这种现象可能很难发生，但是学刑法的人总是要想到各种可能，万一哪一天发生了呢？

你首先就遇到了一个问题，飞机叫不叫机动车？我们一般人讲飞机好像跟机动车不一样。可是你想一想，飞机里面就没有机动车吗？首先是飞机的整体叫不叫机动车，然后飞机里面有没有机动车。

你说空中客车不也是说它是一个车吗？我们说它是机动车有什么问题呢？

另外一个，就是 “道路” 这个词，空路、航道那不也是道路吗？退一步说，即使说在空中飞的时候，不算是在道路上驾驶机动车。那么离开停机坪的时候，在跑道上滑行的时候，这个肯定是 “在道路上” 吧。

如果说你觉得这个可以的话，既然在跑道上都有可能构成危险驾驶，为什么在空中反而就不构成了呢？空中不是更危险吗？

你看，这样的问题，你越思考实际上也很有意思。因为醉酒的人驾驶飞机实际上比醉酒的人开汽车危险要大得多。大得多的话更应当是有罪，为什么就无罪了呢？

我不知道你会不会说，这个情况可不可以定别的罪呢？比如定妨害公共安全罪。那如果没有达到那种程度呢？就算达到了那种程度，有可能定义妨害公共罪，那也要定义它属于不属于危险驾驶罪。

学习刑法就是学习在刑法用语的范围内得出一个合理的结论，要把这两者达成一致，确实是没有那么容易的。

所以，我说刑法学是对我们来讲是一场思维风暴，就是因为有太多问题需要我们去解决它，需要我们去思考它。

那为什么又说是对所有人的思维风暴呢？法律从业者我想应该容易理解这个问题。尤其是你办案的时候，如果你遇到一个疑难案件，你就会发现这个问题怎么这么难？你就要反复地去思考了。所以，对于法律从业者来讲，我觉得你是应当很能体会的。

如果你是不是法律从业者的话，我觉得你也一样可以体会这种思维的乐趣、思考的乐趣。

其实我们所有的人都跟刑法在打交道。你可能说你不会犯罪，可是刑法每时每刻都在保护你的各种利益。如果没有刑法保护你的利益，你的任何利益都可能受到别人的侵犯。

但如果你把刑法学好了，你就知道我该怎样去维护我的权利，什么时候对方的行为是犯罪，什么时候对方的行为不是犯罪。

另外还有，你也肯定在很多场合，在网上发表过一些评论。你肯定也发现，凡是刑事案件的，关注的人总是特别多。为什么呢？因为刑事案件最能反映这个案件怎么处理公平公平、正义不正义，关系到我们遇到这种情况的时候该怎么办。

比如说于欢案，还有昆山反杀案出来之后，很多人就发表评论，因为这关系到我们自己遇到这种情况该怎么办。但是如果你没有学过刑法，你就不一定知道该怎么办。

从事法律职业的人和不是从事法律职业的人，我觉得对刑法学的思考不应当有什么大的区别，都应当是在刑法文字可能具有的含义内去解释一个法条，去对一个案件发表看法，去思考这个案件该怎么办。

学习刑法的四个关键方法
下面这一部分我重点讲的是我们究竟该怎么去学刑法学。我经常说的刑法学，关键就是我们要入门。入门是很重要的，但是，这个入门我觉得是要我们自己悟出来的，你不要一天到晚想着背刑法定义之类的。你应该去想我们这个社会最理想的状态是什么？我们一般人最需要的是什么？

你不要老想着去被定义，你要真正领会刑法的精神，只有这样的话，你才能把刑法学得很好。

其实也不需要你一天到晚背法条，国外的法官也不会背法条。我在国外看法官开庭的时候，桌子上都是摆着法条，以及各种法律注释书，随时可以翻的。不是说你一定要背法条。当然你要熟悉法条，这和背法条是两个不同的概念。

我在这里特别要讲的就是要学好刑法，实际上有四个关键。我们学刑法也好，分析案例也好，或者说解释法条也好，它在不同的环节，重点是不一样的。

第一个关键点，就是要培养一个良好的预判能力。

这个预判就是一个直觉，也就是说你拿到一个法条也好，你拿到一个案件也好，你首先有一个直觉。这个法条是什么意思？这个词是什么意思？这个案件究竟是抢劫罪还是盗窃罪，你一定会有这个直觉。如果没有这个直觉的话，那你说他定什么罪呢？你没办法定罪，你在《刑法》中找哪一个法条呢？你也找不到，因为《刑法》那么多条文，你找哪一条？所以一定要有一个预判。

这个预判实际上就是你的直觉。你的直觉怎么来的呢？直觉当然是你学来的。你学习刑法，学多了，书看过了，你看很多案例，你思考很多问题，那么你当然就会有一个直觉。

但是直觉有两重性，就是说有的直觉很好，也可以说是正义的直觉。有的直觉不好，就是说你一开始形成了一个错误的直觉。

直觉最影响我们的是什么呢？就是我们一看法条的时候，我们首先有一个直觉，就是按字面含义去解释法条，按这句话、按这个词的最通常的意思去解释它。

可是这个直觉在很多场合根本就靠不住。比如一说盗窃，你的直觉可能就是盗窃当然就是秘密的了。

但是，这个直觉你不要太相信它。我觉得学刑法的人也好，学其他法律的人也好，当你看到了一个人说了什么话，或者写了什么文章，跟你的观点不一样的时候，你一定要先听进去，先接受他。然后你再去思考，再去反驳他。

你不要看到任何跟自己观点不一样的说法和写法，你就排斥。如果你这样的话，你永远没有进步。你的脑子里面永远只是装着自认为是对的那些东西。

我第一次出国是 1989 年，1989 年出国之前我脑子里面装的 “盗窃” 也是秘密窃取，也跟通说认为的一样，所谓秘密窃取就是行为人自认为秘密地去窃取。

但是我到了日本以后，一看权威学者的教科书，看到 “盗窃” 的时候，他们说窃盗，在日本用的是窃盗这个词。这个窃从文字上是秘密的意思，但是作为构成要件的行为来说不要求是秘密的，完全可以是公开的。

我一看到之后，立马就觉得这个解释很有意思，应该是很有道理的。其实你仔细想一想，还真有道理。

我们封建时期是把这个盗分为强盗和窃盗，日本的窃盗这个词就是我们古代用的窃盗，我们现在给改成了盗窃。

可是强盗和窃盗，是以公开和秘密为分界的吗？你现在仔细想一想，其实不是这样一个分法。强盗实际上就是说你是用了暴力胁迫的这样一种非和平的方法取得的，不是用和平的方式取得的，是用暴力的方法取得的。

窃盗与它相比，就是用的一种和平的方法。所以，根本不涉及到公开还是秘密的问题。

你再仔细想一想，既然秘密的都构成盗窃，为什么公开的反而不构成了呢？当然你可能会说公开的那构成抢夺。可是只要一公开就一定叫抢夺吗？抢夺是一种暴力，只不过这个暴力不是针对人的，而是针对物的。你能说一公开的时候，就一定认为对物是一种暴力抢夺吗？

我讲这些是想说，你在看别人观点的时候，尤其别人跟你的观点不一样的时候，你一定要反省你的直觉，不断反省你的直觉和预判，你的预判能力才会提高。

在这个问题上，我历来主张的就是你要会比较。不管是解释一个词，还是分析一个案件，你一定要会比较。也就是说把你手上的你觉得有争议的这个问题拿来，跟没有争议的比，跟铁板钉钉的那样一种答案去进行比较。我觉得这是训练你的直觉的最好的办法。

反正我平时就是喜欢比较。道理当然是要讲的，但是如果你不比的话，你还真不知道究竟哪个答案是最好的。

比如说，18 岁的人为一个 16 岁的人盗窃望风，那你肯定说没问题啊，18 岁的人是从犯、帮助犯，因为他帮 16 岁的人盗窃望风，16 岁的人构成盗窃罪。

那我改成 18 岁的人为 15 岁的人盗窃望风呢？你会怎么说？你之前看到的书可能是这样讲的，说共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上，必须达到法定年龄。

那你肯定就有这个直觉，因为你最先看到的一些书常常就让你形成一个第一印象，那是你形成的一个直觉。

可是如果你按照这个直觉去判这个案件的话，那你说 15 岁的人没有达到法定年龄，18 岁的人和 15 岁的人不构成共犯，那怎么办呢？18 岁的人无罪吗？怎么可能无罪呢？当然不能无罪。

你说 18 岁的人在门外望风，他一个人构成盗窃罪吗？怎么构呢？一个人构成盗窃罪，必须是他自己实施了转移财物的盗窃行为，可是这个 18 岁的人没有实施，他只是望风，你不可以说他一个人单独构成盗窃罪。你只能说他和 15 岁的人构成共犯，然后这个 18 岁的人才构成盗窃罪，比如说帮助犯、从犯。

这样的话，你就必须推翻你之前的直觉了。

再比如说，我们《刑法》238 条第二款后段规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的定故意杀人罪。你可能一开始就有一个直觉，在非法拘禁过程中，使用暴力把人杀死要定故意杀人罪。

如果前面非法拘禁构成了犯罪，后面又有故意把人杀死了，凭什么只定故意杀人罪呢？为什么不是两个罪呢？因为你前面已经构成了非法拘禁罪。刑法的道理何在呢？

你不能说那我怎么知道呢？这是我们自己要去解释的问题，所有的所谓的立法理由等等，都是我们要去解释的问题。

所以，我举这样的例子你就会发现，没有直觉是不行的，但是如果你太相信你的直觉也可能有问题。

所以我经常讲，我们不能太固执。用法国哲学家利科的话说，发表意见以前一定要善于倾听别人的意见并且保持沉默。

保持沉默不是说你就是一直保持沉默了，他的意思是你先听别人的，听进去了。保持沉默的时候你是在思考的，思考完了你才去发表自己的看法。

所以我一定要提醒你的是，千万不要见到跟自己的想法不一样的，立马就排斥。我要反复强调这一点，你只要见到人家说的跟你不一样，你就排斥，你脑子里面永远就只有那么一点点东西。

这是养成良好的预判能力，在后面课程内容中，有些我们还会经常提到。

接下来一点讲的就是学会善意的解释法律。解释法律确实有很多的技巧、有很多方法，有时候特别需要去讲理由。

我特别要强调的是什么呢？就是说你不要总是觉得刑法这规定得也不好，那规定得也不好，然后你就不想解释它，你总跟立法机关说这个怎么不修改，那个怎么不增加，这个怎么不删掉呢？

这不是那么容易的事情。法律的制定过程中经过了那么多的人，在现代社会你不可能说还有立法机关故意制定出一个很不好的条文，不可能的。即使有些表述得不好，那也是技术性的问题，立法的目的一定是很好的。

刑法每一个条文追求的目的都是很好的。所以你要以一种善意去解释它，你要想到刑法是一个很好的法，你就要把它解释得好。

不要总是说要批判它，你批判它有什么用呢？如果你遇到一个案件，你要处理它，结果你说刑法规定得不好，你批判它。那你手上的案件怎么办呢？你还是要办。

你即使不是办案人员，你是一个普通的非法律从业人员，但是你也要想你去怎么解决问题呢？当然只能是在现行的法律规定之下去解决它，你不可能说我自己立一条法去解决它。

所以一定要对刑法保持一种善意。你要知道，刑法是正义的文字表述，它表述就是正义的。你一定要知道，当你觉得刑法条文有问题的时候，有缺陷的时候，那一定是你解释出来的有缺陷，是你解释出来的有问题。

你一看这个法条怎么这么糟糕，糟糕在哪呢？有一二三条理由，这一二三怎么来的？是你自己想出来的，不是法条自己就有的。

为什么每个人对这个法条的解释是不一样的呢？就是因为每个人解释的态度、方法和技巧不一样。

所以，你一定要有一种善意，就是说这个法律条文是好的。有了这个善意之后，你才会发挥你的能动性。

你用它就要用好了。什么叫用好？我适用它，结论是好的。但如果你用了它结论是不好的，那你不就是没用好吗？

所以有了这个善意的态度，你就会想方设法把它解释好。当你有了这个想方设法解释好的动力之后，那你就会反反复复地去琢磨，反反复复去思考。一定要达到一个让你最满意、最妥当的一种结论，这个思考的过程你不要觉得很痛苦，你如果确实是喜欢它，你就会发现真的很快乐。

要善意地去解释这个法律的话，我就劝你不要去想立法者是什么意思，为什么这么去规定它？你不要想这样的问题，你把自己想成立法者、把自己想成起草者。如果我是起草者、如果我是立法者，我希望这一条要表述什么样的意思？

然后你想出来说如果我是立法者、是起草者，就应当是这个意思，那你就朝这个意思去解释它。

所以你不要总是说为什么立法机关不解释。其实在上个世纪 90 年代以前，或者说 80 年代中期以前，日本的立法者就像金字塔一样保持沉默。1907 年制定了刑法之后，他基本上就不改了，什么都不说，像金字塔一样保持沉默。

那这部刑法为什么能适用那么久？那就靠解释了，法官、检察官、学者都可以解释。你当然也可以去解释它。

同样的，你也不要期待最高司法机关怎么不解释呢？你不用去期待，实际上最高司法机关做解释，他跟立法区别不是很大的，他有一些拿不定的也不好解释，也怕解释错了，解释错了全国都跟着一起去解释，那怎么行呢？所以，一定要我们自己去解释，一定要用善意的态度去解释刑法。

我前面实际上提到了，你说我怎么判断我的解释是对还是不对呢？其实就只有两个标准，或者说两个要求，你同时达到了，那你就可以说你解释对了。

哪两个要求呢？第一个要求就是，你的解释符合法条的目的。当然，前提是要你对那个法条的目的理解对了、理解准确了。

大部分条文的目的还是很清楚的，只有少数是有争议的，这个是不可避免的。你千万不要一争议就不知道该怎么办。你要想一想，如果什么都没有争议，那你学起来有什么意思呢？那不一点意思都没有吗？什么都是这样的，一点意思都没有，有争议才有意思，有争议你才可以发表看法。

有争议，而你对这个问题有了自己的看法，你自己就会很开心，我解决了这个问题，这个真有意思。这是一个要求，要符合这个法条的目的。

另外一个要求是什么呢？就是我前面讲过的，不能超出刑法用语可能具有的含义。

不过这一点我觉得你不用太担心，为什么呢？因为我们一般人能想出来的含义，都是用语可能有的含义。如果那个用语没那个含义，我们一般人怎么可能想得出来呢？

如果你说你想出来，那就不是想出来的，是信口开河说出来的。比如刑法 273 条规定，以暴力胁迫方法强制猥亵他人或者污辱妇女。前面猥亵用的词是 “他人”，他人既包括男性也包括女性。后面的污辱妇女没有用 “他人”，还是说的是妇女，那你能说这个妇女包含男性在内吗？

如果你说妇女能包含男性，那这你想出来的吗？这根本不是你想出来的。所以，刑法用语可能具有的含义，实际上就是把类似于我刚才说的这样一种情形排除在外。我们一般人能够就这个用语想出来的含义，通常就是那个用语可能有的。所以，这两点你都达到了，可以这么说你这个解释就是妥当的，就是合理的。

学习刑法的第三个关键点，就是你要锻炼精准的归纳案件事实的能力。

有很多案件其实并不是难在法条怎么解释。法条怎么解释有时候是不难的，而且尤其是当你掌握了法条解释的方法技巧等等之后。你通过长时间的训练，自然就会想到遇到什么问题我就会用什么方法、就会用什么技巧。

但是有一些是难在事实上，这个事实你怎么看？

我说的这个精准的归纳事实，从精准的角度来讲，我要强调两个意思。第一个意思是什么呢？你要按可能适用的法条去归纳案件的事实，不管是总则还是分则。

比如说总则规定了未遂，你判断一个案件究竟是未遂还是预备的时候，你首先肯定要先判断是不是未遂，你就要以未遂的法条为指导，去归纳这个案件事实，他是不是着手了，是不是未得逞，这个未得逞是不是意志以外的原因。

你就这样去精细地分析它，一步一步来。

当未遂说的是三个条件、三个特征，你就一个一个特征来。有时候一个特征里面会讲几种情形，那你就看这个案件中第一种情形有没有，第二种情形有没有，第三种情形有没有。

分则就是要以可能构成的要件为指导，构成的要件是什么，你就看这个案件的事实有没有。

你不能自己像讲故事一样把一个案件讲出来，你就只能按照预判所说的，你要适用哪一条，你就去归纳这个案件事实。

精准的另外一个意思是什么呢？就是说你要很精细，不能很马虎，不能很粗放。你不能总是想着用一句话就把这个案件事实给归纳了。

你要是遇到很复杂的案件，你要一步一步来，比如说财产犯罪，你首先找到被害人是谁，不要连被害人都没找到就想这构成什么罪。

第二是要去想被害人被害的具体结果是什么。你要把这个很精确细致地说清楚，不要只说损失 2000 块，损失 2000 块是什么意思？是现金少 2000，还是微信里少 2000，还是银行卡、支付宝里少了 2000？要把这些弄得很清楚。

然后你再看微信里少了 2000 是怎么少的？是被告人的哪一个行为造成的？然后你再去看那个行为究竟是什么行为，你这样精细的话，再难的案件你都会把它分析得很好。

有些案件有些人讲说有问题，你会发现他的问题就是不精细。

学习刑法最后一个关键点就是养成一个规范的涵摄判断。如果你的预判好，这一点就相对容易。如果预判不好，这一点就相对困难。

比如说，原本这个案件不构成诈骗罪，可是你的预判说是构成诈骗罪。你就把诈骗罪的法条和这个案件事实去进行比对，所以这个涵摄就是讲的这个事实能不能被这个法律规范所涵盖到、所包摄到，也就是说法条的内容包不包含案件的事实，换句话说就是符合不符合。

如果你的预判不好，怎么可能符合呢？那就不符合。所以，做不到的时候你就回过头去想一想是不是预判出了问题。当然有可能不是预判出了问题，是因为这个案件很特殊，你要重新再去解释这个法条，重新再归纳这样一个案件事实。

在对应的过程中，在涵摄的过程中，第一还是我前面提到的，你不要对法条解释的时候，违反罪刑法定原则，第二对法条解释的时候不要歪曲它。只要做到了这样，反反复复去对应和涵摄，实在不行了，你再改你的预判。

但是我这里所说的规范的涵摄是什么意思呢？就是说你一定要知道所有的案件事实，都不可能跟法律规范的要求一模一样，不可能的，怎么可能呢？

我经常讲，谁犯罪之前还看看刑法条文，看刑法条文怎么规定的，我就怎么去犯那个罪。怎么可能呢？不可能的。

所以一定要是一种规范的判断。规范的判断就是说相同的性质的行为，重的可以评价为轻的。

比如说贪污资金的行为就可以评价为挪用资金，杀人就可以评价为伤害。我不是说要你们把杀人定为伤害，不是这个意思，我是说性质相同的时候，重的是可以评价为轻的。我们以后课程里还会讲到这些问题的。

11 | 表面的构成要件要素：认定犯罪未遂，是不是必须要证明 “未得逞”？

前面我们已经讲过，符合构成要件的行为通常就具备了违法性。构成要件是由构成要件要素组成的。简单说，构成要件要素，就是刑法分则规定的、某个行为成立犯罪所必须具备的要素。我们分析构成要件要素，就是为了判断一个行为是不是违法，从而给刑罚处罚提供根据。

如果不具备这些要素，就不构成犯罪。比如，《刑法》第 232 条规定的故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。所以，“杀人行为” 还有 “他人”，以及成立杀人既遂所要求的 “死亡结果”，这些都是成立故意杀人罪既遂必须具备的构成要件要素。

再比如，《刑法》第 236 条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。那么，按照这个规定，“暴力、胁迫或者其他方法”、以及 “公私财物” 等要素，都是成立抢劫罪必须具备的构成要件要素。当然，这只是一般性的说明。至于具体要怎么理解这些构成要件要素，我会在后面的课程里来给你具体介绍，这里就先不展开了。

那这一讲，我们要关注的是，是不是刑法分则规定的所有要素，都是成立犯罪必须具备的要素呢？

什么是表面的构成要件要素
这个问题是什么意思呢？我举个例子啊，甲、乙两个人，相互之间没有商量，完全是在巧合的前提下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏，造成了丙死亡。事后虽然能证明，甲和乙开的这两枪都足以立即致人死亡，但没办法进一步查明究竟是谁击中了丙的头部、谁击中了丙的心脏，以及哪一枪先击中了丙，也就是说，不能查明是谁的行为造成了丙的死亡。

那么，你觉得甲乙两个人是都不构成犯罪呢？还是都构成故意杀人罪的既遂呢？还是分别构成故意杀人罪的未遂呢？

我之所以这么问，是因为《刑法》第 23 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

显然，在前面的案例中，如果能够证明甲先击中被害人，也就是，不管他击中的是头部还是心脏，甲已经打死了被害人，那么，甲成立故意杀人罪既遂，乙最多成立故意杀人罪的未遂；反过来，如果能够证明乙先击中被害人，那么乙成立故意杀人罪既遂，甲最多成立故意杀人罪的未遂。简单地说，甲、乙两人都既有成立杀人既遂的可能性，也有成立杀人未遂的可能性。

那么，如果我们把刑法规定中的 “未得逞”，当成一个判断违法性的构成要件要素，那就必须确实证明了甲的行为或者乙的行为是 “未得逞”，然后才能认定为犯罪未遂。

而咱们刚才设定的案例中，是没办法查明谁已经得逞了，谁没有得逞的。如果是这样，对甲和乙的行为就既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂，最后只能做无罪处理。

你想想是不是这样？如果 “未得逞” 是一个判断违法性的构成要件要素，也就是说，在认定犯罪未遂时，如果要求行为必须 “未得逞”，那就必须要证明“未得逞” 是客观存在的。

但是在这个案子中，既无法查明甲或者乙是不是 “未得逞”，也无法查明甲或者乙谁得逞了，“得逞” 和“未得逞”都没办法证明，如果犯罪未遂的成立一定要证明“未得逞”，那咱们举的案例中，因为没办法证明谁得逞了，谁没得逞，所以，最终甲和乙两人就都是无罪的结果。但是这种结论，你一听也知道，显然违背常理啊。

实际上，刑法条文明文规定的某些要素，只是为了和其他相关犯罪做区分，并不是为了给违法性提供根据的，不是成立犯罪必须具备的。这种构成要件要素，我们称为 “表面的构成要件要素” 或者“虚假的构成要件要素”，也可以称为分界要素或者界限要素。

表面的构成要件要素的作用
表面的构成要件要素并不是一个纯理论的东西，有的时候，它会直接影响犯罪的认定。

比如，咱们刚才举的那个案例里，“未得逞” 这个要素是不是必备的，这个要素是不是表面的构成要件要素，对这个问题的理解，就会直接影响案件的认定。

其实，犯罪未遂的规定中，“未得逞” 这个要素，也只是一个表面的构成要件要素，是不需要证明的要素。为什么呢？

因为，有关犯罪未遂的法条中规定的 “未得逞”，并不为违法性提供根据，只是一个为了和既遂犯相区别的要素。所以，在不能查明行为是不是造成了法益侵害结果的时候，必须把“未得逞” 作为未遂犯的表面的构成要件要素，也就是说不需要证明“未得逞”，这样才能合理地认定未遂犯，换句话说，只要行为人已经着手实行犯罪，就可以肯定未遂犯的成立。当然，在行为人着手后，存在是未遂还是中止的问题。接下来，如果能继续认定行为人的行为造成了法益侵害结果，那就可以判定行为人成立既遂犯。

在刚才的案例中，甲乙显然已经着手实施故意杀人的行为，但是由于甲或者乙都可能导致了结果发生，也可能没导致结果。按照存疑时有利于被告的原则，也就是在对事实存在合理疑问的时候，应该作出有利于被告的裁决、判定，按照这个原则，那就应当认为甲乙二人都没有造成丙死亡的结果。

你可能要问了，像 “未得逞” 这样的要素既然不是必备的，为什么刑法还要明文规定出来呢？其实，之所以会存在这种表面的构成要件要素，是刑法出于区分犯罪的需要。

你可以想一下，如果不对犯罪进行分类，那其实刑法分则只需要规定一个条文就可以了，什么条文呢？“犯罪的，处刑。” 但是这显然违反罪刑法定原则。所以，通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚的范围，也是为了表明这个罪行和其他相关罪行之间的区别或者说关系。

在绝大多数情况下，构成要件要素除了能给违法性提供根据，也同时能起到这种区分作用。但是，在少数情况下，光有那些能够为违法性提供根据的要素，还不足够使不同的犯罪相区别，于是，刑法就不得不设置这种表面的构成要件要素。所以，表面的构成要件要素，并不是成立犯罪必须具备的要素。

刑法中的表面的构成要件要素
好，咱们说完了什么是表面的构成要件要素，那么，除了前面讲的犯罪未遂中 “未得逞” 是表面的构成要件要素，刑法中还存在哪些表面的构成要件要素呢？下面我再举一些典型的情形：

比如，《刑法》第 115 条对放火、决水等造成严重后果的行为，规定了 “十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑” 的法定刑。你再看，《刑法》第 114 条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

这里的 “尚未造成严重后果”，就不是为违法性提供根据的要素，更不意味着“如果造成严重后果” 就不构成犯罪。因为事实上，第 114 提到“尚未造成严重后果”，只是为了说明第 114 条规定的违法程度要比第 115 条规定的违法程度轻，所以，第 114 条的法定刑才比 115 条的轻。

举个例子，现在我们查明了行为人甲实施了放火行为，并认定这个行为的严重程度足以危害公共安全。根据调查结果，其中一名被害人死亡，但无法确定这个被害人是被火烧死的，还是在甲放火之前就由于心脏病发作死了。这种情况的话，该怎么处理呢？

如果我们认为《刑法》第 114 条中的 “尚未造成严重后果” 属于表面的构成要件要素，那么，我们就不需要证明或者说不需要查清甲是否“尚未造成严重后果”，而是可以直接对甲适用《刑法》第 114 条。

但如果你要求必须证明甲 “尚未造成严重后果”，就很难办了。因为这一点是无法查证的，这样一来，对甲就既不能适用《刑法》第 114 条，也不能适用《刑法》第 115 条，只能宣判甲无罪。你觉得这样合适吗？显然不合适。

再比如，《刑法》第 270 条第 1 款先是规定了委托物侵占罪的构成要件和法定刑，接下来的第 2 款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。” 我问你，《刑法》第 270 第 2 款为什么要把行为对象限定为遗忘物跟埋藏物呢？

这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占罪的对象是受委托而自己占有的他人财物，剩下的，也就是无人占有的他人财物，就是侵占遗忘物和埋藏物的对象了。

换句话说，《刑法》第 270 第 2 款之所以将行为对象限定为遗忘物跟埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了和委托物侵占罪相区分。“遗忘”、“埋藏” 这一要素，就是表面的构成要件要素。因此，即使行为人不小心把他人占有的财物当作遗忘物予以侵占的，也成立侵占罪。

好，这一讲就讲到这里，现在你应该知道，刑法分则条文所描述的内容，不一定都是为违法提供依据的，也可能只是为了对犯罪进行分类的，这就是表面的构成要件要素。表面的构成要件要素并不是成立犯罪必须具备的要素，也是不需要证明的要素。

下一讲，我会来讲讲构成要件符合性的判断方法，咱们下一讲再见。

划重点
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  1. 构成要件要素，就是刑法分则规定的、某个行为成立犯罪所必须具备的要素；
  2. 刑法条文明文规定的某些要素，只是为了和其他相关犯罪做区分，并不是为了给违法性提供根据的，不是成立犯罪必须具备的，也就是 “表面的构成要件要素” 或者“虚假的构成要件要素”。

12 | 构成要件符合性判断：拐卖两性人的，符合拐卖妇女罪的构成要件吗？

通过前面几讲，我们知道，犯罪由不法和责任构成，认定犯罪，必须是从不法到责任的阶层判断。这一讲，我们就来具体讲讲，不法中的构成要件符合性的判断问题。

在刑法理论中，不法，指的就是行为符合构成要件并且不具有违法阻却事由。这一讲暂且先把违法阻却事由放在一边，咱们只看如何判断一个行为是否符合构成要件。

比如，我问你一个问题，行为人拐卖两性人的，符合拐卖妇女罪的构成要件吗？之所以这么问，是因为我们国家刑法明确规定了拐卖妇女罪的对象必须是妇女。那拐卖两性人的，到底符不符合 “拐卖妇女” 这个构成要件呢？等你听完这一讲，就知道该如何判断了。

构成要件符合性的判断步骤
当我们问某个行为是不是符合某个罪的构成要件的时候，需要思考的是，这个行为是不是满足了构成要件的各个要素。

比如说，要判断行为人在法庭上撒谎的行为是不是符合伪证罪的构成要件，就需要先判断这个行为是不是满足刑法第 305 条规定的伪证罪的全部构成要件要素，这些要素包括行为是不是发生 “在刑事诉讼中”，行为人是否属于 “证人、鉴定人、记录人、翻译人”，行为人是否 “作虚假证明、鉴定、记录、翻译”，撒谎的内容是否 “与案件有重要关系”。这些要素都是构成要件要素，它们的有机结合就是伪证罪的构成要件。

从这个例子你会发现，判断一个行为是不是符合某个罪的构成要件，其实分了三步：

首先，要去解释刑法分则里规定的这个具体罪名，它的构成要件包含哪些构成要件要素；

第二步，要从行为人实施的行为中提取事实；

第三步，再判断这些事实是不是满足这个罪的所有构成要件要素。

换句话说，构成要件符合性的判断，并不是整体的判断，而是分步骤的判断。

说到这里，你可能发现了，构成要件符合性的判断，与法理学上定罪的三段论的推理过程是一致的。其中法律规范是大前提，也就是刑法的规定是什么，这是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。

不过，在进行三段论的推理前，你必须有一个预判，并且根据这个预判找出大前提。如果没有预判，你是不可能进行构成要件符合性判断的。因为如果没有预判，你就不可能找到可能适用的法律规范这个大前提，或者说你不可能找到构成要件。所以，预判准确与否就太重要了。

如何判断案件的事实情况
问题一旦分解，就会变得容易一些。知道了构成要件符合性的判断步骤，接下来还会引出两个问题，一个是某个罪名的构成要件要素到底包括哪些？另一个问题，是如何判断案件的事实情况，是不是具备构成要件的所有要素？

咱们先看第一个问题，构成要件要素包括哪些内容？比如，行为主体、特殊身份、行为、结果这都属于构成要件要素，这必须要根据刑法分则里某个罪名的罪状是怎么描述的来具体判断。

以故意杀人罪为例，故意杀人罪的罪状为 “故意杀人”，那么构成要件要素就包括行为人、杀人行为、死亡结果以及行为对象是 “人”。

更重要的问题是第二个，如何判断一个案件的事实是不是具备某个犯罪的构成要件要素呢？你需要把握几点：

第一点，构成要件符合性，并不是指案件事实与构成要件一模一样，而是指案件事实并不缺少构成要件所要求的要素。有的人遇到疑难案件时开玩笑说，行为人犯的罪不规范，意思是说，行为人犯的罪与构成要件并不是一模一样的。这其实很正常的，没有人在犯罪前先看刑法，并按照刑法规定的构成要件去实施犯罪。

第二点，案件事实少于构成要件要素的，一定不符合构成要件。反过来讲，如果说案件事实具备了构成要件所要求的全部要素，也具备要素和要素之间的内在联系，那就符合了这个罪的构成要件。

你可以比较下面两个例子：刑法规定，抢劫罪的构成要件内容是，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物。甲男采取暴力手段，强行从妇女手中夺取提包的，就满足了抢劫罪要求的全部构成要件要素，这便符合了抢劫罪的构成要件。

但是，如果甲男假装自己是警察，谎称妇女的提包中有毒品，而让妇女将提包交给自己的，由于只是一种欺骗行为，不符合抢劫罪的手段要素，甲男的行为就不符合抢劫罪的构成要件。我们就需要再判断甲男的行为是否符合诈骗罪的构成要件。

再比如，行为人故意殴打他人，导致他人受轻微伤的，虽然具备故意伤害罪的行为要素，但是却不符合故意伤害罪的构成要件，因为故意伤害罪构成要件中的 “伤害程度必须达到轻伤以上” 这个结果要素没被满足，这就是说，案件的事实并没有全部满足故意伤害罪的构成要件要素。

第三点是，如果案件事实要素多于构成要件要素的，当然也符合构成要件，但是这种情况，我们就要考虑行为是否会另外满足其他犯罪的构成要件要素，进而触犯其他罪名。

我举一个具体的简单的例子来解释：国家工作人员甲利用职务上的便利窃取公共财物的行为，既符合盗窃罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件。为什么呢？

我们先看为什么符合盗窃罪的构成要件要素。根据刑法对盗窃罪的规定，盗窃罪的构成要件包含有三个要素，分别是，“行为人”，“窃取行为”，再加上行为对象，也就是 “他人财物”。显然，甲这个人就符合盗窃罪的行为人要素，甲窃取公共财物的窃取行为符合盗窃罪的窃取行为要素，以及甲的行为对象“公共财物” 也符合盗窃罪的对象要素，也就是“他人财物”。

那么，这个时候，甲行为的全部要素中的一部分已经能够满足盗窃罪的构成要件，那就可以肯定，甲的行为符合盗窃罪的构成要件。

但是，你不要忘了，甲的行为里面，还有多出来的 “国家工作人员身份” 以及 “利用职务之便” 这两个事实要素没有评价，所以，甲的行为虽然满足了盗窃罪的构成要件，但也可能满足其他罪的构成要件。事实上，甲的行为同时也符合贪污罪的构成要件。

咱们具体分析一下。贪污罪的罪状是 “国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，那么，贪污罪的构成要件要素就包括：“行为人” 这个要素，加上 “国家工作人员身份” 这个要素，再加上 “利用职务之便” 这个要素，还有 “侵吞、窃取、骗取、其他方式” 这个要素，以及 “公共财物” 这个要素。

那么，甲的行为的全部事实，恰好满足了贪污罪要求的所有的构成要件要素，所以符合贪污罪的构成要件。

讲到这里你可能会问，那甲的行为同时符合两个罪的构成要件，难道要定两个罪名吗？并不是这样的。你会发现，虽然甲的行为既符合盗窃罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件，但是贪污罪却能够更全面的评价甲的行为，所以，甲的行为成立贪污罪，而不是盗窃罪。

我还要多说一句，其实构成要件要素基本都是用来表明违法性的，只有把这些表明违法性的要素全部评价了，才能说是公正的。如果只给甲定盗窃罪，就显然没有充分评价甲实现的违法要素，所以认定为贪污罪才是正确的。

那理解了这个原则，咱们再回过头来看开头提出来的问题，行为人拐卖两性人的，符合拐卖妇女罪的构成要件吗？这个问题的关键在于，两性人能不能评价为妇女这个对象要件呢？

正确的答案是，行为人拐卖两性人的，仍然能够成立拐卖妇女罪。因为，两性人既具备男性生理特征也具备女性生理特征，那就意味着，已经满足了拐卖妇女罪里面 “妇女” 这个要件，至于多出来的男性生理特征部分，并不影响犯罪的认定。因为我们刚才讲了，案件事实多于构成要件要素的，不影响构成要件符合性的判断。

三段论的推理过程
好，现在你应该已经知道如何判断一个案件的事实要素，是不是符合某个犯罪的构成要件要素了。

那我们再回顾下定罪的过程，定罪是一个三段论的推理过程。其中法律规范是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。我们在判断构成要件符合性的时候，应当把法定的构成要件作为大前提，把具体的事实作为小前提，然后得出正确结论。

那么，如果反过来，把事实作为大前提，把法律作为小前提，会出现什么情况？

你来看这个例子怎么处理。甲公司的管理层集体协商，由甲公司员工张三和李四将竞争对手乙公司的高科技设备偷了过来。很多人会说，这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以，既不能处罚单位，也不能处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，所以只能宣告无罪。

这种判断，是把案件事实当成了大前提，先把案件事实归纳为单位盗窃，然后把刑法规范作为小前提，刑法规范中没有单位盗窃，最后就得出了无罪的结论。也可以认为，这种判断是没有根据可能适用的构成要件来归纳案件事实，导致案件事实不可能与构成要件相吻合。

所以，颠倒大前提和小前提，这种逻辑推理就是错误的。就会变成：“想入罪便入罪，想出罪即出罪”。

那么正确的做法应该是什么呢？应该是，在遇到所谓单位盗窃案件的时候，首先预判这种行为可能构成盗窃罪，并且明确盗窃罪的构成要件，再以盗窃罪的构成要件为指导归纳案件事实，然后判断案件事实是不是符合盗窃罪的构成要件，最后得出是不是构成犯罪的结论。

如果按照这个顺序判断，这个案例中的张三、李四的行为就完全符合盗窃罪的构成要件，对张三和李四，就应该以盗窃罪追究刑事责任，甲公司的管理层承担盗窃罪教唆犯或者共同正犯的责任。

好，这一讲就到这里，相信你已经掌握了构成要件符合性的判断方法，下一讲我会介绍不作为犯的内容，咱们下一讲见。

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  1. 判断一个案件的事实是不是具备某个犯罪的构成要件要素，首先，案件事实不能缺少构成要件所要求的要素。案件事实少于构成要件要素的，一定不符合构成要件。如果案件事实要素多于构成要件要素的，也符合构成要件，但这种情况要考虑行为是否满足其他犯罪的构成要件要素，进而触犯其他罪名；
  2. 定罪是一个三段论的推理过程。其中法律规范是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。

13 | 不作为：母亲与女朋友同时落水时该先救谁？

有一道千古难题，不知道你的女朋友或者男朋友有没有问过你，那就是 “我和你妈同时掉水里了，你先救谁？” 你可能会问了，这个问题也和刑法有关吗？没错，还真和刑法有关。这涉及的就是刑法中不作为犯的内容。

咱们通常看到或者接触到的犯罪大多是作为犯，顾名思义，作为犯就是因为做了、实施了某个刑法禁止的行为而构成犯罪。但其实，不作为也可能成立犯罪。

这一讲我就为你介绍不作为犯的成立要件。

基于保证人地位的作为义务
你不要以为，不作为就是什么都没有做。什么都没有做怎么可能构成犯罪呢？

其实，不作为也是行为的一种表现形式，不作为并不是什么都不做。在刑法上，不作为指的是，没有做该做的事情，也就是说，行为人能够履行自己应尽的义务，但是却没有履行。

下面，我具体介绍一下不作为犯有什么特别的成立条件。

在此之前，你需要先了解两个概念，一个是 “保证人”，一个是 “作为义务”。其实，这两个概念，就构成了不作为犯成立的前提，也就是：基于保证人地位的作为义务。

这是什么意思呢？我举个例子。比如说，一个小孩失足掉进河里了，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行为，其实都和孩子死亡之间具有因果关系，但是，如果认为所有在场的人的不救助都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了。

所以，我们就要进一步判断孩子溺水身亡的结果应当归属于谁的不救助行为，也就是说，谁要对孩子的死亡结果负责。我们要做出这样的判断，就必须找到保证人和作为义务，也就是在这么多不救助的人当中，谁有义务去防止结果发生，或者说谁有义务保证结果不发生。

你应该能想到，从结论上说，我们只能把孩子死亡的结果归属于他的父母。因为只有小孩的父母才负有防止结果发生的义务，具有这种义务的人就叫做 “保证人”，这种义务，就是作为义务。

具有作为义务的人是保证人，反过来说，保证人就是作为义务人，这是不作为犯的成立基础。

不作为犯的成立条件
好，说完了基于保证人地位的作为义务，我们就可以来看不作为犯的成立条件了，具体包括这么三个条件：

第一个条件，是要确定哪些人是负有作为义务的保证人，这就要找作为义务的来源。我们一会儿会详细来讲。

第二个条件，是保证人必须具有 “作为可能性”，也就是说，保证人得能履行作为义务。比如，消防员冲入火场救援，但是却被坍塌的木梁砸中，眼看着火场深处的群众被大火吞噬但却动弹不得。这个时候，虽然消防员具有救助他人的作为义务，但是因为他不具备作为的可能性，所以，不可能成立不作为犯罪。

第三个条件，不作为犯的成立要求具有 “结果回避可能性”。也就是说，客观上得存在避免结果发生的可能性，否则履行了义务，也是无用功，没有履行的时候就不能评价为不作为犯。刑法不会强制人们做没有意义的事情。

比如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，如果司机没有救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为救了也没用，死亡结果不是不救助导致的。司机仅仅成立交通肇事罪。

讲到这里，其实就可以解决题目中的千古难题了。母亲和女朋友同时落水时，该先救谁？对这个问题，首先要要判断你有没有救助义务。

由于母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义务，在母亲面临生命危险时，你必须救助。而对女朋友，只有道义上的救助义务，没有法律上的救助义务。所以，这种情况下，从法律角度说，必须要先救母亲。否则，你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。

当然这只是从不作为犯的构成要件符合性层面来说的。你可能会问，如果我救了女朋友而没有救母亲，就一定成立犯罪吗？

我想说的是，如果说不构成犯罪，就只能看有没有违法阻却事由或者责任阻却事由。有的人会说，人的生命是平等的，所以，这种行为阻却违法性；有的人会说，因为女朋友是要和自己结婚的，所以，这种行为阻却责任。不过，我不太赞成这些理由。

当然啦，这个问题比较复杂，你可以自己思考。不过我想提醒你的是，在德国，已经订婚的女友与没有定婚的女友是不一样的，已经订婚的女友在德国刑法中与直系血亲、配偶等一样属于亲属，男友的救助是法律义务而不是道义上的义务。所以，你不要把德国针对已经订婚的女友的救助义务所形成的观点照搬过来。

话说回来，先救母亲的前提是，那个时候你有作为可能性，如果你根本就不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。还有，即便你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使你施救也不可能成功，也就是不具有结果回避的可能性，那也不可能成立不作为犯罪。

这就是我们说的，成立不作为犯的三个条件：保证人地位、作为可能性、结果回避的可能性。

作为义务是如何产生的
其实呀，上面所谓的 “千古难题” 在咱们刑法上还真算不上什么难题，因为这个问题中，行为人为什么成为具有作为义务的保证人，是基于母子之间的血缘关系，理解起来并不难。

但是，现实中还有很多时候，是在你完全想不到的情况下，你也有可能成为具有作为义务的保证人，甚至陌生人之间也可能产生作为义务，成为保证人。这种情况下如果你不作为，那就有可能触犯刑法。所以，什么人在什么情况下，可能成为具有作为义务的保证人，非常关键。

这就是咱们刑法上讨论的保证人范围怎么确定的问题，也就是作为义务是怎么产生的。

从实质的角度来说，一个人之所以产生了作为义务，根本上是因为他对结果的产生与否处于支配地位。什么是支配地位？还是太抽象，太难把握了。所以，我们还必须以形式的标准或者说具体标准来作为辅助。下面我介绍几个具体标准。

作为义务来源的第一个具体标准，是基于对危险源的支配而产生的监督义务。举几个例子：

比如，对危险物的管理义务。动物园的管理者，在动物咬人时具有阻止义务；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时，就负有防止砸伤路人的义务；机动车的所有人，负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶自己机动车的义务。

还有，对他人危险行为的监督义务。最典型的，就是父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的违法行为。如果年幼的小孩盗窃他人手机，父母在一边放任不管，父母就构成盗窃罪。

再比如，因为自己先前的行为造成了法益侵害的紧迫危险，这个时候行为人就产生了对结果的防止义务。比如，意外提供了有毒食物导致他人中毒之后，提供者有救助的义务；再比如，抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃坠入深水中时，抢劫犯有救助义务。

作为义务来源的第二个具体标准，是基于和法益的无助状态之间的特殊关系，而产生的保护义务。就像我们刚才讨论的母亲和女朋友落水的问题，就属于这种情况。法益处于无助或者脆弱状态的情形，是经常可以见到的。

有的情况，属于基于法律规范产生的保护义务。比如，母亲对婴儿的喂养义务；交通警察对交通事故中的被害人的救助义务；父母见幼女被人猥亵的时候制止他人猥亵行为的义务，就都属于这一类。

有的情况，是基于自愿承担而产生的保护义务。比如，把他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务，而不能放在家里不管；再比如，几个人约好一起登山的时候，只要没有特殊的约定，就意味着每个人自愿接受了保护同伴的义务。

在这种状态下，法益的保护依赖于特定人，这个特定人，就具有作为义务。此外，共同生活的成员因为形成了紧密生活共同体，相互之间具有保护义务。

好，刚说的是作为义务来源的第二个具体标准，针对的都是法益的无助状态而产生的作为义务。

接下来，作为义务来源的第三个具体标准，是基于对法益的危险发生领域的支配而产生的作为义务。还是有点拗口，我举两种具体情况你就明白了。

一种是对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。比如，自家的封闭庭院里闯入一个病重的小孩，他人不可能发现和救助，那么庭院的支配者，比如庭院的主人，就有义务救助。

再比如，出租车被人追尾，坐在后面的乘客伤势严重，但事故完全由追尾的司机负责，可是追尾的司机死亡了。在这种场合，出租车司机必须救助自己车上受伤的乘客。

另一种是对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的，比如，幼女主动对男子实施猥亵行为的时候，由于危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。男子不制止，却任由幼女实施猥亵行为的，就成立猥亵儿童罪。

好，上面说的就是对保证人作为义务来源的三个具体标准。第一个是基于对危险源的支配而产生的监督义务，第二个是针对法益的无助状态而产生的救助义务，第三是基于对法益的危险发生领域的支配，而产生的阻止义务。

那么这一讲关于不作为犯的内容就讲到这里，用一句话总结就是：不作为也可能构成犯罪，不作为犯成立的前提，是基于保证人地位的作为义务。

下一讲我会介绍构成要件要素中的结果要素，咱们下一讲见。

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  1. 在刑法上，不作为指的是没有做该做的事情，也就是说，行为人能够履行自己应尽的义务，但是却没有履行；
  2. 不作为犯成立的前提也就是：基于保证人地位的作为义务；
  3. 从实质的角度来说，一个人之所以产生了作为义务，根本上是因为他对结果的产生与否处于支配地位。

14 | 结果：行为犯是只要有行为就构成既遂吗？

前面我们讲了，如何判断一个行为是不是符合构成要件，简单讲，就是看案件的事实能不能充足构成要件的全部要素。换句话说，我们在面对具体案件的时候，就需要判断案件事实是不是具备了构成要件的所有要素。既然如此，我们就必须了解构成要件的各个要素。

你还记得构成要件要素的含义吧？构成要件要素是指表明违法性的要素，包括行为主体、行为、结果、特殊身份等等。我们上一讲说的 “不作为”，其实就是行为的一种。这一讲，我们再来看一个重要的构成要件要素，就是结果要素。

结果要素除了单独作为构成要件必需的要素之外，我们还要看行为和结果之间是不是存在因果关系，这也是构成要件符合性判断中的重要内容，咱们下一讲会讲到。

结果要素的三个特点
好，先来看看刑法理论是怎么表述结果要素的。在我们刑法中，结果指的就是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实和现实危险状态。

把这句话拆开，我们可以把结果要素，概括为三个特点。

第一个，是结果的因果性。结果必须由行为造成，行为是原因，结果是原因引起的后果。你要注意，这里面的行为指的是构成要件行为，而不是指任何行为。不过，在一些情况下，尤其是构成要件行为没有什么类型性、涉及范围比较广泛的情况下，就要联系结果的内容来判断引起结果的行为是不是构成要件行为，以及究竟是哪一个犯罪构成要件的行为。

举个例子，比如，丈夫计划毒杀妻子，于是调配了毒柠檬水放在自己的书房中，准备等妻子下班回来拿出去递给她喝。结果妻子下班早了，回来发现丈夫的书房有柠檬水，自己拿起就喝了，导致了死亡结果。

在这种情况下，丈夫并没有实施杀人行为，也就不存在故意杀人罪的构成要件行为，妻子死亡的结果只能归责于丈夫的过失行为。那么，从结论上看，丈夫的行为不能成立故意杀人罪既遂，只能成立故意杀人预备与过失致人死亡罪。

再看看结果要素的第二个特点，是结果具有侵害性和危险性。结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害或者威胁的事实，这个事实可以分为现实侵害结果和现实危险状态。或者说，可以把结果分为侵害结果和危险结果。

第三个，是结果具有法定性。作为构成要件要素的结果，必须具备法定性。也就是说，必须是刑法分则条文所规定的结果，而不是泛指任何造成侵害、导致危险的结果。

比如，行为人把公共汽车的玻璃打碎，这种行为虽然会给交通工具上的人员造成严重心理恐惧，但却不能认定为具备了破坏交通工具罪的构成要件结果要素。因为根据刑法第 116 条的规定，破坏交通工具的行为，必须是 “足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏危险”，才能认为发生了危险结果。所以，如果破坏行为客观上不可能发生这种颠覆、毁坏的危险，就不能认定为发生了破坏交通工具罪的结果。

但有的时候，要判断某种结果是不是刑法分则条文所规定的结果，并不容易。比如说，脑死亡是不是属于杀人罪构成要件结果的死亡，到现在都是存在争议的问题。但即便判断上存在困难，我们也不能否定结果的法定性这个特点。

行为犯和结果犯
了解了结果要素的特点，我们再来看看结果要素的一个重要作用，就是划分犯罪类型。因为结果和构成要件类型具有密切关系，所以可以根据结果的不同，把犯罪划分为不同的类别。

第一种分类，叫行为犯和结果犯。

结果犯就是指行为的终了和结果发生之间，有一定时间间隔的犯罪。这是什么意思呢？比如故意杀人罪，行为人杀人行为终了，但是，死亡结果可能和行为终了之间有一定时间间隔，这就属于结果犯。

而行为犯是指行为终了和结果发生之间没有时间间隔的犯罪，或者说是行为与结果同时发生的犯罪。比如伪证罪，只要行为人实施伪证行为，就会发生妨害司法的侵害结果。

结果犯是需要判断因果关系的，行为犯是不需要判断因果关系的。或者说，对结果犯中的结果是需要独立判断的，而行为犯中的结果是通过行为来判断的。

这里涉及一个有争议的问题，那就是，是不是任何犯罪的成立都要求发生结果呢？有一种观点就认为，只有像故意杀人罪、盗窃罪这样的结果犯，才要求构成要件必须包括 “结果” 这个要素，而像非法侵入住宅罪、伪证罪这样的行为犯，它的成立就不要求发生结果，只要有行为，就构成了行为犯的犯罪既遂。

跟这种观点不同，我的理解是，构成要件的结果对于所有的犯罪成立来说，都是必要的。为什么呢？最基本的理由就是，前面我们多次强调过的，犯罪的本质是侵犯法益，那么，反过来讲，没有对法益造成侵害或者危险的行为就绝不可能成立犯罪。

刑法所说的结果，就是 “对法益造成侵害或者危险”。在这个意义上说，“没有结果就没有犯罪”。

所以，即使是行为犯，也必须具备结果要素。因为，行为犯也必须具有侵犯法益的结果，否则不可能构成犯罪。如果认为行为犯只需要实施行为就成立犯罪，那就意味着不需要法益侵害和危险的发生，这会导致把没有侵犯法益的行为认定为犯罪，这就会不当地扩大处罚范围。

比如，举个非法侵入住宅罪的例子。行为人非法侵入了一处已经无人居住的空房。这个时候，就不能因为行为人实施了侵入房屋的行为，就认定为非法侵入住宅罪，因为行为人并没有造成侵害他人住宅安宁的现实结果或者危险状态。

结果加重犯的成立条件
这里，我再补充一种和结果犯相关联的犯罪类型，叫做结果加重犯。

结果加重犯，就是指一个基本犯罪行为，由于发生了刑法规定的严重结果，从而加重刑罚的情形。故意伤害致死、抢劫致人重伤、死亡都是典型的结果加重犯。在我们国家，司法解释确定的结果加重犯的罪名和普通犯罪的罪名相同，但在德国日本等国，结果加重犯的罪名与普通犯罪的罪名并不相同。

结果加重犯的刑罚过重，是世界范围内的普遍现象。为什么说它过重呢？你可以这样考虑：结果加重犯通常表现为基本犯罪的故意犯和加重结果的过失犯，这是什么意思呢？

举个例子，抢劫致人死亡，抢劫是基本犯罪的故意犯，致人死亡是过失犯，但是，结果加重犯的量刑却远远重于基本犯和过失犯分别量刑时的总和。

比如，抢劫致人重伤，这是普通抢劫罪的结果加重犯，这种加重犯适用的法定刑是 “十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；如果是普通抢劫罪呢？按规定是适用 “三年以上十年以下有期徒刑”，而过失致人重伤罪呢，它适用 “三年以下有期徒刑或者拘役”，所以，普通抢劫罪和过失致人重伤罪，两罪并罚最多就是十三年有期徒刑，相比抢劫致人重伤这种结果加重犯可能带来的无期徒刑甚至死刑，那还是要轻很多的。

其实，结果加重犯之所以处罚这么重，是因为太重视客观上造成的损害结果，而不太重视行为人对这个结果的可谴责程度。既然如此，那我们就应当严格限制结果加重犯的成立范围。

接下来，咱们就看看结果加重犯的成立条件是什么。

结果加重犯的第一个成立条件是，行为人必须实施了基本犯罪行为，并且对基本犯罪行为对象造成了加重结果。比如，只有对故意伤害对象造成死亡的，才属于故意伤害致死。

第二个成立条件，是要求加重结果和基本犯罪行为之间具有直接性关联。也就是说，只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，才能将加重结果归属于基本行为，进而认定为结果加重犯。

我们来看一个关于结果加重犯的案例，比如，行为人入户抢劫时把被害人捆绑在房间里，劫取财物后就逃走了。被害人挣脱后外出呼救时不慎从二楼阳台掉下摔死的，行为人不成立抢劫致死，因为被害人摔死和行为人的捆绑行为没有直接性关联。但是如果被害人因为被捆绑而饿死的，那么行为人就成立抢劫致死的结果加重犯。

再比如，行为人对他人实施暴力造成重伤后，随手把烟头扔在地上引起了火灾，被害人被烧死。这里面的基本行为，也就是行为人的暴力行为和被害人的死亡之间不存在直接性关系，所以不能认定为故意伤害致死，只能认定为故意伤害罪和失火罪（或者过失致人死亡罪）。

第三个成立条件，是行为人对加重结果至少有过失。任何人只对自己负有过失或者故意的结果承担刑事责任，如果行为人连过失都没有，那这样的加重结果当然不能由行为人来承担。这一点几乎是各国刑法理论的主流观点。

比如，漆黑的夜里，行为人对被害人实施抢劫行为，但并不知道也不可能知道被害人背后是很陡的台阶，被害人跌倒后造成死亡结果。这种情况下，如果行为人对被害人的死亡没有过失，就只能认定为抢劫罪的基本犯，而不能认定为抢劫致人死亡。

这里我要提醒你，由于刑法已经明确对结果加重犯规定了加重的法定刑，所以确实能成立结果加重犯的，就应当根据刑法的规定适用加重的法定刑，而不能实行数罪并罚。

好，这一讲，我希望你能明白，法益侵害结果是所有犯罪都必须有的要件，也是所有犯罪的处罚根据。行为犯也同样必须要有结果要件，只不过行为犯是行为和结果同时发生了，所以，我们不需要再去认定行为和结果之间的因果关系，但这绝对不是说行为犯的成立不需要结果。

说到因果关系，这同样是我们在构成要件符合性判断中很重要的一环。

这个内容我们下一讲详细来讲，下一讲再见。

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  1. 结果指的就是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实和现实危险状态。“没有结果指结果就没有犯罪”。
  2. 结果犯是需要判断因果关系的。行为犯是行为和结果同时发生了，所以不需要再去认定行为和结果之间的因果关系，但行为犯也同样必须要有结果要件。
  3. 结果加重犯，就是指一个基本犯罪行为，由于发生了刑法规定的严重结果，从而加重刑罚的情形。故意伤害致死、抢劫致人重伤、死亡都是典型的结果加重犯。

15 | 因果关系：A、B 分别开枪，一枪打中心脏一枪打中头部，两人都要对死亡结果负责吗？

上一讲我们讲了构成要件里面一个重要的要素，就是结果。一个杀人案件里，存在一个杀人行为，也存在一个死亡结果，但是，在没有确定杀人行为和死亡结果之间的因果关系时，我们还不能肯定说，实施杀人行为的行为人必须要对这个死亡结果负责。

比如，行为人实施了杀人行为，但被害人实际是因为自己突发疾病而死亡的，那行为人就不应当对这个死亡结果负责，因为，这个杀人行为和死亡结果之间并没有有因果关系。可见，只了解了行为、了解了结果，还不够，我们还需要判断行为和结果之间的关系。

在我们国家，因果关系概念的用法并不统一，有人在广义上使用，有人在狭义上使用。广义的因果关系实际上包括了狭义的因果关系和结果归属这两部分。结果归属我们下一讲专门来讲，这一讲我们先搞懂什么是狭义的因果关系。

什么是刑法上的因果关系
狭义的因果关系解决的是什么问题呢？解决的就是行为和结果之间，在客观事实上是否存在引起和被引起的关系。

这一讲我们题目里说的案例，A 和 B 没有意思联络，也就是两人在没商量的情况下，都想杀 C，并且同时向 C 开枪，一枪打中心脏，一枪打中头部。在这种情况下，能不能肯定 A、B 的开枪行为和 C 的死亡之间有因果关系呢？这就涉及到了因果关系的判断。

要搞清楚因果关系的判断方法，我们先来看看什么是刑法上的因果关系？

因果关系指的就是危害行为和危害结果之间的一种引起和被引起的关系。张三的盗窃行为使得被害人丧失财物的，就可以说，张三的盗窃行为引起了被害人丧失财物这个结果，那么两者之间就具有因果关系。

你要注意，因果关系它是一种客观存在，有没有因果关系，只能根据事物之间的客观联系进行判断，所以这是一种事实层面的判断，不需要考虑主观层面上的内容。

我举个例子你就能理解。比如说 ，行为人在不知道被害人有血友病的情况下，轻轻划伤被害人，结果被害人因为血流不止死亡了。如果这时候要考虑主观层面，是不是可以为行为人辩护说，他根本不知道被害人有血友病，所以他的伤害行为和被害人的死亡结果没有因果关系？

这样的判断是不合适的。你应当认为，行为人的伤害行为和被害人死亡之间，有事实上的因果关系，不能因为被害人患有血友病，就否定这一点。

如何判断因果关系
接下来我们就来看看，因果关系该怎么判断。

对行为和结果之间有没有因果关系的判断，一般采取条件说。直白一些说就是，“没有前者就没有后者” 时，那么前者就是后者的原因。因此，如果没有行为就没有结果时，行为就是结果的原因，就可以肯定二者之间的因果关系。

比如，当甲射击的子弹击中乙的心脏导致乙死亡时，我们就可以得出 “如果没有甲的射击行为乙就不会死亡” 的结论，进一步肯定甲的射击行为和乙死亡之间具有因果关系。

如果没有条件关系，那就肯定不存在因果关系。我举个例子：甲以杀人故意向丙的食物中投放了足以致死的毒药，丙虽然吃了食物，但毒药还没有起作用的时候，乙一枪打死了丙。你看，乙开枪的行为造成了丙的死亡，具有因果关系。而甲投毒的行为和丙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系，所以甲投毒的行为和丙的死亡之间就没有因果关系。

但你要注意，这并不是说，只要前一个行为和结果中间介入了另一个行为，前一个行为和最终的结果之间就肯定没有因果关系。

比如，甲给丙注射了一剂致命毒药，在毒药刚开始发作时，乙对丙实施暴力，这个时候丙因为已经中了甲的毒，所以无力逃避乙的暴力，最终导致丙死亡。

你看，这个情况就跟前面不一样了，正是因为甲的行为才使丙身体变得虚弱，然后才使乙能顺利采用暴力导致丙的死亡，所以，完全可以肯定甲投毒的行为和丙的死亡之间具有因果关系。这个时候甲、乙的行为和丙死亡之间就都具有因果关系。

几种特殊的因果关系
通常情况下，因果关系都不难确定，但也有几类复杂一点的情形，需要具体分析一下。这几种情况的理论名称比较生僻，名字你不需要记，只要知道相应的情况是否应该肯定因果关系就可以了。

第一个是假定的因果关系，你需要知道的是，有没有因果关系，应当由真实发生的事实来决定，而不能附加假定的因素。举个例子你就明白了。杀人犯乙下午 1 点将被执行死刑，在执行人扣动扳机前的瞬间，被害人的父亲甲推开执行人，自己扣动扳机击毙了乙。

由于客观上，是甲的射击行为导致了乙的死亡，所以应当肯定二者之间的因果关系。你不能说，死刑犯乙即便不被甲打死，也会被执行死刑，这就是在假设一种因果关系了，不能用假设的因果关系，来否定甲的开枪行为和乙死亡之间存在的现实的因果关系。

第二种情形叫二重的因果关系，也叫择一的竞合。这是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。

我举个例子你就清楚了：甲和乙没有意思联络，也就是相互之间并不知情，都向丙的食物中投放了致死量的毒药。在这种情况下，即使没有甲的行为或者没有乙的行为，丙都会死亡。换句话说，甲或者乙的行为，单独都可以导致丙的死亡，但甲和乙的行为却竞合在一起，导致了丙的死亡。

对于这种情况，一种观点认为，甲、乙的行为和丙的死亡之间没有条件关系，所以没有因果关系。因为没有甲的行为丙也会死亡，没有乙的行为丙也会死亡。但是，客观上已经存在被害人丙死亡的结果，如果我们否认条件关系，然后认定行为人只承担未遂责任，这让人难以接受。

另一种观点认为，在多个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为，结果依然会发生，而除去全部行为，结果就不发生，那么全部行为都是结果发生的条件。但是，这种观点只是为了能让多个行为人都受到处罚所做的变通，并没有给出做出这种变通的实质依据。

还有一种观点认为，只有证明了谁投放的毒药对被害人的死亡起到了作用，才能认定有因果关系。所以，如果存在时间先后关系，一方的行为对死亡并没有起作用，那就应该否定因果关系。比如，在上面的例子中，如果证明乙投放的毒药还没有起作用时，丙就已经死亡，就只能认为甲的行为和丙的死亡结果之间具有因果关系。这种观点是可取的。

除了假定的因果关系和二重的因果关系，第三种情形叫可替代的充分条件。有人把这种情形归入到前面的二重的因果关系，但是我是分开来说明的。

我举个例子。丙要去沙漠探险，甲、乙分别都想趁机杀死丙。一边是甲，甲在丙准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄地溜进丙的房间，把丙水壶里的水换成无色无味的毒药。另一边是乙，乙在出发当天的早晨，在丙的水壶底部钻了一个小洞。

出发后，丙在沙漠中想喝水，但水壶是空的。由于没有其他水源，丙在沙漠中脱水而死。这种情况下，无论甲的行为还是乙的行为，都可能导致丙死亡，那究竟谁的行为和丙死亡之间具有因果关系呢？

那就必须根据客观事实，去判断究竟哪个行为导致了结果。这个案例中，丙是因脱水而死的，不是因中毒死的，所以丙死亡的结果是由乙在水壶钻洞的行为造成的，那就应当肯定乙的行为和丙的死亡之间具有因果关系。反过来，甲投毒的行为和丙的死亡之间就没有因果关系。

你会不会觉得，如果乙不在水壶钻洞，丙就会喝有毒的水，会死的更早，所以，乙还让丙多活了一会，那就应当认定甲的行为和丙的死亡有因果关系？这个推理或许是成立的。可是，你要知道，死亡结果是具体的，而不是抽象的。

被毒死和渴死是不一样的具体结果。如果你说丙是被毒死的，那我问，丙都没有喝毒药，怎么会被毒死呢？丙的尸体内根本没有毒素，怎么能说他是被毒死的呢？其实，你这样问就是在假定一个事实，但我前面说过了，不要通过假定事实来判断因果关系。

第四种情况称为重叠的因果关系。这个好理解，指的是两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果。这跟上面的情形不一样，在重叠的因果关系情况下，必须是几个因素叠加在一起才导致了结果。

比如，甲、乙二人在事先没沟通的情况下，分别向丙的食物中投放了致死量 50% 的毒药，二人行为叠加后达到了致死量，丙吃食物后死亡。在这种情况下，由于甲、乙二人的行为分别都对丙的死亡起作用，可以说是多因一果，所以应该肯定二人行为和结果之间都存在因果关系。

第五种是救助性因果流程的中断。这个听着也比较复杂，其实就是说，已经存在的某种条件，原本可能阻止结果的发生，行为人却消除了这种条件，导致结果发生了，这种中断救助性因果流程的行为，和结果之间具有因果关系。

比如说，一个救生圈正漂向落水的被害人，被害人可以马上抓住这个救生圈，但行为人却拿走了救生圈，被害人溺水身亡。对此，应当肯定拿走救生圈的行为和死亡结果之间具有因果关系。

最后，咱们来看看这一讲题目中的例子。我再充实一下案例：A 与 B 没有意思联络，都想杀 C，同时向 C 开枪，一枪打中心脏，一枪打中头部。这就是前面所说的二重的因果关系。在这种情况下，能不能肯定 A、B 的开枪行为和 C 的死亡之间有因果关系呢？

如果 A、B 完全在同一时间开枪，按照我们介绍的条件关系来判断，即使没有 A 的行为或者没有 B 的行为，也就是说即使少了一个人开枪，C 仍然会死亡，那么这种情况就是不符合条件关系的，我们不能证明没有 A 的行为或者没有 B 的行为，C 就不会死亡，所以就不能说 A 和 B 的开枪行为跟 C 的死亡之间有因果关系。

当然，这是 A 和 B 之间没有意思联络的情况，如果他们有意思联络，那就是共同犯罪，就都要对结果负责了。

再假设一下，如果 A、B 开枪行为存在时间先后顺序，其中一方的行为对死亡并没有起作用，那就应该否定这一方的行为和 C 死亡之间的因果关系，而另一方的行为就和 C 死亡之间有因果关系。换句话说，只有证明了 A 或者 B 发射的子弹对被害人的死亡起到了作用，才能认定有因果关系，否则就不能肯定因果关系。

好，有关因果关系的内容，我们就先讲到这里，下一讲，我们来讲结果归属的判断。咱们下一讲见。

划重点
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  1. 因果关系指的就是危害行为和危害结果之间的一种引起和被引起的关系；
  2. 判断因果关系时，要判断有没有条件关系。“没有前者就没有后者” 时，那么前者就是后者的原因。因此，如果没有行为就没有结果时，行为就是结果的原因，就可以肯定二者之间的因果关系。
  3. 前一个行为和结果中间介入了另一个行为，这种情况下，并不是前一个行为和最终的结果之间就肯定没有因果关系。

第二周答疑 | 只要两个人同时开枪杀人，就都是故意杀人未遂吗？

这一讲是答疑时间，跟上周一样，我在后台找了三个我认为比较有意思的问题，来展开跟你聊聊。

这周我想回答的第一个问题，是我们在讲表面的构成要件要素的时候，有同学问到的。当时我举了一个例子是说，甲、乙两个人，相互之间没有商量，在纯属巧合的情况下同时向丙开枪，一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏，造成了丙死亡。

虽然这两枪都是致命的，但是我们没办法查明究竟是谁击中了丙的头部、谁击中了丙的心脏，以及哪一枪先击中了丙。在这种情况下，我认为，甲或者乙都可能导致了结果发生，也可能没导致结果，应该认为甲乙二人都没有造成丙死亡的结果，所以，甲和乙都成立故意杀人罪的未遂。

讲完这个例子，有一位叫 “读书少爱思考” 和一位叫 “加一” 的同学都问了一个问题，这个问题大致是说：

如果两个人同时开枪打死人，两人都算是未得逞，那以后有人想杀人，就两个人故意商量着一起开抢，不就可以逃脱法律的制裁了吗？
首先可以肯定的是，你完全没必要有这样的担忧，如果你仔细听了刚才那个案例，就应该注意到，我强调了甲、乙两个人是在相互之间没有商量，完全巧合的前提下同时向丙开枪的。

但是两位同学的提问已经改变了我们课程里预设的情形，我们预设的是没有意思联络、偶然地同时故意杀人，而两位同学的问题是，两人具有意思联络的情况下，同时故意杀人，这是两种完全不同的情形，甲、乙的刑事责任在这两种情形中也是完全不同的。

如果是两位同学设想的这种情况，涉及的就是共同正犯的问题，我们会在后面 36、37 讲来详细介绍这部分内容。这里先简单说一下，一般来说，共同正犯指的是两个人以上共同实行犯罪的情况。共同正犯必须是行为人之间有一起共同实施犯罪行为的意思，然后相互利用、补充对方的行为，从而使每个行为人的行为结合成为一个整体行为，最后实现犯罪。

共同正犯中的每个行为人，都应当按照 “部分实行全部责任” 的原则来处罚。就算其中一个人只是分担了一部分行为，也要对共同行为所导致的全部结果承担正犯责任。比如说，甲乙二人商量好向丙开枪，即便查清了只有甲的行为导致了丙的死亡，乙也要承担甲导致丙死亡的这个结果，也就是说，两个人都要承担故意杀人罪既遂的责任。

刚才说的是查清了是甲的行为导致丙死亡，乙也要承担杀人既遂的责任，那么如果是只能查清一定是其中一枪致人死亡，但是查不清究竟是甲还是乙时，该怎么处理呢？

其实，这个时候，按照 “部分实行全部责任” 的处罚原理，不管是甲还是乙的行为导致了丙的死亡结果，另一个人都要对这个死亡结果负责任，所以不管查得清查不清，另一方都需要对死亡结果负责，甲和乙都成立故意杀人罪的既遂，这并不违反存疑时有利于被告的原则。

你看，这个问题只是改变了一个条件，也就是甲和乙事前有没有商量，就完全变成另外一个问题了。所以你在学习这门课的时候，也一定要注意听案件的前提条件。

好，接下来看这周的第二个问题，这个问题是我们讲构成要件符合性的判断时，一位叫 “经管高柴生” 的同学提出的。他问：

会不会存在某种犯罪行为同时满足两个构成要件，但是又无法说明哪个构成要件更能全面评价行为，这个时候是不是要判两个罪呢？
回答这个问题之前，我们先来看看一个行为和法条之间可能存在哪几种关系。

第一种情况是，一个行为能且只能用一个法条评价。这个时候定罪好处理，就定这个法条规定的犯罪就可以了；

第二种情况是，一个行为可以用两个或两个以上法条来评价，这些法条中，有且只有一个法条能充分评价这个行为。这个时候，我们就用这个能充分评价行为的法条来定罪，比如，行为人用刀砍杀被害人，导致被害人身负重伤后死亡。这个行为既符合故意杀人罪的构成要件，也符合故意伤害罪的构成要件，但是只有故意杀人罪才能完整的评价这个行为的不法，所以就要认定为故意杀人罪。

第三种情况是，一个行为可以用两个或者两个以上法条来评价，但所有的单一法条都不能充分评价这个行为的不法。这个时候，我们就要认定为想象竞合。想象竞合也就是，认定行为人的行为成立数罪，但是只按一个重罪处罚，换句话说，哪一个法条规定的刑罚更重，我们就要从一重罪处罚。

比如，行为人开枪射击甲，但这一枪还同时造成甲身后的苹果电脑损坏了，这时候，甲的行为既符合故意杀人罪的法条，也符合故意毁坏财物罪的法条，但是单独适用哪一个法条都不能全面评价甲的不法行为，那么就要认定为想象竞合，处罚时适用较重的那个法条，在这个案例里也就是故意杀人罪。

那么，“经管高柴生” 同学说的是哪种情况呢？他说的情况不属于上面任何一种情形，他说的是：某种犯罪行为同时满足两个构成要件，但是又无法说明哪个构成要件更能全面评价行为。

其实，只要行为同时满足两个罪构成要件，一定是存在其中一个构成要件更能全面评价行为的，不过要提醒你的是，那些对构成犯罪没有意义的事实，是不需要评价的。如果你觉得存在这位同学说的这种情况，那么，这种情况一般不会是法条竞合，而是想象竞合。法条竞合是一个行为同时符合了多个法条规定的犯罪构成，这多个法条本身之间存在包容关系。

而这里这种情况要认定为想象竞合，想象竞合我们前面讲了，在这里，行为人同时成立两个罪，量刑时就只按重罪处罚。关于法条竞合和想象竞合的内容，我们后面课程里还会专门来讲，这里你可以先记住这两个概念。

最后，我还想回答一个上周留言里的提问，这个问题是我们讲犯罪构造的时候，一位叫 “晨罡” 的同学提出的一个问题。他的问题其实有两个，因为时间关系我这里展开讲第一个问题。关于他的第二个问题，你可以去留言里看我的回答（见第 11 讲留言）。好，他的这个问题是这样的：

如果张三以杀人目的去购买砒霜，店员因为心生怀疑而交付了白糖，张三不知情的情况下将其以为是砒霜的白糖加在水里给李四喝，这种情况是否应当构成故意杀人的不能犯未遂？另外如果其他条件不变，单纯是店员不论基于什么原因交付错了，是否都是一样的结论？
这个问题也是对课程里我讲的案例做了变形，这样的发散思考很好。这涉及的其实是关于不能犯和未遂犯区分的问题。关于不能犯的内容，我们后面课程也会专门讲到，不能犯其实就是指行为人虽有犯罪的意图，但他的行为没有实现犯罪结果的任何危险。

晨罡同学这个的问题其实应该拆分成两步来回答，第一个是，不能犯和未遂犯的区分标准是什么？第二个是，如何根据未遂犯和不能犯的区分标准，去分析这么两种情况：一种是张三以杀人的目的去购买砒霜，店员因为心生怀疑而故意错误交付了白糖的，另一种是店员无意中错把白糖当砒霜交付给张三的，店员的有意和无意，对张三后来行为的认定有没有影响？

那我们先看第一个问题，也就是未遂犯和不能犯的区分，未遂犯和不能犯的 法律后果完全不同，刑法并不处罚不能犯，而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

那么怎么区分未遂犯和不能犯呢？我的观点是，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；如果行为人主观上具有犯意，客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应该认定为不能犯，不以未遂犯论处。

那么，怎么判断客观行为是不是具有侵害法益的紧迫危险呢？我认为，应该以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为当时，根据客观的因果法则进行判断。具体判断的时候有三点你需要注意，由于后面课程里我们还会专门讲到 “不能犯” 这部分内容，这里我就简单说一下这三个判断的步骤：

第一，要把行为时存在的所有客观事实作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。

第二，要对客观事实进行一定程度的抽象，舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实，并且站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。

第三，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备哪种要素时会发生侵害结果，以及在行为当时具备这种要素的可能性。

上面说的就是判断行为有没有侵害法益的危险的大致步骤。当然，如果行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。

按照刚才说的标准，我们来看张三购买砒霜的案例。首先，购买砒霜的行为，还不是故意杀人的着手，也就是说张三还没有开始杀人，而是故意杀人的预备行为。而前面把张三购买砒霜的行为分成了两种情况，就是店员有意拿错和无意拿错。

对于第一种情况，也就是店员怀疑张三要用砒霜去做坏事，故意把白糖当作砒霜卖给了张三。这种情况下可以认为，张三买到砒霜的可能性几乎不存在，那么，张三用砒霜杀死李四的可能性就几乎不存在，参考刚才说的第三个标准，认定张三成立不能犯，我觉得比较合适。

第二种情况是，店员无意间拿错了，我觉得这种情况也是不能犯，而不成立未遂犯。因为不管店员基于什么原因拿错，张三后来的行为都不可能产生致人死亡的紧迫危险。

在上述两种情形中，张三的行为最多只能成立犯罪预备。这里我提醒你注意的是，不能犯是指不能成立犯罪未遂和既遂，而不是说不可能成立犯罪预备。

16 | 结果归属：警察解救人质时向绑架犯开枪，但误伤了人质，绑架犯要对此负责吗？

上一讲咱们讲了，就行为和结果之间的关系来说，我们先得从事实的角度去看，这个行为和结果之间是不是存在因果关系。但是在有些情况下，光肯定了事实上的因果关系，还不够，我们还要去判断这个结果应该归属给谁，这个结果究竟是不是行为人的 “作品”，也就是还要进行结果归属的价值判断。

比如咱们这一讲题目中的例子，警察解救人质时向绑架犯开枪，但误伤了人质。就这个事实来说，运用我们上一讲说的判断方法，可以肯定警察、绑架犯其实都和人质受伤之间存在因果关系。这就需要进一步判断，人质受伤的结果应当归属给谁，到底谁需要对这个结果负责，是警察还是绑架犯？这就是结果归属要解决的问题。

结果归属的两个规则
结果归属的判断是有一定的规则的，下面我就来讲讲结果归属的两个规则。

第一个规则是，结果归属的前提，是危险的现实化。也就是说，只有当行为和结果之间具有条件关系，而且行为的危险已经现实化为侵害结果时，才能把这个侵害结果归属于行为。这里面也包括几种具体情形，你要特别注意：

首先，没有结果回避可能性的时候，不能将结果归属于行为。比如说，护士在注射抗生素时没有为患者做皮试，结果患者因为注射抗生素而死亡。但是，事后查明，即使做了皮试也不可能查出患者的特殊身体反应，也就是说，患者的死亡结果不具有回避可能性。

虽然护士注射抗生素的行为和患者死亡结果之间具有事实上的因果关系，但是因为做了皮试也查不出患者的特殊反应，那就不能把死亡结果归属于护士没有做皮试就注射抗生素的行为。

其次，如果危险行为没有现实化的时候，也不能将结果归属于行为。比如，甲以杀人故意用枪打伤了被害人，结果，被害人在医院遇到火灾被烧死了。由于枪杀的危险并没有现实化，或者说，被害人的死亡结果是火灾导致的，所以不能把死亡结果归属于枪杀行为。

最后还有一种情况要注意的，行为虽然违反了规范，但它所造成的结果并不是这个规范所禁止的结果，也应当排除结果归属。

举个例子，张三喝了酒之后，晚上在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了横穿高速公路的行人李四。这个时候，虽然张三是醉酒驾驶，但是，我们必须要考虑规范本身的目的。

禁止酒后驾驶的规范，是为了禁止司机因为丧失或者减少控制车辆的能力，而造成伤亡结果，不是为了禁止由于行人违章横穿高速路而造成的伤亡结果，但张三并不是因为丧失或者减少控制车辆的能力而撞死了李四。所以，不能把李四死亡的结果归属于张三的酒后驾驶行为。

刚说的都是第一个规则，结果归属的第二个规则是：结果归属的前提，还要判断构成要件的效力范围。这是什么意思呢？

首先，如果防止结果的发生已经不属于行为人负责的领域了，那这个结果就不能归属于行为人的行为。比如说，张三驾驶机动车撞伤李四，这个时候李四还具有救助的可能性，然后警察把李四送往医院，但途中又发生一起事故导致李四死亡。由于在警察送人的过程中，防止死亡结果的救助义务已经属于警察负责的范围了，所以不能把死亡结果归属于张三撞伤李四的行为。

其次，如果行为人造成的结果并不是构成要件禁止的结果，也要排除结果归属。比如，刑法规定重婚罪是为了保护我国一夫一妻的婚姻制度，所以，重婚行为造成的社会影响，不是重婚罪构成要件禁止的内容，所以不能把社会影响这个结果归属于重婚行为。

好，上面说的就是结果归属的两个基本规则，一个是危险的现实化，另一个是构成要件的效力范围。

存在多个行为该如何判断结果归属
一般来说，如果只有一个行为时，结果归属并不难判断。值得讨论的问题是，在结果发生前存在多个行为的时候，该怎么判断结果归属。实施介入行为的，可能是被害人自己，可能是第三方，也可能是第一个行为的行为人。我们分别来来看看这三类情况，该如何判断结果归属。

先来看看第一种类型，介入了被害人自己的行为的。我举两个具体的情形：

第一种情形是，比如，好几个被告人追杀被害人，被害人无路可逃自己跳入水库溺死，或者不得已逃入高速公路被车撞死。这种情况，虽然介入了被害人自己的行为，但是是因为被告人实施的行为，导致被害人不得不实施介入行为。这种情况一般应当把被害人的死亡结果归属于被告人的追杀行为，而不能归属于被害人自己。

第二种情形，比如，甲杀乙，乙只是受到了轻伤，但是乙因为迷信鬼神，就用香灰涂抹伤口，导致毒菌侵入体内死亡了。这个例子里，被告人实施行为之后，介入了被害人自己的异常行为，是这个异常行为才对结果起决定性作用的，所以，就不能再把乙的死亡归结于甲的行为了，而是应该归属于被害人自己。

刚才说的是介入了被害人自己的行为，我们再来看介入因素的第二种类型，也就是介入第三者的行为，我也举两种情况：

第一种情况，比如，被告人突然在道路上把被害人推下车，导致被害人被随后的第三者车辆轧死的，应当把被害人的死亡结果归属于被告人推人下车的行为。这个例子里，介入的第三者行为并不异常，也就是说第三者无法避让，那结果就不能归属于第三者，应当肯定结果归属于被告人。

但是，如果被告人把被害人推下车时，后面没有车，被害人也没有死亡，过了一会后第三者开车经过时很容易就看到被害人，但由于疏忽把被害人轧死的，那就会把死亡结果归属于第三者的行为了。

第二种情况，比如说，甲伤害乙之后，警察赶到了现场。警察在把乙送往医院的途中驾驶不慎，导致车辆撞向护栏，乙失血过多死亡了，这种情况就应该把乙的死亡结果应当归属于警察的行为了，而不能归属于甲的伤害行为。因为警察作为第三者，造成了死亡结果的发生。

好，最后我们再来看看介入行为的第三种类型，就是介入了行为人的行为。还是举两种情况：

第一种情况，比如说，甲以杀人故意对乙实施暴力，导致乙休克；甲以为乙已经死了，为了毁灭罪证，就把乙扔进水库，其实乙是溺死的。对这种情形的处理争议特别大，但一般认为，这时就应当把死亡结果归属于甲实施的第一个行为，也就是以杀人故意对乙实施暴力的行为，那就要定甲的故意杀人罪既遂，而不是过失致人死亡罪。

也就是说，行为人的前行为属于故意，而且有导致结果发生的高度危险，后来又介入了行为人的过失行为，直接造成了结果，这时候应当把结果归属于具有故意的前行为。

第二种情况，比如，甲过失导致乙重伤，为了逃避刑事责任，故意开枪杀死乙，那就应当把乙死亡的结果归属于故意开枪的行为。行为人过失的前行为具有导致结果发生的高度危险，后来又介入了故意或者过失行为直接造成结果，这时候，应当将结果归属于后行为。

讲到这里，你应该可以回答题目中的问题了：警察解救人质时，向绑架犯开枪，但误伤了人质，虽然绑架犯的绑架行为和警察开枪的行为都和人质受伤的结果具有因果关系，但人质受伤的结果最终应当归属于谁呢？是归属于介入的第三者行为，也就是警察的行为，还是应当归属于绑架犯的前行为呢？

根据我们前面讲的判断方法，倘若警察的开枪行为是当时必须选择的行为，并且行为本身没有任何过失，那么警察的行为就没有任何异常，因此就应当把人质死亡的结果归属于绑架犯的前行为，而不能归属于警察的介入行为。英美刑法就是这样处理的。

当然，把人质死亡的结果归属于绑架犯，也不意味着绑架犯一定要负故意杀人既遂的刑事责任。也就是说，绑架犯对人质死亡最终是否构成犯罪、构成什么犯罪，还需要判断责任要素。

好，通过上一讲和这一讲，我们就把行为和结果之间的判断方法，也就是因果关系和结果归属讲完了，构成要件符合性的判断我们就告一段落。

下一讲，我们开始讲违法阻却事由。下一讲见。

划重点
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  1. 判断结果归属的第一个规则是，结果归属的前提，是危险的现实化。第二个规则是：结果归属的前提，还要判断构成要件的效力范围；
  2. 在结果发生前存在多个行为的时候，应该根据具体情况具体判断结果归属。

17 | 正当防卫：本欲杀人却杀死了正在行凶的罪犯，成立正当防卫吗？

接下来几讲，我会来讲几个重要的违法阻却事由。什么是违法阻却事由呢？

你已经知道，犯罪的构造是不法和责任，不法是指行为符合构成要件并且违法。通常情况下，符合构成要件的行为，就具备了违法性。

比如，张三向他人射击导致他人死亡的行为，符合了故意杀人罪的构成要件，通常就表明这个杀人行为是违法的。但是，如果张三的杀人行为符合正当防卫的条件，就具有了排除违法的事由，那这个行为就不违法。这个排除违法性的事由，就叫做违法阻却事由。

我们国家刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，除此之外，还包括被害人的承诺、法令行为、自救行为等不成文的违法阻却事由。这一讲，我们先来讲正当防卫。

什么是正当防卫
正当防卫，你一定不陌生。这几年发生了几起引起大家广泛关注的正当防卫案件，比如 2018 年的 “昆山反杀案”，一辆宝马车和电动车发生轻微交通事故，双方产生争执，这时，宝马车内一名文身男子 “龙哥”，从车内拿出刀追砍电动车车主于海明，追砍过程中刀不小心掉在地上，于海明捡起刀反过来持刀追赶龙哥，龙哥被砍伤倒在草丛中，最后死亡。

这个案子几经波折，最后于海明被认定为正当防卫，不用承担任何刑事责任。

你可能知道，正当防卫因为不违法，所以不需要承担刑事责任，但是对正当防卫的认定还是存在很多难点的。比如，你听下这个案例：行为人甲本来想故意杀害乙，但甲并不知道乙正在行凶，要杀害丙，甲一枪打死了乙，使无辜的丙得救。那么，这个案子里，甲能成立正当防卫吗？要搞清楚这个问题，我们要首先来看看，刑法上是怎么定义正当防卫的。

正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

一般认为，正当防卫分为两种：第一种叫特殊正当防卫，是刑法第 20 条第 3 款规定的，这是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，比如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这样的暴力犯罪。对于特殊防卫，不存在防卫过当的问题。

第二种叫一般正当防卫（刑法第 20 条第 1 款），这是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，一般防卫有防卫限度的要求，所以可能存在防卫过当的问题。

我以前也是这么认为的，但我现在认为，正当防卫只有一种，刑法第 20 条第 3 款规定的并不是什么特殊正当防卫，而是对正当防卫限度的提示性规定，也就是说，像第 3 款规定的这样的情形是属于防卫限度内的正当防卫。当然，这个问题争议较大，你可以先不管它。

正当防卫的正当化根据
刑法规定，只要是正当防卫，就 “不负刑事责任”。那么，为什么正当防卫就不需要负刑事责任呢？或者说，正当防卫的正当化根据何在呢？

正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害，从而保护法益。我们在处理和正当防卫有关的一切问题时，都要把握这个特点。

既然是正当防卫，那么防卫行为就一定损害了不法侵害者的利益，单纯从这一点来看，正当防卫表面上符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越的或者是同等的法益，而且刑法也明文允许正当防卫，所以，正当防卫既不具备形式上的违法性，也不具备实质上的违法性。

刚才说，正当防卫是保护了更优越的或者同等的法益，不过，防卫行为所造成的损害大于不法侵害可能造成的损害时，也可能成立正当防卫。

因为正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务，也就是我们常说的 “正当没有必要向不正当让步”，因此处于优越的地位，而不法侵害人处于被防卫的地位。

所以，和不法侵害人的法益相比，防卫人的法益更为优越，那么防卫所造成的损害就可以大于不法侵害人已经和可能造成的损失。但是，如果防卫行为所造成的损害和不法侵害可能造成的损害之间，差距非常悬殊，那么，无论如何也不能认定为正当防卫，比如，为了保护鸟笼中的一只鸟而杀害盗窃犯的，不管怎样也不得认定为正当防卫。

正当防卫的成立条件
好，说到正当防卫的认定，我们还要来看看正当防卫的成立条件。

第一个条件，必须存在现实的不法侵害行为。这里的不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，但并不是对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，而只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才适合进行正当防卫。

比如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，也不能对这些行为进行正当防卫。因为这样的罪不具有攻击性、破坏性或者紧迫性。

第二个条件，不法侵害必须正在进行。只有在不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始而且还没有结束这个阶段。

比如说，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽然已经既遂，但不法侵害状态依然存在，被害人当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，属于正当防卫。

第三个条件，必须针对不法侵害人本人进行防卫。不法侵害是由不法侵害人直接实施的，只有针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。

比如，在昆山 “反杀” 案中，如果于海明的伤害行为不是针对 “龙哥” 本人，而是针对 “龙哥” 的女朋友，那就不是正当防卫了。

第四，必须没有明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，就不再是正当防卫，而是防卫过当。正当防卫不负刑事责任，但防卫过当可能视不同情形，要承担相应的责任。

当然，按照通说的观点，我们前面说的特殊防卫，不存在防卫过当的问题。防卫过当只可能存在于一般正当防卫中。这一点，也是特殊防卫在成立条件上和一般防卫的不同。特殊防卫没有限度这个要求。

偶然防卫是否属于正当防卫
好，讲到这里，你应该对正当防卫的成立条件有所了解了。那我们接着来解决，这一讲开头的问题：行为人甲本想故意杀害乙，也不知道乙正在行凶杀害丙，甲一枪打死了乙，使无辜的丙得救。甲能成立正当防卫吗？

实际上，这个问题涉及的是偶然防卫的问题。什么是偶然防卫呢？偶然防卫，指的就是故意或者过失侵害他人法益的行为，却符合正当防卫的客观条件，或者说，行为人虽然没有防卫意识，但却导致了正当防卫的结果。偶然防卫到底是正当防卫还是犯罪，这是存在比较大争议的问题。

有人认为，偶然防卫成立犯罪既遂，但是，这种看法明显不妥当。偶然防卫人虽然主观上是出于犯罪意图，但是，偶然防卫的结果，却是制止了不法侵害，这正是刑法允许的结果。我们前面讲过，作为犯罪既遂标志的 “结果”，只能是刑法禁止的结果，而不可能是刑法允许的结果。所以，偶然防卫不可能成立犯罪既遂。

那么，偶然防卫是否就应该成立犯罪未遂呢？这种看法我认为也有问题。主张犯罪未遂这个结论的大体有下面三种理由或者观点。

第一个理由是认为偶然防卫的结果是正当的，但由于行为不正当，所以成立犯罪未遂。但我想说的是，如果不反对甚至赞成偶然防卫的结果，那么也不应该禁止偶然防卫的行为。所以，我认为第一个理由不成立。

第二个理由是，乙正在行凶是偶然的，或者说，乙当时存在没有行凶的可能性，甲只是偶然没有造成不法结果，所以，甲成立杀人未遂。我也不赞成这种观点，我们凭什么说乙当时存在没有行凶的可能性呢？乙当时明明就在行凶嘛！而且这种观点实际上采取的是主观的未遂犯论。

认为偶然防卫成立犯罪未遂的第三种观点，是认为，如果偶然防卫保护的是第三者法益的，不成立犯罪；但如果偶然防卫保护的是自己的法益的，成立犯罪未遂。

但是这种看法也很有问题啊，因为在刑法上，保护自己利益的防卫和保护他人利益的防卫，是完全等价的。既然保护他人利益的偶然防卫是正当防卫，那么，保护自己利益的偶然防卫，就没有理由不是正当防卫。所以，这种偶然防卫成立犯罪未遂的观点，也是不可取的。

我认为，偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为，虽然行为人主观上具有犯罪故意，但客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式，去保护更优越的另一个法益。从根本上讲，偶然防卫行为缺乏法益侵害性，所以，不可能成立犯罪。

不过，关于偶然防卫，你还需要注意两点：第一，我们刚才关于偶然防卫的讨论，只限于偶然防卫人的行为针对不法侵害者本人这种情况来说的。如果偶然防卫人的行为针对的是无辜者，但却偶然造成不法侵害者伤亡的，那就是另外的问题。

比如，逃犯甲、乙都持枪瞄准警察丙开枪射击，但逃犯甲的子弹却射中了逃犯乙。在这种情况下，虽然甲射中乙的行为属于偶然防卫，不成立犯罪，但由于甲是瞄准警察丙开枪的，他的行为具有杀害警察丙的危险性，所以他对警察丙依然成立故意杀人未遂。

第二个要注意的是，说偶然防卫无罪，只是就偶然防卫行为本身来说的，偶然防卫之前的行为仍然有可能成立犯罪预备。比如，甲为了杀害乙而事前准备了凶器，调查了乙的行踪。后来杀害乙时，乙正好在杀害丙。那么，甲杀害乙的行为，就正好避免了丙的死亡。

这种情况下，甲杀害乙属于偶然防卫，是无罪的，但这只是说甲杀害乙的 “实行行为” 无罪。至于甲此前实施的准备凶器、调查行踪这些预备行为，当然可能成立故意杀人的预备。

好，这一讲就讲到这里，相信你已经学会如何认定正当防卫了。

下一讲咱们继续来讲讲另外一个违法阻却事由，也就是紧急避险。下一讲再见。

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  1. 正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为；
  2. 正当防卫保护了更为优越的或者是同等的法益，而且刑法也明文允许正当防卫，所以，正当防卫既不具备形式上的违法性，也不具备实质上的违法性；
  3. 偶然防卫行为缺乏法益侵害性，因此不成立犯罪。

18 | 紧急避险：为了救五个小孩可以杀害一个小孩吗？

这一讲我先来讲一个故事，你听听，如果是你会怎么做。

城市的郊区有两条铁轨，一条是正在使用的新铁轨，一条是已经废弃的旧铁轨。六个小孩在铁轨上玩耍，其中五个小孩在新铁轨上玩耍，另一个小孩劝这五个小孩说，新铁轨很危险。但是五个孩子不听，于是劝别人的这个孩子就自己一个人留在废旧铁轨上玩。

这时，一列火车飞速开来，当司机发现孩子们的时候，已经来不及刹车了。这个时候，司机面临两个选择：第一个选择，正常行驶，那就会撞死五个小孩。第二个选择，拐上旧铁轨，撞死一个小孩，这样就能挽救其他五个小孩。

如果你是火车司机，你会怎么选择呢？如果为了避免撞死五个小孩，选择拐上旧铁轨撞死一个小孩，司机需要为此承担刑事责任吗？

这就是我们这一讲要讲的紧急避险的问题。

什么是紧急避险
紧急避险也是刑法明文规定的违法阻却事由，咱们先来看看刑法意义上的紧急避险指什么。

根据刑法规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。它的最大特点是，避免现实危险，同时保护较大或者同等法益。

那么紧急避险行为要不要承担法律责任呢？虽然紧急避险行为造成了某种法益的损害，但是由于避险行为保护的法益不小于侵害的法益，所以从法益衡量角度来考虑，紧急避险行为相当于没有侵害法益。所以，符合紧急避险的行为，并不违法，不需承担刑事责任。当然，有的紧急避险也可能是违法的，只不过可以认为行为人没有责任。

你是不是觉得，紧急避险和正当防卫好像差不多啊，两者都是紧急行为，也都是违法阻却事由。

没错，这两者确实有相似之处，但是紧急避险和正当防卫有一个本质的区别，就是：正当防卫是对正在进行的不法侵害的防卫，也就是所谓的 “正对不正”；而紧急避险是两个法益之间的冲突，也就是所谓的 “正对正”。

在 “正对正” 的情况下，之所以阻却违法，也就是不违法，根本原因在于，紧急避险行为保护了更大或至少同等的法益。

紧急避险的成立条件
正是因为紧急避险是通过损害一种法益来保护另一种法益的，所以它的成立条件要比正当防卫更为严格。成立紧急避险必须具备下面这么几个条件。

第一个条件是，必须发生了现实危险，换句话说，法益正处于可能遭受具体损害的危险之中。这种危险不一定是来自于人的危害行为，也可能来自于大自然的自发力量、动物的袭击、疾病、饥饿等特殊情况等等。

面临危险的既可能是国家利益、公共利益，也可能是本人或者他人的人身、财产和其他权利。但是，如果他人愿意使某个法益遭受危险，而且他对这个法益是有权处分的，那就不能进行紧急避险。换句话说，如果他人自愿放弃某个法益，那就不能为了保护这个法益而实行紧急避险。

另外，现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。比如，执勤的人民警察在面临罪犯对自己进行侵害时，他的职责决定了他不能进行紧急避险。

紧急避险的第二个成立条件是，现实危险正在发生。就是说，危险已经发生或者迫在眉睫，实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行综合判断。

第三个成立条件是，必须出于不得已损害另一法益，这一点要特别注意。必须出于不得已，就是说，在法益面临危险时，没有其他合理的办法可以排除危险，不得不损害另一个较小或者同等的法益，才能保护这个面临危险的法益。另外，如果从行为当时来看，即使牺牲某种法益也不能保护其他法益，就不允许实施紧急避险。

第四个成立条件是，必须没有超过必要限度，没有造成不应有的损害。紧急避险的必要限度，是在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。因为紧急避险是两种法益之间的冲突，所以必须以尽可能小的损害去保护另一个法益。

不过你要注意，就算避险行为造成的损害小于所避免的损害，也可能超过了必要限度。比如说，发生了森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木来形成隔离带，如果根据当时的客观情况，只要有 10 米宽的隔离带就可以阻止火灾蔓延，但行为人却下令大量砍伐树木形成 50 米宽的隔离带。尽管救火行为所保护的森林面积远远大于砍伐的森林面积，但也应当认为超过了必要限度。

能否牺牲一个人来保护其他人
上面说的就是紧急避险的成立条件。紧急避险理论中，最有争议的一个问题是，能不能通过牺牲一个人的生命来保护其他人的生命。就像我们题目中的问题，为了救五个小孩，可以杀害一个小孩吗？

这是有重大争议的问题。一种观点认为，如果说每个人的生命是等价的，那么，按照紧急避险的界定，是可以损害更小或者同等法益的，那就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法，来保护多数人的生命。

可是，从伦理角度考虑，生命是人格的基本要素，是不可能用任何尺度进行比较的，法律秩序也不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。比如，一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植，进而挽救五个人的生命，这种情况下，也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。在这个意义上说，把生命作为手段的行为都是违法的。

但是，再进一步想一想，如果不允许通过牺牲一个人的生命来保护更多人的生命，就意味着宁愿更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这恐怕也难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。所以，虽然生命是无法用来比较的，但也要区分不同情形进行综合判断。

对生命的紧急避险，有可能出现两种情况：一种是成立违法阻却事由，也就是行为因为符合违法阻却事由，所以不违法；另一种是成立责任阻却事由，也就是行为虽然违法，但没有责任。这两种情况都不能成立犯罪。

我们先来看看哪些情况下，对生命的紧急避险可以成立违法阻却事由，也就是不违法。我认为有以下几种：

第一种，是被牺牲者同意牺牲自己来保护他人生命，可以对他实施紧急避险；

第二种，是被牺牲者已经被特定化，即使不对他实施紧急避险，也会立即牺牲，那就可以对他实施紧急避险；

第三种，是被牺牲者客观上不可能行使自主决定权，尤其是不可能行使防卫权时，可以对他实施紧急避险；

第四种，是被牺牲者死亡的危险性大于其他人，如果不实施紧急避险，被牺牲者会首先牺牲，这时候可以对他实施紧急避险；

第五种，是被牺牲者已经成为导致他人死亡的危险源，这时候可以对他实施紧急避险；

第六种，是为了保护多数人的生命，可以牺牲少数有过错地使自己的生命处于危险状态的人。

我认为，这六种情形，都是紧急避险能够阻却违法的情形，换句话说，都是合法的。

承认可以对生命紧急避险，可能会遭受非议。当然，人的生命不应该作为他人的手段，但如果从社会契约论的角度来看，理性的一般人事实上都会同意在上面说的几种情况下牺牲特定的人，包括自己的生命。

比如，恐怖分子劫持了即将撞上大楼的飞机，国家安全机构人员为了保护大楼内多数人的生命，在不得已的情况下击落了飞机。这就至少符合我们上面说的第二、三、四种情况。

在这种场合，即使我们认为国家把乘客和机组人员当作手段，来保护那些大楼里的潜在受害者，但恐怖分子更是把乘客和机组人员当作了手段，并且恐怖分子的目的更恐怖，任何无辜的人陷入如此境地，都可能会理性地同意被那样对待。

事实上，在这种情况下，击落飞机是在社会一般成员彼此认可的合理范围内，来实施的保护更多生命的行为；这种行为并不意味着把飞机上的乘客作为工具利用，或许可以认为是维护了他们不被恐怖分子利用的尊严。

但是，如果不加限制地承认，可以通过牺牲一个人的生命来保护其他人的生命，也是不行的，因为不仅会使人们生活在恐惧之中，导致法秩序的混乱，也会导致保护生命的法律目的难以实现。所以，除了刚才说的六种情况，对于生命的紧急避险，大多还是具有违法性的。

不过，我们刚才也说了，对生命的紧急避险还有可能成立责任阻却事由。也就是说，这种避险行为本身是违法的，但是能够认为避险者没有责任，所以不成立犯罪。

比如，在牺牲他人生命保护自己或者亲属生命的场合，原则上只能认定为阻却责任的紧急避险。电影《泰坦尼克号》里面有个桥段：杰克和露丝遇到海难，二个人同时抓住了一块木板，但这块木板仅能承受一个人的重量，电影里是杰克主动放开了木板。

那我们稍作改编，如果是露丝为了自己活下去而将杰克推开，导致杰克溺水身亡的，露丝的行为成立故意杀人罪吗？这种情况下，为了自己活下去，推开别人的行为，虽然是违法的，但是应当认为是阻却责任的紧急避险，不成立犯罪，因为法律不能苛求人放弃求生的本能。

好，回到我们开头的故事，火车正常行使会导致铁轨上的五个小孩死亡，为了避免这个结果，司机转向另一条铁轨，导致一个小孩死亡，这种情况，并不符合我们上面说的六种阻却违法的紧急避险中的任何一种，所以火车司机的行为是违法的。

但是，火车司机在当时如此紧急的情况下，选择保护更多的人的生命，也是符合人之常情的，不谴责他也是可以理解的，也可以认为司机的责任没有达到可罚的程度，所以司机的做法有可能成立阻却责任的紧急避险，因而不构成犯罪。

当然，会有人认为，司机的行为不违法，也会有人认为，司机的行为既违法也有责。这种永远都会有争议的问题，你可以反复思考。

上一讲和这一讲，我们介绍了属于紧急行为的两种法定的违法阻却事由：正当防卫和紧急避险。

下一讲，我们会介绍另一种违法阻却事由：被害人承诺。下一讲见。

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  1. 紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为；
  2. 紧急避险是两个法益之间的冲突，也就是所谓的 “正对正”；
  3. 对生命的紧急避险，有可能出现两种情况：一种是成立违法阻却事由，也就是行为因为符合违法阻却事由，所以不违法；另一种是成立责任阻却事由，也就是行为虽然违法，但没有责任。

How

Experience

3月1日起这些行为触犯刑法









推特入侵者

2020年7月16日，推特的多个认证账号遭到入侵，包括 Apple、Uber、比尔盖茨、拜登、马斯克等。所有账号都发出同一条信息（见上图），大意是我们正在回报社区，只要你向下面的钱包转入比特币，我们将在30分钟内加倍返还给你。

虽然这些假推文在5分钟内就被删除，但还是有价值10万美元的比特币转入了指定钱包。事后，警方发现这是佛罗里达州的一个17岁少年所为，他骗取了推特公司的一个员工的信任，访问了内部系统，发出这些假推文。

今年3月16日，佛罗里达法院宣判该少年三年有期徒刑，缓行三年。

Reference

  1. 全球最大游戏外挂案告破：警方捣毁《和平精英》“鸡腿挂”，嫌疑人名下数辆豪车
  2. 国内公司推出了高空抛物智能监控系统，能够做到精确定位监控，发现哪个窗口往外扔东西，还实现了社区和派出所联网。