Copyright

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拷贝复制出版的权利。

《著作权法》，继2010年修正之后，2020年再次修正，将于2021年6月1日施行；

2012年，牛津大学起诉印度德里大学的一个复印中心，复印盗版教材出售给学生。
德里高等法院裁定，牛津大学败诉，学生使用盗版教材不违法。理由是原版教材的定价超出了印度学生的承受能力，学生永远不会成为原告的客户。
– 《 Sci-Hub 会被印度法院关闭吗？》

为了保护小书店和实体书店，德国2002年通过了一项法律，强制所有书店，包括线上书店，必须以同样的价格销售新书，不得打折。
– 《德国使用高书价拯救书店》

2020年《著作权法》披星戴月不负众望而来

2020年11月11日，第十三届全国人大常委会第二十三次会议审议并表决通过了《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》，这标志着历经十年的著作权法第三次修改（下称“本次修改”）工作完成。新通过的《著作权法》（下称“2020年《著作权法》”）共六章67条，将于2021年6月1日起施行。

著作权法本次修改工作自2011年启动至今，期间多次向社会各界广泛征求意见。修法过程如下：

2012年3月31日，根据国务院立法工作计划，国家版权局草拟了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》并征求意见；

2014年6月6日，国务院法制办发布《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》并征求意见；

2020年4月26日，第十三届全国人大常委会第十七次会议审议了《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》，并于4月30日公布，向社会各界公开征求意见；

2020年8月17日，第十三届全国人大常委会第二十一次会议审议并公布了《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》，向社会公开征求意见。

以上公布的文本之间不乏多处变化，在2020年《著作权法》通过之际，本文仅就2020年《著作权法》与现行《著作权法》进行对比，梳理本次修改的亮点和难点及其重大影响，以略表笔者对新法出台的恭贺之意和关切之情。
一、客体制度：回应新类型作品保护的现实需求

现行《著作权法》第3条又称作品条款，列举了8种法定作品类型和1项其他作品，随着新类型作品的不断涌现，作品条款难以满足日益强烈的著作权保护需求，在司法实践中的解释与适用引发广泛讨论。2020年《著作权法》关于作品条款主要有三处重大变化：

增加作品定义条款，将《著作权法实施条例》第2条关于作品构成要件的规定上升至《著作权法》，明确作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；
现行《著作权法》关于电影作品与类电作品的规定侧重强调的是创作方法，本次修改将电影作品和类电作品的表述统一为视听作品，以回应实践中并不同于电影作品的摄制方法创作而成的网络游戏画面、短视频等新型视听作品的保护需求；
取消其他作品须为有法律、行政法规规定的限制性要求，使新类型作品的保护有法可寻，同时也为法官适用和解释法律预留了空间。

此外，本次修改对不适用于著作权法保护的对象定义更为精准。我们知道著作权法并不保护单纯事实消息，但是将单纯事实消息作为素材或者背景进行议论、分析等深度报道则可能构成新闻类作品而受到著作权法保护。本次修改将不受著作权法保护的“时事新闻”修改为“单纯事实消息”，并且在著作权归属一章职务作品部分增加新闻职务作品，相较于现行《著作权法》的规定更为精准。
二、权利内容：回应传播技术给作品利用方式带来的变化

著作权的权利内容是著作权法的核心部分，现行《著作权法》第10条列举了4项人身权利和12项财产权利。12项著作权财产权利的划分依据是作品的使用方式，而传播技术的发展使作品的利用方式更为丰富，有些传播方式无法为现行规定所涵盖。本次修改对技术发展给著作权法带来的问题进行了回应，同样有三处值得关注的变化：

关于复制权，以数字化方式进行的重复与再现被复制权所涵盖；
关于出租权，明确视听作品和计算机软件的权利人对原件和复制件均享有出租权；
关于广播权与信息网络传播权，2020年《著作权法》修改了广播权的定义，取消了须为无线方式公开广播或传播的规定，使互联网直播行为落入广播权的控制范围，解决了长期以来广播权和信息网络传播权都无法控制网络直播行为的现实困境。

此番修改后，广播权和信息网络传播权的控制范围将更为清晰，二者区别仅在于是否为交互式传播行为。

此次对信息网络传播权修改也有重要变化，不再要求信息网络传播行为是“提供作品”的行为，在定义中删除“作品”二字，则意味着表明信息网络传播权不限于提供作品的行为，也包括提供链接等服务行为。
三、主体制度：权利归属规则更为完善

著作权归属制度是著作权法上又一个基本问题，如果一项智力成果被判断为作品，那么接下来的问题就要确定著作权归属于谁，同时明确的权利归属是著作权许可、转让、分配利益的基础。本次修改使著作权主体制度更为完善和明晰，主要有以下五个方面变化：

将推定作者规则和著作权登记制度合并，单列为第12条。推定作者规则是指在无相反证据的情况下，在作品上署名的自然人、法人等被推定为作者，此项规定在实践中更多的是作为一项证据规则适用。办理著作权登记在实务中也可以作为享有著作权的初步证据，笔者推测本次修改将二者列在同一条之下，也有此番考虑；
关于合作作品，增加一款：如果合作作者之间对于合作作品的利用不能达成一致，那么合作作者可以以除转让、专有许可使用、出质以外的方式行使权利；
调整演绎作品与汇编作品的规定，在现行《著作权法》之上增加了演绎作品和汇编作品的使用规则并单独列为第16条，同时删除现行法中第35、37、40条的相应规定；
完善视听作品归属规则，对于电影作品和类电作品仍然保持现行法关于视听作品归属的特殊规则，著作权由制作者（制片者）享有。对于电影作品和类电作品之外的视听作品权利归属则以当事人约定优先，如果没有约定才适用权利归属于制作者的规则。同时，增加可单独使用的作品的权利行使规则，以促进剧本、音乐等作品的传播与利用；
特殊职务作品部分增加了新闻职务作品，与上述客体制度中时事新闻的修改相呼应。

四、权利限制制度：促进作品的传播与利用

著作权法的立法宗旨是以通过保护作品的方式促进知识的创造与传播，“保护”与“限制”两个方面构成了完整的权利制度体系[1]。我国著作权法中的权利限制制度主要是指合理使用和法定许可制度。现行《著作权法》第22条关于合理使用制度的规定是完全封闭式列举的立法模式，既没有合理使用的概括性规定，也没有具体情形的兜底适用条款，这种立法模式因不具有灵活性在实践中被广泛讨论。本次修改在合理使用部分有四处重大变化：

完善现行法第22条第1款，明确合理使用的构成要件为（1）指明作者姓名或名称及作品名称；（2）不得影响作品的正常使用；（3）不得不合理的损害著作权人的合法权益；
增加法律、行政法规规定的其他情形，采用半开放式的立法模式，解决完全封闭式列举立法可能造成的不全面的问题；
免费表演部分增加不以营利为目的的限定条件。免费表演的特点是未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，做此修改的目是为了防止以免费表演之名行变相盈利之实（通过收取广告费等方式），此番修改符合合理使用制度的立法目的；
体现出对阅读障碍者更多的人文关怀，将合理使用方式扩展为以阅读障碍者能够感知的无障碍方式提供作品，而不限于以盲文的方式提供。

五、邻接权制度：逐渐明朗却又现迷雾

邻接权是对作品传播者权利的概括性称谓，在理论研究中被广泛使用，本次修改在文本上统一表述为“与著作权有关的权利”（出于行文方便的考虑，下文延续“邻接权”的表述）。我国邻接权制度包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织者权四个部分，本次修改的主要变化为：

表演者权的权利内容增加“出租权”，使邻接权制度体系更为完善。同时增加职务表演的规定，厘清职务表演的权利归属；
删除现行《著作权法》第44条广播组织播放录音制品的法定许可，并新增第45条“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”近年来，对有声读物的侵权常有发生，为了更好的保护录音制作者的利益，2020年《著作权法》做此番修改对现实需求做了及时回应；
关于广播组织者权，是本次修改讨论最多的条款之一。本次修改的主要变化是为广播组织者增加了信息网络传播权，目的在于解决“回看”引发的著作权问题。然而，笔者认为在对“回看”的定性是广播、信息网络传播还是为其他权利所控制没有明确的情况下，做此番修改将使问题变得更加复杂。除此之外，本次修改没有明确广播组织权的保护客体，笔者认为这还可能在实践中引发理解上的分歧。如果不将广播组织权的客体进行明确，那么在实践中可能就不会引起对“信号”与“节目”区分的足够重视，这就容易导致使用广播组织节目的相关主体认为其在获得信号许可的同时即获得了信号所载节目的许可，这样的理解往往导致许可的混乱和侵权纠纷的发生，实践中的争议将持续存在。

六、法律责任：加大著作权侵权惩处力度

本次著作权法修改的又一个重大变化为因著作权侵权产生的损害赔偿责任。与现行《著作权法》相比，主要有以下三处重大变化：

关于损害赔偿额的计算方式，本次修改将权利人实际损失与侵权人违法所得同列为第一顺序，从此权利人实际损失和侵权人违法所得两种计算方式的适用不再有先后顺序，更符合实践情况。在权利人实际损失和侵权人违法所得均难以计算的情况下，可以参照许可使用费进行计算；
加大著作权侵权查处力度，增加1-5倍的惩罚性赔偿制度，此番修改旨在加大对著作权侵权行为的惩处力度，同时也是《民法典》中关于知识产权惩罚性赔偿规定的具体落实。此外，法定赔偿数额也有所变化，最高限额升至500万元，同时设定500元的最低限额；
人民法院在审理著作权纠纷案件中，应当事人要求可以对侵权复制品及工具、材料等责令销毁且不予补偿，对著作权侵权行为的打击更为彻底。

七、其他修改

除上述重大修改之外，其他部分的修改以及细微之处的变化足以见得我国著作权法立法的进步。如要求著作权集体管理组织落实使用费等公示制度，技术措施和权利管理信息相关规定的完善等都值得我们持续关注、讨论。

著作权法本次修改历经十年之久，涉及著作权制度的方方面面，社会各界的声音以及专家学者的意见在2020年《著作权法》中均有体现，是社会各界集体智慧的结晶。我们期待2020年《著作权法》在实践中绽放光芒，发挥其最大价值。与此同时，著作权为技术之子，它的脚步将伴随技术的快速发展而永不停歇，本领域的专家学者以及实务工作者还当继续努力。

[1] 参见张今：《著作权法》，北京大学出版社2018版，第164页。

“碰瓷事件”中头部网红与MCN如何自证清白？ ——浅析流量经济著作权侵权相关要点

好好地做着直播，一纸投诉从天而降。面临这样的情况，网红及MCN往往是错愕之余更加措手不及。近年来，随着图文、视频等自媒体行业的快速发展，一些“别有用心”的人盯上了网红经济的红利。很多网红因缺乏相关经验和专业判断，成了“版权碰瓷”的对象。《2018阿里巴巴数字经济营商环境报告》显示，截至2018年底，各种滥用知识产权进行的恶意投诉，占阿里巴巴知识产权保护平台投诉总量的24%。从本质上看，这些“以保护之名渔利”行为是对知识产权的滥用，近期发布的著作权法草案也专门新增了滥用著作权条款。

在服装直播带货领域中，因服装款式设计、图案等元素相似度较高，出现了不少打着著作权“维权”的幌子，试图“碰瓷”集中了主要流量的头部网红和MCN，通过蹭流量、造热点提升自身知名度、甚至索要高额“赔偿金”的情况。此类“碰瓷事件”不仅对头部网红及MCN的日常运营造成了困扰，而且往往会损害其名誉，甚至会造成高额损失。本文将围绕该现象涉及的核心法律问题，结合著作权法及著作权法草案等规定浅析相关要点。
一、如何在“碰瓷事件”中判断是否存在著作权侵权？

服装等直播带货中的时尚类产品，往往兼具实用性及美感，属于著作权法理论中的“实用艺术品”，但是也由于样式类似、独创性较低、同类化较强等原因，导致关于其是否构成作品及是否存在侵权的判断往往较为复杂。同时，因服装花式、图案等元素及服装设计图也可能构成作品，进一步加深了判别侵权的复杂性。下文将根据实践中不同“侵权”客体来分类简析是否存在侵权情形。

服装成衣整体是否属于著作权法保护的“作品”？

由于现行《著作权法》缺乏对实用艺术品受到著作权法保护条件的明确规定，著作权法草案目前也将原本准备增加的作品类型“实用艺术品”删除，理论和司法实践中对此尚有争议。实践中，存在将服装成衣作为实用艺术品进行著作权法保护的司法案例。

(2007)冀民三终字第16号判决中，法院认定：关于实用艺术品的概念在我国著作权法中没有明文规定，一般认为，实用艺术作品应是具有实用性、艺术性，并符合作品构成要件的智力创作成果，才能受到我国著作权法的保护。服装成衣要作为实用艺术作品受到我国著作权法的保护也必须符合这些条件。

(2010)卢民三(知)初字第118号判决中，法院认定：法院认为，关于服装是否应受我国著作权法的保护，著作权法中没有明文规定。一般认为，服装只有构成实用艺术作品，才能获得著作权法的保护。所谓实用艺术品是具有实用性和艺术性，并符合作品构成要件的智力创作成果。

综上，根据以往的理论和司法实践，达到较高水准艺术创作高度的实用艺术品可能被作为美术作品保护，法官往往通过“实用性+艺术性”的标准对此进行判断，符合条件的服装成衣有可能受到著作权法的保护。

产品VS产品

针对以服装成衣为“侵权”客体的情形，如果服装成衣整体上不符合上文所介绍的条件，则无法受到著作权法的保护。

(2007)冀民三终字第16号判决中，法院认定：从实用艺术品作品所要求的艺术性来看，该两款服装仅是利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合，这种组合并未构成HS公司所独创的艺术表达形式，因此，HS公司所设计的HS-65、HS-12A两款服装的成衣只是实用品，不能作为实用艺术品作品受到我国著作权法的保护。

服装成衣是否可以作为美术作品受到著作权法的保护，在独创性方面必须达到一定的标准，也即涉案服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，其艺术性部分是否超越了实用性部分关于对涉案服装艺术性、独创性的判断。这不可避免地会涉及个体审美方面的主观判断，但法院也提供了一定的客观标准供我们参考。

(2017)沪73民终280号判决中，法院认定通过如下角度进行认定：

（1）作品载体。综合涉案服装的整体造型和图案面料等设计要素，以蕾丝图案为主体面料的运动风格服装，也并非原告所独创。涉案服装在蕾丝图案的搭配方面可能体现了作者一定的创意，但从整体造型上看，涉案服装在设计方面的独创性及艺术性尚未达到立体美术作品所要求的高度，也即涉案服装的艺术性并未超越实用性，其依然属于主要体现实用价值的普通成衣；

（2）作者意图。涉案服装系原告通过授权经销商的某宝店销售的批量生产的女装成衣，因此，涉案服装的设计意图并非是用于展示或者表演，而是用于普通人的日常穿着。

（3）作品受众。从某宝店铺的评价来看，涉案服装的消费群体并没有将涉案服装当作一件立体美术作品，原告所提交的证据中也缺乏来源于第三方或者外界的针对涉案服装设计的艺术高度的客观评价。

综上，如果服装成衣产品仅利用了服装设计中的一些惯常元素进行组合，并不具有独创的艺术表达方式，将很难被认定为实用艺术作品受到著作权保护。故若主张成衣产品侵犯成衣产品的著作权，被法院支持的可能性较低。

产品VS图纸

服装设计图纸可以作为图形作品受到著作权法的保护。针对以服装设计图纸为“侵权”客体的情形，在“接触+实质性相似”的侵权判断原则下，既难以证明“接触”、亦难以证明存在“复制”的侵权行为，故法院很难认定服装成衣侵犯服装设计图纸相关著作权。

北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第5.1条规定，按照工程设计图或者产品设计图施工或者生产不受著作权法保护的工程或者产品，不属于复制。因此，按照服装设计图生产服装成衣的行为可能不会被认定为著作权法意义上的复制。

(2013)深宝法知民初字第1040号判决中，法院认定：将服装设计图从平面到平面的复制当然属于著作权法意义上的复制，而服装成品即使具有一定的艺术美感但无法与其实用功能在物理或概念上分割，也不能作为作品受著作权法保护。因此，按照服装设计图加工制作服装成衣，不属于著作权法意义上的复制。

(2017)沪73民终280号判决中，法院认定：在本案中，上诉人主张著作权的服装样板是由若干分离的平面图块组成的衣服样板(包含领、袖、前衣片、后衣片、袋等)，但上诉人没有证据证明被上诉人使用的服装样板与上诉人设计的服装样板构成相同或者实质相似，在上诉人确认被上诉人并未直接接触其服装样板的前提下，上诉人关于被上诉人使用反向工程获取相同服装样板的推测亦无证据予以证明。此外，即使被上诉人使用了原告的服装样板制造成衣，但由于涉案服装并不属于著作权保护的立体美术作品，这种行为亦不属于著作权法意义上的复制行为。

综上，尽管服装设计图可以被认定为图形作品中的产品设计图受著作权保护，但根据著作权侵权的“接触+实质性相似”基本判定规则，如果主张侵权者无法举证网红接触过其服装设计图，也无法举证他们利用反向工程获取到同样的服装设计图，则主张头部网红的服装设计图侵犯其服装设计图的著作权这一诉求将因举证不能而不会得到法院的支持。

产品VS 图案

服装的图案可能被认定为著作权法中的“美术作品”，因此，在作为“侵权”客体的图案符合作品独创性和艺术性要求的情况下，如果在服装上印制同样的图案，可能会被认定侵犯著作权，但是，简单、常见的服装图案和排列设计则常常因为不符合独创性的要求无法受到著作权法的保护。

(2016)粤0104民初8517号判决中，法院认定：被告张某某经营的“HFY”店铺销售的衣服上印有花的美术图案。将该图案与原告美术作品进行比对，均表现一朵盛开的花瓣，显著部分为唇形花心，整体上观察呈现相同视觉效果，两者构成相同。被告张廷惠未经原告许可擅自销售印有与“红唇”构成相同的图案的衣服，其行为侵犯了原告对美术作品“红唇”享有的发行权，依法应承担停止销售及赔偿损失的民事责任。

(2019)浙01民终4903号判决中，法院认定：BYH公司未经谢某某许可，在其开设的某宝店铺销售含有涉案作品的多款服装。BYH公司提出其所销售的涉案服装系从第三方购得，具有合法来源，故不构成侵权。但BYH公司所提交的证据仅能证明涉案服装系从HXR公司或服装吊牌显示的相关其他店铺购买，并不符合我国《著作权法》第二十二条规定关于合理使用的情形，故BYH公司该主张不能成立，BYH公司的行为构成侵害作品著作权。

实践中，主张侵权的服装图案初看往往十分相似，但要认定侵权，不仅需要比较双方的表达是否相似，而且需将无独创性或其它不受保护的因素剔除出比较范围。由于服装图案大多源于公有领域，例如花朵、动物等实物，设计者在反映实物的造型时不可避免的存在一定相似性，而对于图案的排列形式等，许多服装的图案采用普遍存在的简单排列，属于没有独创性或独创性较低的常规设计。因此，简单、常见的服装图案和排列设计往往因为不具有独创性而不能作为认定侵权的依据。
二、如何应对“碰瓷事件”中的举报、投诉？

如果网红店铺、店铺产品遭到他人恶意举报投诉，以某宝平台为例，根据《某宝网市场管理与违规处理规范》第四章“违规行为类型及扣分”、第六章“违规情形及处理”的规定，某宝平台可能会采取店铺扣分、下架商品、监管账户、删除店铺等措施。此时可以考虑如下处理方式：

联系投诉方

通过与“某宝小二”沟通，如果投诉方撤销投诉，则被投诉方的店铺将不会受到任何影响。因此，网红、MCN可先与投诉方进行沟通，确认对方是否有撤销投诉的可能性。

及时进行某宝平台申诉

根据《某宝网市场管理与违规处理规范》第十条第二款规定：针对违规处理，会员在规定的期限内可发起申诉，某宝网根据申诉信息进行审核判断，申诉成立，撤销违规处理；逾期未申诉或申诉不成立，违规处理不中止、不撤销。

结合某宝平台对规则的解读[1]与实践情况来看，提起申诉前被投诉方先要准备对相关产品的权利证明（例如权利证书或许可合同）以及未侵权证据（例如网页截图、链接），不同的违规类型或违规情形所需提供的资料不同，申诉入口开放时间也不同，被投诉方可在点击违规申诉按钮之后根据页面提示提供相应资料并确认申诉入口开放时间。某宝网会根据淘信用水平，在违规申诉与处理的场景下为信用良好的当事人设置优先或简化的服务流程及更简化的举证条件，并采取必要的措施保障其正常经营[2]。一般来讲，某宝小二会在申诉方提交违规申诉后3至5个工作日内进行审核。申诉成功后，违规处理即被撤销。
三、如何判断侵权赔偿的金额？

如果头部网红或MCN涉及侵权诉讼，根据《著作权法》第四十九条[3]、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条[4]的规定，若原告主张的侵权行为成立，则头部网红或MCN可能需要承担的赔偿数额首先按照对方的实际损失进行计算，在对方实际损失无法计算的情况下，按照被告的违法所得予以赔偿。如果仍然无法计算，则法院需要综合考虑各项因素酌情确定赔偿金额。

(2019)浙01民终4903号判决中，法院认定：关于赔偿损失数额，谢某某要求按照权利人的实际损失给予赔偿，但其未提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失，也无法证明侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案美术作品的市场影响、知名度、侵权人的侵权情节等相关因素酌情予以确定。同时，一审法院注意到以下事实：1.涉案六款服装在某宝网上显示的评论数分别为242、89、1628、644、5、213，售价分别为117.76元、107.8元、57.8元、163.67元、32.8元、138.72元；2.BYH公司系涉案服装的销售商；3.谢某某为本案诉讼进行了公证、购买了相关物证，并委托律师参加了诉讼。综上，一审法院酌定BYH公司赔偿谢某某经济损失10000元（含合理费用）。

在即将出台的著作权法修改草案中规定，权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利许可使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百万元以下的赔偿。如果“碰瓷”侵权成功，头部网红或MCN可能需要付出更大的经济代价。

但在实践中，原告经常在提起诉讼前便已通过投诉举报要求某宝平台下架涉诉产品，因此相关产品截止下架日期的实际售卖数量往往有限。
四、如何利用诉讼维权？

头部网红与MCN也可以采取反制手段，即，对原告提起反诉或针对碰瓷者的恶意投诉或恶意诉讼、保全提起诉讼。例如：

（2016）浙0282民初12088号判决中：慈溪公牛公司与叶家欢同在某宝网上销售公牛插座，双方存在竞争。被告慈溪公牛公司在原告申诉后自身撤回投诉情况下，仍多次重复投诉，必然给原告的正常经营活动带来影响，被告慈溪公牛公司应承担相应的民事责任。

（2018）浙8601民初868号判决中：J某所经营的某宝店铺与王垒经营的涉案某宝店铺，两者经营的网络服务内容及网络用户群体完全相同，具有高度重合性，王垒与J某之间存在直接竞争关系。J某经营的店铺攫取了本该涉案某宝店铺可以获取的商业机会，获取了商业利益与竞争优势，明显有悖公认的商业道德，因此J某的被诉涉嫌投诉行为是一种恶意投诉行为，不具有正当性。J某的恶意投诉行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，该行为损害了同行业竞争者王某的合法利益，破坏了正常的竞争秩序，具有明显的不正当性，已构成不正当竞争。

针对“碰瓷”的恶意投诉，法院会要求其承担赔偿责任。同时，因恶意投诉导致他人信誉受损，法院也可以要求其赔礼道歉。

（2016）豫0302民初1627号判决中，法院认定：因LBK公司的不当投诉造成马某某的QS名妆网店的该三款产品被删除，其QS名妆网店未能参加双十一活动，故LBK公司应赔偿因此给马某某造成的损失。网店经营的好坏与网店信誉息息相关，因AL公司、LBK公司的不当投诉行为，致使马某某的QS名妆网店的信誉造成影响，故原告马某某要求AL公司、LBK公司在某宝网上向其赔礼道歉、恢复名誉的诉求，本院予以支持。

正当的侵权投诉是维护合法权益的权利，但恶意利用投诉机制进行投诉，违反竞争原则、破坏竞争秩序，将构成反不正当竞争法第二条[5]的不正当竞争行为。头部网红或MCN在面临恶意投诉或恶意诉讼、保全时，可以以诉讼的方式进行反制，但民事诉讼程序时间长、成本高，因此需根据侵权情况筛选出重点打击目标进行诉讼，并及时获取及固定相关证据。如果无法得知“碰瓷”者的身份信息，可以通过某宝平台初步获得其基本信息。

实践中，个人或公司利用并未经过法院实体审查判断的“著作权”抹黑头部网红、MCN的事件频繁，头部网红、MCN的实际损失往往因数额较小也难以计算，这导致头部网红、MCN很少也很难通过时间成本和经济成本较高的诉讼途径维权，此类“碰瓷”事件难以杜绝，而《中华人民共和国著作权法（修订案草案）》第五十条对滥用著作权或者与著作权有关权利的惩罚性规定能够一定程度上起到警示和惩罚作用，鼓励头部网红和MCN以诉讼的方式维护自己的合法权益。不过，草案第五十条并没有对滥用著作权进行定义，后期可能会有相关的具体规定出台指引实施。
五、赔礼道歉诉求在司法实践中是否会成立？

在著作权侵权案件中，除了要求赔偿经济损失外，原告常会请求法院判令被告赔礼道歉。比起经济赔偿，公开赔礼道歉对头部网红或MCN的声誉和形象造成的负面影响可能更大。

根据《中华人民共和国著作权法》《侵害著作权案件审理指南》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，赔礼道歉适用于侵害著作人身权的情形。

(2017)粤0105民初5967号判决中，法院认定：关于原告主张两被告应在相关媒体及某宝店、微信公众号首页显著位置刊登声明以消除影响的诉讼请求。两被告的涉案侵权行为系侵害著作权的行为，原告未提交证据未显示原告的其他人身权利受到实际损害，也未能举证证实两被告的行为给其造成较大影响，故本院对原告主张两被告公开赔礼道歉的诉请不予支持。

(2013)沪高民三(知)终字第81号判决中，法院认定：鉴于赔礼道歉一般仅适用于自然人因人格权遭受侵害时所请求的救济方式，故对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

但是赔礼道歉并不仅仅适用于侵害著作人身权的情形，在司法审判中也存在少量根据情节和后果对侵害著作财产权适用赔礼道歉的案例。

(2019)浙01民终4903号判决中，法院认定：根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。谢某某未提交证据证明涉案侵权商品的具体库存地点及数量，故一审法院对谢某某关于销毁库存的诉请无法支持。根据本案具体的侵权情节及造成的后果，本院对谢某某关于在BYH公司某宝店铺首页刊登声明、消除影响的诉讼请求予以支持，驳回要求在某宝网首页刊登、消除影响的诉讼请求。
六、结语

假借著作权的名义蹭流量、造热点绝非“法外之地”，面对“碰瓷事件”，头部网红和MCN宜回归作品的本质，运用著作权法的规则，“见招拆招”寻求化解方法。即将出台的著作权法草案新增的滥用著作权条款也能够进一步使得规制著作权“碰瓷事件”有法可依。相信在多方共同的努力下，著作权“碰瓷”的现象能够得到有效的整治，让网红直播、网红电商的业态愈加良性。今后我们也将持续关注著作权法的修改内容，及时分享与网红经济相关修法动态。

[1] https://rule.taobao.com/detail-488.htm?spm=a2177.7231205.0.0.5ef817eaXYxzB0&tag=self

[2] https://rule.taobao.com/detail-8795.htm?spm=a2177.7231193.0.0.107b17eaI4NVEK&tag=self

[3] 《著作权法》第四十九条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

[4] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

[5] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

谈谈创作共用许可证（Creative Commons licenses）

一、创作共用许可证的起源

自从版权制度（copyright）确立以后，很多人感到，虽然它保护了作者的利益，但是却剥夺了使用者的自由。

除了费用以外，一个主要的问题是，通行的版权协议是一种限制性的协议，就是说，只有它明文许可你可以做的事，你才能做，否则就是侵权行为。这样不仅很不方便，而且阻碍了作品的传播，违背社会公共利益，尤其是在新传播方式层出不穷的网络时代。

因此，一些有识之士决定找到一种新的方法，在版权制度的合法框架下，使得人们可以自由使用他人的作品。这种新方法就是”开放内容许可证”（open content licenses）。简单说，就是作者为自己的作品选择一种许可证一起发布，然后这些许可证本身都是开放式协议，就是说，它只明文禁止使用者不能做的事，除此以外，可以随意使用这些作品。

创作共用许可证（Creative Commons licenses，简称cc），就是这样一种许可证。它是由成立于2001年的美国Creative Commons基金会，在2002年12月16日提出的。

二、为自己的作品选择许可证为什么是重要的

创作共用许可证，则是在两个极端之间。它只保留几种了权利（some rights reserved），除此以外的权利全部放弃。

从小处说，这阻碍了作品的传播。从大处说，这限制了他人的自由，最终也会限制你自己的自由。所以，尽可能为作品选择一种许可证一起发布，这是很重要的。

三、创作共用许可证的基本权利

如果你希望在满足某些条件的前提下，使用者可以实施如下行为，那么你就可以考虑使用创作共用许可证。换言之，下面这些权利是你自动让渡给使用者的：

复制作品；
散发作品；
公开展示或表演作品；
将作品完全一致地转化成另一种格式。

对于使用者来说，虽然他免费拥有了这些权利，但是必须遵守一些许可证设置的前提条件：

没有得到许可，不得实施许可证中禁止的行为；
所有的复制件上，都必须保留原始的版权说明和许可证的链接；
不得更改许可证的内容；
不得用技术手段限制其他人合法使用作品。

以上的权利和义务，被称为创作共用许可证的基本权利（Baseline Rights）。

此外，作品发布人还必须知道的是，一旦选择了一种许可证，并且公开发布以后，就不能够收回了。这个许可证在整个版权保护期内，对全世界的使用者都是有效的。（一个变通的方法是，你可以在另一种许可证下，发布作品的另一个版本。）

四、创作共用许可证保留的权利

使用创作共用许可证，作者可以选择保留四种权利。

1）bg2008042202.gif署名（Attribution，简写为by）：必须提到原作者。

2）bg2008042203.gif非商业用途（Noncommercial，简写为nc）：不得用于盈利性目的。

3）bg2008042204.gif禁止演绎（No Derivative Works，简写为nd）：不得修改原作品。

4）bg2008042205.gif相同方式共享（Share Alike，简写为sa）：如果允许修改原作品，那么必须使用相同的许可证发布。

五、创作共用许可证的种类

上面4种权利，你可以全部保留，也可以全部放弃。运用排列组合知识，我们知道一共有16种不同的组合，每一种组合就对应一种不同的许可证。

这16种组合中，有5种是无效的：1种是4种权利都放弃，这就等于是公共领域作品；另外4种是不能同时选择禁止演绎和相同方式共享，这两种权利。

在剩下的11种组合中，由于绝大多数人都要求保留署名权，因此又可以排除5种。

最终只留下了6种组合，绝大多数创作共用许可证都属于这6种组合之一：

bg2008042202.gif署名（by license）
bg2008042202.gifbg2008042203.gif署名-非商业用途（by-nc license）
bg2008042202.gifbg2008042204.gif署名-禁止演绎（by-nd license）
bg2008042202.gifbg2008042203.gifbg2008042204.gif署名-非商业用途-禁止演绎（by-nc-nd license）
bg2008042202.gifbg2008042203.gifbg2008042205.gif署名-非商业用途-相同方式共享（by-nc-sa license）
bg2008042202.gifbg2008042205.gif署名-相同方式共享（by-sa license）

这6种组合中，最宽松的是第一种署名许可证，限制性最强的是第四种署名-非商业用途-禁止演绎许可证。

所以，准确的说，创作共用许可证不是一种许可证，而是一系列许可证的总称。

六、如何使用创作共用许可证

对于网上的作品，你可以到这个网址http://creativecommons.org/license/，去进行选择，根据网页上的提示，一步步操作，最后将系统给出的代码放置在网页上即可。

对于网下的作品，你在选择好许可证后，可以在作品上写下一段话：

“本作品采用创作共用[插入许可证的描叙]许可证授权。如要查看许可证全文，请访问如下网址[插入网址url]。”（This work is licensed under the Creative Commons [insert description] License. To view a copy of this license, visit [insert url].）

需要注意的是，对应不同的司法管辖区，创作共用许可证有不同的地区版本。另外，创作共用许可证一直在修订，最新的是3.0版，但是一部分地区还在使用2.5版。

最后，本文采用创作共用署名2.5中国大陆版许可证（Creative Commons Attribution 2.5 China Mainland License）授权。Creative Commons License

[参考链接]

Creative Commons官方网站
 創用 CC ─ Creative Commons Taiwan

GNU

GNU是一个自由的操作系统，其内容软件完全以GPL方式发布。这个操作系统是GNU计划的主要目标，名称来自GNU’s Not Unix!的递归缩写，因为GNU的设计类似Unix，但它不包含具著作权的Unix代码。GNU的创始人，理查德·马修·斯托曼，将GNU视为“达成社会目的技术方法”。

作为操作系统，GNU的发展仍未完成，其中最大的问题是具有完备功能的内核尚未被开发成功。GNU的内核，称为Hurd，是自由软件基金会发展的重点，但是其发展尚未成熟。在实际使用上，多半使用Linux内核、FreeBSD等替代方案，作为系统核心，其中主要的操作系统是Linux的发行版。Linux操作系统包涵了Linux内核与其他自由软件项目中的GNU组件和软件，可以被称为GNU/Linux（见GNU/Linux命名争议）。

GNU的商标是一个牛羚头。
原先版本是Etienne Suvasa所设计，而今比较流行的粗体版本则是Aurelio Heckert所设计。 [28] GNU商标出现在GNU的电子文件中，也是自由软件基金会的元素。

该系统的基本组成包括GNU编译器套装（GCC）、GNU的C库（glibc）、以及GNU核心工具组（coreutils）[14]，另外也是GNU调试器（GDB）、GNU二进制实用程序（binutils）[15]的GNU Cash shell中[10] 和GNOME桌面环境。[16] GNU开发人员已经向GNU应用程序和工具的Linux 移植，现在也广泛应用在其它操作系统中使用，如BSD变体的Solaris，和OS X作出了贡献。[17]

公有领域（英文：Public Domain）是在现代知识产权法的体系下，一种由不适于私人所有权的知识财产要素,组成的真正的公地[1]，或是不适合于知识产权保护的思想和作品的总体。是人类的一部分作品、知识总汇，可以包括文章、艺术品、音乐、科学理论、发明等。

对于领域内的知识财产，任何个人或团体都不具所有权益（所有权益通常由著作权或专利体现）。这些知识发明属于公有文化遗产，任何人可以不受限制地使用,和加工它们（此处不考虑有关安全、出口等的法律）。

有人认为中文译名应为“公众所有”，而非“共有”或“公有”。[2]

著作权法讲座（2020年版本）

著作权侵权诉讼一点通

1、著作权侵权案件概述

2、著作权客体

3、著作权权属

4、侵犯著作权人身权

5、侵权著作权财产权

6、侵犯邻接权

7、侵权抗辩

著作权侵权抗辩全面总结

前言
本文总结了著作权侵权抗辩的主要方式，特别是对实体的抗辩事由背后的法理和注意事项予以讲解，并辅以最高人民法院指导案例或相关典型案例进行说明，可以作为实务的参考工具。

目录
一、程序性抗辩
管辖、诉讼时效、诉讼主体抗辩
二、实体性抗辩
权利基础（著作权客体、著作权保护期限、不适用著作权、有限表达、必要场景、公有领域）
权属抗辩
不侵权抗辩（行为不在权利范围之内、接触+实质性相似）
合法来源抗辩（独立创作、合法授权、在先其他作品）
合理使用抗辩（个人使用、适当引用、教学科研使用）
法定许可抗辩（报刊转载、录音制品、播放已发表作品或已出版录音制品）
免除损害赔偿责任抗辩（过错原则、填平原则）

一、程序性抗辩
著作权侵权程序性抗辩主要包括管辖、诉讼时效、诉讼主体等方面的抗辩。

管辖
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了级别管辖，著作权侵权案件由中级以上人民法院管辖，各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。第4条规定了地域管辖，著作权侵权案件，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。上述侵权复制品储藏地，是指大量或者经营性储存、隐匿侵权复制品所在地；查封扣押地，是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地。
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条的规定，侵害信息网络传播权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
原告起诉不符合上述级别管辖或地域管辖规定的，被告可以提出管辖权异议。
诉讼时效
根据《民法总则》第188条的规定，民事案件的一般诉讼时效为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第188条关于三年诉讼时效期间的规定。因而，著作权侵权案件的诉讼时效目前为3年。
原告起诉已经过诉讼时效的，被告可以提出诉讼时效抗辩。但是，诉讼时效抗辩只能在一审时提出，而且法院无权主动适用诉讼时效，必须由被告主动提出。
诉讼主体
《民事诉讼法》第48条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。因而，诉讼时首先需要核实对方是否具有民事诉讼主体资格。例如，原告为分公司，并非独立法人等。当然，只有是争议的民事法律关系的当事人，才是案件的适格主体。在著作权侵权案件，对于原告是否为权利人、被告是否具有侵权行为等实体判断，将留待下文叙述。

二、实体性抗辩
著作权侵权实体性抗辩主要包括权利基础抗辩、权属抗辩、不侵权抗辩、合法来源、合理使用、法定许可、减免损害赔偿责任等抗辩形式。

权利基础

著作权客体
著作权客体的要求，既要满足《著作权实施条例》第2条的一般性规定，即要满足以下三个要求：一、必须是文学、艺术和科学领域内的智力成果；二、具有独创性；三、能有形的形式复制；同时，也要属于《著作权法》第3条所规定的某一类具体作品类型。例如文字作品、美术作品等。

争辩涉案作品不符合独创性的要求，因而不属于受著作权法保护的客体，是最为常见的权利基础抗辩方式。独创性包含“独立完成”和“创作性”两方面要求。其中，“创作性”高度的判断是实务中的难点。
例如，在马琦与乐山市文化广播影视新闻出版局等著作权权属及侵害著作权纠纷案【（2015）民申字第1665号】中，涉案作品为文物调查表，最高人民法院认定，在著作权纠纷中，当事人主张保护的客体是否构成著作权法意义上的作品是法院审理该类案件必须首先审查的问题。依据著作权法实施条例的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这里的独创性是指作品表达形式而非作品思想或观点的独创性。按照独创性的要求,作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。本案中，马琦主张保护的文物调查表是其独立完成，但其表格分类并未超出一般表格分类的表现形式，不符合独创性的要求；其表格中所填写的内容,由于是对文物点名称、年代、形状、数量、大小等事实的客观描述，受上述基本事实信息真实、客观、准确要求的限制，其文字选择有限，表达方式相对固定，亦不具有独创性。一审、二审判决依据著作权法实施条例的相关规定认定其不构成作品，认定事实和适用法律并无不当。
又如，在洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案中，被告认为涉案作品中的鸟纹、如意纹、铜鼓纹均源于贵州黄平革家蜡染的“原形”，涉案作品中的鸟纹图案也源于贵州传统蜡染，原告主张的作品不具有独创性，本案不存在侵权的事实基础，故原告的诉请不应支持。本案生效判决认为，本案所涉原告洪福远的《和谐共生十二》画作中两只鸟尾部重合，中间采用铜鼓纹花连接而展示对称的美感，而这些正是传统蜡染艺术的自然纹样和几何纹样的主题特征，根据本案现有证据，可以认定涉案作品显然借鉴了传统蜡染艺术的表达方式，创作灵感直接来源于黄平革家蜡染背扇图案。但涉案作品对鸟的外形进行了补充，对鸟的眼睛、嘴巴丰富了线条，对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创，使得鸟图形更为传神生动，对中间的铜鼓纹花也融合了作者的构思而有别于传统的蜡染艺术图案，因而，涉案作品属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，是对传统蜡染艺术作品的传承与创新，符合著作权法保护的作品特征，在洪福远具有独创性的范围内受著作权法的保护。

著作权保护期限
《著作权法》第20条规定，著作权中的人身权的保护期不受限制。但是，根据第21条的规定，对于人身权中的发表权，其保护期与著作权中财产权保护期相同，为作者终生加死后50年。法人作品和职务作品，其人身权和财产权的保护期也为50年，自作品首次发表之日起算，但作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法则不再保护。

不适用著作权的客体
《著作权法》第5条规定，著作权法不适用于以下客体：
（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
（二）时事新闻；
（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
其中时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯的事实消息，一般只包括对何时（when）、何地（where ）、何事（what）、何因（why ）、何人（who ）等新闻“五要素”的单纯描述，不包括作者的感受、评论、分析等内容。对于单纯的事实消息，任何人描述该事件都会采用几乎相同的表达，其表达方式非常有限。为了促进时事新闻传播，保障大众的知情权，著作权法不保护单纯的事实消息。但是，如果在时事新闻之外，结合了作者的背景介绍、解读、分析、体会、评论等内容，则该新闻报道有可能整体上构成受著作权保护的作品。
例如，在刘昕等人诉上海圣慧信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案【（2009）黄民三(知)初字第93号】中，涉案作品为刘昕等三人合写的《仲村人大发蒜财》一文，被告在其“国际大蒜贸易网”首页全文刊载了涉案作品。上海市黄浦区人民法院经审理认为：根据法律规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。这种“单纯事实消息”只反映一种客观事实的存在，应当是全部由信息（包括时间、地点、人物、事件等客观现象或事实）所组成。它没有对新闻事实的细节描述，不反映作者的思想内容、不带有作者的主观色彩，因此不具有著作权法意义上的作品所应当具备的独创性特点。从本案系争文章的内容来看，文章中“……蒜农只管把钱往口袋里一放，又可腾出手来帮收蒜人挖大蒜、搬运大蒜，再挣一份钱来”、“在蒜田，一位60多岁的老大娘告诉笔者……一家人一天下来收入挺可观的”等，这些文字的表述显然是对客观事实细节上的具体描述，而非只是在单纯地强调客观。其次，在文章中“挖蒜、分拣蒜头、装运蒜头……时下正值大蒜收获季节”、“农贸市场到处可见农民围着大蒜忙碌的身影”、“大蒜种植业逐渐成为仲村农民增收新亮点”等，这些文字的表达形式明显反映出作者自己的语言表达方式和感性成分，带有作者自身的主观色彩，具备著作权法意义上的独创性。因此这样的文章所传递的新闻信息已不是原始的自然信息，而是在一定程度上凝聚着原告的创造性劳动。故本案系争文章具备作品的独创性特点，与时事新闻只是单纯反映客观事实存在的特征不符，应受著作权法的保护。
历法、通用数表、通用表格和公式等，是实务中常见的另一类不受著作权保护的客体，具有独创性的数表、表格仍然是受著作权保护的，但是，通用的数表、表格已经进入公有领域，不再受著作权保护。
例如，在陈建与万普公司侵犯著作权纠纷案【（2011）民申字第1129号】中，原告陈建长期从事机读卡阅卷和研究工作，完成了三个主观分答题卡的设计，并进行了版权登记。后来，原告发现被告公司自成立时起即在生产、销售上述三个主观分答题卡，遂以侵犯著作权为由诉至法院。最高人民法院再审后认定，根据原审法院查明的事实，我国高考改革前普遍适用的答题卡是由若干题号和代表选项的字母A、B、C、D或数字0-9，以及少量与考试信息相关的文字，如姓名、准考证号、科目、考试注意事项等组成。之后，因考试题型变化需要增加非考生填写的“主观分判断分数框”的内容，因而即便诉争答题卡最初系由陈建设计，但由于该答题卡中增加的“主观分判断分数框”主要是针对考题的选项和统计信息需要而设置，其与其他信息框之间的排列受制于光标阅读机软件所识别的行列间距等参数，故二审法院以诉争答题卡自身不能表达某种思想和设计，且表达方式有限，不属于著作权法保护的客体并无不当，但认定诉争答题卡属于通用数表不妥，对此本院予以纠正。可见，在该案中，最高人民法院认为涉案表格的形式仍属于一般性的表格分类方式，表格内容的表达方式相对固定，不具备作品所应具有的独创性，不能受到著作权法的保护。

唯一表达或有限表达
著作权保护对思想的表达，而不保护思想本身。但是，对于某些“思想”如果仅有唯一或有限的几种表达，此时，就会发生“思想”与“表达”的混同。如果保护这种表达的话，会导致表达所依附的思想本身也被垄断。因此，唯一表达或有限表达，并不受著作权保护。
例如，在再审申请人孙新争与被申请人马居奎侵害著作权纠纷案【（2016）最高法民申2136号】中，最高人民法院指出，如果智力成果在表现形式上是唯一的，无法体现与已有作品存在的差异，即不符合著作权法关于独创性的要求。智力劳动成果必须借助特定形式为他人知晓和确定，是作品须具备有形形式要求的应有之义。在该案中，原告主张其由WPS软件生成的图表及其分析结果具有独创性，其对图表作品的整体排列，横向纵向布局，包含原始厂家的独特价格数据，其颜色与线条的搭配，是原告独创的构思。因此，该图表作品无论是设计格局、颜色搭配、标识标注以及用途等，都具有明显的独创性。但是，最高法院审理认为，本案中，孙新争所主张的曲线图，系当事人根据客观的价格数据，通过使用WPS制表工具制作完成。鉴于图表所使用的数据客观存在，数量有限，WPS为通用软件，将上述数据录入制表工具所形成的结果，尽管属于孙新争运用智力的结果，符合独立完成的要件，但该结果的表现形式有限，换言之，使用上述数据与工具所产生的结果缺少差异性。这种唯一或有限的表达方式，通常被排除在独创性之外。至于孙新争所主张的线条颜色问题，在线条数量有限的情况下对线条颜色的选择，并不能改变该图表表达有限的现状。据此，一审、二审法院认定孙新争主张的曲线图不构成著作权意义上的作品，认定事实清楚，适用法律正确。

必要场景
“必要场景”是指某类题材的小说、影视作品、戏剧等作品中普遍使用的角色、情节、布局、布景等内容。虽然必要场景中包含一定的表达成分，但是，由于此类场景几乎是创作这类题材的作品不可避免的一些元素，为了避免这些元素被垄断而影响创作自由，著作权法对必要场景不予保护。“必要场景”在历史题材类小说、影视作品中非常常见。
例如，在张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案【(2013)民申字第1049号】中，最高人民法院认定，根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。涉案作品与被诉侵权作品均系以特定历史时期骑兵部队撤（缩）编为主线展开的军旅题材作品，除了《骑马挎枪走天涯》受短篇小说篇幅的限制，没有三角恋爱关系或军民关系外，其他3部作品中都包含三角恋爱关系、官兵上下关系、军民关系等人物设置和人物关系，这样的表现方式属于军旅题材作品不可避免地采取的必要场景，因表达方式有限，不受著作权法保护。

公有领域
已经进入公有领域的信息，不再为任何一个著作权人所专有，而是社会共同的财富，因此，可以自由使用。但是，基于公有领域信息演绎创作的新的作品，就其具有独创性的部分享有著作权。
例如，在谢新林与叶根木等著作权侵权纠纷案【(2013)浙嘉知终字第5号】中，被诉侵权的食品包装袋图案使用在榨菜食品的包装袋上，与专利号为01344419.0的外观设计专利产品相同。法院认定，叶根木、明扬公司对被诉侵权的食品包装袋图案的使用行为，属于对已经进入公有领域的专利号为01344419.0的外观设计专利的实施。受让人谢新林在受让外观设计专利中的外观设计图片的著作权时，已经知道该外观设计专利权已经终止，理应知道其对受让权利的行使应当受到专利制度的限制。因此，即便谢瑞林对该专利图片享有著作权，且该著作权尚在保护期内，谢新林亦不得以此为由阻碍他人对已经进入公有领域的自由技术的实施。

权属抗辩
《著作权法》第9条规定，著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。第11条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
著作权侵权案件，原告承担证明享有著作权的举证责任。被告可以对原告的权属提出质疑，包括原告是否为作者、原告是否获得相关权利人的授权等方面的内容，例如对署名方式、著作权登记证书、底稿、授权协议等进行核实。对于一些特殊作品，例如，职务作品、法人作品、合作作品、委托作品等，需要准确确定其权利人。在授权关系比较复杂的案件中，不仅要核实授权方是否真正享有权利，也需要核实授权的范围。
例如，在华盖公司与正林公司侵害著作权纠纷案【（2014）民提字第57号】中，最高人民法院指出，专业图片公司在官方网站上登载图片并销售的行为，虽然不同于传统意义上的“发表”，但同样是“公之于众”的一种方式。网站中对作品的“署名”，包括权利声明和水印，在没有相反证据的情况下，构成著作权权利归属的初步证明。
又如，在黄能华、许文霞等与扬子江公司等著作权侵权案【（2010）民申字第556号】中，最高人民法院认为，在侵权之诉中，人民法院对相关权属状况进行审查是查清案件事实的必要环节；涉案沪剧音乐中的唱腔音乐与开幕曲、幕间曲及大合唱等场景音乐应作为一个整体作品看待，在历史上对涉案戏曲音乐曲作者署名不尽一致，且署名的案外人未参与侵权诉讼，无法查清相关事实的情况下，其中一位署名作者主张著作权归已所有不应予以支持。
不侵权抗辩
认定构成著作权侵权成立，通常包括两方面的要求：首先，被诉侵权行为应在原告主张权利的控制范围之内；其次，需要证明“接触+实质性相似”，即基于被告有接触原告作品的机会，且被诉侵权作品与原告作品实质性相似，就可以推定被告实施了侵权著作权的行为。

行为不在权利范围之内
《著作权法》第11条规定，人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。一件作品，通常不会享有上述所有权利。例如，发表权为一次性权利，已经发表的作品就不再享有发表权；只有美术作品、摄影作品才享有展览权。可见，不同的作品，享有的权利不尽相同。因此，在著作权侵权诉讼中，原告首先应明确其主张的权利，不同的权利控制的行为及其构成要件也不相同，被告则可以根据原告的主张，具体核实被诉侵权行为是否落入了该权利的控制范围之内。
例如，在磊若软件公司诉江苏林芝山阳集团有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【(2015)苏知民终字第300号】中，涉案软件为一款FTP软件，属于服务器文件管理软件。原告磊若软件公司通过系统命令检测到被告林芝山阳公司官方网站www.lzsy.c0m正在使用磊若公司一款”Serv-UFTPServerv.6.4”的软件，因而起诉被告擅自复制、安装及商业使用上述软件，其行为侵害了磊若公司的著作权。本案一审法院认定林芝山阳公司网站服务器上安装有涉案软件，系擅自复制涉案软件的行为。被告不符一审判决，上诉至二审法院。江苏省高级人民法院二审认定，磊若公司起诉认为林芝山阳公司安装、使用被控侵权软件的行为侵犯了其计算机软件著作权，具体到软件著作权的权项中，其对应的应该是复制权，即磊若公司认为林芝山阳公司侵犯了其涉案计算机软件的复制权。复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。在判断林芝山阳公司是否实施了相关复制行为之前,需要首先了解一个公司在因特网中发布自己公司网站的两种不同模式：第一种模式，是公司购买一台服务器,将服务器在自己公司机房或者托管到电信机房接入因特网。在这种模式下，服务器的所有权属于公司所有，公司对服务器享有完整的控制权,可以随意在服务器中安装软件、更改配置。因此，如果服务器中安装有侵权软件，则相应的侵权责任应由该公司负担。第二种模式,是公司到网络空间服务商处购买服务器空间,网络空间服务商负责相关服务器的连接入网以及系统软件的维护、设置，并负责将客户空间中的网站内容以web方式发布。一台服务器中的空间可以被划分为若干份分配给若干个公司。在这种模式下，购买空间的公司对服务器没有控制权,仅对自己购买空间中的数据有上传、下载、删除等有限的操作权限。其不能在服务器中复制、安装系统软件，相关的侵权行为不可能由空间使用者实施。故在空间购买者没有过错的情形下，侵权责任一般应由侵权行为实施者，即由服务器的实际管理者和控制者承担。本案中，林芝山阳公司提交了其与网之易公司签订的网络服务订单，由此可见,林芝山阳公司仅租用了网之易公司服务器中的部分空间，还有许多别的公司也通过该服务器发布自己的公司网站。在此情形下，林芝山阳公司发布公司网站显然属于上述第二种模式，其不是涉案服务器的实际管理者，也无权在该服务器中安装涉案软件，故林芝山阳公司未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。同时,磊若公司亦无证据证明林芝山阳公司与网之易公司有实施共同侵权的故意与行为，故对服务器中可能存在的软件侵权行为，林芝山阳公司不应承担侵权责任。一审法院认为林芝山阳公司作为涉案网站的主办单位,应对网站内容及相应服务器中的知识产权侵权行为承担责任,缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。可见，在本案中，被告就是采用了未实施该权项控制的侵权行为的抗辩方式。

接触+实质性相似
“接触+实质性相似”是我国司法实践中总结出的认定著作权侵权的规制，也是最为常见的不侵权抗辩方式，其抗辩显然包括两方面：一、被告不具有接触原告的机会，被告系独立创作或有其他合法来源；二、被诉侵权作品与原告作品不构成实质性相似。其中，“接触”条件的要求很低，只要作品已经发表，或者在互联网上发布，基本都可以被认定被告具有接触的可能性。“实质性相似”的判断是实务中的难点，一般以两者相似的比例或分析主要的异同点进行判断。

仍然以张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案【(2013)民申字第1049号】为例，该案件为最高人民法院指导案例81号，是著作权侵权领域重要的指导案例，完整总结了著作权侵权认定的方式。在该案件中，最高人民法院指出，判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。本案各方当事人对雷献和接触“张剧”剧本及电视剧并无争议，本案的核心问题在于两部作品是否构成实质相似。关于张晓燕提出“雷剧”与“张剧”语言表达及故事情节相同、相似的主张，从语言表达看，如“雷剧”中“做个自由的‘牧马人’”与“张剧”中“做个牧马人”语言表达基本相同，但该语言表达属于特定语境下的惯常用语，非独创性表达。从故事情节看，用于体现作者的思想与情感的故事情节属于表达的范畴，具有独创性的故事情节应受著作权法保护，但是，故事情节中仅部分元素相同、相似并不能当然得出故事情节相同、相似的结论。前述4部作品相同、相似的部分多属于公有领域素材或缺乏独创性的素材，有的仅为故事情节中的部分元素相同，但情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。二审法院认定“雷剧”与“张剧”6处相同、相似的故事情节，其中老部下关系、临时指定马匹等在《天苍茫》中也有相似的情节内容，其他部分虽在情节设计方面存在相同、相似之处，但有的仅为情节表达中部分元素的相同、相似，情节内容相同、相似的部分少且微不足道。整体而言，“雷剧”与“张剧”具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，二者相同、相似的故事情节在“雷剧”中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成“雷剧”中的主要部分，不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相似的结论。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”的规定，“雷剧”与“张剧”属于由不同作者就同一题材创作的作品，两剧都有独创性，各自享有独立著作权。

合法来源

独立创作
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第15条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。需要说明，被告主张独立创作抗辩，需要对作品底稿、创作过程等进行举证，否则，如果被告只是口头主张独立创作的意见，而原告可以证明被告具有接触原告作品的机会，且两者作品又构成了实质性相似，被告仍然应被认定为侵权。如果原告作品中有一些明显错误、暗记，而被告作品也出现了相同的上述内容，按照一般的生活经验，这些相同很难用偶然的巧合来解释，因而，可以推定被告并非独立创作。
例如，在2018年合肥知识产权法庭著作权典型案例洲际伟大品牌有限公司诉安徽同迈食品有限公司侵害作品复制权纠纷案中，洲际伟大品牌有限公司诉称：其名下的“奥利奥”品牌是食品领域的世界知名品牌，同时其享有“(图略)”美术作品著作权。安徽同迈食品有限公司在类似商品的包装以及线上线下的宣传中使用的“(图略)”标识与其美术作品构成实质性近似，侵害了其美术作品的复制权。合肥知识产权法庭在本案中指出，司法实践中，侵害作品复制权通用的判定标准为“接触+实质性相似”。首先，著作权法保护的是独立创作的作品，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，不同的作者就同一题材独立完成创作完成的作品，各自享有独立著作权。本案原告提交了涉案美术作品的创作底稿和著作权登记证书，可以证明其享有涉案美术作品著作权。被告未能提交证据证明其独立完成了被控侵权标识的创作，且原告的“奥利奥”品牌在国内相关市场上具有较高的知名度，被告接触原告涉案美术作品的可能性极高。其次，侵害美术作品复制权的构成并非要求被控侵权作品与原告作品完全一致，只要达到实质相似的程度即可。对于比较简单的作品，如果以普通观察者的感受，认为两者在整体上无实质性差别，则构成实质性相似；对于内容较为复杂的作品，例如剧本、小说等，则需要将不被著作权法保护的思想、通用元素等剥离，将作品中受著作权法保护的部分以普通观察者进行比较。

合法授权
原告作为著作权权利人起诉被告侵权，在某些情况下，被告仍然可以主张通过其他渠道获得了合法授权。上述情形常常发生于原告的作品存在许可关系的情况下，被告有可能通过若干层级的许可关系，从原告作品的被许可使用人处获得许可而使用原告作品，而原告对于相关事实并不知晓。
例如，在齐良芷、齐良末等诉江苏文艺出版社侵犯著作权纠纷案【(2011)宁知民终字第16号】中，原告系著名画家齐白石的合法继承人，被告江苏文艺出版社在没有合法授权的情况下，以营利为目的，将齐白石的作品汇编成《煮画多年》一书进行出版发行，侵犯了原告享有的著作权。而被告江苏文艺出版社辩称：我社在《煮画多年》一书出版前曾与湖南湘潭齐白石纪念馆(以下简称齐白石纪念馆)签订过《图书出版合同》，并得到了齐白石后人齐金平与齐灵根的授权，且已支付了稿酬，故我社并未侵犯原告的著作权。南京市鼓楼区人民法院一审认为：被告江苏文艺出版社在出版前与齐白石纪念馆签订了出版合同，审理中又提交了齐金平和齐灵根共同出具的《证明》和《授权委托书》证明其出版行为已获得许可，原告齐良芷等对《证明》和《授权委托书》不予认可，但并未提交相反证据，法院对《证明》和《授权委托书》予以采信。两份证据证明齐白石纪念馆委托被告出版《煮画多年》，并取得了齐金平和齐灵根的许可，虽然此二人不能代表所有齐白石继承人，但因齐白石的继承人人数众多，难以确定，且分散于各地，齐白石作品的出版如需取得全体继承人的同意，几无可能，如此将会导致齐白石的所有作品在保护期内难以出版。事实上，在本案中原告起诉也未能获得全体继承人的授权。著作权法以保护著作权为宗旨，通过赋予著作权人有限的权利以鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品得以产生和传播，从而促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，但并非使著作权人对作品的传播和使用享有绝对的垄断权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定也体现了这一原则，该条规定合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。齐白石作为享誉世界的艺术大师，其作品如果由于未取得所有继承人同意而无法在保护期内出版，则不仅不符合原告方自身的利益，也不符合著作权法促进文化传承和发展的精神。本案中，被告出版《煮画多年》一书是为了配合齐白石去世50周年的纪念活动，其出版行为具有一定的公益性质，并在出版前与齐白石纪念馆签订了书面合同，得到了齐白石部分继承人的许可，被告的出版行为并不会妨碍齐白石继承人对作品的正常使用也不会损害其合法利益。综合这些因素，法院认为被告取得齐金平、齐灵根的许可即应视为已获得了合法授权，其出版《煮画多年》不构成侵权。

在先其他作品
如果被告能够证明被诉侵权作品与原告作品实质性相似的部分来源于在先的其他作品，则表明被诉侵权作品具有其他来源，并非抄袭原告作品，不构成侵权。当然，如果在先作品仍然在保护期内，且被告未获得在先作品权利人的许可，被告有可能构成对其他在先作品的侵权。

著作权保护哪些人身权？

一、著作权人身权
《著作权法》第10条规定著作权包括人身权和财产权，其中第1款第（1）项至第（4）项规定的人身权，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，第（5）项至第（17）项规定了财产权。

二、发表权
《著作权法》第10条第1款第（1）项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。
发表权的内容既包括作者享有的决定作品是否公之于众的权利，也包括作者有权决定其作品于何时、何地、以何种方式公之于众。公之于众的方式包括任何可以让公众接触到作品的方式，包括出版、发行、展览、表演、信息网络传播等著作权法列出的一些方式，也包括著作权法未列明的方式。
关于“公之于众”的理解。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，著作权法第10条第（1）项规定的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。可见，只要作品向不特定的公众公开，即构成了“公之于众”，而与是否有人知晓作品的内容无关。例如，有人未经著作权人许可，而将作品发布在网站上供人浏览，即便没有人访问该网站，这种行为也构成了“公之于众”。
发表权只能由作者行使。《著作权法实施条例》第20条规定，著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品。如果作者本人并未行使发表权，他人未经允许将作品公之于众，不能被视为作品已经发表，在不侵权抗辩时，使用这类作品不能被认为是使用“他人已经发表的作品”。
发表权为一次性权利。如果作者已经将作品公之于众，那么，他人未经允许使用其作品的行为可能会侵犯作者的其他著作权，但是，不会构成侵犯发表权的行为。无论作品是经作者本人或作者授权被公之于众，还是未经作者允许被公之于众，只要作品已经公之于众，他人再使用该作品，也不会构成侵犯发表权的行为。

三、署名权
《著作权法》第10条第1款第（2）项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。
署名权不仅仅关乎作者是否署名以及如何署名，更重要的是授予作者表明其作者身份的权利，是一项身份权。
对署名权的限制。《著作权法实施条例》第19条规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。署名应当是适当的、符合惯例的，例如，在电影的片尾表明电影主题曲的作者。在特定情况下，使用作品不署名也不侵犯署名权。例如，在公共场所播放背景音乐，通常会省略作者的署名。

四、修改权
《著作权法》第10条第1款第（3）项规定，修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。
修改权与保护作品完整权的异同，在学理和司法实践中均存在很多争议。
一种观点认为，修改权主要用于保障作者在作品发表之后，仍然拥有修改作品的权利，相当于“半个回收权”。[1]
还有一种观点认为，修改权主要是用于控制未经作者同意的修改，而且客观上也不损害作者声誉的行为，而保护作品完整权则主要控制客观上损害作者声誉的改变作品的行为。[2]
无论如何，笔者赞成，修改权与保护作品完整权不是修改程度和范围上的区别，这两个条文也并非分别是从正面赋予权利和从反面禁止侵权的规定。这两种理解方式，都会造成法条重复规定，不符合立法的基本技术要求，也不符合立法的目的。

五、保护作品完整权
《著作权法》第10条第1款第（4）项规定，保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
保护作品完整权，存在两种判断标准。一种是主观标准，即只要违背作者的主观意愿对作品进行的任何修改，都构成了侵犯保护作品完整权的行为；另一种为客观标准，即只有对作品的改变客观上损害了作者的声誉，才构成侵权。
根据《伯尔尼公约》的相应规定，以及为了更好的促进作品的创作与传播，笔者支持客观标准，即只有损害作者声誉的改变作品的行为，才构成侵犯保护作品完整权的行为。

[1] 陈锦川著，《著作权审判原理解读与实务指导》，138
[2] 李杨著，《著作权法基本原理》，173

实用艺术品的著作权保护

一、问题的提出
通常而言，实用艺术品，是指既具有实用功能，又具有艺术美感的工艺品。
我国现行著作权法并没有明确规定对实用艺术品提供著作权保护，而在著作权法（修订草案送审稿）第5条第2款作品类型中明确列明，实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
司法实践中，实用艺术品一般作为美术作品予以保护的。
像玩具、家具、饰品等类型的实用艺术品，符合什么条件才可以给予著作权保护？实用艺术品受著作权保护，与美术作品受保护的标准是否相同？是否需要具有更高的艺术水准？著作权保护实用艺术品，究竟保护哪些内容？这些问题，在理论与实务界一直存有争议。
本文将通过最高人民法院最新的指导性案例，探讨实用艺术品著作权保护的内容与条件。

二、案例分析
北京中融恒盛木业有限公司与左尚明舍家居用品(上海)有限公司侵害著作权纠纷案

案号：（2018）最高法民申6061号
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）

案情简介：
2009年1月，左尚明舍公司设计了一款名称为“唐韵衣帽间”的家具（涉案作品）。2013年12月10日，左尚明舍公司向上海市版权局申请对“唐韵衣帽间组合柜立体图案”进行登记。作品名称：唐韵衣帽间组合柜立体图案，作品类别：美术作品。

左尚明舍公司向法院诉称北京中融恒盛木业有限公司（以下简称中融公司）生产的“唐韵红木”的衣帽间家具（被诉侵权产品）侵犯涉案作品的著作权。

裁判文书摘录：
一、关于左尚明舍公司在本案中请求保护的权利客体的确定问题
左尚明舍公司一审诉称，其于2009年2月1日创作完成“唐韵衣帽间组合柜”家具产品(即“唐韵衣帽间家具”，下同)……“唐韵衣帽间组合柜”系实用艺术品，属于我国著作权法规定的美术作品范畴。左尚明舍公司是“唐韵衣帽间家具”的著作权人，中融公司侵害了左尚明舍公司对该作品享有的复制权、发行权。左尚明舍公司向一审法院提交了设计图稿、版权登记证书、产品照片、销售合同、宣传报道等证据，用以证明“唐韵衣帽间家具”的创作时间、创作过程并展现该家具的实物外观。由此可见，左尚明舍公司在本案中主张权利的客体明确，二审判决认定左尚明舍公司在本案中请求保护的权利客体为“唐韵衣帽间家具”正确，本院予以支持。江苏省南京市中级人民法院一审认定左尚明舍公司请求保护的权利客体为“唐韵衣帽间组合柜立体图案”错误，二审法院对此予以纠正并无不当。因此，中融公司关于左尚明舍公司主张权利的客体不明确、在本案诉讼中未将其“唐韵衣帽间家具”完整呈现出来等相关再审理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”是否构成受我国著作权法保护作品的问题
《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)第二条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《实施条例》第四条第(八)项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”我国著作权法保护的作品必须同时具备以下三个一般构成要件：一是必须属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；二是具有独创性；三是能以有形的形式复制。受我国著作权法保护的美术作品，除了同时满足作品的上述一般构成三个要件外，还必须同时满足美术作品的特殊构成要件：一是由绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成；二是具有审美意义；三是属于平面或者立体的造型艺术作品。在我国目前的司法实践中，实用艺术作品作为美术作品受我国著作权法的保护。我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，而不保护作品中所反映的思想本身。实用艺术品本身既具有实用性，又具有艺术性。实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护，作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案，亦即该艺术品的结构或形式。作为美术作品受著作权法保护的实用艺术作品，除同时满足关于作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成条件外，还应满足其实用性与艺术性可以相互分离的条件：两者物理上可以相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；两者观念上可以相互分离，即改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。
本案中，左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”具备可复制性的特点，双方当事人对此并无争议。本案的核心问题在于“唐韵衣帽间家具”上是否具有具备独创性高度的艺术造型或艺术图案，该家具的实用功能与艺术美感能否分离。
首先，关于左尚明舍公司是否独立完成“唐韵衣帽间家具”的问题。左尚明舍公司向一审法院提交的设计图稿、版权登记证书、产品照片、销售合同、宣传报道等证据已经形成完整的证据链，足以证明该公司已于2009年独立完成“唐韵衣帽间家具”。中融公司主张左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”系抄袭自他人的配件设计，并使用通用花色和通用设计，因其未提交足以证明其主张的证据，本院对其上述主张不予支持。
其次，关于左尚明舍公司完成的“唐韵衣帽间家具”是否具有创作性的问题。从板材花色设计方面看，左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”的板材花色系由其自行设计完成，并非采用木材本身的纹路，而是提取传统中式家具的颜色与元素用抽象手法重新设计，将传统中式与现代风格融合，在颜色的选择、搭配、纹理走向及深浅变化上均体现了其独特的艺术造型或艺术图案；从配件设计方面看，“唐韵衣帽间家具”使用纯手工黄铜配件，包括正面柜门及抽屉把手及抽屉四周镶有黄铜角花，波浪的斜边及镂空的设计。在家具上是否使用角花镶边，角花选用的图案，镶边的具体位置，均体现了左尚明舍公司的取舍、选择、设计、布局等创造性劳动；从中式家具风格看，“唐韵衣帽间家具”右边采用了中式一一对称设计，给人以和谐的美感。因此，“唐韵衣帽间家具”具有审美意义，具备美术作品的艺术创作高度。
最后，关于左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”的实用功能是否能与艺术美感分离的问题。“唐韵衣帽间家具”之实用功能主要在于柜体内部置物空间设计，使其具备放置、陈列衣物等功能，以及柜体L形拐角设计，使其能够匹配具体家居环境进行使用。该家具的艺术美感主要体现在板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等设计上，通过在中式风格的基础上加入现代元素，产生古典与现代双重审美效果。改动“唐韵衣帽间家具”的板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等造型设计，其作为衣帽间家具放置、陈列衣物的实用功能并不会受到影响。因此，“唐韵衣帽间家具”的实用功能与艺术美感能够进行分离并独立存在。
综上，左尚明舍公司的“唐韵衣帽间家具”作为兼具实用功能和审美意义的立体造型艺术作品，属于受著作权法保护的美术作品。二审法院认定“唐韵衣帽间家具”构成具有实用价值的艺术作品受我国著作权法保护并无不当，中融公司关于“唐韵衣帽间家具”不具有独创性和艺术性，左尚明舍公司对该家具不享有著作权的再审理由不能成立，本院不予支持。
（审判长秦元明审判员李嵘审判员吴蓉）
案例简评：

首先，本案明确了在现行著作权法下，通过美术作品途径保护实用艺术品的3个条件：

符合作品的一般定义：一是必须属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；二是具有独创性；三是能以有形的形式复制。
符合美术作品的特殊要求：一是由绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成；二是具有审美意义；三是属于平面或者立体的造型艺术作品。实用艺术品审美意义的高度与美术作品相同，不需要更高的标准。
实用性与艺术性可以相互分离：两者既可以是物理上可分离，也可以是观念上可分离。物理可分离较好理解，观念可分离是指改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。
本案涉案作品是一套家具，为立体造型艺术作品，不是设计图纸或者图案。涉案家具不仅符合作品的一般定义，也符合美术作品的特殊要求。此外，涉案家具的艺术美感主要体现在板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等设计上，改动这些设计，并不会影响其作为衣帽间家具放置、陈列衣物的实用功能，因而，属于实用性与艺术性观念上可分离的情形。综上，涉案作品符合实用艺术品作为美术作品保护的3个条件，属于著作权保护的客体。
其次，本案也明确了实用艺术品的著作权保护的内容，即著作权仅保护实用艺术品艺术性的表达，亦即具有独创性的艺术造型或艺术图案，实用艺术品的实用功能属于思想范畴，不受著作权法保护。
本案涉案作品的艺术造型受到著作权保护，涉案作品与被诉侵权产品相比，二者在整体造型，衣柜门板布局，配件装饰，板材花色纹路等艺术造型方面构成相似；而不同之处主要在于L形拐角角度和柜体内部空间分隔等实用功能方面，且对整体视觉效果并无影响，不会使二者产生明显差异。因此，被诉侵权产品侵犯了涉案作品的著作权。

三、实务建议

我国对家具、玩具、饰品等实用艺术品给予著作权保护，相较于外观设计保护，著作权保护具有时限长、注册简单、不需要缴纳年费等优点，因此，家具、玩具、饰品等相关企业应当重视产品的著作权保护；
尽管著作权自作品完成之日自动产生，但是，权利人为了能够有效证明权属，应当注意公证设计图纸、完成过程等创作完成的证据以及生产、销售的相关证据，并及时进行版权登记，目前，可以直接登记为美术作品；
实用艺术品符合著作权保护客体规定的门槛其实非常低，作品的一般定义，以及美术作品的特殊规定，对创作性的要求并不高；而大部分实用艺术品的实用性与艺术性都是可分离的，在这一点要求上，著作权法和专利法对外观设计的要求是一致的，即产品外观上的视觉效果，不是由产品的功能唯一决定的，只要符合上述要求，也就可以认定实用艺术品的实用性与艺术性可以分离。

认定构成著作权法意义上的作品的一种思路—以古籍点校作品为例

一、问题的提出
著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
因此，一般认为我国著作权法保护的客体必须具备三个要件：一、必须是文学、艺术和科学领域内的智力成果；二、具有独创性；三、能有形的形式复制。
对于较为新颖的客体，直接由上述作品构成要件进行证明较为困难，特别是对独创性要件的证明较难。对不同类型的作品，其独创性要求并不相同，如何适应作品特点进行证明，也较为困难。
本文将通过最高人民法院2018知识产权案件年度报告中的一件指导性案例，探讨认定构成作品的一种可供借鉴的思路。

二、案例分析
葛怀圣与李子成侵害著作权纠纷民事判决书

案号：(2016)最高法民再175号
审判长李剑审判员张志弘审判员佟姝
裁判文书摘录：
本院再审认为，涉案民国版《寿光县志》点校本构成著作权法意义上的作品。具体评述如下：

第一，涉案民国版《寿光县志》点校本属于智力劳动成果。涉案点校本系对民国版《寿光县志》的首次点校，需要点校者具备一定的历史、人文、文学等素养，且需要投入人力物力进行调查研究，该点校过程属于智力劳动。

第二，涉案民国版《寿光县志》点校本构成对客观事实的表达。涉案点校行为可被视为具有独创性思维的表达。一方面，对一篇文学作品而言，通过对民国版《寿光县志》进行标点符号添加、段落层次划分，已加入了点校者对民国版《寿光县志》原意的理解；另一方面，对点校者而言，在面对无标点无分段，甚至部分文字残损的原本时，尽管其目的是要探寻原意，但均是依照点校者的理解对原本含义进行推敲，句读、分段等，客观上形成了一种特殊形式的表达。

第三，涉案民国版《寿光县志》点校本的表达方式并非唯一或极为有限。首先，点校者并非民国版《寿光县志》作者本人，其出于还原民国版《寿光县志》的初衷进行点校，但还原的成果也只是其主观理解上的”原著”，针对同一文本，不同点校人点校完成的版本通常不会完全一致；其次，不同点校者的认知水平、史学功底、专业技巧、点校经验存在差别，其对点校素材历史背景、相关事件、前因后果等了解程度亦有不同，最终的点校成果与原本贴近的关联度亦有差异；再次，点校行为受点校人多种主观因素的影响，不可避免地会融入点校者的个性选择。基于上述原因，点校者在对民国版《寿光县志》进行句读、分段的过程中存在一定的选择空间，存在形成不同表达的可能。

根据一、二审法院查明的事实，涉案民国版《寿光县志》点校本至少有85%的部分应由李子成、葛怀圣共同享有著作权，根据著作权法的相关规定，葛怀圣未经李子成许可，单独将其发表，构成侵害李子成著作权的行为，一、二审法院据此判令葛怀圣停止侵权并承担相应法律责任，并无不妥，应予维持。

案件简评：
本案一、二审法院主要从古籍点校的定义，以及古籍点校是否体现点校人独创性思维的角度进行分析，包含较多主观判断因素。最高人民法院在分析古籍点校成果是否具备独创性时，首先分析点校是否属于一种表达，进而分析这种表达是否是唯一的或极为有限的。这样的分析思路更为客观，也更具有可操作性。同时，针对古籍点校作品的特点，即探寻或还原原意，对其独创性的要求不必过高，因而，只要表达的方式不唯一或极为有限，就应当认可其具有独创性。

三、实务建议
对于非典型的著作权的客体案件，为了证明构成著作权保护的作品，可以采用以下思路：
制作需要具备专业知识和素养，投入人力物力，因而，是智力成果；
对客观事实进行了某种特定形式的表达；
受主观因素影响，不同的人有不同的表达，表达方式不唯一或极为有限，应认可具有独创性。

谷歌甲骨文诉讼的终审

2005年，谷歌收购了安卓系统，准备将 Java 语言用于安卓开发。由于授权费没有谈拢，最后选择自己实现 Java 虚拟机，没有用官方实现，但是外部 API 保持不变。这样一来，开发者正常编写的 Java 代码不用修改，就可以在安卓上面运行。

2010年，甲骨文公司获得 Java 语言所有权之后，起诉谷歌侵权。双方争议的焦点是，软件的 API 是否具有版权，即谷歌沿用 Java 的 API，是否造成侵权？业界对这个诉讼非常关注，如果法庭判决侵权成立，以后就很难做服务的兼容层，因为未经许可不能提供跟他人一模一样的 API 了。

这个案件经历了多轮审判，2018年法院判决甲骨文胜诉，谷歌上诉至美国最高法院。2021年4月5日，最高法院以6票赞成、2票反对，裁决谷歌对 Java API 属于合理使用，不构成侵权。

美国两大科技巨头谷歌（Google）与甲骨文（Oracle）纠缠十年的版权诉讼在美国最高法院终审，法庭裁定谷歌安卓（Android）作业系统抄袭甲骨文程序码正当合理。

据估算，当今全球70%智能手机采用安卓系统，甲骨文在2010年指控抄袭超过1.1万行Java系统的程序码，起诉谷歌侵权。若甲骨文胜诉，谷歌将面临数以十亿美元计的侵权赔偿。

但美国最高法院大法官以六票对两票推翻下级法院裁决，裁定谷歌胜诉。

甲骨文批评法院裁决纵容市场垄断行为，但消费者组织认为裁决有助推动竞争。

甲骨文诉谷歌抄袭案终审判决“掏空版权核心意义”？
这起诉讼的焦点是谷歌使用甲骨文旗下Java系统的应用程序接口（API）代码，在美国版权法律下算不算“合理使用”（fair use）。要这算是合理使用，则谷歌的抄袭行为不算侵犯甲骨文权益。

出自昇阳电脑公司（Sun Microsystems）的Java是许多电脑用家熟悉的软体，更是许多软件与应用程序广泛采用的“建材”。2010年，甲骨文收购昇阳电脑，继而起诉谷歌侵权，索赔90亿美元。

斯蒂芬·布雷耶大法官（Justice Stephen Breyer）在4月5日颁布的判决书中称，“在此允许甲骨文行使著作权将损害公众利益”。布雷耶形容，这如同把电脑程序码变成“限制未来新程式创作的枷锁”，“只有甲骨文才拥有那钥匙”。

虽然大部分大法官认同谷歌合理使用了Java的程序码，但在如何把传统版权法律应用到电脑程序码之上有所分歧。代表多数派的布雷耶大法官写道，这样的应用“很困难”。

克拉伦斯·托马斯大法官（Justice Clarence Thomas）则提出相反意见。他认为，单纯因为新产品得以有效诞生而批准合理使用，是对版权概念的重新定义，而这定义“掏空”了版权的核心意义。

托马斯大法官同时慨叹多数派不裁定电脑程序码是否受著作权保护，选择依赖“合理使用”来解决问题。他在判决书中批评同僚无法自圆其说。

“交战双方”与旁观者怎看判决利弊？

一些意见认为最高法院这次判决并未厘清核心问题。

甲骨文批评最高法院的判决提升了谷歌的威力，损害了其他企业的竞争能力。

甲骨文总法律顾问多利安·戴利（Dorian Daley）在一份书面声明中说：“他们（谷歌）偷了Java，花了整整十年打官司，仿佛只有垄断者才能这样做。”

“如此品行正是美国与世界各地监管机构都在检视谷歌营商手段的原因。”

谷歌则形容这是整个软件行业的胜利。谷歌全球事务高级副总裁肯·沃克（Ken Walker）写道：“最高法院今天就‘谷歌诉甲骨文’案的决定是创新、互通性与电脑行业的一大胜利。”

“感谢全国领先创新者、软件工程师和著作权学者的支持。”

一些法律学者与消费者权益组织也支持美国最高法院的判决。波士顿大学法学院客座临床助理教授李心荷（Tiffany Li）形容，这是对懂得编程的人和合理使用概念的“巨大胜利”。

计算机与通信行业协会（CCIA）会长马特·施鲁尔斯（Matt Schruers）发表声明说：“最高法院裁定‘合理使用’原则涵盖计算机代码的功能，意味着各公司可以提供相互竞争的、可相互操作的产品。”

消费者权益组织公共知识（Public Knowledge）的法律总监约翰·伯格迈尔（John Bergmayer）也认为最高法院“作出正确的决定”。法新社引述伯格迈尔说，这次判决给“合理使用”原则撑腰，对消费者和相信科技界应有更大竞争的人来说，是天大喜讯。

国安法与反恐法专家，得克萨斯大学奥斯汀分校法学院教授史蒂夫·弗拉德克（Steve Vladeck）提出了跟托马斯大法官相同的看法。他质疑最高法院这次判决把关键问题“束之高阁”，没能清楚裁定软件编码到底是否受版权保护。

作品著作权的存证办法

作品一旦创作完成，不论是否发表，作者都享有著作权，这是法律规定。

虽然著作权是自动产生的，但是一旦作品被盗用，还是会产生权属证明的问题，我们如何证明作品是自己的？

关于这个问题，也是有法律规定的。本文将根据有关规定，归纳一些作品权属的存证方法供有趣的灵魂们参考。

方法一：对作品进行署名

署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。是非常重要的一项人身性权利。

法律规定，在作品上署名的，即为作者，有相反证明的除外（著作权法第12条）。

当事人提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻。

在法庭中，一方只要提出作品有其署名的证据，即完成了其证明责任；如果对方否认的，则对方应当举出相反的证据证明。

就现实中作品的创作、传播、使用等情况来看，作者通常会在作品上署名，该署名将会构成作者的身份证明，据此，法院可以推定权属关系成立（最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见第3条）。

实践中，这样的署名推定规则，既符合司法效率理念，同时也减轻了作者证明自己作品的责任。但是，该方法在纸质作品上具有较强的推定效力。在互联网领域，大量作品在网上发表，虽然发表时也有署名，也会显示上传时间，但由于电子证据本身具有易修改的特点，证明力相对较弱。

方法二：著作权登记证

著作权登记，是作品较普遍的官方的保护方式。

国家实行著作权自愿登记制度，企业和个人都可以向各地版权局申请登记，取得版权局颁发的登记证书，作为享有著作权的有效凭证。

当著作权人被侵权时，登记的事项可作为作者拥有权利的初步证明。尤其是对一些没有发表或不为人熟知的作品，司法实践中已普遍将著作权证书作为证据采用。

著作权登记也能保护权利人的相关经济利益。除了在诉讼中用于证明登记事项之外，著作权登记证书还被作为授权使用、权利流转、版权交易等的基础文件。

但是有了著作权登记证书也不是万无一失的。

相较于商标注册和专利申请，作品登记是最容易取得的。

登记机关在作品登记的时候，不会进行实质性审查，而只是依申请人自述做形式性审查。

该作品登记证书仅仅是提供了著作权纠纷中的初步证据（作品自愿登记试行办法第1条）。

因此，法院在确定作品著作权人时，不会只依据登记证书所记载的内容，就认定作品的权属，而是结合其他证据做一个综合性、实质性的审查判断。

方法三：对作品进行公证

公证是公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

就著作权的权属公证而言，主要是公证保管。作者将作品通过平台系统，上传到公证机构的服务器，进行存储并获得公证保管。从上传到存储，全程处于公证处监管之下。部分公证处使用的云服务器，安全等级保护达到金融级别，确保作品数据不被篡改，不被泄露。

公证机构出具的《公证保管证书》，该证书应用场景相当广泛，不仅可以在具体的法律纠纷中使用，也可以在展会知识产权保护、海关知识产权保护、电商平台投诉中使用。

同时，证书也可以作为在先权利证明，对抗著作权人的相关作品遭遇恶意的外观设计专利和商标抢注行为，同时也可以为工业品外观设计专利授权之前和失效之后提供长效的版权保护。

相较于其他固证方式，公证固证可能产生的费用较高，在法庭上的证明力也相对较强。

方法四：通过邮箱或第三方存储平台进行存证

邮箱和第三方储存平台，第三方储存平台包括通过朋友圈、个人微博、微信公众号或其他线上平台发布分享内容，通过上传的主体，内容和时间，证明获得著作权的时间和权属。

此方法需注意以下问题：1. 平台账号是否实名认证，或通过手机账号能否确认用户身份。2. 邮箱和第三方储存平台可能存在信息泄露的风险。3. 该方法依赖邮箱和第三方储存平台的稳定性，若邮箱服务和储存平台被关闭，或者发生服务变更，容易导致证据灭失，或者失去固证的时间节点。

方法五：通过第三方电子存证固定证据

该方法通过作者将其创作的作品，上传至第三方存证平台，由第三方存证机构对该作品出具电子数据确认函，将作品的创作时间和来源信息予以固定，也可以对该作品与上传者之间的权属关系提供初步证明。此类第三方平台包括可信时间戳、E防标原创保护平台、以及一些行业协会开发的固证平台等。

就第三方电子存证而言，其具有生成速度快、可反复使用、存储便利等优势，但同时也具有易被篡改、易受操控、易受外部环境影响等问题。

在选择服务机构的时候需要注意的是：
一、确保数据来源的客观、真实需要数据生成所依赖的硬件、软件环境必须安全、可靠，且取证方式规范。因为在司法实务中，存在部分第三方存证所展现的数据内容仅有取证结果，而无取证过程，导致证书不被法庭认可。
二、对于第三方电子数据存证的提取过程是否可以重现，或通过特定形式得到验证，实质是对于整个取证过程及操作步骤应以何种形式在法庭审理中得以呈现的问题。

随着科技的发展，现阶段第三方电子存证业务也异军突起。司法实践中也逐步接受了电子存证的方式，因为当前对于第三方电子存证业务的监管尚处于空白阶段，面对各种各样的第三方存证电子数据，服务机构的取证能力、商业信誉、业界评价及以往被相关法院认可或否定的在先案例可以作为是否采信存证报告的考量因素。

结语

在著作权纠纷中，证明谁是著作权人，是处理纠纷首先需要解决的问题。若处理不好将产生无法主张权利的情况。作品固证的形式越来越多样化，权利人需根据不同作品的属性，通过多层次，多种类证据形成优势证据链去证明。

美国摄影师指控卡普空盗图：涉及《鬼泣》、《生化危机 4》等，要求赔偿至少 1200 万美元

IT之家 6 月 6 日消息据外媒 Polygon 报道，美国当地时间周五提交了一个新的诉讼，美国摄影师 Judy A.Juracek 指控卡普空偷窃她的图片，用于《生化危机 4》、《鬼泣》等知名游戏作品。

据报道，Judy A.Juracek 曾环游世界，并拍摄了多种设计以作研究，她将这些图片集合成了一本名叫《Surfaces》的书，于 1996 年获得了版权。

而 Judy A.Juracek 发现，卡普空的游戏中有多处使用了她的图片，一个最明显的例子是她在意大利拍摄的破碎玻璃的图片，该图被用于《生化危机 4》的 Logo。

还有一个明显的例子，《生化危机 4》中门上的一个图案与 Judy A.Juracek 在美国罗德岛州 Newport 宅邸中拍摄的图片很相似，而该宅邸是不对外开放的。

此外，2020 年卡普空曾出现过一次数据泄露事件，其中一张图的命名是 ME009，与《Surfaces》书中相同命名的图片看起来一模一样。

IT之家了解到，Judy A.Juracek 要求卡普空赔偿 1200 万美元，外加每个侵权图片支付 2500-25000 美元不等。

游戏媒体 IGN 联系到了卡普空，卡普空方面回应称：已获知该诉讼，目前无可奉告。

法官说法：“免责声明”不能免责

在网络上，经常可以看到很多国外影片被国内的一些字幕组团体或者个人翻译、编辑字幕后上传到网络上供网友下载。通常，在片头会嵌入一个“免责声明”，内容如下：

郑重声明：本作品之片源、字幕均来自互联网，仅供个人欣赏、学习之用，版权归发行公司所有，任何组织和个人不得公开传播或用于任何商业盈利用途，否则一切后果由该组织或个人承担。本站和制作者不承担任何法律及连带责任！请自觉于下载后24小时内删除，如果喜欢本片，请购买正版……

那么，这种“免责声明”在法律上真的能免责吗？答案是否定的，以下针对声明的语句逐一分析。

一、“本作品之片源、字幕均来自互联网”

分析：这句话是想表达两个意思：第一，相关的影视剧及其外文字幕都是字幕组从互联网处获得的；第二，根据《著作权法》的规定，使用他人作品，即使构成“合理使用”，也要表明作品来源，因此这里特别说明“来自互联网”。这种表述反映了一个典型的认识误区：凡是网上有的就可以“任意使用”。

很多人在使用网络资源时，常常认为，从网络上可以自由下载的东西就是免费的，可以任意使用。事实上，此类“来自互联网”式的免责声明在法律上毫无意义。这是因为，《著作权法》上的“表明作品来源”，并非使用者获取他人作品的大致环境和场所，而是要表明作品与原创作者的渊源，即不能侵犯作品的署名权。因此，在网络上使用他人影视作品及其字幕等构成作品的资源时，要标明相关作品名称、作者姓名等基本信息，不能任意侵犯作者的署名权和其他合法权益。

有趣的是，从“声明”中的“版权归发行公司所有”又可以看出，其实声明者完全懂得影视作品作者归属的法律规则。既然如此，声明者为何不将发行公司的名称在声明中展示出来呢？

二、“仅供个人欣赏、学习之用……任何组织和个人不得公开传播或用于任何商业盈利用途”

分析：“仅供个人欣赏、学习之用”明显是强调对相关作品的使用属于《著作权法》中的“合理使用”，具体是指《著作权法》第二十二条第一项，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。但是，值得注意的是，所谓的“为个人学习、研究或者欣赏”，指的是在封闭环境内的个人学习、研究或欣赏，而这种网络公开传播的情形显然算不上“用于个人”的使用。有趣的是，声明者既然知道强调对于自己加工字幕后的影视剧“任何组织和个人不得公开传播”，那么他们凭什么就认为他们有权利对他人原创的影视剧“公开传播”呢？

三、“否则一切后果由该组织或个人承担。本站和制作者不承担任何法律及连带责任”

分析：这一声明内容明显属于“自说自话”。一旦引起侵权纠纷，是否承担责任取决于法律规定和审判结果，并非声明者有“免责声明”就真的可以“不承担任何法律及连带责任”。

四、“请自觉于下载后24小时内删除，如果喜欢本片，请购买正版”

分析：这一声明更具有某种黑色幽默的效果：第一，对于网络用户下载后是否删除声明者根本没有任何技术措施（例如某种程序）可以控制，所以奢谈“24小时”毫无意义；第二，声明者虽然建议网络用户“购买正版”，但是其在网络上传播他人影视作品的行为本身就是典型的侵犯他人著作权的行为，这种言行不一的行为显然难以自圆其说。

那么，字幕组的行为可能侵犯影视剧制片人的哪些著作权呢？

（1）翻译权。即将作品从一种语言文字转换为另一种语言文字的权利。对于影视作品而言，字幕属于作品的有机组成部分，对字幕的翻译需要得到其著作权人的许可，未经许可显然构成对其字幕翻译权的侵犯。

（2）信息网络传播权。所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此，字幕组网站如果未经许可将国外影视作品发布在自己的网站上免费供不特定的公众下载，就构成对他人作品信息网络传播权的侵犯。

综艺节目模式的著作权法保护之道

关于综艺节目模式能否受到著作权保护，这在国内外都是难题。就我国而言，从早期的ECM“go bingo”案、世熙传媒“面罩”案、《超级女声》涉嫌抄袭《Pop Idol》、“take me out”等纠纷到近些年的《极限挑战》涉嫌抄袭《无限挑战》、《非凡搭档》涉嫌抄袭《极速前进》、《中国有嘻哈》被指抄袭等纠纷，权利人均面临着无法通过著作权法维护权益的困境，只能放弃通过诉讼途径维权的做法或转而寻求《商标法》、《反不正当竞争法》对该模式中的部分元素予以保护。但是正如加拿大律师Leonard Glickman所言，给予节目模式商标保护确实是重要的，但与之相比，为该种节目模式能获得版权法的保护而战斗（即使其结果是不确定的）是更重要的。[1]我们对该观点深表赞同，本文将从困境产生的原因、给予综艺节目模式著作权法保护的现实意义等几方面入手，来探讨给予综艺节目模式著作权法保护的可行性。
综艺节目模式著作权法保护之困境的成因

综艺节目模式是电视节目模式（television program format）的下位概念，又称为综艺节目模板、综艺节目版式。域内外相关学者和机构曾尝试对该概念进行定义并明确其内涵和外延[2]，虽然没有达成高度统一的意见，但通说认为综艺节目模式是以节目创意为核心的框架体系，属于不受著作权法保护的思想范畴。北京市高级人民法院《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中也明确综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护，但其中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的可以受《著作权法》的保护。[3]由此，学界和实务界多认为对综艺节目模式应实行“分别保护”，即该节目模式中构成作品的元素通过著作权法保护，不构成作品的元素以及该节目模式整体则只能借诸商标法或反不正当竞争法来保护。

但观察业界的节目模式版权交易合同我们会发现，其不仅仅是节目创意的交易，还包括了流程、规则、文字脚本、分镜头剧本、舞台设计、后期剪辑、营销推广、技术指导、人员培训等一系列内容，业界称之为“制作宝典”，即使在没有像欧美国家动辄有几百页制作宝典的韩国，其对外授权的节目模式也包括了脚本和剧本，特别是人员指导培训等系列内容。可见业界所谓的综艺节目模式并非单纯的指节目创意，而是辅之以一系列具体表达的可以用来指导节目制作与播出的整体表达。由此，本文认为综艺节目模式著作权法保护之困境的成因，在于学界和业界对综艺节目模式这一概念的理解不同。学界将本属于整体表达的综艺节目模式割裂成了若干单独的很难构成作品的元素，从而导致作为整体的综艺节目模式被排除在著作权法保护范围之外。

本文认为法律规则是用来调整和规范社会关系的，既然业界已经约定俗成的将包含了创意和一系列具体表达的节目模式的整体表达称之为综艺节目模式，那么法律规则就应该以此为事实出发点被构建和完善。因此，综艺节目模式的著作权法保护是有其社会关系基础的，给予综艺节目模式著作权法保护也必然具有现实意义。
综艺节目模式著作权法保护对实践的意义

有利于鼓励综艺节目模式的自主创新

按照现在通说的观点，作为整体的综艺节目模式无法得到著作权法的保护，而其构成元素中除了创意之外的其他具体表达也往往很难符合创造性的要求，所以综艺节目模式基本上无法得到著作权法的保护，被侵权人只能选择通过反不正当竞争法来保护自己的利益（当然构成商标的标识可通过商标法律制度来保护）。然而，一般认为，反不正当竞争法仅是知识产权保护制度的补充，当事人的权益往往很难通过反不正当竞争法获得符合预期的保护。这样从短期来看不利于被侵权人的利益保护，从长远来看不利于综艺节目模式的自主创新。若对综艺节目模式施以著作权法保护，在面对侵权纠纷时，权利人可以自由选择提起著作权侵权之诉或反不正当竞争之诉亦或同时选择两个案由。至于如何具体选择，当事人可以根据案件具体情况，综合考虑举证难度、被告的可抗辩空间等因素予以确定。

为我国原创节目“走出去”提供保障

总体而言，当前我国的电视节目尤其是综艺节目市场尚处在引进国外节目模式的阶段，但是也不乏一些取得较大成功的电视节目模式制作方积极在海外进行版权授权。如浙江卫视的《我爱记歌词》、上海SMG综艺部制作的《闪电星感动》，均被马来西亚WaTV（华频道）购入，湖南卫视的《挑战麦克风》被泰国真实视觉（True Visions）电视台引进，浙江卫视的《中国梦想秀》被版权方英国BBC环球公司认证为全新模式。[4]在我国综艺节目模式已开始寻求输出之路的今天，对该种模式予以著作权法的保护将为我国的制作方提供强大支撑，使其在对外谈判中不至于处于弱势地位进而影响我国综艺节目模式输出市场的形成与繁荣。
综艺节目模式的著作权法保护何以可能

综艺节目模式著作权法保护的实现，一方面有域外国家的经验可供借鉴，另一方面我国现行的著作权法律制度事实上也为该模式的保护提供了空间。

域外经验：

正如美国律师Neta-li Gottlieb在《Free to air—legal protection for TV program formats》[5]一文中所言，美国法院在具体案件中对是否给综艺节目模式以版权法保护这一问题的态度存在差异：如在Baaris案[6]中，法院认为尽管节目模式的单个元素无法获得版权法保护，但是节目制作者对这些元素的组合方式是可以获得版权法保护的；在Davis[7]案中，法院同样认为包含了场景、事件、人物设置等元素的节目模式已经不像主题那样属于思想范畴，是可以获得版权法保护的；但在Dick clark案[8]中，法院却认为虽然原告对其综艺节目享有版权，但并不意味着此种版权保护会延及作为其要素的模式，版权法的保护范围并不会发生此种扩张。尽管实践中存在着上述不同的观点，但总体来讲法院的态度倾向于认为节目模式不能获得版权法保护，节目模式在综艺节目起步早且发展成熟的美国尚且未能获得版权法保护的原因正是法官及相关学者缺乏对节目模式这一概念的正确理解，将作为整体表达的综艺节目模式割裂成了若干难以获得版权法保护的元素，正如Neta-li Gottlieb所言，判例之所以没能够成功推动节目模式版权法保护规则建立的原因之一便是相关人士缺乏对节目模式（包括其产生过程）的正确理解。[9]

与美国的上述状况形成鲜明对比，荷兰、巴西和西班牙对综艺节目模式予以版权法保护。在荷兰Castaway Television Productions Limited & Planet Productions Limited v. Endemol案中，法院认为涉案节目模式对元素的组合方式具有独创性且节目制作宝典描述了节目版式的细节，可以成为著作权法保护的客体。[10]在巴西Endemol &TV Clobo v. TV SBT案中，法院认为节目版式不只是创意，其有比创意的外延更大的地方。在西班牙“What Kids Really Think”案中，法院认为如果节目版式由一系列运用特定方式编排的元素构成，即使每个元素自身不具有独创性，只要它们组合在一起构成一个整体就理应受到保护。[11]

借鉴上述给予综合节目模式著作权保护的域外经验，我们可以看出将综艺节目模式理解为一个整体的表达，并进而根据独创性标准来检验，在符合标准的情况下给予综艺节目模式著作权保护是可行的。

我国现行著作权法律制度为综合节目模式的保护提供了空间：

首先，由上述分析可知，完整的综艺节目模式包括创意以及一系列的具体表达，这些具体表达可能构成文字作品，根据《著作权法》第四条第一项，如果综艺节目模式中的分镜头剧本、节目脚本等符合独创性的要求，则其可以作为文字作品受到著作权法的保护，这是没有争议的，不再赘述。问题的关键在于作为整体表达的综艺节目模式在符合独创性要求的情形下，可以归为现行著作权法规定的哪种具体作品类型亦或是只能通过兜底条款来保护。综观著作权法关于作品类型的规定，汇编作品足以涵盖此种综艺节目模式，《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”作为整体表达的综艺节目模式，其汇编的内容既包括可能构成作品的节目脚本、分镜头剧本等，也包括诸如流程、规则等不构成作品的材料，制作方对这些作品和材料的汇编如具有独创性，则完全符合汇编作品的要件，可以作为汇编作品受到著作权法的保护。

此外，学界有观点认为可以借鉴版式设计权为综艺节目模式的权利人设置一项邻接权以保护其利益。[12]在综艺节目模式的作品保护模式得不到立法支撑的情况下，考虑通过邻接权来保护制作方的利益不失为一种相对比较好的思路。

可能的质疑及回应：

也许有人会质疑，即使综艺节目模式能够被视为汇编作品获得著作权法保护，这种保护力度也是非常弱的，因为实践中潜在的侵权人一般不会原封不动的对权利人综艺节目模式中涉及到的元素进行抄袭，而是做出一些细微甚至貌似较大的变动，这样就能够很轻易的为自己的侵权行为作出抗辩。对此，需要说明的是：如果能够正确理解综艺节目模式是整体表达这一基本观念，那么我们就能够更进一步理解其各构成要素之间是具有关联性的，这种关联性是整体表达重要的组成部分，如果侵权人只是对各个组成元素进行了细微的改动，但是各个元素之间的关联关系与权利人的对应部分是实质性相似的，那么侵权仍然是可以成立的。对此种关联性的理解可以参考于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案[13]中法院关于情节间前后链接和逻辑推演可以赋予作品整体以独创性的观念。

还是借用Leonard Glickman律师的话，只有节目模式得到版权法的立法确认，具有独创性内容和表达元素的节目模式才能获得更大范围的保护。在综艺节目广受国民乃至世界人民欢迎的社会现实下，立法界和司法实务界给予综艺节目模式著作权保护具有积极意义。如上，这不仅将有利于鼓励自主创新，规范相关文化产业市场，还可以为国人自主创新的综艺节目走出国门提供法律保障。

[1] Leonard Glickman, Tuning in to the Dangers – Protecting Television Formats, World Trademark Review, February/March 2011.

[2] 参见薛然在《论综艺节目模板的作品属性及其法律保护》（载《科技与法律》2016年第6期）一文以及毕文轩在《综艺节目著作权保护的二元视角分析》（载《兰州大学学报（法学版）》2016年第3期）一文中的相关介绍。

[3] 北京市高级人民法院《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》第十条。

[4] 文卫华：《海外电视节目模式的“中国式生长”》，载《评论聚焦》2013年第4期。

[5v] Neta-li Gottlieb, Free to air—legal protection for TV program formats, The Intellectual Property Law Review, 2011.

[6] Barris/Fraser Enters. v. Goodson–Todman Enters, LTD., No. 86 Civ. 5037 (EW), 1988 U.S. Dist. LEXIS 146(S.D. N.Y. Jan. 4, 1988).

[7] Davis v. United Artists Inc., 547 F. Supp. 722(S.D. N.Y. Sept.22, 1982).

[8] Dick clark co. v. Alan Landsburg Productions, No. CV 83-3665-JMI (Kx), 1985 U.S. Dist. LEXIS 18924(C.D. Cal. June 13, 1985).

[9] 同vi

[10] Leonard Glickman, Deal or no deal: Copyright protection in television formats, The Lawyers Weekly, May 2011.

[11] 转引自毕文轩：《综艺节目著作权保护的二元视角分析》，载《兰州大学学报（法学版）》2016年第3期。

[12] 毕文轩在《综艺节目著作权保护的二元视角分析》（载《兰州大学学报（法学版）》2016年第3期）一文中认为：“赋予出版社版式设计邻接权的目的并非是承认版式设计本身满足独创性要求能构成作品，而是立法者认为如果放任其他出版者在出版相同作品特别是已过保护期的作品时随意使用其版式设计，那么对于设计者而言极不公平。同样的道理，节目版式的制作者创造出的节目版式即便独创性不能达到作品独创性的要求，但如果放任其他节目制作商随意使用其完成的节目版式而不提供保护，对于节目版式设计者而言依然是不公平的。”

[13] 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。

网络游戏“类电”的边界、途径和利弊探讨

在已经过去的2017年，游戏“类电”的问题引发了广大游戏法律人的热烈讨论。上海知识产权法院“奇迹MU案”（即：上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星科技有限公司、广州维动网络科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权、商标权侵权及不正当竞争纠纷案）尘埃落定，创新地肯定了网络游戏可以按照以类似摄制电影的方法创作的作品进行保护。至此，游戏法律人的意见基本达成共识，肯定该种保护路径。本文主要讨论如下三个问题：第一，哪些游戏适宜通过“类电”途径保护，哪些则较为困难？第二，网络游戏如何被认定“类电”？第三，被认定为“类电” 的利与弊呢？
网络游戏“类电”的边界

网络游戏的分类

网络游戏种类繁多，就像文学有多种类型一样，不同类型的文学形式决定其拥有不同的著作权客体类型和不同的侵权比对思路。一篇虚构文学和一篇纪实文学是不一样的，一篇20万字的小说和一首3个字的现代新体诗也是不一样的。至于网络游戏的分析研究，比较容易出现“一把抓”的问题，以某一种类型游戏的极端情况，来类比整体情况。所以分析问题之前，本文先对游戏主要类型进行分类：基于电影作品中文字剧情和思想表达的要求，我们根据网络游戏的情节，分为情节类网络游戏和非情节类网络游戏。

（1）情节类网络游戏主要包括：

① 强剧情类

RPG游戏（Role-playing Game）：玩家负责扮演一个或多个角色，并在一个结构化规则下通过一些行动令所扮演的角色发展。玩家在这个过程中的成功与失败取决于一个规则或行动方针的形式系统。代表游戏如《恋与制作人》、《古剑奇谭》、《阴阳师》。

ARPG游戏（Action Role Playing Game）：角色的动作（特别是攻击动作）与玩家的操作密切相关，同时具备一定的剧情特征，更加注重玩家的操作体验。代表游戏如《仙剑奇缘》、《秦殇》、《碧雪情天》、《刀剑封魔录》、《三国赵云传》、《新绝代双骄之鱼戏江湖》。

② 有世界观、竞技操作为主类

FPS游戏（First-person Shooting Game），第一人称射击类游戏，身临其境的体验游戏带来的视觉冲击，大大增强了游戏的主动性和真实感。如《使命召唤》、《雷神之锤》、《反恐精英》、《光晕》、《荒野行动》。

MOBA游戏（Multiplayer Online Battle Arena）：多人在线战术竞技游戏，在战斗中一般需要购买装备，玩家通常被分为两队，两队在分散的游戏地图中互相竞争，每个玩家都通过一个战略风格的界面控制所选的角色。例如《DOTA》、《英雄联盟》。

③ 剧情+强交互类

MMOG游戏（Massively Multiplayer Online Game），大型多人在线游戏，策略类或战略类（MMOSLG）、动作类（MMOACT）、冒险类（MMOAVG）、模拟类游戏（MMOSG）、运动类（MMOSPT）、赛车类（MMORCG）、角色扮演类（MMORPG）。一般指代任何网络游戏的服务器上可以提供大量玩家（1000人左右）同时在线的游戏，即可称之为大型多人在线游戏。代表游戏《FIFA》、《魔兽世界》、《最终幻想》、《奇迹MU》。

可以看出，3类之间彼此互有重合。

（2）非情节类的网络游戏主要包括：

消除类游戏（如开心消消乐、天天爱消除）、捕鱼类游戏（如捕鱼达人）、卡牌棋牌类游戏（如三国杀、斗地主）、音乐类游戏（如QQ炫舞、节奏大师）、放置类游戏（如旅行青蛙、猫咪后院）等。

“类电”作品的构成要件通说

类电作品，即以类似摄制电影的方法创作的作品，属于受我国著作权法保护的作品形式之一。我国《著作权法实施条例》第四条第十一款对类电作品的定义及构成要件进行规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”

同时，分析类电作品的构成要件，也不能脱离作品的一般构成要件和特征，类电作品同样应当具备独创性、反映一定的思想或情感、具有一定的客观表现形式、具有可复制性。从电影的法律历史来追溯，可以看出，电影作品经历了“工具（非作品）”——“剧本演绎”——“戏剧作品”——“电影作品”的历时数十年的变革，其要求有一定的剧本剧情的支撑。以上规定的构成要件，“摄制在一定介质上”已经为法律实践所突破，且从游戏开发角度看，所有的影像已经在软件包中全部预设好，所以不再构成认定网络游戏为类电影作品的障碍。

结合两起司法案例详细对比分析网络游戏认定为“类电”作品的条件

目前法院作出判决的网络游戏“类电”案件仅三件，“奇迹MU案”（情节类网络游戏MMORPG）与“捕鱼达人案”（即原告桂林力港网络科技有限公司诉被告北京触控科技有限公司、北京触控爱普科技有限公司侵权和不正当竞争案，非情节类网络游戏）以及“网易YY案”（即广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案）。前者已生效，中者被广西省高级人民法院发回重申，尚未出终审判决，后者亦未生效。从结果看，一个支持，一个尚未支持，另一个待定。

以下本文通过对比两案判决中，法院对于游戏“类电”作品的构成要件、涉案游戏的要件特征认定、涉案游戏作品要件的认定、独创性程度的审查四方面，尝试探索网络游戏认定为“类电”作品的构成要件和边界。

通过上述对比，结合法律规定和司法实践，可以总结出，认定网络游戏构成“类电”作品，需要重点考虑以下因素：

具备独创性的游戏情节，存在思想表达，该情节与表达需要与同种类其他游戏之间存在显著区别（排除常规表达和功能性设计）；
游戏整体画面的表现形式需要与电影作品相似；存在连续活动的画面、足够时间的动画效果、有伴音或无伴音；
可以借助装置放映或传播；
在既有的开放度下，玩家按照游戏规则操作，而不是仅在游戏中提供元素供玩家进行创作。

可以看出：RPG游戏和ARPG游戏，由于其主线剧情和副本剧情比较明显，且在主策划文档中都有文字固定，符合上述特征，适宜构成“类电”作品；FPS游戏，以目前的设计思路来看，剧情和世界观一般较弱：一种是以一个故事主线为背景，采取“做任务通关”的形式，另一种是以“吃鸡”游戏为主，具备世界观，但剧情较弱，强调竞技性。应该说，前者只要具备显著的独创性情节，有思想表达，一般也能够被认定为“类电”作品，后者则较难构成类电作品； MOBA游戏，除去游戏本身开放编辑器的问题，一般不存在玩家为游戏的再创作的机会，在游戏本身剧情和世界观较强的情况下，也可以考虑为“类电”作品。

那么就非情节类网络游戏而言，在其构成“类电”的认定上，故事情节、思想表达均较为欠缺，如认定非情节类网络游戏构成“类电”，则非常容易造成对同类型游戏的垄断，限制同行业者的继续创作。对此，我们也密切关注着“捕鱼达人案”的后续进展。

实践中，当使游戏具备某些直观要素后，该游戏更容易被认定为“类电”作品。例如，将游戏中的人物技能、人物关系拍摄成短视频，内置于游戏的人物介绍界面中，在玩家第一次接触该游戏时或随着游戏情节的发展在游戏终端同步放映给玩家，以压缩玩家的学习成本；或者根据游戏整体情节直接拍摄、改编成单独电影（如《魔兽》、《愤怒的小鸟》、《守望先锋》小美的短片等）。当一款游戏具备上述要素后，会对于构成“类电”认定更为有利。

哪些因素可以一票否决构成“类电”作品

游戏画面不连续或连续性有限（比如 “蛙儿子”）；
没有情节或情节非常弱（棋牌游戏、部分消除游戏等）；
没有固定的游戏规则，玩家创作性过强（比如高开放度的沙盒游戏）。

认定“类电”后的利与弊

一款网络游戏被认定为“类电”后，有哪些好处？

（1）游戏权利人将享有电影作品著作权相关的放映权等特殊权利

《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品享有的著作权，其中包含了放映权，与信网权、广播权结合，基本覆盖了全部的传播手段。

网络游戏，其存在的基本形式是计算机软件，因此其权利人享有的权利主要为计算机软件著作权相关的权利。在一款网络游戏被认定为“类电”之后，其权利人还将享有电影作品著作权相关的放映权等特殊权利，也即获得了计算机软件和影视作品“双重”著作权保护。

（2）有利于保护权利人的游戏设计表现形式

在电子游戏知识产权保护领域，目前的保护途径和方式是通过拆分游戏元素的方式进行保护，也即，如游戏人物、游戏场景设计、部分游戏全景地图等可作为美术作品进行保护，游戏名称、标识等如注册了商标，可以作为商标进行保护，但是游戏整体难以可视化表现的如游戏设计形式、题材等，由于目前理论界尚存在“全部游戏设计的表现形式都是思想”的理解，成为了维权的难题。而通过“类电”作品途径进行保护，则可以尝试将其融入游戏整体画面，进而得到著作权法保护。

（3）有利于权利人举证

权利人只需要对“类电”游戏整体的著作权进行举证。较之前拆分式认定、对比的方式，此种举证方式更为容易，法院在审查时，也可以通过公开途径进行考证。

被认定为“类电”后，又有哪些弊端？

（1）登记方面

由于目前版权登记需要提交素材光盘，一份登记对应一份素材，所以目前尚不明确“类电”登记与计算机软件登记是否会存在交叉障碍。在韩国，上述两种登记分属不同的机构管理，所以韩国的做法是登记两遍，而我国为一个部门管理，会有产生矛盾的可能。

（2）认定“类电”并不能显著降低举证压力

在各国进行“类电”比对时，都还是需要原告提供双方游戏画面各部分的比对情况，因为“类电”的相似性也是以“画面近似”为前提的，所以在针对换皮游戏的维权时，“类电”作品的思路就没有太大作用了。

（3）“类电”也是一把双刃剑

认定权利人的游戏是“类电”的同时，是否也意味着被告的游戏也是“类电”呢？——因为同类型作品才存在比较的前提。因此，案件被告是否在日后也可以持生效判决进行己方游戏的维权，并主张“类电”。

综合上述分析，我们认为判断网络游戏“类电”的边界尚有待完善，并且该边界也应随着网络游戏的发展而动态变化。我们作为对游戏和娱乐感兴趣的法律人，期待与大家进行更加深入的探讨，也期待着将来出现更多的“类电”司法审判案例，一起划出网络游戏“类电”的边界红线。

“游戏外挂”违法吗？违反了什么法律规定？

“金杜遇见独角兽”是我们新近推出的专栏，将定期发布跟“独角兽”相关的各种专业、前沿的观点述评与行业观察。首期将推出6期“网络游戏热点法律问题系列问答”，继上一篇探讨了《未成年人网络保护新规渐近，对游戏企业将带来怎样的影响？》，本期我们继续说说“游戏外挂”这事违不违法。

关于“外挂”的概念，现存法律规范层面上的解释主要体现于新闻出版总署等有关部门于2003年12月18日联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。根据该通知，“私服”、“外挂”违法行为是指“未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。”

尽管该通知未能就“私服”与“外挂”两种不同的行为做出明确区分，但该通知将“私服”、“外挂”两种行为都明确定性为非法互联网出版活动，要求应予以严厉打击。

根据有关学者的研究，在网络游戏中，“外挂”亦称为游戏辅助程序，系指通过破解游戏软件的技术保护措施，对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术“漏洞”，从而编制能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立外接（挂）程序。由于该程序独立于游戏软件，又外接于游戏程序，故而被称为“外挂”程序；又由于其对游戏程序具有辅助作用，因此被称为游戏程序的辅助程序。

一般意义上的“外挂行为”可以概括为四种：

编制外挂软件并出售牟利（“制售外挂”）；
单纯出售外挂程序牟利（“单纯销售外挂”）；
利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利（“利用外挂从事有偿代理升级”）；
利用外挂软件避开游戏安全保护措施在游戏中自动赚取虚拟游戏币（“通过外挂获取游戏数据”）。

上述“外挂行为”根据具体的行为性质、以及严重程度，可能会导致行政、民事及刑事责任。

首先，根据《出版管理条例》及《网络出版服务管理规定》的相关规定，从事互联网游戏出版活动的，必须经过主管部门的批准或许可。未经批准或许可的，任何单位或个人均不得开展互联网游戏出版活动。外挂软件在出版程序上没有经过主管部门的批准，属于非法互联网出版物，利用外挂软件开展互联网游戏出版活动，违反了《出版管理条例》及《网络出版服务管理规定》的规定以及《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。根据《出版管理条例》及《网络出版服务管理规定》等规定，外挂软件可能会导致取缔，责令关闭，没收出版物，违法所得和相关设备工具，以及罚款等行政责任。

其次，根据《著作权法》及《计算机软件保护条例》的相关规定，经国家版权局合法登记的计算机软件受国家著作权法的保护，未经著作权人允许，复制发行或者部分复制发行著作权人的计算机软件的，均构成计算机软件著作权侵权。编制外挂并置于网上供人下载或者通过网络销售外挂的行为不仅在出版程序上违反了相关行政法律法规，在内容上也侵犯了游戏正规出版单位以及游戏软件著作权人等主体的合法权益，违反了《著作权法》、《计算机软件保护条例》的有关规定，应视情况承担相应的民事责任。

最后，外挂行为尤其是制售外挂、单纯销售外挂行为，情节严重的，可能涉及侵犯著作权罪或非法经营罪。

根据《刑法》第217条侵犯著作权罪的规定，构成侵犯著作权罪有三个条件：

一是以营利为目的；

二是违法所得数额较大或者有其他严重情节；

三是实施以下特定四种行为之一：

未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；
出版他人享有专有出版权的图书；
未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；
制作、出售假冒他人署名的美术作品。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条及第3条对“违法所得数额较大”及“其他严重情节”以及“复制发行”做出了进一步的解释。根据上述规定，制售外挂、单纯销售外挂行为属于以营利为目的的未经许可复制发行计算机软件行为，若满足个人违法所得数额在5万元以上，或单位违法所得数额在20万元以上，又或具有以下构成“其他严重情节”情形的：

两次以上因侵犯著作权被追究行政责任或者民事责任，两年内又再犯；
个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上；
造成其他严重后果的；则符合侵犯著作权罪的构成要件，需承担相应刑事责任。

2011年上海徐汇区人民法院审理的余刚、曹志华等11名被告人通过反编译手段破译网游《龙之谷》的客户端程序，开发脱机外挂软件，利用外挂软件生产并销售《龙之谷》游戏虚拟货币一案，判决认为11名被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利多达460余万，情节特别严重，构成侵犯著作权罪。

根据《刑法》第225条非法经营罪的规定，本罪的立法目的在于惩治严重扰乱市场管理秩序的行为以保障特殊市场的健康运行，本罪在客观方面的表现是行为人违反国家法律、行政法规对经营行为的禁止性或限制性规定，或未经有关部门批准或虽经批准但超出批准范围所进行的非法经营活动。本罪的主观要件为故意并且具有谋取非法利润的目的。本罪侵犯的客体为国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条及15条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。非法经营罪与国家的特殊许可制度有关，互联网出版行业是我国出版业的重要组成部分，制造销售外挂行为情节严重的，直接侵犯了我国出版业的许可经营秩序。在制售外挂、单纯销售外挂行为满足以非法营利为目的，违法所得数额较大或者非法经营情节严重的条件下，构成非法经营罪，需要承担相应的刑事责任。

江苏南京市中级人民法院审理的董杰、陈珠夫妇雇佣12名员工日夜运营“热血传奇”外挂程序，并收取游戏用户资金一案，判决认为两被告人无经营主体资格，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练，牟取了约200万元巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪。
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玩家互动画面能否受著作权保护？

当下国内网络游戏行业已呈空前繁荣、举世无双的发展态势，各类游戏产品精彩纷呈，游戏直播等新业态应运而生，在这场浪潮中推波助澜。游戏开发商、直播平台及玩家们等众多参与者均广受其益，但法律这只翻云弄雨手，显然还没来得及为他们制定清晰而顺畅的利益分配规则，各种纠纷因此无端滋生。一系列侵权案件引发了关于游戏著作权保护的持久讨论，其中，对于动态游戏画面特别是玩家互动生成的动态游戏画面（“玩家互动画面”）能否受著作权保护，存在着截然不同的观点。本文试图结合相关案例对玩家互动画面的可版权性相关问题进行讨论。
玩家互动画面能否受著作权法保护关键在于判断其是否具有独创性，而不在于其生成方式

玩家通过操作运行游戏程序，调用素材库当中的贴图、模型等要素组合而成的即时动态画面，我们称之为玩家互动画面，在著作权讨论中常作为与开发商预制CG画面并列的类别。在被视作电竞游戏直播纠纷第一案的“上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”案（“DOTA案”）中，法院认为：“涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。” 该判决认为玩家互动画面不具有可版权性的重要原因之一为画面生成的随机性，认为该随机性使其区别于预制CG画面，从而不属于受著作权法保护的作品类别。通过比照有关体育赛事的判决，我们理解，这一观点可能是受到了体育赛事可版权性案件相关判决的影响[1]。

我们认为这一区分方式是值得商榷的。假设一个场景中有三台钢琴，一台是根据预定固定乐谱演奏的自动钢琴，一台是根据程序随机生成乐谱的AI钢琴，一台是由演奏家即席创作演奏的钢琴。如果只依据演奏方式的不同来判断其乐曲是否受著作权保护，将与著作权法的基本制度发生冲突。类似的，游戏在开发过程中为了测试等目的，开发者可以通过脚本程序的方式来代替玩家的操作，实现游戏实时画面的呈现和情节的推进。对战类游戏中，一方或多方的机器人玩家(BOT)也是在一定规则下进行的随机操作。这两种方式呈现的画面也都具有随机性[2]，但显然不能够依上述逻辑否认此类画面的可版权性。玩家互动画面能否认定其为著作权法上的作品，按著作权法的规定，取决于其是否具有可复制性和独创性。玩家创造的内容通过操作会存储于电脑硬盘或网络游戏的服务器上，具有可复制性，因此判断作品的成立，其实关键是要看该内容是否符合独创性要求。

在DOTA案之后，司法实践中的思路开始发生变化。在广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案（“MU案”）中和广州知识产权法院在广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案（“YY直播案”）中，法院则按类电作品认定了游戏画面（包含玩家互动画面）应受著作权法保护，而没有再按照体育赛事不具有可版权性的思路来审理游戏案件。
对玩家贡献区分方法的设想

玩家的参与和互动导致游戏最终呈现的内容千变万化并不意味着游戏开发者创作的内容无法确定。[3]关于游戏因不同玩家的操作产生不同的游戏互动画面，从而如何确定独创性判断对象这一问题，是承认玩家互动画面可著作权性必须要回答的。

目前来看这一问题的回答有两条进路，一是上述MU案和YY直播案的思路，MU案中二审法院认为：“网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。因此，该连续活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。”YY直播案中法院同样坚持认为：“游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作/选择之呈现结果，用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动。”其逻辑上选择将玩家互动产生的部分变化从游戏画面这一客体中排除出去，保留游戏开发者创作的“不变”部分内容，进而考察认定其具有独创性，应受著作权法保护。

有学者也认为，不同玩家操作游戏虽然会呈现出不同的视觉观感，但是由于游戏规则所具有的功能性以及游戏设计实质部分的无差别性，游戏本身并没有预留给玩家操作空间，玩家按照游戏规则所进行的操作不具有创作所特有的个人思想和独特表达。[4]从个案涉及的具体游戏如梦幻西游的情况来看，这一结论具有合理性，但这一逻辑进路能否推广到所有游戏的玩家互动画面判断中，仍然存在讨论空间。比如，有学者认为，在电子游戏中，画面的呈现并不完全依赖于游戏预设的基本要素。当游戏设计留给玩家自由发挥的空间足够大，玩家能在游戏既定的“圈子”内发挥出自己的独创性表达，在游戏本身融入自己的智力投入。[5]

我们认为两种观点都具有合理性，其能否在实践中得到运用还需具体案件具体分析，本文不就两种观点孰优孰劣进行探讨，而试图讨论假定第二种观点能够在个案中得到采纳，如何区分游戏开发商和玩家各自的贡献。此处我们提出一种可行的判断思路是，我们将游戏中玩家每一次操作形成的画面视为一个集合当中的子集a，根据不同玩家的操作产生了无限种可能性的动态画面子集（a1、a2…an），这无数个子集构成了玩家互动画面的集合A。当我们要判断玩家互动画面中游戏开发者创作的内容是否具有独创性时，即考察集合A中各子集（a1、a2…an）的交集部分。通过一定数量样本的具体分析，找出必定出现的相同或近似内容，如特定的角色、场景、形象、音乐和相对固定的动态画面（连续技能）等及其组合。这些即是游戏制作者为主导预先设定的互动画面，即使这些内容是通过玩家的操作、点击才即时组合为一起呈现出来的。以经典的竖版射击游戏为例(如怒首领蜂)，单纯观察某个玩家互动画面，我们看到的是玩家控制的战机在满屏复杂华丽的弹幕中穿梭前进，极具节奏感和紧张感。但如果我们运用上述的判断步骤，将几十上百个玩家游戏画面进行比较后可以发现，构成画面主要内容的敌机、子弹的触发都是预设的；玩家想要游戏通关，躲避满屏幕的弹幕，那他的选择是非常有限的，在很多关键点只能按照设计者设定的位置、路线行进。那么过滤掉玩家操作带来的不同后，针对共同的画面，我们可以对游戏开发商制作内容的独创性做出进一步的判断。而当我们需要判断某次玩家互动画面ap中玩家贡献的部分是否具有独创性时，依照这一思路，将具体玩家互动画面与上述交集部分作比较，即可得出结论。
对玩家贡献是否具有独创性的认定思路的探讨

在讲了从玩家互动画面中如何抽离玩家贡献之后，我们来继续讨论如何判断玩家贡献是否具有独创性。在很多游戏类别中，玩家互动画面中玩家的操作看起来不可与预设内容相剥离。游戏动态画面既离不开游戏开发商的前期设计，也离不开游戏玩家的实时参与。玩家通过互动操控，通过游戏引擎程序调用各类资源,从而在屏幕上呈现出不同的视听效果。用户感知理解一款网络游戏并从中得到娱乐体验都是通过游戏整体画面来传递的。

比如，Media Molecule开发的动作冒险类游戏《小小大星球》融合了创作与游玩的功能，玩家可以自由打造自己的小天地或创作新的关卡；在游戏《Code Hero》中，玩家可以在游戏过程中学习JavaScript和 UnityScript编程，从而通过玩家输入的语言陈述完成游戏动作的表达。由瑞典Mojang AB和4J Studios开发的沙盒游戏《Minecraft》赋予玩家高度的创作自由，玩家可以在游戏中通过基本元素方块组合拼凑，进行自由建设和破坏，建造属于自己的世界景象。所以必须要回归游戏本身，探寻何为游戏的规则。

如果将游戏软件做一个简化的分层，最底层是由执行代码和数据构成的数据访问层，中间是决定各种互动关系的逻辑层，最上是显示效果与交互界面构成的显示层。以游戏中的一个简单例子来说，人物角色抛出一个攻击火球，显示层负责呈现火球的运动和击中的爆炸效果；逻辑层决定这个火球什么情况下会击中攻击对象、会造成怎样的伤害；数据访问层根据既定的数据库内容计算造成伤害的数值和角色数据的变化。显示层所能呈现的互动内容，由顶点、贴图渲染而成的人偶或怪兽，在玩家控制下在地图上与其他物件发生的各类互动，是构成游戏互动画面的内容。这三个层次都是游戏开发者预设的内容，而其中逻辑层的内容才是我们所讨论的对玩家互动画面产生限制的主要规则，这种规则在不同类型游戏中的表现形式是差异极大的，可以扩展到行经路径、兵种相克、道具加成、恢复速率等内容。他们是游戏世界里的物理规律，必定存在而又隐藏在数据的洪流中不为人所见。

理清游戏的不同层次后，我们在判断玩家的贡献能否产生独创性时，要判断逻辑层互动规则的限制性[6]。如上述竖版射击游戏的例子，一个只能在平面画面上下左右移动的战机，由于互动规则的限制，战机只能在特定位置才能躲避预设的子弹，此时无论画面多么华丽，操作时机多么精巧，仍然难以认定其具有独创性。而从另一个角度来理解，规则给与玩家的交互性越强，玩家作出独创性表达的可能性就越高。即玩家能在多大程度上控制显示层的内容。跳舞游戏中，四个按键控制几个关节的玩偶与数十个按键控制几十个关节的玩偶作出的动作，玩家所能发挥的空间是必然不同的。这样的互动程度越高、规则限制越少，则玩家创作内容构成独创性表达的几率就越大。不同的游戏类型在游戏中为玩家预留的创作空间和创作方式存在巨大的不同，依据不同类别乃至特定游戏的规则限定，再对玩家互动画面中玩家是否作出独创性认定，才是判断该问题的正确方法与路径。

当我们跳出游戏画面这一新生事物来观察，创作中关于规则与创意的矛盾早已有之。诗歌无疑是文学创作的皇冠，是独创性的凝结。早在闻一多先生的《诗的格律》里就谈到过“棋不能废除规矩，诗不能废除格律……差不多没有诗人承认他们真正给格律缚束住了,他们乐意戴着脚镣跳舞。”游戏玩家在一定规则下的操作也是某种意义上戴着脚镣跳舞。这也应当是有些人认为应给予玩家贡献著作权法保护的根本原因。

[1] 体奥动力(北京)体育传播有限公司与上海全土豆网络科技有限公司网络侵权纠纷上诉案

[2] 严格来说，计算机程序中的随机函数是按照一定算法模拟产生的，其结果是不同于自然随机事件的伪随机事件。

[3] 崔国斌《认真对待游戏著作权》知识产权2016年第2期。

[4] 王迁，袁峰《论网络游戏整体画面的作品定性》，中国版权，2016；李扬《网络游戏直播中的著作权问题》，知识产权，2017年第1期；祝建军《网络游戏直播的著作权问题研究》，知识产权，2017年第1期。

[5] 夏佳明《电子游戏直播中知识产权保护研究》，电子知识产权2016年第2期。

[6] 本文不使用自由度一词，因为自由度一词往往意指游戏剧情推进的线性与非线性的区别，虽然此类游戏的剧情连贯性与强制性对玩家互动画面的独创性有一定的影响。

在上个月的文章中，我们从游戏本身出发，初步探讨了玩家互动画面的可版权性问题。我们认为若玩家互动画面存在独创性，应当给予著作权保护。我们并且认为对于玩家就独创性作出贡献的玩家互动画面，给予玩家著作权保护也存在讨论空间。在假定给予玩家贡献以著作权保护的基础上，本文将以此类玩家互动画面为对象，尝试探讨认定游戏开发商和玩家之间的权利归属和利益分享的可行思路。

1.支持保护玩家贡献的各种观点及需解决的基础问题

在目前关于玩家互动画面作品的权属讨论中，支持保护玩家贡献的各方也存在着不同的思路，有的主张以合作作品或演绎作品（即改编作品和汇编作品）予以保护；有的建议以邻接权（即录音录像制品和表演者权）予以保护，不同思路在各方主体的权利范围和保护强度上存在着巨大差异。我们同时注意到，作为利益相关方的游戏厂商并非一味地排斥与玩家共享玩家互动画面的利益。其中态度积极者如网易游戏代理的《我的世界》中的用户知识产权及许可条款中就约定：“用户根据包括但不限于《我的世界》游戏、网易提供的游戏素材等网易授权的任何内容制作的素材/内容其知识产权及所有权均归网易公司与用户共有”。尽管此处的“内容”和“共有”的含义仍有待进一步的明确，但我们理解是可以包括由开发商和玩家共有玩家互动画面的知识产权（尽管玩家互动画面不是该款游戏的主要呈现方式）。

学界和实践中的上述不同选择既源自于对玩家互动画面中各方贡献的不同认知，也是基于利益平衡的考量和提高效率的方案选择。例如一个明确的权利分享方式可能有助于玩家传播推广该游戏，吸引扩大粉丝玩家规模，从而间接提高游戏厂商的获利。而无论选择以何种模式划分权属，都必须先回答两个问题，即

玩家互动画面这一由软件运行产生的临时画面是否是独立于软件著作权受到保护的客体？
如果承认其为独立客体，则这一客体是何时产生的？

对于第一个问题，国内案例虽有认定两者之间存在不同，但对此问题未作出明确答复。[1]而美国法院一般认为，如果软件运行的结果满足可版权性，则可以作为独立客体保护。从上个月文章中提到的MU案和YY直播案来看，法院倾向于认定玩家互动画面是区别于游戏软件著作权的独立客体。如果承认独立客体说，那么客体产生时间的答案无非两种，一是在软件完成的同时即产生，一是在玩家操作游戏的瞬间产生。本文将结合这两个问题，讨论能否从著作权角度认定游戏开发商和玩家之间的权利归属。

2.认定开发商和玩家之间的权利归属的可能模式
合作合意的有无对于认定合作类作品的类型至关重要，当作品各贡献方存在合意时，可能成为合作作品；当缺乏合意时，更容易被认定为演绎作品或所谓组合作品。演绎作品，即对现有作品进行改编、翻译、整理或者注释产生的作品。它与原作品是两件不同的作品，是原作品的作者和演绎作者共同劳动的结果，演绎者与被演绎作品的著作权人之间需要达成著作权许可使用协议。当我们考虑能否将玩家互动画面视为演绎作品时，回顾上文的第二个问题，如果此时认为该原作品是诞生于游戏玩家游戏的瞬间，则会得出玩家一个行为同时产生原作品和演绎作品的矛盾结论。而如果认为原作品与软件开发同步完成，此时互动画面是否已经成为“可呈现”“可感知”的作品是值得商榷的。同时面对画面唯一确定的要求，必然要接受预设论的观点，即将原作品类比于固定于录像带等载体上的电影，在软件完成之时就已经固定在代码和素材之中；而游戏玩家的行为就是在这个“预设画面”基础上进行的演绎。即使承认这一点，考虑到改编作品应当在一定程度上利用原作品的基本表达，也很难认为可以由玩家从静态的代码和素材“改编”出动态的游戏画面。同样对汇编作品而言，其独创性主要体现在对原材料的独特编排、选择上，也很难将玩家的游戏操作过程视为一种编排或选择。

而如果选择合作作品的模式，认为玩家互动画面是由开发商开发软件和玩家游玩游戏共同构成，合作完成于玩家游戏的时刻，构成了一个不可分割的整体作品，则能够更好地回答上述两个问题。合作作品的通说认为合作作品是各方合意下的共同创作行为，且各方应对作品作出独创性贡献。中国法上规定于《著作权法》第十三条和《著作权法实施条例》第九条，即两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有；没有参加创作的人，不能成为合作作者。同时将合作作品区分为可分割和不可分割两个类别，对于作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有。但其并未对合作作品的构成要件，特别是合意作出明确规定，需要我们从比较法的角度进行借鉴。WIPO认为：“合作作品或出自合作作者身份的作品，一般被理解为由两个或两个以上作者通过直接合作或至少在相互顾及他人的创作成分的情况下创作的作品，这些创作成分不能相互分离而被看成各自独立的创作”。美国版权法及其司法实践在合作作品的构成要件方面则做了比较宽泛的解释，尤其是在解释创作意图时。其认为这种创作意图可以通过书面订立合同约定共同共有著作权判断，也可以通过推断得出，考量的因素包括双方是否均实际支配了作品创作、创作行为中创作者是否愿被视为共同作者且作品是否具有不可分割性。

3.玩家互动画面能否被视为合作作品
如上所述，构成合作作品的主要要件是合意和共同行为，且各方都应作出独创性贡献。各方均作出独创性贡献的玩家互动画面是本文的前提，主要关注的是是否存在合意和共同行为。参照美国版权法的判断方法，上文所述《我的世界》实例中，游戏开发商/代理商和游戏玩家间就创作合作作品及权利行使达成了书面协议，开发商设计了动态画面的部分要素并提供了作为工具使用的软件及素材，玩家基于自己的创意操作最终完成包括游戏动态画面在内的合作作品。那么，如果在游戏许可协议缺乏明确约定的情况下，还能否认定双方共同合作完成了合作作品？我们仍需要回到游戏本身，来考察开发者的行为和意图。

关于游戏的定义很多，其中一种较为全面的定义认为：“游戏是一种自愿控制系统的运动，在势力间存在着对抗，这种对抗会被规则限制来产生一种不均衡的输出结果”。而正如游戏开发领域著名设计师JESSE SCHELL所论述的：“游戏中最精彩的交互体验就是玩家亲身感受到的自由感。”[5]不同于用于描述游戏剧情线性与非线性方式区分的自由度一词，自由感侧重于玩家行为规则层面的可能维度，或者说玩家能够作出多少类不同的操作。自由感和开发者对游戏的预先控制是存在固有矛盾的，互动程度越高，自由度越高，对玩家行为规则的限制就必须更少。而这种自由感需要开发者在设计游戏时即有意让渡部分游戏画面的控制权限给玩家，并通过各种精妙的手段来实现。对玩家行为规则限制的减少意味着玩家控制维度的增加，而随着控制维度的增多，开发商相应的架构设计、代码编写、测试、维护成本都会大幅度的增加。以游戏中的平面地图行经路径为例说明，如果只是限定玩家在其中若干条路径前进，则地图其他部分的背景可以使用相对简单的贴图覆盖。而如果要提高玩家的自由感，将整张地图开放给玩家自由选择路径与方向，则意味着要处理角色形象与不同地貌的互动效果和随之而来急剧增加的计算资源消耗等问题。我们可以将游戏地图类比为一片沼泽，为玩家铺设一条路的成本自然要远低于将整片沼泽改造为平地的费用。我们可以说在特定游戏类型中，开发商出于提高游戏性等特定目的，付出了巨大的代价和实质性贡献开发游戏，以便玩家在游戏过程中充分发挥其创造性。参照美国版权法的判断方法，开发者在开发环节、玩家在游戏环节分别实际控制了作品创作；开发者通过让渡动态画面的控制权体现了和玩家成为共同作者的意愿；在玩家实际操作该游戏并完成玩家动态画面的创作后，双方形成事实上的默示合同，完成了一个不可分割的合作作品。

合作作品中另一个常被讨论的问题是关于直接合意与间接合意的认定，即合作作品的作者之间是否必须彼此知晓，达成创作合作作品的直接合意问题。合意一般包括明示和默示，默示是指行为人在知道对方作为或不作为的情况下以自己的行为同意或不同意对方当事人的作为或不作为。间接合意常被理解为一种默示合意。中国著作权法上并未对此作出明确的规定，在八鸡宴[6]案件中，法院认为各方不知晓实际的合作创作者，对合作对象产生了错误认知，从而阻碍了他们成为合作作者。在一起早期的美国案件中，法官从歌词作品的性质出发，却认为词作者为实现其创作目的，期待曲作者的出现，因此互不相识不妨碍合作作品的产生[7]。在互动画面作品中，游戏是面对不特定对象玩家开放的，开发商是不知晓哪个玩家会进行游戏并创作完成游戏画面，此时要考虑能否认为双方达成了创作合作作品的默示合意？如果开发商的许可协议中有明确约定，特定游戏玩家在接受许可协议后，可否视为双方达成了合作创作作品的直接合意？而在不存在许可协议约定的情况下，又能否视为达成了合意。我们认为从互联网作品的特点出发，为保护各方利益，应当承认游戏厂商和玩家期待达成间接合意的可能性，即将间接合意理解为一种默示的合意方式。

本文探讨了在承认玩家对玩家互动画面贡献的基础上，采用合作作品保护游戏开发商和玩家之间的权利归属和分享的可行性。关于这一问题的进一步理解还有待更多的学术讨论和司法实践，寻找一条既有效保护创新者利益，又能促进创新者的最优解决方案。

这样使用图片才不侵权！

新华网北京4月12日电（记者卢俊宇）2019年4月11日，因将人类史上首张黑洞照片纳入自家图库,视觉中国的图片版权问题一时间引发社会广泛热议。目前事件进一步发酵，多个与它相关的话题迅速登上微博热搜。

　　中国人民大学知识产权学院副院长郭禾教授在接受记者采访时表示，视觉中国把已纳入公有领域的资源变为自己牟取私利的工具，这是一种非常不符合专业道德的行为。

　　那么，究竟如何正确使用图片才不构成侵权？

　　“先授权后使用”是基本原则

　　“首先，任何一张图片，无论是拍摄的还是创作的，只要构成了作品，就受著作权法保护。包括互联网上的图片作品，如果没征得版权人许可，肯定是不可以随意使用的。”郭禾说。他指出，著作权法所保护的是“作品”，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

　　“当然，我国法律也规定了个别的例外情况。”郭禾说，这其中主要包括两种情形，即法定许可与合理使用。

　　涉及“合理使用”的规定主要在著作权法第二十二条中，其中规定了十二种情况的“合理使用”，在这些情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

　　著作权法上的“法定许可”，是指社会公众无须经过著作权人的同意，在支付合理报酬的情况下，依据法律规定直接获得作品的使用许可。著作权法规定了5种“法定许可”的情形，《信息网络传播权保护条例》又增加了2种“法定许可”。

　　“即使属于著作权使用的法定许可情形，使用人依然需要支付著作权人相应的报酬，除非这个作品已经过了保护期，他已经不再享有著作权。这是著作权的法定许可与著作权的合理使用最主要的区别。”郭禾告诉记者。

　　遭遇版权被侵权三种渠道可以维权

　　在互联网上,经常会发生一些图片版权被侵犯事件,但是在遭遇侵权后,都有哪些渠道可以帮助维权呢？

　　郭禾表示在我国主要有三种渠道：第一种，可以通过协商解决。被侵权对象可以直接去找到使用自己作品的机构或个人，首先要求把作品从平台上删除，然后再协调谈判赔偿问题；第二种就是找相关行政管理部门投诉处理，但行政管理部门不能就损害赔偿做出决定；第三种，就是直接到法院提起诉讼，法院方面可以就停止侵权和损害赔偿做出最终裁决。

　　“这三个渠道并没有什么时间先后，大家可以视情况随意选择使用。”郭禾说。

　　附：

　　>>>著作权法中规定“合理使用”的十二种情形：

　　第二十二条　在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

　　（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

　　（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

　　（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

　　（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

　　（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

　　（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

　　（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

　　（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

　　（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

　　（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

　　（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

　　（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

　　前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

　　>>>著作权法中“法定许可”的五种情形：

　　第二十三条　为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利；

　　第三十三条著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。

　　作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

　　第四十条　录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。

　　录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

　　第四十三条　广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

　　第四十四条　广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。

　　>>>《信息网络传播权保护条例》中“法定许可”的两种情形：

　　第八条　为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

　　第九条　为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。

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一、作品的合理使用情形

在下列情形中使用本单位作品，可以不经本单位许可，同时无需向本单位支付报酬，但应当在明显的位置注明作者姓名、作品原名称、作品来源，且不得侵犯本单位依照著作权法享有的其他著作权：

（一）纯为个人学习、研究或者欣赏，使用本单位已经发表的作品，包括但不限于分享到个人的微信、微博等社交媒体账户上；但个人或单位的公众号不属于此类合理使用情形；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用本单位已经发表的作品；但不得超过合理引用标准；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用本单位已经发表的作品；

（四）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制本单位已经发表的作品，供教学或者科研人员使用的；

（五）国家机关为执行公务在合理范围内使用本单位已经发表的作品；

（六）将本单位已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（七）将本单位已经发表的作品改成盲文出版。

二、作品的特定许可情形

在下列情形中使用本单位作品，可以将作品先行使用后，在两小时内将使用的页面截屏，并复制链接，发送到本单位指定邮箱：maijw@21jingji.com，（邮件标题：作品免费使用许可申请），注明使用的单位/个人真实全称、使用的平台名称、使用作品的原标题、修改后的文章标题等信息（需要填写的具体信息见附件）；经该邮箱回复确认后，按回复确认的授权规范使用。如该邮箱回复不同意转载，则应在收到回复邮件后两个小时内将该文章撤下。

（一）作品中涉及的受访单位或个人，将该作品转载于该受访单位或个人的网站、微信、微博等社交媒体上；

（二）作品的作者将该作品转载于作者本人的网站、微信、微博等社交媒体上。

在下列情形中使用本单位作品，应事先将需使用的单位/个人真实全称、使用的平台名称、使用文字的原标题、修改后的文章标题等信息（需要填写的具体信息见附件）发送到本单位指定邮箱：maijw@21jingji.com

其他个人如需使用将本单位作品转载于其本人的网站、微信公众号等社交媒体上，应事先通过邮件方式，获得本单位许可，（邮件标题：作品使用许可确认），经该邮箱确认可以使用后，按回复确认的授权规范使用。如该邮箱回复不同意使用，则不得使用。

上述情形，如经该邮箱确认可以使用，则该种使用是免费的。但应严格按上述程序进行申请和备案，未经该邮箱确认的任何使用行为，将被追究侵权责任。

著作权侵权抗辩全面总结

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版权制度

版权制度的起源

“版权”在英语中叫做copyright，字面意思就是”复制的权力”（copy + right）。在历史上，”版权”最早确实就是指复制权。

在印刷术出现之前，并不存在”版权”这个概念。中世纪的时候，书都是抄写而成的，所以几乎不存在盗版动机，因为盗版的成本同生产原书差不多。另一方面，那个时候作者写书也是没有报酬的。

十五世纪中期，印刷术发明，从此出现了盗版现象。为了保护印刷商的利益，使得某些政府希望流通的书籍不至于没人印刷，意大利的一些王国最早规定了印刷特许权制度。王室将某些书的印刷特许权授予某些出版商，在某个期限内（一般不超过14年），他人不得印刷该书。

这说明了三点：

（1）版权本质上就是复制权；
（2）版权制度的起源是为了保护印刷商的利益；
（3）最早的版权保护期仅为14年。

十六世纪，印刷术传到了英国，于是英国也出现了类似由王室授予的”印刷垄断”制度（monopolies）。

1662年，英国通过了《授权法》（the Licensing Act），规定印刷书籍必需有许可证，同时必须将一部印刷好的副本存放在伦敦出版业公会（the Stationers Company）。这部法律实际上只是将早已存在的做法，明文规定而已。

1710年，英国通过《安妮法》（Statute of Anne），将版权的保护范围从印刷商扩展到了作者，禁止印刷商不经作者同意擅自印刷和出版书籍。同时，该法规定版权的有效保护期为28年，此后该书就进入公共领域（public domain）。

一般认为，《安妮法》是历史上第一部版权法，它有三个特点：

（1）早先的”印刷特许权”制度只是将版权授予印刷商，因此版权成了印刷行会成员的私有权利，而《安妮法》规定任何人都可以拥有版权，因此使得版权成了一种公有权利。

（2）《安妮法》规定版权源于作者，印刷商只有得到作者让渡的权利才能获得版权。

（3）《安妮法》明确规定了版权的期限。在该法颁布时，已经出版的书籍拥有版权年限为21年；那些尚未出版的书籍，版权保护年限为首次出版后的14年，但是作者可以申请继续延长14年。但是印刷商争辩，版权在首次出版时已经由作者让渡给了印刷商，因此印刷商也可以申请延长版权。

图为17世纪时的伦敦出版业公会。

在上一篇笔记《版权制度的起源》中，我们可以看到人类历史上最早是没有版权的，所有人都可以自由使用智力产品，也就是说，那时的版权保护期为0年。

后来，随着智力产品带来利益，版权的保护期也开始逐渐延长。进入20世纪后，世界统一市场的逐步形成，使得版权利益越来越大，版权保护期也变得越来越长。

本篇笔记将回顾从15世纪至今的版权保护期的变迁。

早期的版权保护期

1469年，威尼斯通过人类历史上第一个印刷垄断许可证，授予印刷商吉奥范尼·戴·施德拉印刷西塞罗和普林尼书信的出版专有权，有效期5年。此后一个世纪中，这类许可证被多次发放，有效期一般不超过14年。

1703年，英国通过了人类历史上第一部版权法《安妮法》（Statute of Anne），规定作品的保护期为出版之日起14年，到期时如果作者尚未去世，还可以再延长14年。

1814年，英国《版权法》将版权保护期改为作者有生之年，或作品发表后的28年，以两者中较长的一个为准。

1842年，英国再次延长版权保护期，规定保护期为作者有生之年加死后7年，或作者发表后的42年。

1860年，德国《版权法》规定，保护期为作者有生之年加死后10年。

1882年，意大利《版权法》规定，保护期为作品出版后的80年，或作者的有生之年加死后40年。

1911年，英国将版权保护期延长为，作者有生之年加死后50年。

《伯尔尼公约》

《伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）是一项版权的国际协定，初次签署于1886年，目前共有162个签字国。

《伯尔尼公约》第7条规定，各成员国对一般作品的保护期为作者的有生之年加死后50年。但是，这条规定不是硬性的，允许各国制定自己的保护期。

欧盟的版权保护期

1965年，德国率先突破《伯尔尼公约》的版权保护期标准，延长为作者有生之年加死后70年。

1993年，当欧盟制定版权法时，11个成员国中除了德国，都采用《伯尔尼公约》的保护期标准。但是，为了不剥夺德国公民已经享有的利益，欧盟决定将所有成员国的版权保护期都延长为作者的有生之年加死后70年。

美国1909年版权法

从殖民地时期开始，美国的版权制度一直沿袭于英国。

美国《1909年版权法》规定，版权保护期为28年，如果到期后作者还在世，可以继续延长28年。所以，总的版权保护期为56年。

美国1976年版权法

《1976年版权法》是美国版权制度自1909年后最重大的修改，它的主要原则至今仍然沿用。

《1976年版权法》延长了版权保护期，规定保护期为作者的有生之年加死后50年，对于那些法人作品则为首次出版后的75年。

美国1998年《版权保护期延长法》

由于1993年欧盟通过了新的版权法，将版权保护期延长到作者死后70年。这导致了同一部作品，在美国会比在欧洲早20年进入公共领域，致使美国版权利益受损。

因此，1998年美国通过了《版权保护期延长法》（Copyright Term Extension Act，简称CTEA），将版权保护期一律延长20年，个人作品为作者的有生之年加死后70年，法人作品为首次发表后的95年。

这个法案的直接后果，就是一大批原本应该进入公共领域的作品，将推迟20年进入公共领域。比如小说《飘》（ Gone with the wind）本应该在1999年进入公共领域，因为这个法案而不得不推迟到2019年。

由于这个法案，迪斯尼公司保住了本应在2003年进入公共领域的米老鼠的版权，因此该法案也被戏称为”米老鼠法案”（Mickey Mouse Protection Act）。

上图是一本迪斯尼公司的漫画杂志，主角是米老鼠，出版日期是1936年3月。

根据美国《1976年版权法》，法人作品将在出版后的75年进入公共领域，所以这本杂志将在2011年进入公共领域。事实上，米老鼠这个形象诞生在1928年，所以最早在2003年就将进入公共领域。

但是，1998年美国通过《版权保护期延长法》（Copyright Term Extension Act，简称CTEA），将法人作品的保护期延长到了95年。因此，上面的这本杂志不得不推迟到2031年进入公共领域。

这个法案引起了很多人不满。有一个叫做Eric Eldred的程序员，在网上经营一家出版公共领域作品的出版社，这个法案使他在网上提供罗伯特·福斯特（Robert Frost）早期诗集的计划泡汤。他忍无可忍，不顾众人的劝告，向美国政府提起诉讼，认为CETA延长版权保护期，侵犯了宪法规定的言论自由权。这就是在版权历史上有名的Eldred v. Ashcroft诉讼，又称”米老鼠诉讼”。

Eric Eldred说：

“版权法筑起了一道堤坝，阻止大量作品进入公共领域。因为保护米老鼠，其他大量作品无法问世。”

他在巡回法院和上诉法院都败诉了，但是他不屈不饶，一直把这个官司打到美国联邦最高法院。

斯坦福大学法学院的劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）主动要求出任他的辩护律师。莱斯格指出，

一再延长版权保护期限实际上等于变相使版权永久化，明显与宪法”有限时间内保护版权”的条款相悖。这不符合公众利益，也违反了设计知识产权的初衷。它不仅仅扼杀了创新，毁灭知识，还背叛了公众利益，使公众无法在现有基础上进行发挥和再创造，从而妨碍了文化艺术的进一步发展。

莱斯格认为，

目前美国互联网的政治和法律被大财团的金钱力量所主导的现状需要改变，应更多地关注公众利益，即那些除了大财团之外的其他创新主体—-富于进取和探索精神的中小企业和个人—-的利益。

与此同时，美国图书馆协会（American Library Association）也认为国会”实际上把一个有限的垄断转变为无限的”。

2003年1月15日，美国联邦最高法院以7：2的多数票，判决Eric Eldred败诉。法官表示国会有充足的理由支持延长版权保护期限，这样可以更加鼓励创造性。尽管美国宪法中提到：”为了推动科学和进步文化的发展，国会有义务有限制地保护作者和发明者对其作品所享有的版权的专营权。”但是，宪法亦明确授权，由国会确定多长时间算是”有限时期”。

版权笔记的一个总结

我在这个blog上，已经做过不少关于版权制度的笔记，下面是一个总结。

版权制度的起源，与活字印刷传入欧洲有关。用历史的眼光看，盗版越容易，版权制度就越发达。
版权制度的核心是版权保护期，它最早只保护14年，1886年的《伯尔尼公约》延长为作者死后50年。美国的《1998年版权保护期延长法》继续延长：自然人作品的保护期为作者死后70年；法人作品为首次发表后95年或创作后120年，两者中较早的一个时间。
《中华人民共和国著作权法》规定，自然人的作品版权保护期为死后50年，法人作品为首次发表后50年。
2003年发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》解释了一些最基本的网络著作权问题。
两个比较重要的案例：1）外部链接服务涉及到侵权作品怎么办？2）如果用户上传侵权材料怎么办？
随着互联网时代的到来，自由版权运动也开始兴起，它的核心人物是美国程序员Richard Stallman。他提出了GPL和GFDL两种自由许可证。
2002年，Creative Commons基金会成立了，提出了”创作共用许可证”（Creative Commons Licenses）。目前看上去，这种许可证可能是未来互联网版权制度的规范。
2006年，美国盗版党宣布成立，它的目标是通过政治斗争，”从根本上改革版权法，废除专利制度”。

Copyleft和GFDL许可证

一、什么是copyleft

要讲copyleft，必须先讲copyright。”版权”这个词copyright，按照字面解释，就是”复制的权利”（copy+right）。这就是说，只要是有版权的作品，都是不等随便复制的。

程序员Richard Stallman对此很不满，认为这阻碍了创新，不利于人们分享成果。因此，他在上个世纪70年代创建了自由软件基金会FSF，致力于智力成果的自由分享。

如果你希望自己的作品自由传播，最简单的方法就是声明放弃版权，使作品进入公共领域（public domain）。但是，这样做有一个缺点，就是你无法防止某些人对你的作品进行加工，然后把加工的作品变为他们的私有财产，进行出售。所以，只有一个人放弃版权是不够的，必须保证后面的所有使用者都不会将其据为己有。

因为这个原因，Richard Stallman设计出了copyleft的做法。所谓copyleft，就是为作品附上一个许可证，这个许可证基本上允许你对作品做任何事，除了不能限制他人的自由，即如果你对原作品修改后再发布，那么你也必须使用同样的许可证。所以，只要一个作品被copyleft了，那么此后基于它的所有作品都会被copyleft。

copyleft这个词，是对copyright的戏谑，故意与copyright对立，比如我们经常看到copyrighted materials，现在就有了copylefted materials。这个词好像很难找到合适的中文译名。copyright的标志是正写的圈，copyleft的标志是反写的圈。

不过，有一点需要注意，虽然copyleft与copyright对立，但是它是符合版权制度的，copyleft的作品也是有版权的。

二、GPL和GFDL许可证

copyleft只是一个规范（paradigm），只要符合这个规范，就属于copyleft许可证。

Richard Stallman建立FSF以后，主要提出了两个copyleft许可证：GPL许可证（GNU General Public License）和GFDL许可证（GNU Free Documentation License）。前者主要用于软件作品，后者主要用于文字作品。

一旦一个文字作品采用了GFDL许可证，那么他人就可以自由使用这个作品，包括用于商业用途，唯一的条件是所有衍生作品也必须采用GFDL许可证。

目前，世界上最著名、最成功的使用GFDL的项目，是维基百科wikipedia。这意味着，如果你利用wikipedia的材料写成一本书，那么你的这本书，他人也可以自由使用。

三、GFDL和CC的关系

CC许可证中，只有保留”相同方式共享”（share alike）权利的许可证，才属于copyleft规范。也就是说，只有”署名-相同方式共享”（cc-by-sa）Creative Commons License和”署名-非商业用途-相同方式共享”（cc-by-nc-sa）Creative Commons License这两种许可证，达到了这个标准。

当然，这并不意味着其他cc许可证就不自由，相反的，单独的”署名”（cc-by）许可证Creative Commons License提供的自由，其实比前两种许可证都大，因为它允许你将原作品变为私有财产。

一个有趣的问题是，GFDL和CC是不兼容的。虽然这两个许可证都允许自由使用作品，但是你不能将它们混合在同一个作品里使用。

在基本精神上，GFDL其实等同于cc-by-sa（署名-相同方式共享）Creative Commons License，但是两者都要求衍生作品必须使用与原作品相同的许可证，这使得它们没有办法互换。唯一可以单向互换的是GFDL和cc-by（署名）许可证Creative Commons License：使用cc-by的文字，可以加入使用GFDL的文章，但是反过来就不行。

在现实中，Flickr采用的是CC许可证，那么上面那些采用cc-by的照片，是可以加入wikipedia的，而那些采用cc-by-sa的照片勉强也可以加入，因为wikipedia会对单张图片注明该照片采用cc-by-sa的许可证。但是，使用cc-by-sa的文字就不能加入，因为wikipedia对文字统一采用GFDL许可证。

2007年12月，创作共用基金会决定修改cc-by-sa许可证，允许将其并入GFDL。从此以后，wikipedia也就可以加入采用cc-by-sa的文字了。

为什么GPL是更好的开源许可证?

让我从一件新闻讲起。

2009年，计算机业界发生了一件大事：甲骨文公司以74亿美元收购SUN公司。

消息宣布后，有一个人坚决反对这笔交易。他叫Michael Widenius，是数据库软件MySQL的主要创始人。

他为什么要反对呢？因为MySQL现在归SUN公司所有，一旦收购成功，就将属于甲骨文公司所有。但是，后者的主要产品是Oracle数据库，与MySQL是竞争关系。所以，甲骨文公司不可能扶持MySQL的后继开发，甚至有可能杀死MySQL。

Michael Widenius不能接受这个事实，他发起万人签名，提交请愿书，要求欧盟委员会否决这项交易。具体情况可以参见HelpMysql.org。

去年12月28日，他写了一篇很长的文章”Help keep the internet free”，解释为什么反对这项交易。他是这样写的：

“If Oracle were allowed to acquire MySQL, we would be looking at less competition among databases, which will mean higher license and support prices.”

“如果甲骨文得到了MySQL，数据库市场的竞争将会减少，最终导致更高的价格和收费。”

你觉得这句话对不对？

我觉得不对。我认为，甲骨文公司杀不死MySQL，数据库市场的竞争不可能减少。这并非由于甲骨文公司不想这样做，而是因为MySQL是无论如何都不可能被杀死的（假定始终存在市场需求的话）。

为什么MySQL是杀不死的？

答案非常简单。因为它的许可证是GPL。

GPL明确规定，任何源码的衍生产品，如果对外发布，都必须保持同样的许可证。这就是说，任何人只要发布MySQL的修改版本，他就必须公开源码，并且同意他人可以自由地复制和分发。

现在让我们假想一下：

第一种情况：甲骨文公司决定中止MySQL的开发，会怎么样？

一定会有其他人接手，继续推出MySQL的后续版本，这是GPL许可证允许的，完全合法。虽然不能再叫MySQL这个名字，但是只要代码完全兼容，名字又有什么关系呢。事实上，Michael Widenius自己的公司，现在的产品MariaDB就是基于MySQL的。

第二种情况：甲骨文公司决定，MySQL的后续版本不再开源，或者整体并入Oracle数据库，会怎么样？

答案更简单，不可能发生这种情况。因为根据GPL许可证，只要发布基于原代码的新产品，就一定必须开源。

所以，我实际上觉得，Michael Widenius没有竭力反对的必要。不管甲骨文干什么，MySQL都不可能灭绝。

相反的，真正感到倒霉的人，应该是甲骨文公司才对，因为它花钱买来自己无法控制的财产。任何的代码，只要置于GPL之下，就不再受作者或所有者控制了，想杀也杀不死了。

如果一个程序员想将自己的代码开源，他有许多种选择，大致可以分成三类：

　　1. 选择GPL许可证，要求衍生代码必须开源。

　　2. 将代码放入”公共领域”（public domain），彻底放弃版权。

　　3. 选择更宽松的许可证，比如BSD和Apache许可证，不要求衍生代码开源。

许多人认为，选择后两种做法比选择GPL更值得赞扬，因为更加大公无私。但是，这样的看法是错误的，实际上GPL要好于后两种选择。

让我们再来假想一下，如果MySQL的源码处于公共领域，或者BSD许可证之下，那会怎样？

那样的话，许多站长恐怕都会感到大难临头了。他们不得不做出选择，将来到底是升级到第三方小公司推出的、质量没有保证、支持力量薄弱、互相不兼容的基于MySQL 5.x版本的各种衍生数据库，还是升级到甲骨文公司推出的、与Oracle兼容的、号称具备各种新功能和最佳性能、并且广告满天飞的MySQL 6.0版本。

在BSD许可证或者公共领域代码的情况下，甲骨文公司可以从容地将MySQL 6.0变为闭源产品，推出你只有花钱才能买到的新特性和后继版本，并且只要你复制给他人使用，就要起诉你。使用开源软件的用户，将因此变为依赖甲骨文公司的用户。只有这种情况发生，才真正有必要，竭力反对甲骨文收购SUN公司。

当程序员放弃代码的版权，或者选择BSD许可证，他可能认为自己做出了世界上最无私的行为。很大程度上，事实确实如此。但是，我们要知道，这个世界是一个商业利益占主导的世界。一旦发生像甲骨文拥有MySQL这一类的事情，你的代码的价值将大大削弱，大公司先是免费利用它们，然后再设法推出取代它们的私有产品。你以为自己奉献了爱心，但是实质上变成了为大公司无偿打工。

从这个角度看，GPL是更好的开源许可证。它保证了自由始终是自由，既无法被剥夺，也不是一种圈套或陷阱。

有的朋友读到这里，可能会提出疑问。如果GPL许可证真的这么好，那么为什么GNU基金会还推出了LGPL许可证？

所谓LGPL许可证，全称是Lesser General Public License，直译就是”限制更少的GPL许可证”，1991年时与GPL（第二版）同时发布。它近似于BSD许可证，允许将代码用于闭源产品。

这就产生了一个很有趣的问题。为什么像Richard Stallman这种坚持自由丝毫不可侵犯的人，会同意将自己的代码用于闭源产品？

说起来，这其实是他的策略，主要与GNU C library有关。1991年的时候，市场上有很多C语言库可以选择。如果GNU的C库是GPL许可证，那么很多私有软件不会选择它，因为一旦选择了它，就意味产品本身一定要开源。所以为了保证开源软件得到使用和推广，并且闭源软件中有开源的成分，总比一点没有好，所以才诞生了LGPL许可证。

Richard Stallman说得很清楚：

“After all, there are plenty of other C libraries; using the GPL for ours would have driven proprietary software developers to use another–no problem for them, only for us.”

“毕竟，市场上的C库有的是。GPL许可证将迫使私有软件去使用他人的库，这不会给他们带来困扰，只会给我们带来困扰。”

所以，策略是这样的：整体软件，或者没有替代品的代码库，一定要使用GPL许可证；有替代品的代码库，可以使用限制较少的开源许可证，但是在取到足够市场份额之后，也应该转为GPL许可证。这就是为什么javascript的代码库，大多数都是类似BSD的许可证，而不是GPL许可证的原因，因为可替代自己的竞争者实在太多了。

总之，如果你想把自己的软件开源，只要不属于上面这种例外情况，GPL就是更好的选择。

Unix版权史

1.
这几天，我在读《Unix编程艺术》。

书中介绍了Unix的发展历史。我发现，这是一个很好的例子，说明现行版权制度具有阻碍社会发展的负面作用。

Unix诞生于1969年，是贝尔实验室员工Ken Thompson的个人项目。由于贝尔实验室是AT&T（美国电话电报公司）的下属机构，所以Unix的版权归AT&T所有。

AT&T垄断了美国长途电话业务，所以美国司法部在1958年与它签了一个和解协议。AT&T同意不进入计算机业，不销售任何与计算机有关的产品，以避免司法部起诉它违反《反垄断法》。Unix是计算机的操作系统，所以AT&T不能销售它，任何要求得到源码的机构，都能免费得到。

加州大学伯克利分校得到源码后，为Unix添加了许多功能。然后在1979年，推出了一个自家的Unix版本，取名为Berkeley Software Distribution（伯克利软件套件），简称BSD。

正当Unix蓬勃发展之际，发生了一件谁也没有想到的事情。

1974年，美国司法部再次起诉AT&T违反《反垄断法》。1982年，哥伦比亚地区法庭判决AT&T败诉，必须被拆成8家小公司。但是，这个判决也意味着1958年的和解协议失效，AT&T从此可以进入计算机业。

1983年，AT&T发布了Unix最新版system V，这是一个商业化版本，付费才能使用，并且不得传播源码。这个决定对BSD构成了限制，为了减少纠纷，伯克利分校规定，BSD本身依然保持免费，但是只能提供给持有AT&T源码许可的公司。不过，与此同时，伯克利的师生也开始着手另一项工作：将AT&T的专有代码从BSD中逐渐去除。

80年代后期，几个伯克利毕业的学生，成立了一家Berkeley Software Design Inc.公司，简称BSDi，专门销售BSD的一个商业版本。他们在广告中宣称，自己的产品不包含任何AT&T代码。这句话惹恼了AT&T，1990年BSDi被告上法庭，稍后伯克利分校也被追加为被告。AT&T起诉BSD侵犯了Unix的版权。

这场诉讼对BSD打击极大，所有的开发活动都被迫停止，用户人心惶惶，担心自己也遭到AT&T的追究，因此BSD的使用急剧减少。最后在1994年，双方达到和解，BSD才恢复开发。

AT&T与BSD之间的诉讼，是当代版权制度最恶劣的应用之一。

为什么这么说？

首先，起诉者其实与Unix毫无关系。这是AT&T经理层的决定，而不是开发者的决定。事实上，包括Ken Thompson在内的技术人员一直希望，公司能够公开源码。他们完全有理由这么要求，因为Unix从来不是AT&T的业务重点，最初是个人项目，后来也没有占用公司太多资源。销售Unix的利润，在公司全部业务中，几乎可以忽略不计。为了一点点钱，去打击一个使许多人受益的产品，何必这样做呢。

其次，AT&T根本不关心Unix的发展。它真正关心的是金钱和削弱对手。1994年，官司还没有结束，它就把Unix卖给了Novell公司，从此不再与Unix发生关系，官司也因此不了了之。既然你不想要这个产品，为什么要提起诉讼呢？真是不可理解。

最后，所谓的侵权几乎是不存在的。因为Novell从AT&T买下Unix版权后，检查了BSD的源码，在18000个组成文件中删除了3个，并对其他文件做了一些小修改，然后BSD就重新获得了自由发布源码的许可。这意味着，至多只有千分之一的BSD代码有版权问题，但是就因为这千分之一的问题，导致百分之百的产品被迫中断，完全不符合比例原则。

所以，这场版权官司就是一家利益至上的公司，以微不足道的理由，为了一个自己根本不在乎的产品，悍然发动一场损人不利己的战争。

这场战争给Unix和BSD带来毁灭性的打击。

从八十年代中后期开始，AT&T固执地捍卫Unix版权，完全不顾它的创造者和开发者的愿望，导致Unix丧失活力、一蹶不振，大量开发者无法参与，只好离开了这个平台。

而BSD在1992~1994年期间，开发处于停滞，错过了发展的黄金时机。官司结束以后，又不幸发生分裂，变成了FreeBSD、NetBSD和OpenBSD三个版本。这些原因导致BSD直到今天，都还在操作系统的竞争中处在落后地位。

如果换个时间，官司的损失也许还没这么大。偏偏90年代初是计算机工业决定性的年代，错过了那几年，从此你就不要想翻身了。因为从80年代末期开始，Intel的80x86芯片有巨大的发展，性能快速上升，而成本快速下降，个人电脑的年代就要到来了。市场迫切需要能够运行在386芯片上的操作系统，但是Unix和BSD忙于打官司，都没有去做移植操作系统这件事。其他两个这样做的人，改变了人类历史。

一个是比尔·盖茨，他推出了Windows，占领了个人电脑市场，后来赚了几百亿美元。另一个是芬兰大学生Linus Torvalds，他想学习Unix，但是买不起工作站，就自己写了一个能在386上运行的Linux操作系统，现在全世界超过一半的网络服务器都在使用这个系统。Linus Torvalds后来说，如果他早知道BSD没有法律问题，并且可以被移植到386，他就会加入BSD的开发，而不是自己写一个。

我们不禁要问，如果AT&T不打版权官司、不对Unix收费的话，会发生什么事？……人类的历史、市场的格局也许都会被改写。

Novell买到Unix版权后，也没在手里放多久，1995年又转手卖给了别人。从此，Unix原始版本的开发正式结束。

以后的发展集中在两个方向，一个是各个商业公司自己修改的Unix版本，比如Sun的Solaris，HP的HP-UX，IBM的AIX，另一个则是开源项目的开发，比如BSD和Linux。

修订历史及解读

计算机软件保护条例与著作权法的关系

　　根据《著作权法》第3条的规定，计算机软件属于作品，受著作权法的保护。因此，从原则上讲，著作权法完全适用于计算机软件著作权的保护。但是，由于计算机软件与其他类型的作品相比，一个重要特点就是功能性，即人们使用软件的目的不是为了从中获得知识、思想或者艺术上的享受，而是利用软件实现某种实用功能。此外，软件的表现形式也较为独特，软件著作权的内容、权利限制等规则不同于其他作品。因此，著作权法第58条规定，计算机软件的保护办法由国务院另行规定。据此，国务院根据修改前的著作权法的规定，于1991年6月4日颁布了《计算机软件保护条例》，同年10月1日施行。2001年12月20日，国务院发布了新的计算机软件保护条例，废止了原条例。

计算机软件保护条例与著作权法是子法与母法、特别法与普通法的关系。当软件保护条例的规定与著作权法的规定不一致的时候，条例的规定具有优先效力。但是，对于条例没有涉及的问题，仍然适用著作权法的规定。

　　应当注意的是，计算机软件保护条例所称保护，实际上只是对软件著作权的保护，而不是软件保护的全部法律形式。除了著作权保护外，对于软件的保护而言，还有专利保护、技术秘密保护等两种重要形式。在符合条件的情况下，软件开发者应当版权保护与专利保护或者商业秘密保护并举。

关于《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》的说明

——2020年4月26日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上

司法部党组书记、副部长袁曙宏
来源：中国人大网 2020年11月12日 11:20:50
委员长、各位副委员长、秘书长、各位委员：
我受国务院委托，现对《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》作说明。
一、修改的必要性
加强知识产权保护是推动科技创新和文化繁荣发展的重要举措。党中央、国务院始终高度重视知识产权保护。习近平总书记指出，“要加大知识产权保护力度，提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为”，“要完善知识产权保护相关法律法规”。李克强总理强调，“知识产权是发展的重要资源和竞争力的核心要素”，“要强化知识产权保护，鼓励创新创造”。
著作权是知识产权的重要组成部分。现行著作权法规定了我国著作权保护领域的基本制度，于1991年施行，经2001年、2010年两次修改，对鼓励作品的创作和传播，保护创作者、传播者、使用者等的合法权益，促进我国文化和科学事业的发展与繁荣，发挥了重要作用。近年来，随着我国经济社会发展，著作权保护领域出现了一些新情况、新问题，亟待通过修改完善著作权法予以解决：一是随着以网络化、数字化等为代表的新技术的高速发展和应用，一些现有规定已经无法适应实践需要。二是著作权维权成本高、侵权赔偿数额低，执法手段不足，著作权侵权行为难以得到有效遏制，权利保护的实际效果与权利人的期待还有一定差距。三是现行著作权法部分规定有必要与我国近年来加入的国际条约以及出台的民法总则等法律进一步做好衔接。
二、修改工作过程
2012年12月，国家版权局报请国务院审议《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》。收到此件后，原国务院法制办立即送有关中央国家机关、部分地方政府、企事业单位和专家学者等征求意见，并通过互联网向社会公开征求意见。由于各方面对送审稿许多内容存在较大争议，2017年12月，国家版权局对送审稿进行了修改，形成送审稿修改稿重新报请审查。原国务院法制办会同国家版权局对送审稿修改稿作了修改。党和国家机构改革后，重新组建的司法部又会同中央宣传部进一步修改，形成了《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》（以下简称修正案草案）。目前，修正案草案已经国务院同意。
三、修改的主要内容
（一）根据实践发展需要修改有关概念表述和新增制度措施。
为了适应新技术高速发展和应用对著作权立法提出的新要求，解决现行著作权法部分规定难以涵盖新事物、无法适应新形势等问题，修正案草案作出以下规定：一是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。二是增加作品登记制度，方便公众了解作品权利归属情况。三是修改广播权有关表述，以适应网络同步转播使用作品等新技术发展的要求。四是明确广播电台电视台作为邻接权人时，权利客体是其播放的“载有节目的信号”，对其播放的“载有节目的信号”享有信息网络传播权。五是增加有关技术措施和权利管理信息的规定，以解决技术措施和权利管理信息线上线下一体保护的问题。
（二）加大著作权执法力度和对侵权行为的处罚力度。
根据党中央、国务院相关决策部署，落实2017年全国人大常委会著作权法执法检查报告及审议意见提出的要求，为解决著作权维权难，主管部门执法手段偏少、偏软，对侵权行为处罚偏轻的问题，修正案草案作了以下规定：一是对于侵权行为情节严重的，可以适用赔偿数额一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。二是将法定赔偿额上限由五十万元提高到五百万元。三是增加权利许可使用费的倍数作为赔偿金额的计算参照，增加责令侵权人提供与侵权有关的账簿、资料制度。四是增加著作权主管部门询问当事人、调查违法行为、现场检查，查阅、复制有关资料以及查封、扣押有关场所和物品等职权。五是增加滥用著作权或者与著作权有关的权利、扰乱传播秩序的行为的法律责任，进一步明确侵犯著作权损害公共利益行为的法律责任。
（三）加强与其他法律的衔接，落实我国近年来加入的有关国际条约义务。
为了与民法总则、合同法、民事诉讼法等其他法律保持一致，修正案草案作了以下规定：一是将“公民”修改为“自然人”，将“其他组织”修改为“非法人组织”。二是删去违约责任、诉讼权利和保全等条款，增加“当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任，以及当事人行使诉讼权利、申请保全等，适用有关法律的规定”的衔接性条款。
为了将我国近年来加入的有关国际条约的要求落到实处，回应国际关切，修正案草案作了以下规定：一是明确出租权的对象是视听作品、计算机软件的原件或者复制件。二是延长摄影作品的保护期。三是在有关合理使用的条款中规定“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”等内容，将盲人的合理使用扩大到阅读障碍者。四是增加表演者许可他人出租录有其表演的录音录像制品并获得报酬的权利。五是增加录音制作者广播获酬权和机械表演权。
此外，对修正案草案作了一些必要的文字修改和条款顺序调整。
修正案草案和以上说明是否妥当，请审议。

吴汉东：《著作权法》第三次修改的背景、体例和重点

2014-08-19

　　在知识产权法律体系中，著作权法可以说是法律关系最为复杂、法律内容最为丰富、法律变动最为频繁的一部法律。因此，已经启动的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改的任务既重要又艰巨。受国家版权局委托，中国社会科学院知识产权研究中心、中国人民大学知识产权研究中心、中南财经政法大学知识产权研究中心分别起草并如期提交了专家建议稿。２０１２年３月，国家版权局完成并公布了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称《修改草案》）。与以往不同，此次修法引起社会的广泛关注和业界的激烈争议。在此，笔者结合《修改草案》和中南财经政法大学知识产权研究中心起草的专家建议稿（以下简称“中南稿”）就《修改草案》提出的背景、体例和重点发表自己的看法。
　　一、《著作权法》第三次修改的时代背景
　　《著作权法》自1990年颁行以来，迄今为止修改了两次。作为立法活动的微调机制，法律修改旨在“不伤动法律体系整体结构、不根本改变法律基本框架和原则的前提下，赋予法律时代的精神和现实的活力”。[1] 回顾我国著作权法的修改状况，我们可以概括出以下两个特点：
　　1．修法进程缓慢
　　《著作权法》自问世以来，分别于2001年和2010年进行了修改，每次间隔达10年左右，未能与著作权法变动的国际潮流保持同步。从20世纪末到本世纪初，随着现代传播技术的发展和著作权保护国际公约、双边协定的形成，各国著作权法修改活动频繁。例如，美国立法部门对著作权法修改十分关注，《千禧年数字著作权法案》出台之后、进入本世纪以来，几乎每年都有新的修正案提交国会，其中重要的有2005年《家庭娱乐与著作权法案》、2004年《著作权版税分配改革法案》、2004年《残疾人教育促进法案》等；“文学和艺术产权”章是1992年《法国知识产权法典》的重要组成部分，在随后近20年间，法国依据欧洲联盟1996年关于数据库、2001年关于追续权、2001年关于信息社会版权、2004年关于知识产权执法等诸多指令以及世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《知识产权协定》）、世界知识产权组织的“互联网条约”[2] 适时进行修改，进入新世纪之后已四次修改著作权法，其中重要的有2009年的《关于在互联网上传播和保护创作》、《文学和艺术产权刑事保护》两部；[3]《日本著作权法》于1976年颁布至2009年止，为回应科技、经济、社会的发展变化，已经进行了大大小小26次的修改；《韩国著作权法》制定于1957年，先后进行过18次修改，其中2006年和2009年完成了两次重要修改。相对于发达国家的著作权法修改活动，我国的著作权法修改相对滞后，修法进程缓慢。
　　2．修法动因相对被动
　　我国著作权立法经历了从“被动性调整”到“主动性安排”的过程。1990年我国制定了《著作权法》，然而并未参加国际著作权保护体系。随着我国对外开放的发展，双边、多边著作权冲突不时发生。基于1992年《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国在来不及修改《著作权法》的情况下颁布《实施国际著作权条约的规定》，以保护外国作品著作权人的合法权益。此后的两次著作权法修改均与世界贸易组织有关：第一次修改（2001年）是基于加入世界贸易组织的直接需要，根据《知识产权协定》的要求全面修改《著作权法》；第二次修改（2010年）是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端的裁定，针对有关“依法禁止出版、传播的作品不受著作权法保护”的具体条款作出的修改。在过去的20多年间，我国著作权法的制定及修改以《知识产权协定》等国际公约为标准，其动因主要来自世界贸易组织的要求和国际社会的压力。
　　我国著作权法的第三次修改，既非基于加入国际公约的需要，也非源于国际社会的压力，而更多的是立足本土国情做出的主动性安排。根据世界知识产权组织提供的数据，我国版权产业的贡献率已经占国内生产总值的近７％。[4]可以说，版权产业正逐步成为国民经济的重要组成部分，并成为我国经济发展方式转变的重要途径。同时，全球化程度的深化和发达国家文化影响力的扩张，使得外来文化产品的输入对我国的文化市场带来极大冲击。为维护本国文化安全，增强文化软实力，促进文化大发展大繁荣，必须为文化创新活动、文化产品贸易和文化产业成长提供有力且完善的法律机制。因此，本次著作权法修改必须立足中国国情、体现中国特色、解决中国问题。
　　二、《著作权法》第三次修改的体例和结构安排
　　我国现行的著作权法律规范主要包括：“一部法律”，即《著作权法》；“六部法规”，即国务院制定的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）、《信息网络传播权保护条例》、《著作权集体管理条例》、《计算机软件保护条例》、《实施国际著作权条约的规定》和《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》。这种体例设计一方面符合我国的立法传统，即以《著作权法》为主干，以若干著作权法规为补充，同时辅之以其他司法解释和行政规章，从而形成相对独立且完整的著作权法律规范体系；另一方面也基本满足我国著作权法律活动的需求，在《著作权法》长期未得以修改的情况下，可以通过颁布法规弥补《著作权法》之不足。此次修法涉及《著作权法》和相关法规的体例安排问题。除《计算机软件保护条例》和《实施国际著作权条约的规定》或因与《著作权法》内容重合，或相关内容在《著作权法》中已有规定，从而可以在适当时候宣布废止外，其他四部法规在此次修法中有三种处理方案可供选择：一是“一去四”的方案，即将与《著作权法》相关的几个条例完全纳入《著作权法》中，以统一《著作权法》的渊源；二是“一加四”的方案，即只修改《著作权法》的条文，而完全保留各相关条例的完整性，这个可以说是“保守性”的修法；三是“一拖四”的方案，即将上述条例中具有相对成熟性的条款且为一般性问题的规定上升到《著作权法》中，待《著作权法》修正案通过后，再逐步修订相关著作权条例。笔者主张采取这一方案，即著作权法第三次修改既包括《著作权法》本身内容的修订，也吸收著作权条例中的某些条款，从而兼顾修法的“革命性”和“稳妥性”。
　　《修改草案》秉持的似为“一拖四”思路，将行政法规的一些内容上升到《著作权法》之中，主要涉及的有“著作权产生时间”、“技术保护措施和权利管理信息”、“信息网络传播权”、“实用艺术作品”和“出租权”等。[5]与上述内容有关的规定在相关条例中是比较成熟和具有一般性的条款，反映在《修改草案》中是可取的。社会反应较大、业界争议较多的是有关著作权集体管理的条款增补问题，主要集中在著作权延伸性集体管理、著作权集体管理组织授权使用费标准等。笔者认为，著作权集体管理制度是衡量一个国家著作权保护水平的重要标志，也是解决广大使用者合法使用作品的主要途径，这一制度的进一步完善和有效率运行是立法者、管理者的法律目标。然而，我国虽然建立了一些著作权集体管理组织，但其相关作者的广泛性和内部管理的科学性都有待提高。在一些重大问题尚未形成广泛共识的情况下，可以不在《著作权法》中作增补规定，而是留待相关法规进行调整。
　　《著作权法》采取关于规范性文件结构安排的通行做法，即包括总则、分则和附则，共6章、61条。这次分则的修改，涉及各章的逻辑结构安排，也涉及相关章节名称的科学表述。《修改草案》将《著作权法》第二章“著作权”第四节“权利的限制”单列专章，并置于“著作权”和“相关权”之后，使权利的限制涵盖著作权和相关权两者，其结构安排是科学的；此外，将《著作权法》第四章“出版、表演、录音录像、播放”更名为“相关权”（“相邻权”），符合国际公约的通常称谓；将《著作权法》第三章“著作权许可使用和转让合同”更名为“权利的行使”，使其包括但不限于许可使用和转让。上述修改充分吸取了专家建议稿意见，值得肯定。
　　三、《著作权法》第三次修改的重点
　　对《著作权法》的修改，在法律修改技术层面，主要涉及变更、删除和补充。[6]所谓法律变更，是指以合理性、科学性为目的，对法律规范的内容、结构、文字等进行变动或变更的法律修改。例如，对“自然人”主体的表述，对“著作权限制”章节的调整、对“相关权”名称的概括等法律修改，都是修改技术意义上的变更。所谓法律删除，是指以适宜性、妥当性为目的，对法律规范中不合时宜的、不必要的内容及有关形式加以删除的法律修改。例如，鉴于立法任务的完成，删去“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”的附则条款。所谓法律的补充，是指以完整性、适用性为目的，对现行法律规范的缺项进行增补和完善的法律修改。这是法律修改普遍采用的技术，也是本次《著作权法》修改的主要手段。前述著作权产生时间、技术保护措施和权利管理信息、出租权、著作权和相关权登记等，无不属于此类。
　　关于此次修法的重点，社会各界提出的建议涉及200余条。现就众家关注且有一定共识的问题，笔者作出如下分析：
　　1．关于著作权客体：概括式加列举式规定
　　客体即作品是作者享有权利的基础，也是著作权立法必须解决的基本问题。对于著作权保护客体的规定，主要有两种方式：一是单纯的列举式规定，常见于国际公约，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第２条、《世界版权公约》第１条、《知识产权协定》第９条等；二是概括式加列举式的规定，即先规定“作品”的定义，再列举作品类型，常见于各国的著作权法之中，如美国、德国、法国、日本等国。[7] 在著作权法中明确规定作品定义，可以有效解决作品类型列举不全的弊端，使其可以涵盖因科技发展而产生的各种新作品类型。基于此，此次修法增列作品定义条款，即将《著作权法实施条例》的规定上升为法律条文，同时对现行的作品类型进行修正：将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，同时在第三章“相关权中删除“录像制品”的规定；增加关于实用艺术作品的规定；将“计算机软件”修改为“计算机程序”。上述条款与有关“作品定义”的修改相结合，从抽象和具体两方面入手，更为准确地界定著作权法意义上的“作品”。
　　2．关于著作权内容：人身权与财产权分设
　　著作权内容是著作权立法的核心内容。此次修法涉及的重要问题主要是两权分开立法以及各自权利类型的修改或增补。（１）关于著作权内容分开立法。在著作权项下，人身权利与财产权利是两类不同性质的权利。德国和日本等大陆法系国家采用两分法模式。有鉴于此，似可将《著作权法》第10条予以修改，共分三款，即总括条款、人身权利条款和财产权利条款。（２）关于人身权利。《修改草案》对署名权的定义作了进一步完善，将“决定是否表明作者身份”的权利归入其中，同时将修改权的内容并入保护作品完整权。由此，著作权的人身权缩减为发表权、署名权和保护作品完整权三项。这种修改完全符合国际公约的要求，也与多数国家立法体例相通。（３）关于财产权利。《修改草案》涉及财产权利的修订内容包括：扩大复制权范围，将数字化等任何方式纳入《著作权法》的“复制”范围；[8]扩大出租权客体范围，新增“包含作品的录音制品”出租权；[9]增加有线播放的内容，将广播权修改为播放权；将信息网络传播权由交互式传播扩张为直播、转播等方式。
　　3．关于著作权限制：引入“三步检验法”
　　著作权限制是各国相关立法的基本内容，也是司法实践中亟待解决的难题。将“三步检验法”[10] 加入合理使用条款之中作为判定要件，并对计算机程序的合理使用作出规定，是此次修法应该重视的重要内容。自1841年美国斯托雷法官提出著名的“合理使用三要素”以来，经过一个多世纪司法实践的深化和总结，这一“合理性”界定规则已为许多国家的立法所接受。[11]英美法系与大陆法系著作权法的合理使用制度虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后能够在实践中满足社会对合理使用进行“合理性”界定的需求。[12]相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在借鉴过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度缺乏传统和判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。因此，我国著作权法应在列举式立法的基础上，加入抽象性的判定要件，使司法上对著作权法所列举的行为能有统一的标准。《修改草案》虽然已经将“三步检验法”作为考量合理使用的判断标准，但仍有必要将传统著作财产权和信息网络传播权的限制制度加以调整、合并，使合理使用条款得以适用于所有的著作财产权，以减少因重复规定所增加的立法成本和促进合理使用司法裁判标准的建立和统一。
　　4．关于相关权制度：统一命名和完善权利
　　相关权或邻接权是与狭义著作权相并列的重要权利也是相关国际公约和各国著作权法的重要内容。《著作权法》专章规定“出版、表演、录音录像、播放”等作品传播者的权利，其从名称到结构都有修改的必要。根据世界知识产权组织的解释，表演者权、录音录像制作者权和广播组织权，合称为“相关权”或“邻接权”与著作权平行，大陆法系国家多采此立法例。英美法系国家没有这一区分，而将其规定在著作权范畴之内。将作品传播中的有关权利进行归类并概括命名，这是此次修法的一大突破。《修改草案》第三章标题被直接命名为“相关权”，从而与第二章“著作权”相呼应，又可将第三章所列各节的内容统一起来，使著作权法律制度更具有内在逻辑性和易识别性。此外，《修改草案》还完善了相关权的权利类型：一是增加表演者二次表演权，规定广播电台、电视台在播放录有表演者表演的录制品应给予表演者报酬；二是完善广播组织权，明确广播组织权的客体为“节目信号”，增加已录制广播电视节目的公开传播权，增加营利性场所公开传播权等。
　　5．关于著作权集体管理：从条例规定到立法条文
　　著作权集体管理是著作权法不可或缺的内容，对相关规定进行丰富和完善，应是此次修法作出的有益探索。《修改草案》在第五章第二节以５条的篇幅对著作权集体管理制度作了规定，与《著作权法》仅有１个条文的原则性规定相比，在保护著作权人难以行使的权利、提供授权渠道、促进作品传播方面具有一定的进步性。然而，该条款被业界人士广泛指责为“被代表”、被“另行规定”。[13]笔者认为，这些质疑具有一定的合理性。著作权延伸性集体管理的出发点在于帮助非会员实现其作品收益。但是，我国集体管理组织具有官方性和唯一性的特点，在权利人无从选择集体管理组织的情况下，著作权延伸性集体管理在一定程度上可能会剥夺权利人的许可权。这种对私权的限制，修法者应持谨慎态度。
　　6．关于著作权保护：增加惩罚性赔偿规定
　　著作权法对著作权的保护是在《中华人民共和国侵权责任法》和《网络传播权保护条例》的基础上，对网络服务者、网络用户的侵权责任作出的规定，同时排除了提供纯技术服务的网络服务商的审查义务。此外，《修改草案》调整了损害赔偿额度，将侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提高为100万元人民币，表现了采取从严的法律责任机制、遏制侵权行为的立法取向。
　　需要指出的是，《修改草案》采用了“中南稿”的建议，引入著作权侵权惩罚性赔偿制度：对于两次以上故意侵权的，规定１至３倍的赔偿数额。从国外立法例来看，南非、巴西、俄罗斯、美国等国的著作权法在侵权民事赔偿额的确定上都采取了损失之外的额外损害赔偿。例如，南非著作权法规定了合适的额外损害赔偿，即法院在综合考察侵权人对版权的知悉程度、注意义务，以及客观行为的恶劣程度和获利情况等因素之后，确信权利人不能得到有效救济时才能基于对侵权损害的评估判决额外损害赔偿；[14]《巴西著作权法》规定：“侵权版本的复制品数量不能确定的，侵权人应当按照已被扣押的复制品数量加上3000件所得的总数的价值赔偿损失”，从而确立了著作权侵权惩罚性赔偿的条件和惩罚性赔偿尺度范围；[15]《俄罗斯联邦民法典（著作权部分）》规定了侵犯邻接权民事责任的计算方式和限额，权利人享有选择权，通过赔偿费代替损害赔偿的做法达到了惩罚的效果。[16]这些都对我国著作权法修改具有重要的参考价值。

重点考点

实务案例

短视频受著作权法保护吗？–司法实务视角下的短视频可作品性判断

摘要：智能移动终端的发展和社交平台功能的多样化，导致短视频在近年来出现了爆发式增长。短视频市场的高速增长，也使短视频的著作权问题成为热点。对短视频的可作品性分析，必须立足于我国的著作权法框架范围内，大量摘抄或引述国外法或理论并无实际意义。我国的著作权法规定了著作权和邻接权两个权利体系，针对短视频这一对象，承载著作权的是电影和类似拍摄电影的方法创作的作品，承载邻接权的是录像制品，区分作品与制品的标准是独创性的高或低，而非独创性的有和无。从司法审判的视角出发，短视频要构成作品必须满足一定的独创性高度。多数短视频因其独创性高度较低，实质上无法满足作品的要求，应被归入录像制品范畴。短视频形式多种多样，在不分析其特点的情况下，大而化之地认定其构成作品，并简单套用影视作品的标准进行权属、侵权等分析，其结果有可能是盲人摸象，并不符合我国的著作权法规定和司法实践的要求。
一、短视频的发展现状与可作品性讨论的必要性

随着移动通信技术和互联网技术的进一步发展，正如短视频所捧出来的若干“网红”一样，短视频本身在近年来也成为了互联网领域的“网红”，其增长速度几乎可以用井喷式来形容。短视频的出现及发展，依赖于具有互联网社交功能的自媒体平台。以短视频为主要内容的移动社交软件最早在国外出现，Socialcam、Viddy、Vine 和Instagram 均为国际主流的垂直类短视频社交软件。一般认为，2011年4月11日由美国一家公司推出的移动短视频应用软件Viddy是网络短视频的肇始之作，该软件定位为“简单和有趣的创建和分享视频”，帮助用户即时拍摄、简单编辑，实时便捷分享视频；同时与Facebook、Twitter、YouTube等社交媒体平台对接，实现用户实时分享身边趣闻、新颖想法和个人创意表演，突破传统的文字、图片和语音展示的局限性。[1]

国内的短视频平台亦在2011年开始出现，如最初的秒拍和快手，但这一时期的短视频在广大网络用户中影响甚微，远不足以形成气候。短视频真正走进公众视野，形成较大规模和影响则是在2013年左右，在此以后秒拍与头条视频迅速崛起。短视频的大爆发则在2016年直到现在，2016年“网红界”的明星人物Papi酱即是依托于短视频内容的创业成功代表，在当时不但吸睛无数，更成功吸引投资1200万元，短期内其自身身价也暴涨到3亿元。同样在2016年前后，在资本的推动下，短视频的发展真正进入了春天。这一时期，腾讯、阿里等互联网巨头开始进入短视频这一领域，如2016年12月，微信首次推出朋友圈11秒短视频功能，阿里集团则通过优酷、土豆、UC三个平台在短视频领域跑马圈地。此外，各个平台也纷纷推出各种短视频孵化策略，[2] 如：秒拍在2015年底推出1亿美元孵化策略；头条在推出10亿元孵化策略后，在2017年4月又推出了“火山小视频”的10亿元策略；大鱼号更是推出了20亿元孵化策略。据艾瑞统计数据显示，截至2016年7月1日，我国短视频行业共获得了43笔融资，其中仅2016年截至7月已有9笔投资进入短视频领域。[3] 在网红的示范效应及资本的加持下，短视频市场风起云涌，一时令人目眩。毋庸置疑，短视频已经成为一个几可与传统影视等长视频分庭抗礼的新的产业类型，且活力十足，堪称风口。

短视频领域尽管在短期内经历了爆发式的增长，且在当前仍然是视频领域的热点，但同任何新生事物一样，虽然正向的价值取向和规范有序的发展符合绝大多数参与者的利益诉求，现实的发展却往往是泥沙俱下，鱼龙混杂，短视频最初的“野蛮生长”也带来了诸多的问题和挑战。在这些问题和挑战中，因著作权问题关涉整个短视频行业的基石，关乎整个短视频市场的流转与规范，因而尤为引人注目。近年来堪称短视频奇才的谷阿莫即因其“X分钟带你看完电影”系列短视频而引起多数影视公司的不满，并在2017年4月被三家台湾影视公司和视频平台起诉。双方虽然各有说辞，但也在一定程度上反映了短视频领域在著作权问题上的混乱。实际上，谷阿莫之处，百度百科里的“几分钟带你看明白一部电影吧”更具人气。另外，“电影最top”、“张猫看电影”、“木鱼水心”、“看电影了没”等大量“电影图解”类自媒体也拥有大量粉丝。这些所谓二次创作类或评论类的短视频及平台都有可能存在著作权侵权问题。

互联网经济的关键在于博取关注度和注意力，而博取关注度和注意力的关键又在于有吸引力的内容，而好的内容只有得到法律的强有力保护并让内容提供者得到现实激励，才能刺激内容提供者保持创作的热情并提供更多更优质的内容。以上几个方面环环相扣，形成良性循环，才能孕育出一个健康可持续发展的短视频市场。作为专门保护文学、艺术和科技领域智力活动成果的部门法，著作权法无疑是最为适合保护短视频相关权利的。市场经济本质上是法治经济，因此，在短视频这一独特的市场，内容与版权保护已成为市场的一体两面，两者相辅相成，成为支撑短视频市场得以形成并取得发展的重要基石。

而由于短视频进入公众视野的时间较为短暂，关于短视频是否受著作权法保护，不同类型和表现形式的短视频应归入何种作品或制品类型，短视频的著作权权属，关于非原创型的短视频能否取得著作权，合理使用与改编的界限等问题，均是短视频在著作权保护方面的关键性问题。短视频的时长短，门槛低，社交性强，参与主体多的特点，导致短视频的数量奇高。而由于制作主体的不同，短视频的表现形式也是多种多样，水平亦是良莠不齐，其所体现的独创性也有很大区别，因此，可以肯定地说，并非所有的短视频都能构成作品并享有著作权。基于此，梳理短视频在内容上的不同表现形式，进行适当地分类，选择恰当的标准，分析不同类型的短视频的可作品性问题，对于该行业的规范发展，良性循环是有重要意义的。
二、短视频的概念、特点与分类
（一）短视频的概念

短视频问世时间较短，而且随着技术的发展，其表现形式仍然可能发生变化，因此对其做出一个比较准确的定义是困难的，或者为时尚早。但从现象认识的角度，以限定研究范围的目的出发，对短视频所涵盖的范围做出概念性的认识还是比较可行，也是比较有意义的。

目前有一些研究机构的表述是可供借鉴的，易观智库在其发布的《中国短视频市场专题研究报告2016》中将短视频界定为视频长度不超过二十分钟，通过短视频平台拍摄编辑、上传、播放、分享、互动的视频，形态涵盖部分时间较短的纪录片、使用DV拍摄的短片、影视作品的视频剪辑片段、各种系列主题的微电影作品、各大品牌的创意广告片段等短视频短片的总称。[4] 艾瑞咨询公司在其发布的研究报告中则未限定短视频的长度，而是将短视频界定为以秒计数的视频，将短视频制作的过程限定为通过移动智能终端进行制作，具有易拍摄、可美化的特点，同时，有直接分享到微博微信等社交平台的入口的一种新型的视频形式。也有研究者认为，短视频一般是指通过个人电脑、智能手机、平板电脑、数字摄录设备等数字化视频终端摄录、编辑，通过微博、微信、优酷等具有互动社交功能的自媒体平台上传至互联网，进而可公开播放并共享的视频短片。[5]

以上几种论述方式主要是从行业角度对短视频进行的分类，更多的是现象性的描述，而非对短视频的本质进行定义。虽然如此，这样的描述对我们了解短视频的内涵及外延，对于展开今后的研究仍然是必要和有助益的。
（二）短视频的特点：

与传统的影视作品等长视频相比，短视频具有如下特点：

一是时长较短。与影视作品等以小时为时长单位不同，因上传平台的技术限制等原因，短视频长度不一，以10秒以内（微信朋友圈小视频、微博秒拍等）或几分钟为多见，最长一般不超过20分钟。[6] 国内目前比较活跃的、用户量较大的短视频平台，其在宣传口号中均对所支持的视频长度有一定要求，如微视的宣传口号是“沟通视界，八秒无限”，秒拍的宣传口号是“秒拍短视频，10秒看世界”，美拍的宣传口号是“10秒也能看大片”。从国外的平台来看，YouTube所支持的短视频时长也一般为10分钟以内，而Vine则是一个主打0至6秒超短视频的平台。短视频的这种短小精悍的特点，除了技术上如带宽、速度、格式、设备等的要求外，更多地实际上是为了便于分享，适应现代人生活节奏快，时间碎片化的特点。

二是具有较强的社交属性。国外最大的短视频上传和播放平台应是YouTube和Facebook，而国内最重要的社交软件平台微信也推出了朋友圈短视频功能，另一重要的社交平台微博也在越来越多的场合强调短视频对其的重要性，这些大平台本身的社交功能也导致短视频本身自带社交属性。

三是制作门槛较低。不同于影视等长视频的制作需要专业的投资人及导演、制作团队、设备、后期制作等，并且需要取得相关主管部门的拍摄和播映许可，短视频的制作更多的仅由单个自然人即可完成，大量的UGC(User-generated content,用户生产内容)已成为各大短视频平台上活跃内容。即便较为专业的PGC(Proffessionally-produced content，专业生产内容)，其制作团队也相对简单，功能区分也更为灵活，投资微小。

四是参与主体多元化。围绕短视频这一产品，周边存在众多的参与主体，有短视频的观众和用户，有UGC、PGC等短视频内容提供者、有今日头条等短视频内容推广平台、有微博、微信等短视频分享平台、有微视、秒拍、梨视频、抖音等短视频综合性平台、有广告主、广告代理商等众多主体参与，已形成一个较为庞大和完整的生态系统。

五是鼓励传播。不同于传统的影视作品等长视频的禁止擅自传播，短视频因其社交属性，其本身并不限制其他主体传播，甚至鼓励传播。
（三）短视频的分类：

从内容的表现形式来看，目前的短视频主要有以下几类：

一是微电影类，特点是由专业团队摄制制作，虽短小精悍但主题明确，具有相应的人物及情节，拍摄过程中有类似角本或据本的拍摄提纲，有后期制作。

二是电影解说类，即对电影电视节目进行片段剪辑，变速播放并附带讲解，使观众在短时间内了解剧情主线，如谷阿莫的“X分钟带你看完电影”系列。

三是“鬼畜类”，即拼接视频内容，或不断重复部分音画，使其具有强烈的节奏感，如将广告片中人物形象的独特动作或语言片断剪辑后不断重复播放，或将“网红”所上传的短视频中的某一动作或语言剪辑后不断重复播放，取得一定的搞笑效果。

四是原画配音类，仅保留原视频的画面，通过配上不同的音轨使内容与原视频完全不同。

五是直播类，主要又包括游戏画面直播类和美食直播类。游戏画面直播即将时间较长的游戏对局直播制成剪辑，有游戏画面和主播实时言行画面，如秒拍中经常出现的游戏直播短视频。美食直播类即将美食的制作、品尝过程进行摄制后与观众分享，使观众也有大快朵颐之感。

六是观众反应类，即将观众观看其他视频时的反应，与原视频剪辑拼接在一起。特点是虽然录制的主要是观众的反应，但也在一定程度上再现了原视频。

七是教学类，主要又包括美妆教学以及其他生活知识教学。通过录制相应的步骤，分享产品、经验及技术等。

八是生活纪实类，记录一段时间的生活，包括出行、美食及对话等。

九是视频汇编类，即将他人上传的多个视频进行汇编后，再次上传。

十是其他类，包括航拍素材、自然、人文景观的录制，活动场景的录制，对他人表演的录制等。

需要说明的是，上述分类主要是基于短视频内容的表现方式所进行的。实践中短视频是海量的，上述类别只是对较为典型的短视频内容进行粗略分类，目的是便于读者了解短视频的概貌，不可能涵盖所有的短视频。而且，对短视频还有其他分类的标准，比如制作手段和方法，短视频的来源等，鉴于这些分类标准较为抽象，直观性、具体性较差，其更适用于理论研究，并不适合实务分析，在此不再赘述。

[1] 参见郭壬癸：《注意义务视域下的短视频内容著作权保护》，载《电子知识产权》2016年第10期88页。

[2] 参见闻进：《自媒体短视频版权化的探索》，载《新闻爱好者》2017年第7期29页。

[3] 参见艾瑞网，《中国短视频行业发展研究报告》，转引自李修齐：《短视频内容引导与版权保护体系》

[4] 参见：http://www.imxdata.com，访问时间2018年7月6日。

[5] 参见李修齐：《短视频内容引导与版权保护体系》，载《中国出版》2017年8月下第16期17页。

[6] 参见引注5。

我司公众号内容会侵权吗？四个社交媒体版权雷区不可不知

移动互联的时代，微博、微信等社交媒体，成为企业宣传的重要通道与平台。然而，企业在社交媒体官方账号的运营过程中，往往对版权问题不够重视。同时社交媒体的碎片化、分享性、极速传播的特点亦给著作权法的适用带来了新的问题。根据腾讯公司2016微信知识产权保护白皮书，微信公众平台中知识产权投诉超过1.3万件，其中著作权投诉占比超过4成[1]。除此之外，版权诉讼也呈快速增长的趋势。近日，腾讯公司因未经授权在微信企业账户及新浪官方认证微博中使用了9张视觉中国享有著作权的作品，被索赔人民币18万元，法院最终判赔人民币4万元，引发不小争议[2]。随着我国对知识产权的保护不断加强，作为国内领先图片提供商视觉中国也将目光锁定在各大社交平台，对企业的版权侵权行为发起攻击。那么企业在社交媒体上运营官方账号的过程中，往往会误踩哪些版权雷区？

使用网图贪便宜

目前互联网上，存在大量图库网站，供用户下载使用。此类图库网站本身即有侵权风险，如果任意从网络上下载图片进行商业使用，即有很大风险侵犯他人著作权。而对于正版图库，也会不定期向用户开放免费下载权限。然而在此类网站的版权声明中，一般会强调该等免费只限于个人使用或企业非商业使用[3]。企业社交媒体的运营人员往往会忽视这一点，模糊了商业使用和个人使用的边界，不经意之间会将企业至于侵权风险中。对于某些付费正版图片，对公价格和对私价格也会有所差异，对于企业公众号或者官方微博中所使用的图片应当尤为注意。

不当转载博关注

分享是社交媒体的核心特征之一，其具体表现形式主要有转发和转载。一般的转发行为在未对原作品进行任何修改的情形下，促进了作品的传播。因此目前的学术界、司法界和用户均对转发行为持包容态度。而对于转载行为，由于其可能涉及到对原作品的编辑和对原作者权益的影响，则应当受到更多的规制。根据我国现行著作权法律体系，在网络上未经授权转载他人作品，不属于合理使用，也不属于法定许可及“准法定许可”。我国著作权法中规定的第一条法定许可是“报刊转载法定许可”，但该条“法定许可”仅限于报刊之间的相互转载[4]。最高院司法解释曾规定过“报刊转载准法定许可”适用于互联网传播，但随后又删除了该规定[5]。这意味着同样属于网上传播的企业社交媒体的转载，不适用“报刊转载准法定许可”制度。因此，未经许可的转载，即使已经清楚标明作者及出处的，虽然没有侵犯其署名权，但仍然侵犯其信息网络传播权。如果不仅没有标注作者出处，甚至改头换面冒称原创的，那么既侵犯了相关信息网络传播权的著作财产权，也侵犯了相关的精神权利。为规范网络转载行为，国家版权2015年发布《关于规范网络转载版权秩序的通知》明确规定互联网媒体转载他人作品，应当遵守著作权法律法规的相关规定，必须经过著作权人许可并支付报酬，并应当指明作者姓名、作品名称及作品来源。同时不得对作品内容进行实质性修改，对标题和内容做文字性修改和删节的，不得歪曲篡改标题和作品的原意。

另外，对于多次转载的情形，例如A未经许可转载了B的文章后未标明作者，C再次从A处转载了该文章，此时B同样可以向C主张著作权侵权。若C已经尽到注意义务，作为善意第三人，其只需停止侵权，而不承担赔偿责任。若C也是非法转载，则其不仅要停止侵权，还需承担一定的赔偿责任。

抄袭、改编蹭热度

社交媒体平台上，经常有企业借助经典作品进行宣传。其精心改编的图片或音乐，往往会引来网友和粉丝的疯狂点赞，取得良好的效果。然而此种改编如果未经授权，则很有可能落入著作权法的规制范围。去年中旬，某知名电器制造商因在其公众号中擅自改编某音乐，用于宣传其电饭煲产品，被作者小柯微博索赔500万。又如某电视台在其奔跑类节目中擅自改编某知名兄弟动画，并在微博官方账号中进行广泛宣传，被原作者索赔400万。改编有风险，蹭热需谨慎！

未经许可翻外文

某些企业经常在其社交媒体官方账号中分享外文文章并进行翻译。但需要注意，翻译作为版权法中的“演绎”的具体表现形式之一，在著作权法系中以演绎权的一种（翻译权）独立存在。虽然著作权有地域性，但因为伯尔尼公约等国际条约、双边或多边协定的缔结，我国有义务向这些条约成员国的权利人提供著作权保护。因此如果未经授权，在互联网上直接传送国外作品的翻译文献，则难以构成合理使用，侵犯原作者的著作权。

针对这些时隐时现的雷区，我们作为专业知识产权诉讼律师的建议是：

原创是社交媒体的生命力，企业在官方账号的运营过程中，应当坚持原创。同时应与正规的商用图库合作，提前获得图片的授权，减少后顾之忧。在转载、翻译、改编他人作品的情形下，应当尽量提前取得原作者的授权。对于无法查明作者的文章或图片，尽量不使用。如果出于特殊原因必须使用，一般应作出声明，以便日后原作者联系。

在面对他人的侵权指控，企业也不必惊慌。首先需要核实该作品的权属和有效期，根据著作权法的相关规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为认定作品著作权的证据。如果对方无法举证，或作品已经过保护期（极端情形），则无需担心。如果对方确为著作权人，则需要首先考量对方的索赔。如果索赔金额较低，鉴于诉讼成本的考虑，企业尽量选择与对方和解。而如果对方索赔过于高昂或不尽合理，且无法进一步谈判，建议企业及时寻求专业律师的帮助。

感谢实习生罗俊鹏对本文的贡献

注释：

[1] 2016微信知识产权保护白皮书
[2] 视觉中国与腾讯两大上市公司在西太湖对簿公堂：http://www.sohu.com/a/135613125_742501
[3] 国内专业图片平台全景宣布力推个人和企业非商业用图全免费服务：http://www.ikanchai.com/20170120/116951.shtml
[4] 最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用问题若干问题的解释》第17条也明确规定，著作权法中规定的转载指的是报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。
[5] 最高人民法院于2001年颁布并于2004年修订的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。” 但是在2013年1月1日，最高院关于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》开始施行，上述司法解释已被废止。新规定仍然没有规定网络转载的法定许可。

治理短视频侵权乱象，宜堵宜疏？

从前车马很慢，追一部电视剧要1个月、看一部电影要2小时，现在 “X 分钟看完一部电影/电视剧”类的“速食”短视频早已充斥各大平台。与此相对，热门电视剧、院线电影甚至综艺节目却随之成为被侵权的“重灾区”。

4月9日，数十家影视传媒行业单位以及大型视频平台机构联合发布声明，呼吁提升版权保护意识，并提出将对目前公众账号生产运营者针对影视作品内容未经授权进行剪辑、切条、搬运、传播等行为发起集中、必要的法律维权行动。随后，500余位歌手、演员等业内人士于4月23日发出联合倡议书，再度呼吁短视频平台推进版权内容合规管理，清理未经授权的影视作品内容。

倡议书一经发布立刻引起热议，焦点多集中在影视类短视频是否会被“一锅端”、“切条、搬运、传播”是否必然构成侵权、如何合法进行影视类短视频创作等问题。对此，我们在下文中将逐一探讨。

倡议书发布后，中宣部版权管理局局长于慈珂随即在4月25日的国务院新闻办公室新闻发布会上作出回应[1]，强调国家版权局对于短视频侵权盗版的问题高度重视。一时间各大视频平台纷纷出手，开始屏蔽或下架部分影视类短视频，甚至对涉及影视剧素材的其他类型视频也亮起红灯。从倡议书到国家版权局的回应，都将焦点放在了短视频的“侵权”行为，具有哪些特征的短视频可能被认定为侵权、应如何合理使用影视剧素材成为了关注的重心。

从目前各类自媒体账号发布的内容来看，可以初步分为以下三类：

内容搬运型：即直接将热播影视剧、付费网剧的剧集进行剪辑、分段制作为3~10分钟不等的切条视频上传至各平台，并且将该等切条视频在未进行任何加工的情况下，以合辑甚至直播轮播的形式连续更新供用户免费追剧，属于实打实的原作“搬运工”。从著作权角度，侵权特征较为明显，严打之下属于需要清理的重点对象。

路透花絮型：路透花絮型是倡议书中提及的一类新兴短视频，即“影视作品内容拍摄过程中与演员相关的拍摄花絮、现场物料、路透视频等”，往往由粉丝或在拍摄现场的人员擅自对正在录制中的影视作品、综艺节目等进行拍摄。问题在于，此时一般是艺人造型、具体角色、剧情、场景设置等高度保密的阶段，因此，尽管看似是创作者自行拍摄，但很有可能涉嫌侵犯艺人的肖像权、声音权等权利，同时，未经许可公开片方的保密信息也有可能涉嫌侵权，非官方的现场物料和花絮片段等大量流出必然导致影视剧待播内容的泄露，对影视剧正常拍摄及后续的宣发推广也会造成恶劣影响。然而，该类短视频的形成背景往往较为复杂，“偷拍”本身的隐秘性也加大了维权取证的难度，当前的实践中，鲜有片方或相关权利人通过法律手段进行维权的案例。

二次创作型：“二次创作”是著作权保护领域一直以来的难题，也是本次倡议书引起相关争议的焦点。实践中，优秀的二次创作作品往往可以对原作或艺人起到正向宣传导流的作用，因此，在“内容搬运型”短视频大量涌现之前，业界对于二次创作的态度通常而言是包容甚至积极的，甚至有片方主动释放影视剧素材、寻求与创作者合作开展二次创作的先例。但随着影视类短视频开始野蛮生长、侵权盗版逐渐泛滥，影视作品二次创作的定义和边界变得模糊，如何在合法合规的情况下维护二次创作的生命力也成为了业界新的难点。

一、合理使用原则在二次创作中的边界

以下，我们就结合近期的热点，尝试探讨著作权合理使用原则在影视作品二次创作中的边界。

著作权法保护的范围

《与贸易有关的知识产权协定》(“TRIPS协定”)第9条第2款规定，“版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。”我国于2001年加入TRIPS协定并将相关要求吸纳进我国著作权相关法律法规中，例如《中华人民共和国著作权法实施条例(2013修订)》(“《实施条例》”)第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

根据上述规定，著作权法保护具有独创性的作品，其保护的对象主要为作品中的“独创性表达”，而不会延伸至作品中的思想、方法或概念本身。从该等角度，解读内容是否侵犯未授权作品作者的著作权，需要结合未授权作品的使用范围以及解读内容的呈现方式进行讨论。

合理使用

著作权是一种由法律强制创设的权利，其目的是通过保障作者从创作中获取经济利益，从而鼓励创作，推进社会文化发展。然而，由于任何人都不可能在完全脱离已有作品的基础之上创造全新的作品，因此著作权还需平衡创作者和社会公众、在先创作者和后续创作者之间的利益，合理使用制度即是这样的一个工具。世界各国均建立合理使用制度作为对于著作权权利行使的限制，其中较为典型且对我国影响较大的当属美国版权法、《伯尔尼公约》和TRIPS协定中的合理使用制度。

我国新修订的《著作权法》(将于2021年6月1日生效)第24条在沿袭现行法列明了12种“合理使用”他人作品的具体情况的基础上新增了兜底条款，同时融合了《实施条例》第21条的 “两步检验标准”作为“合理使用”的前提，即“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，该等标准在一定程度上借鉴了《伯尔尼公约》和TRIPS协定的三步检验法。

据此，符合“合理使用”需要满足几个条件：

仅限于对已经发表的作品的使用；
原则上限于法律规定的特殊情形；
不得影响作品的正常使用；
不得不合理地损害著作权人的合法利益。

此外，最高法曾于2011年对“妥当运用著作权的限制和例外规定”作出进一步解释，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(“《意见》”)中明确指出，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”这其中的“四个要素”在一定程度上借鉴了美国版权法上判定合理使用的四要素标准。《意见》中规定的“四要素”扩充了法定的12种合理使用情形，同时受限于《实施条例》第21条，其作用在于将我国的合理使用制度从“12种情形”+“两步检验标准”扩张到“四要素”+“两步检验标准”，一定程度上扩张了合理使用的认定空间。

根据上述内容，一般而言，如果使用了其他作品独创性表达则需要获得著作权人的授权。但是在满足“合理使用”的情形下，可以在未经著作权人许可的情形下使用。

合理使用的司法实践

然而，根据我们以往的经验，司法实践中就未经许可使用他人作品的情况，中国法院在认定“合理使用”时要求相当严苛，在诉讼的情况下，最终被认定为构成对原作品侵权的情况较多。

根据近年来法院的相关案例，法院认定构成合理使用时，可能综合考虑以下方面的要素：

（1）使用行为的性质和目的[2]：

使用行为是否具有商业目的。虽然并非所有商业性质的使用作品的情形一律不构成合理使用，但相对而言，基于商业目的使用他人作品需要更加充分的理由支持其抗辩；
使用行为是否为“转换性使用”，是否致使其原有的艺术价值和功能发生了转换。以新修订的《著作权法》第24条第二款规定的合理使用情形“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”为例，为说明某一问题，是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换，具有了新的价值、意义和功能。如果发生了目的的转换，且转换程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形，被认定为“合理使用”的可能性更高。

（2）原作品的性质[3]：

原作品的独创性越高，获得保护力度越强。使用行为越靠近作品独创性表达部分，合理使用抗辩空间越小。

（3）原作品被使用部分的数量和质量[4]；

被引用内容占原作品的比例，如果引用比例较低，不至于吸引对原作品有特定需求的受众，进而产生对原作品、新作品具有关联性的联想，被认定为“合理使用”的可能性更高。
被引用的原作品占整个新作品的比例，例如原作品在新作品中，是占据主要位置、起到基础性作用，还是属于辅助、配角、从属的地位。如果仅为背景使用、比例较小且未突出显示，则被认定为属于适度引用的可能性更高。

（5）使用对作品潜在市场或价值的影响[5]：

主要考虑引用原作品是否可能产生替代性使用，新作品和原作品是否形成竞争关系。如果使用行为可能导致用户不再购买原作品，则可能对原作品的市场价值造成实质性影响。但是，如果使用行为可以提高原作品的宣传效果，符合原作品著作权人的利益需求，则合理使用抗辩空间越大。

关于“X分钟观影”

以此次被推上风口浪尖的“X分钟观影”等解说速看类的短视频为例，该类短视频通常由影视剧原作的主要情节和“高光”画面经剪辑、拼接，加上内容创作者的剧情概述、个人意见及点评构成。目前有关速看解说类短视频侵权纠纷的案例尚少，其中较为典型的是“图解电影”APP未经片方许可将电视剧内容拆分成连续图集进行解说一案[6]。该案中北京互联网法院认为虽然“图解电影”辩称其仅“引用”了原作品0.5%的画面内容，但涉案图片集能够实质呈现整部剧集的具体表达，包括具体情节、主要画面、主要台词等，公众可通过浏览上述图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用，还认为其“并非向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而涵盖了涉案剧集的主要剧情和关键画面，在一般情况下，难以起到激发观众进一步观影兴趣的作用，不具备符合权利人利益需求的宣传效果，损害了权利人的合法权益”。

综上所述，如果使用了其他作品独创性表达，原则上就需要获得相应授权。但是满足“合理使用”的情形下，可以未经著作权人许可使用他人作品。然而，对于解说速看类短视频，一方面，不排除该类短视频中存在满足“合理使用”条件的二次创作作品，“一刀切”地认定为侵权可能有失偏颇。另一方面，基于我国现有法律体系及著作权侵权纠纷相关司法实践，该类短视频被认定为“合理使用”的难度较大，仍面临相当高的涉嫌侵权风险。内容创作者应注意严格把控其使用的影视剧素材的数量与比例，将作品重心放在自身思考和创作的输出与呈现上，通过新的视角和理念形成具备独创性的作品，以防直接或变相地构成剧透、剧情浓缩甚至实质性替代原作，以及尽可能事先咨询相关专业人士的意见，避免导致对原作的传播发行等产生不良影响及损害权利人的合法权益。

二、拨乱反正，怎么做？

综合上述内容，治理短视频侵权乱象迫在眉睫，以下是可以考虑的几个方向：

内容创作者增强版权保护意识

加强各类影视类短视频的内容创作者对于知识产权的理解，提升其版权保护的意识是基础，培养就自己创作的短视频作品有意识地保留创作记录、进行相应的著作权登记等的习惯。从每个人自身做起，内容创作者在尊重他人创作的同时也应懂得对自身合法权益的保护。

权利人和平台创新合作方式

内容创作者遭遇“授权困境”的情况却并非个例，涉及的问题包括普通UP主没有渠道获得大型影视公司、平台机构的授权，部分平台机构要求提供的授权证明文件过于繁杂，以及影视作品的二次创作还涉及素材的权属分散、需频繁使用等特点。

为免内容创作者的合规意愿变成“落花有意，流水无情”，就需要权利人和平台针对影视类短视频的合规治理设计、引入适当的授权机制。例如可以考虑参考KTV行业引入著作权集体管理组织制度的方法形成良好的体系性保障，正如国家版权局在前述国务院新闻办公室新闻发布会上提出的，鼓励支持电影著作权集体管理组织加强自身建设，依法开展电影作品著作权集体管理，发挥好维护权利人合法权利、便利使用人合法使用的纽带作用；或尝试由平台与影视公司、其他长/短视频平台合作获得相关作品授权，之后平台再许可其用户使用并约定相应费用，使用户可以更为便利地利用平台提供的正版影视作品及素材进行剪辑加工等。

平台把握监管尺度

平台是短视频生态中的关键角色，平台对于监管尺度的把握往往会对短视频业态造成举足轻重的影响。例如，数日前某大型平台就其日常巡检发布了处罚公告[7]，显示该平台仅在今年3月份累计清理的违规视频就高达17万余，永久封禁账号19万余，其中不乏影视剪辑类账号，为短视频平台如何将合规治理常态化、制度化提供了参照物。

不过，相较事后下架涉嫌侵权的作品，平台基于其所掌握的资源、技术以及对于相关行业的了解，协同自媒体、公众账号运营企业全面履行主体责任，在事前发挥重要作用可能更为关键。平台方，尤其是大型平台机构也具备相应的能力推进上述与权利人间的版权授权合作、打通权利人与用户间的信息壁垒和交流屏障，以及在引导涉嫌侵权的内容创作者及时整改、转型中起到更主动的作用。此外，无论是在事先审核影视类短视频时的把控力度，还是对侵权内容的监督和处理方式，平台都可以考虑形成相应的管控流程和制度规则，助力各方在合法合规的前提下开展合作，为彼此营造更加公平开放的创作环境。

三、结语

继影视从业者于本月二次发声及国家版权局、国家电影局[8]相继作出回应后，虽说对网络直播、“自媒体”等新业态的版权监管趋严已成必然，但还需考虑版权保护的目的在于创造自由有序的创作环境，而非焚林而猎式的一味限制，如何及时处理甚至提前防范侵权盗版行为，同时保证二次创作的空间、不误伤高质量的短视频作品，实现 “疏”“堵”有道地治理影视类短视频的侵权乱象才是下一阶段的议题。

[1] 《贯彻落实“十四五”规划纲要加快建设知识产权强国发布会》，国务院新闻办公室，2021年4月25日，　http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/44687/45381/wz45383/Document/1702769/1702769.htm；
[2] 可参考上海玄霆娱乐信息科技有限公司、北京乐触无限软件技术有限公司等与无锡天下九九文化发展有限公司、张牧野著作权权属、侵权纠纷案((2017)沪73民终324号)；
[3] 可参考广州网易计算机系统有限公司与被告广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案((2015)粤高法立民终字第403号)；
[4] 可参考保利影业投资有限公司诉广州网易计算机系统有限公司著作权侵权纠纷案((2016)粤73民终699号)；
[5] 可参考东阳市乐视花儿影视文化有限公司诉北京豆网科技有限公司著作权侵权纠纷案((2017)京0105民初10028号)；
[6] 优酷网络技术(北京)有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案((2020)京73民终187号) ；优酷信息技术(北京)有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案((2020)京73民终189号)；
[7] 《抖音对作弊、违规帐号及内容的处罚通告》，4 月 22 日，https://mp.weixin.qq.com/s/XDV91oCmm10t7259XRKeUQ
[8] 《国家电影局明确:加强电影版权保护依法打击短视频侵权盗版行为维护电影高质量发展良好网络环境》，4月28日，http://www.chinafilm.gov.cn/chinafilm/contents/141/3408.shtml

实用艺术作品在中国的法律保护

在“颜值经济”的风潮下，大到家具套件，小至服饰或杯盏，外观更具美感的产品更易受到青睐，也有越来越多的消费者愿意为心动的设计额外付费。优秀的艺术设计或繁或简，与产品的实用功能融合在一起，都凝结了设计者的灵感巧思和反复锤炼，在为消费者带去艺术享受和实用功能的同时，也能为设计者带来可观的经济效益。因为此，实用艺术作品存在法律保护的价值，以鼓励设计创新。本文从著作权的角度，研究了近10年来的逾百篇法院判决，以分析实用艺术作品在中国的司法保护现状，并进而为同类案件的办理提供参考和借鉴。
一、法律法规

“实用艺术作品”的概念源自《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（“伯尔尼公约”）。该公约第1条规定：

“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，其中包括实用艺术作品这一形式。作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。实用艺术作品的保护期限由本同盟各成员国的法律规定，不应少于自该作品完成之后算起的二十五年。

1992年7月，第七届全国人民代表大会常务委员会（“全国人大常委会”）第二十六次会议决定我国加入《伯尔尼公约》。国务院随即于1992年9月25日发布了《实施国际著作权条约的规定》，自9月30日起施行，其中第二和六条分别规定：

第二条对外国作品的保护，适用《中华人民共和国著作权法》（以下称著作权法）、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》和本规定。

第六条对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。

据此，对于外国实用艺术作品在中国的保护，有了明确的法律依据，即通过适用《中华人民共和国著作权法》（“著作权法”）、《中华人民共和国著作权法实施条例》（“著作权法实施条例”）等进行保护。

但是，我国《著作权法》，包括1990年版、2001年修正版和现行有效的2010年修正版，并无明确针对实用艺术作品的相应规定，因此，在对实用艺术作品（包括外国实用艺术作品和中国实用艺术作品）进行法律保护时，司法实践中的作法出现了不一致，甚至分歧，主要集中于：外国实用艺术作品究竟是一种独立的作品形式、属于“法律、行政法规规定的其他作品”，还是隶属于《著作权法》第三条明确的八种作品形式之一；中国实用艺术作品是否也受中国法律保护，若保护，中国实用艺术作品属于哪种作品形式；以什么标准判断是否构成实用艺术作品。

《著作权法》第三次修改时，国家版权局2012年3月、7月向社会各界公开征求意见的两稿《中华人民共和国著作权法》（修改草案）以及国务院法制办公室2014年6月公开征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》均明确将实用艺术作品（指具有实际用途的艺术作品）列为作品的一种形式，并进一步规定“实用艺术作品，其著作权中的财产权利的保护期为首次发表后二十五年”。然而，全国人大常委会2020年4月30日和8月17日发布并向社会各界征求意见的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》和《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》删除了关于实用艺术作品的相关规定。

地方层面，北京市高级人民法院（“北京高院”）于2018年4月发布了《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》，其中第2.6条规定，“实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分可以作为美术作品受著作权法保护。专利法、商标法、反不正当竞争法能够提供保护的，不影响当事人对其中具有独创性的艺术美感部分主张著作权法保护。”北京高院虽限定了法律要保护的实用艺术作品的内容范围，即“实用艺术作品中具有独创性的艺术美感部分”，将实用艺术作品中的实用部分和艺术部分进行区别对待，但是，“可以作为美术作品保护”的规定本身仍然是不清晰的，究竟是指“实用艺术作品属于美术作品的一种”，还是指“实用艺术作品参照美术作品处理”，不同的答案可能直接影响实用艺术作品的保护期限。
二、司法案例分析

我们选取了近10年来涉及实用艺术作品的110余篇民事判决书，重点研究并分析了原告主张的权利类型、涉案产品类别、法院判决思路、判决结果等，以了解实用艺术作品在中国的司法保护现状。

（一）鸟瞰

法院判决思路

司法实践中，原告在请求法院保护其实用艺术作品时，它们主张的权利类型是多样的，有的只主张其实用艺术作品构成作品但不明确具体的作品形式，有的进一步主张其实用艺术作品构成美术作品，还有的则不对其实用艺术作品进行任何归类或界定。

相应地，在审理涉及实用艺术作品的案件时，中国法院的判决思路也是多样的。概括起来，主要有下述四种：

将实用艺术作品直接作为一种独立的作品形式，无论外国实用艺术作品还是中国实用艺术作品，适用《著作权法》进行保护。
仅评判原告请求保护的涉案产品是否构成作品，若构成，则适用《著作权法》进行保护。
直接评判原告请求保护的涉案产品是否构成美术作品，无论权利人主张的作品形式是美术作品还是实用艺术作品，对实用艺术作品这一概念本身不做任何评述。
先行评价原告请求保护的涉案产品是否构成实用艺术作品，若构成，则以实用艺术作品在我国属于美术作品的范畴为由予以保护。

（图表1：判决思路分布图）

上图从量的角度统计了中国法院的不同保护思路，可见，绝大多数中国法院（72%）最终将实用艺术作品纳入美术作品的范畴进行保护，它们也是以美术作品的标准评价涉案产品是否构成实用艺术作品。认为实用艺术作品可以作为一种独立的作品形式直接受到保护的比例虽也达到了27%，绝对数值并不低，但其中包含了相当数量的串案，其比例存在一定程度的“虚高”，实际采用该处理思路的法院并不多。

事实上，由于纳入统计的均为生效判决，故许多被撤销的一审判决未能在上图中体现，尽管这些一审判决也体现了部分法院对于实用艺术作品的认识和态度。例如：在原告泉州丰泽某工艺有限公司提起的衣帽挂钩系列纠纷案件中，一审广东省东莞市第三人民法院认为，实用艺术作品并非我国著作权法中列举的作品类型之一，其他法律法规中也无相关的明确规定，故不应予以保护[1]。类似的，在原告阮某某提起的灯具纠纷案件中，一审广东省中山市第二人民法院也认为“著作权的权能具有法定性，根据阮某某的举证，其主张的贝壳吸顶灯可能构成美术作品外，不属于其他法定作品种类，而阮某某在本案中主张其创作构成实用艺术品，在法院释明要求其明确作品的类型后，其仍然不主张构成美术作品而要求以实用艺术品进行保护。鉴于阮某某主张的贝壳吸顶灯不构成我国著作权法意义上的作品，其请求应予以驳回。”[2]

涉案产品类别和案件高发区域

（图表2：涉案产品类别分布）

将原告在案件中的主张保护的涉案产品进行分类，涉及家居用品和家具（如挂钩、首饰架、花盆等小件家居用品，以及灯具、柜子、桌凳等大件家具）的案件数量最多，两类案件数量之和接近全部案件的一半；占比次之的为玩具类案件；另外，餐具、工具机械类案件也占有一定比例。具体请见下图：

事实上，不同产品的案发比例，与我国各个地区的产业集群关联密切，反映了各地区的标志性或主要产业。比如：实用艺术作品纠纷发生最频繁的两个地区是广东和福建省，两地案件数量之和接近全国案件总量的60%。其中，涉及广东省的案件，超过40%为家具和家居类纠纷，其次是服装和电器类案件，分别约占30%和20%，这与广东省是我国的家具大省，家具行业产值和销售收入多年处于全国第一[3][4]的产业结构相符合，而纺织服装和电器机械也均位列广东省九大支柱产业之中[5]。另外，涉及福建省的案件，80%为工艺品纠纷，其中近半涉及陶瓷产品，这也与工艺美术行业是福建省的重点发展行业亦相吻合，尤其德化县作为中国三大瓷都之一，其陶瓷制品产量较大、销售广泛[6]。纠纷数量仅次于广东和福建的为江浙沪地区，三地案件占比总量的25%。其中，涉及江浙两地的案件，80%为小件手工艺品、日用品，同样体现了江浙地区著名的小商品集散中心的特征。

（图表3：案件数量地域分布）

原告胜诉率

在分析案件的同时，我们也以原告主张保护的产品类别为基础，统计了原告胜诉的比例情况，以了解各个类型的产品在寻求法律保护时需要注意的问题。涉及家居用品、家具、玩具的纠纷数量较多，对这类案件的胜诉比例分析，具有一定的借鉴意义。但是，涉及饰品和服装的纠纷数量较少，因此，原告的胜诉率并没有太大的研究价值。

（图表4：支持原告主张比率）

概况而言，涉及家居产品和家具类的案件，原告主张未获支持的主要原因是法院认为涉案的家居用品或家具设计的艺术性或独创性不足，审美意义未能达到美术作品应有的高度。例如：柜子分区的设计排列，虽有一定美观性，但主要是为实现存储的功能[7]；椅子的设计过于常见，独创性和艺术高度不足等等[8]。

涉及玩具类的案件，原告主张获得支持的比例较高，而细观未获保护的案件，主要分为两类情形：一类情形是，原告主张保护的设计，法院认为是为实现必要功能所必须，即实用性与艺术性不可分离，例如玩具车的变形部件，因是完成变形动作必备的零件，故被认为其设计的艺术性不足，不构成作品；另一类情形是，涉案产品采用的设计元素过于常见，独创性不足因此无法构成作品，例如玩具积木系列案件中，“公文包”砖块的设计，被法院认为仅是常见元素的使用，缺少独创性，并非美术作品，不能获得保护。

（二）近观

值得我们注意的是，同一法院或不同法院在处理“群案”时，表现出了很强的主观性：同一原告针对同一件或同类产品，在多地提起诉讼，结果迥异；同一原告针对同一类产品，先后提起维权之诉时，即使前案胜诉，后案也并非“胜券在握”。例如：

相同产品的不同认定——扁形酒瓶案

法国H公司发现中国市场中存在与其产品外型（酒瓶）高度近似的同类产品，遂针对不同被告同时在广州和上海两地提起诉讼，主张保护旗下一款扁形酒瓶设计。

广州知识产权法院认为，实用艺术作品应满足一定程度的审美意义和独创性才可作为美术作品获得保护。本案中的酒瓶，瓶身轮廓、棱边等设计体现了作者的个性化表达，具有较强的美感和独创性；另外，这些设计并不影响酒瓶容纳酒液功能的实现，故其艺术性和实用性可以在观念上分离，因此，法院最终认定此酒瓶构成著作权法保护的美术作品[9]。

针对同一款酒瓶设计，上海市浦东新区人民法院则认为，实用艺术作品可作为美术作品获得保护，条件是具有实用性、艺术性、独创性和可复制性。实用艺术品的艺术设计部分应当达到一定水准的艺术创作高度，以平衡公共利益，同时避免外观设计专利制度的落空。本案中的酒瓶设计与一般酒瓶区别不大，艺术性高度不足，且其艺术性与实用性无法分离，因此，法院最终认定此酒瓶不构成受著作权法保护的美术作品[10]。

不同审级法院对同类产品的不同认定——衣帽挂钩案

衣帽挂钩个头虽小，仍可展现或多或少的设计美感。原告以其系列挂钩产品的著作权受到侵害为由，提起多个诉讼，结果却有所不同。

鹿头造型的衣帽挂钩，泉州市中级人民法院认为 “原告的鹿头挂钩并未表达出作者的任何独特个性和思想，亦不具备美术作品应当具备的独创性，故不能作为美术作品而受到著作权法的保护”。[11]

对于同系列另一款产品，树枝上站立一只雀鸟的衣帽挂钩，泉州市中级人民法院同样认定不构成美术作品。但是，福建省高级人民法院在二审中则认为，该产品体现了原告对自然界元素的取舍、布局等艺术化处理及特定艺术表达，因此具有独创性，可作为作品受到著作权法的保护[12]。

以上两案中，涉案同款系列产品均为以自然元素为设计蓝本的衣帽挂钩，法院对是否具有“审美意义”的认定却各不相同。一方面，产品中体现的元素取舍、组合方式不同，致使其艺术高度可能存在高低；另一方面，鉴于“艺术性高低”这一标准相对主观，对于产品设计复杂、本身有一定争取余地的案件，提起上诉或可增加获得有利结果的机会。

同类产品在不同时期的不同认定——积木玩具案

早在1999年，某玩具公司就以其积木块作为实用艺术作品的著作权受到侵犯为由提起诉讼，北京市第一中级人民法院（“北京一中院”）、北京高院在两审程序中均认定，原告主张权利的53块积木，其中50件均构成实用艺术作品，应受到著作权法保护[13]。

2010年，某玩具公司再以其公文包形状积木块作为美术作品的著作权受到侵犯为由提起诉讼，北京一中院和北京高院均认定公文包形状的积木块独创性高度不足，不构成美术作品，不予保护。在原告随后提起的再审程序中，最高人民法院认为，独创性应依据个案情况判断，不存在适用所有作品的统一标准，两案件的涉案积木块不同，作出相反的判决并不矛盾，最高人民法院因此驳回了某玩具公司的再审申请[14]。
三、总结和启示

概况而言，对于原告主张保护的实用艺术作品，无论是外国实用艺术作品还是中国实用艺术作品：

中国法律都是保护的。保护外国实用艺术作品的主要法律依据是《伯尔尼公约》、《实施国际著作权条约的规定》和《著作权法》；保护中国实用艺术作品的法律依据则是《著作权法》，尽管《著作权法》本身并没有关于实用艺术作品的明确规定。
司法实践中，多数中国法院认为实用艺术作品属于美术作品的范畴，因此，对于是否构成实用艺术作品，法院也是以美术作品的标准进行评判。达到美术作品审美高度的，则认定构成美术作品并予以保护；没有达到美术作品审美高度的，则直接驳回原告的诉请。
除要求具备独创性和审美意义外，强调实用艺术作品实用性和艺术性的可分离性（“两者物理上可以相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；两者观念上可以相互分离，即改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失[15]），并且法院只保护具有“艺术性”的那部分内容。
由于缺少具体的评判标准，法院在评价原告请求保护的实用艺术作品时，带有比较强的主观色彩，同一法院针对不同的产品、不同法院针对同一产品，最终认定结论很可能不一致，“个案认定”原则较为普遍。
原告除需证明其主张权利的实用艺术作品应依法予以保护外，还需要证明其权利人的身份以及该权利的形成时间。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。对此，最高人民法院在2020年11月16日发布的《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》第四条进一步规定，“适用署名推定规则确定著作权或者与著作权有关的权利归属且被告未提交相反证据的，原告可以不再另行提交权利转让协议或其他书面证据。在诉讼程序中，被告主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有著作权法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”。此规定将大大减轻原告的举证责任，有助于原告的维权行动。

[1] (2016)粤19民终6962号
[2] (2018)粤20民终7325号
[3] 广东省家具产值十五年连续蝉联第一宝座http://www.phouses.com/a/9919621.html
[4] 2019年广东省家具行业市场现状及发展趋势分析推进粤港澳大湾区家具产业布局建设https://bg.qianzhan.com/report/detail/300/191205-dde71f1f.html
[5] 广东成中国第一名牌大省集中于九大支柱产业 http://gd.sohu.com/20050825/n226779158.shtml
[6] 薪火不息德化白瓷的传承与创新 http://www.xinhuanet.com/photo/2020-11/10/c_1126721974.htm
[7] (2018)最高法民申6061号
[8] (2017)粤民申1029号
[9] (2017)粤73民初3414号
[10] (2018)沪0115民初12691号
[11] (2016)闽05民初1247号
[12] (2017)闽民终332号
[13] (2002)高民终字第279号
[14] (2013)民申字第1336号
[15] (2018)最高法民申 6061 号

新法解读 | 胡震远：聊聊新《著作权法》里的“视听作品”

《著作权法》终于修改完毕，选在明年儿童节欢乐实施，届时各位看官可以体验一下，什么叫“十年磨一剑，一朝试锋芒”。坦率地说，这次修改回应了不少实践需求，这个世界本没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，条文的背后都是一个个精彩的商战故事。今天我们先来聊聊“视听作品”背后的故事。

在“视听作品”进入我们视野之前，《著作权法》有的只是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（俗称“类电作品”，以下与电影作品统称“电影类作品”）。《著作权法实施条例》（简称《条例》）解释说，电影类作品“是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。《条例》还提到了另一个概念，叫做录像制品，指电影类作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。如果您再追问，那什么是这类作品以外的录制品？《条例》笑而不答，心说，挠头的事儿还是让法官去干吧。

立法者的事我们先按下不表，回过头来听听产业的心声。《条例》规定到这个程度，影视产业当然算是放心了，但别的产业不放心啊，谁都想为自己在《著作权法》底下争出一片天。许是受到冯·耶林那本经典著作《为权利而斗争》的感召，人们纷纷行动起来，一个个案件迈着激动的步伐向我们走来，它们分别是埃菲尔铁塔灯光秀案、奇迹MU游戏画面案、西湖音乐喷泉案、广告短视频案、世界杯赛事直播案（暂时来看，灯光秀案、音乐喷泉案好像都和视听作品没啥关系，但请您相信，明天它们都会扯上关系的）。。。

好了，现在谁都觉得自己创作的是作品而且这作品应该享有电影的待遇，那么问题来了，到底是不是呢？立法可以不明确，但法官不能拒绝裁判，是时候请法官出来挠头了。最经典的例子是世界杯赛事直播案[1]，就在两个月前，这事儿算是尘埃落定了，官司打了六年，但争论似乎并没有停止。

2014年6月26日，北京，晴，23-34°C，微风。对央视国际来说，这是个神清气爽的好日子，他们通过公证保全了暴风影音在线影视栏目下播放2014年巴西世界杯赛事的证据，一个也许谁都没想到会如此充满争议的案子拉开了序幕。案件的事实很清楚，争议的核心仅在于直播赛事到底是电影类作品还是录像制品，而这个问题却引发了对《著作权法》下电影类作品的广泛关注和讨论。

（来源：IFP News，CC BY 4.0）

二审法院认为，构成电影作品得有独创性，这与素材的选择、素材的拍摄、画面的选择编排等三个因素有关。世界杯赛事直播的素材是比赛，直播团队对素材没啥选择空间；素材的拍摄有严格的信号制作手册，观众需求和摄制技巧限制了个性化选择；直播导演对画面的选择编排虽有选择，但因必须与比赛实际相契合，故不会有较大差异。据此，赛事直播不是电影作品，而是录像制品。再审法院否定了上述见解，认为三个因素都有选择空间。为向观众传递比赛的现场感，呈现足球竞技的对抗性和故事性，赛事直播大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在拍摄角度、镜头切换、拍摄场景和对象选择、画面选取、剪辑、编排及画外解说等方面都体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，具有独创性。尽管再审判决最终维持了二审判决，但两级法院有关独创性判断的意见分歧可见一斑。

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查阅本案判决书
案号：(2020)京民再127号

随着体育赛事直播、游戏整体画面、短视频都被纳入电影类作品，越来越多的创作者会试图加入电影类作品创作者俱乐部，那么面对这样的需求，立法的态度是什么呢？新《著作权法》把电影类作品替换成“视听作品”（一个更有弹性的概念），包括电影作品、电视剧作品（统称“影视作品”）和其他，[2]但立法对“其他”的外延和内涵保持了沉默。于是，人们又开始议论纷纷，各种猜测此起彼伏，这个新名词到底意味着什么？从明年儿童节开始，把音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品的表演还有前面提到的灯光秀、音乐喷泉都艺术地呈现为动态画面，是不是成立视听作品？实际上，能够制作成动态画面的素材实在太多，只有想不到，没有做不到，它们今后是不是都有机会成为视听作品？

好在“视听作品”并不是横空出世，法国《知识产权法典》和西班牙《知识产权法》都采用了这一概念。以法国《知识产权法典》第112-2条第（6）项为例，视听作品是指电影作品和其他一系列有声或无声的动态画面所构成作品的统称。如果新《著作权法》借用的是这个概念，那么视听作品实际上还是以影视作品为典型例子的动态画面作品，似乎不必过于担心新法动了什么大手术，从而创设出稀奇古怪的“其他”作品。

但是，这并不是说视听作品的含义就很清楚了，相反，即使《条例》规定了“摄制在一定介质上”，电影类作品是不是在独创性要件之外还有“已固定”（未必以摄制的方式）要件，仍然是有争议的。在世界杯赛事直播案中，二审法院认为“摄制在一定介质上”意味着“已固定”，而再审法院认为它只是“可复制”的代名词，可见实务界对此存在着相当的分歧。有趣的是，这个争论实际上由来已久，根据学者的考证，[3]在1967年斯德哥尔摩外交会议上，专家们在讨论修改《伯尔尼公约》时，以现场直播为例，对电影作品是否应该包括“已固定”要件吵得不可开交，最后未能达成共识，只能在《伯尔尼公约》第二条第2款写了一句妥协的话：

“本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。”

今天很多从事知识产权工作的人那时还没有出生，无法亲身感受激烈的争论，但我们现在仍然可以看到这条规定。它提醒我们，争议依然存在。

《伯尔尼公约》把规则制定权留给了成员国，而新《著作权法》又转手把定义视听作品构成要件的活儿给了《条例》。这或许是一个契机，让我们对视听作品是否要把“已固定”作为要件进行一番思量。在现实生活中，确实存在现场直播的情形，因为直播有随播随录的特性，所以播出内容在播出过程中还没固定，如果“已固定”是视听作品的要件，那么未经许可的同步转播就算不上侵权。然而，这并不是什么大问题——广播组织有权禁止转播广播电视的行为（广播电视并不以已固定为要件）；录像制作者有权禁止他人复制、发行、出租、网络传播录像制品（录像制品并不以独创性为要件）。因此，即使视听作品以“已固定”为要件，我们也有的是解药，著作权、广播组织权或者录像制作者权，必有一款适合你。

这样看来“已固定”是不是无足轻重了？可再一想，前面的讨论还是有局限性，如果有一天一个非广播组织直播的视听作品被现场转播怎么办？要知道，广播组织的牌照可是相当金贵，想得而不可得，你奈人生何？那时候她因受制于“已固定”要件而不是作品，因独创性高度而不愿屈尊为制品，因不是广播组织而无法用广播来护身，那么她还有什么？

思来想去，《条例》今后修改时，与其把“已固定”作为特殊要件使得视听作品看起来较难保护，倒不如索性大大方方把它拿掉，把视听作品和其他作品的构成要件统一起来，会不会反倒简洁明快？以我国在文化、艺术、科学领域的发展势头，也许若干年后，当我们回望今天，我们会发现，原来没有“固定”的视听作品焕发出的光彩远远超出了我们的想象。

案例评析 | 不提供代码？照样认定侵权！

导语：被告无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，原告确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。

侵犯计算机软件著作权纠纷往往因被告未经许可擅自复制他人软件源代码而引发，在这类案件中，通常是将被诉侵权软件的代码与原告主张权利的软件代码进行比对（实际案例中既有源代码比对，也有目标代码比对），根据二者的相似性判断被告是否构成侵权。

获取被诉侵权软件的代码通常有两种途径，一是原告通过公证购买等方式获取，例如购买装有被诉侵权软件的硬件以获取软件目标代码，再利用目标代码反编译出软件源代码；二是被告在诉讼中主动向法庭提供。
但如果原告无法自行获取被诉侵权软件的代码，同时被告也拒绝向法庭提供该代码，这种情况下原告对被告是否就束手无策了呢？

在石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中，二审法院根据权利人举证的客观困难，合理地分配举证责任并把握证明标准的尺度，根据双方软件具有的若干相同外部特征，认定权利人证据的高度盖然性，在被诉侵权人拒不提供软件源代码的情况下，认定其构成侵权。

原告石鸿林起诉华仁公司未经许可，在其经营场所长期大量复制、发行、销售与石鸿林的“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”相同的软件。被告华仁公司辩称，其公司HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立自主开发完成，但以保护商业秘密为由拒绝提供其软件源代码。

一审阶段，法院委托的鉴定机构对石鸿林从华仁公司购买的HR-Z线切割机床数控控制器（以下简称HR-Z型控制器）进行鉴定，鉴定机构发现，因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。鉴定机构研究后认为，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。

石鸿林主张本案应实行举证责任倒置，也应实行举证责任转移。一审法院认为，实行举证责任倒置必须以法律有明确规定为前提，而在一般侵权诉讼中将证明侵权行为存在的责任倒置给被控侵权行为人，或者由被控侵权人承担其行为不构成侵权的证明责任，缺乏法律依据。关于华仁公司不提供其软件源程序供鉴定行为的后果，这涉及对华仁公司苛以何种诉讼义务的问题。一方面，针对原告的诉讼主张，要求被告必须为积极抗辩或者进行充分的证据披露，否则承担相关法律后果，现行法律对此并无强行性规定。另一方面，本案中，石鸿林并没有就华仁公司相关产品配载其软件提供证据予以证明，且其所提供的证据亦不能证明华仁公司存在令人确信的侵权可能性，因此尚不足以产生举证责任转移的后果。

石鸿林申请再次鉴定，试图通过功能比对鉴定，在各自软件实现的功能相同或者一致的情况下，证明华仁公司存在侵权可能性，进而产生举证责任转移的效果，以使华仁公司提供其软件源程序。一审法院认为，软件功能相同并不等同于比对软件具有实质性相似或者相同，而且由软件功能相同即认定一方有软件著作权侵权嫌疑进而引起举证责任转移，则必然对市场经济条件下相关软件著作权人权利的安定性产生不利影响，对石鸿林提出再次鉴定的申请不予支持。

一审法院认为，石鸿林虽提出了其享有涉案软件著作权的证据以及华仁公司生产、销售的线切割机床控制器，但经鉴定机构鉴定，却不能直接证明华仁公司控制器内置软件与石鸿林软件源程序具有相同性或者实质相似性，因而无从对华仁公司有关生产、销售行为构成对石鸿林软件著作权侵权进行判别，故根据现有证据尚不足以证明华仁公司相关行为对石鸿林软件著作权构成侵犯。
石鸿林不服，提起上诉。

二审法院（案号为[2007]苏民三终字第0018号，审判人员为宋健、顾韬、吕娜）审理后认为，本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定，一般而言，石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序：1、由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中，因此，在华仁公司拒绝提供的情况下，石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。2、现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。因此，本案应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。
根据二审鉴定结论，石鸿林的HX-Z软件（二审法院认定，石鸿林二审提供的HX-Z软件系其S系列软件的改版，且两者之间实质相同）和华仁公司的HR-Z软件存在若干共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大；同时两者在加电运行时也存在相同的特征性情况。
另外，HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同。
二审法院认为：石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同，而华仁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。应当认定被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。

影视微解说类短视频存在的问题与侵权风险

随着移动互联网的普及和广泛运用，网络信息呈现出碎片化特征，人们的生活节奏也越来越快，短视频的传播方式渐渐成为吸引大众的主流。“5分钟带你看完电影XXX”“爆笑解说电影XXX”“XXX说电影”，这类解读影视作品的剪辑视频已经形成一股潮流。这种内容产物本身有哪些概念需要厘清？其对影视作品本身的传播会带来哪些影响？有关影视微解说类短视频存在的问题与侵权风险，本文拟做一个系统的梳理。

影视微解说类短视频形成的背景

根据中国互联网络信息中心发布的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2019年6月，我国网络视频用户规模达7.59亿，较2018年底增长3391万，占网民整体的88.8%；其中，短视频用户规模为6.48亿，占网民整体的75.8%

随着移动互联网的普及，短视频平台、内容迅速崛起。在“全民创作”浪潮中，篇幅小、内容多、门槛低的网络短视频具有独特优势和发展空间。同时，在碎片化、快节奏的信息时代，人们多习惯于编剧式观影的方式，这些条件都为影视解说类短视频提供了肥沃的成长土壤。

影视微解说类短视频的概念

影视微解说作为一种对视听作品进行创意剪辑的网络短视频，本质上是一种影视评论的方式。影视微解说是指创作者运用技术手段对原影视作品进行剪辑，运用旁白解说词对影视进行介绍、评论或深度解读，制作成10分钟左右的“影评”视频，因而“解说”和“微”是其概念的核心要义。制作者对影视作品进行二次解读并融入自己的观影感受，通过解说词加入非理性元素，使得原画面成为解说者的辅助工具，解说词则作为视频主导来串联并统率原画面，致使原图像的本来意义被消解。

影视微解说的代表性名称是“X分钟看完一部电影/剧”，其中“微”强调的是解说视频的时间长度，往往在十分钟左右，这非常符合人们在紧凑的生活中“以最少的时间获取最多消息”的需求。抖音、B站等自媒体平台就是抓住了这个典型特征，为影视微解说提供了传播环境和条件，使得微解说不仅能够满足人们抓取信息的心理，同时也延伸了人们的感官体验。

影视微解说类短视频的制作

影视微解说作为一种创意剪辑的短视频，制作过程主要分为两大步骤：第一步，撰写解说词并录制成音轨。解说词的文稿主要来源于原片内容，制作者需要自己完整观看影片后，对人物关系、逻辑关系和故事情节进行梳理，然后融入自身的理解、评价甚至情感来构建视频的解说词内容，再将自己创作的解说词录制成音轨。第二步，剪辑影视片段并合成解说视频。制作者运用视频剪辑软件将所需的原影视作品画面下载并剪辑，然后将录制好的解说词音轨与画面合成，并根据解说词配好视频字幕和一定程度的后期包装，最终呈现出一个完整的影视微解说视频。

大部分影视微解说视频通过剪辑整合原作品形成了自身独特的叙事框架，制作者并不是机械化地盗猎原片段，而是在打碎原内容元素的基础上附加了自身的智力性创作，努力通过解说内容将受众与原作品割裂开来，从这个角度来说，大多数影视微解说应该被认定为是一种文化产品的再创作。

影视微解说类短视频的特征

便利性。影视微解说是短视频的一种内容表现形式，对技术的要求与短视频基本一致。用户通过移动终端就能够剪辑视频、录制音轨并合成视频。短视频的性质使人们浏览观看此类视频并不会花费太多时间，且能够随时终止，迎合了碎片化时代网民快速阅读的需求，契合了人们对于信息接收的诉求，满足了受众消遣娱乐、自我表达的要求。

通俗性。为了追求高点击率和高互动性，影视微解说的制作者往往会选用“通俗化”的立场作为解说的根基，对原作品形成一种“围观”的氛围。这种“吃瓜群众”态度让观者乐于处在看热闹的愉快中。而话语者的虚拟位置是与观者为伍，亲近的语言表达立即拉近了解说者与观者之间的距离。因此，“草根”的“吐槽”方式在此类视频中更具号召力。

互动性。影视微解说交互及时化，社交属性强。制作者通过短视频自主分享观影感受或评价，从受众转变成解说视频的制作者，既是作品的旁观者又是视频内容的生产者，这大大激发了普通民众的创作热情，推动了影视解说类视频产业的迅猛发展。同时，制作者通过解说视频分享观影看法，用户通过浏览点赞或评价，双方即时互动，拉近了制作者、创作内容、受众之间的时空距离，使影视微解说俨然成为一种新型的社交方式。

影视微解说类短视频在传播中存在的问题

不可否认的是，影视微解说类短视频剪辑行为本身往往是有独创性的，因此，此类作品大多也可以构成受著作权法保护的作品。但是，独创性只是一种成果构成作品的条件之一，并非认定该成果是否为侵权作品的标准。在未取得版权方授权的情况下，是否合理使用是判定是否构成侵权的关键因素。但实际情况是，大部分影视解说的素材来源是未经过授权的。更有一些正在上映的新片，创作者凭手机在影院内屏摄后制作成内容进行传播。这类作品往往画质模糊，但能够交代影片的基本情节，提前预支观众的好奇心，对票房造成损害，若该传播形式的影响进一步扩大，相应作者可能会面临片方的侵权控诉。在影视解说类内容领域，一方面，许多影视作品的版权无法得到保障，另一方面，一些优质自媒体创作的内容也被随意转载、抄袭。

但如果将解说类视频KOL（KeyOpinionLeader）作为影视宣发的一种途径，就可以解决上述的素材版权问题。一方面制作者获得片方授权，另一方面片方也利用自媒体的影响力来传播作品的价值，是一种互惠互利的操作方式。

早在2018年3月，广电总局就已经下发特急文件《进一步规范网络视听节目传播秩序》，其中明确要求，坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为。该文件明确要求如下几点：

1.不得擅自对经典文艺作品、广播影视节目、网络原创视听节目作重新剪辑、重新配音、重配字幕，不得截取若干节目片段拼接成新节目播出。

2.不得传播编辑后篡改原意产生歧义的作品节目片段。

3.严格管理包括网民上传的类似重编节目，不给存在导向问题、版权问题、内容问题的剪拼改编视听节目提供传播渠道。

这意味着，现在网上各种影视的混剪、鬼畜视频、搞笑配音、N分钟看完某某片系列，将面临严打风险。而《网络短视频内容审核标准细则》也明确规定了以下几点：

1.不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品。

2.不得转发UGC（UserGeneratedContent）上传的电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品片段。

3.在未得到PGC（Professionally-generatedContent）机构提供的版权证明的情况下，也不得转发PGC机构上传的电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品片段。

在这样的情况下，只要影视剧版权方提起诉讼，各种“二次创作”类的短视频都将涉嫌侵权。“影视解说”是否侵权，主要看其对原作品的使用比例和使用部分对原作品市场的影响。通常而言，仅仅是出于宣传目的且引用原作品比例适当的“影视解说”，如未影响到原作品影视剧的正常播出，大多数情况下，版权方都将不予追究。而那种将电影的完整情节通过图片、短视频等方式传递给受众的“剧透型解说”，已涉嫌侵权，将面临更大的被诉风险。

在影视类解说短视频大量兴起的同时，这类内容对市场自身甚至整个影视传播的发展也带来了一些问题。两年前，此类内容的头部KOL“谷阿莫”就被KKTV、又水整合、迪士尼等公司控告侵权。而谷阿莫辩称，他制作的视频符合网络著作权合理使用原则，属于二次创作，并未侵权，且制作视频是在教育看不懂电影的人，而非获取利益。总而言之，版权问题是影视解说类短视频的第一大“灰色空间”。

视频类自媒体如何才能避免侵权？

第一，尽可能事先取得版权授权。自媒体应当加强版权意识、法律意识，使用视频素材前应尽可能取得版权方的相应授权，如果没有取得版权授权的，也应注意合理使用，而非为了吸引流量或商业目的肆意侵权。

第二，与片方进行电影宣传发行合作。从商业角度讲，视频类自媒体可以考虑与影视剧的宣传发行结合起来，例如可以考虑在项目宣传发行期与版权方合作，在取得版权授权后再制作发布相应的解说视频，这样还有可能获得一定的影片宣传经费。通常而言，仅仅是出于宣传目的且引用原作品比例适当的“影视解说”，如未影响到原作品影视剧的正常播出，大多数情况下，版权方都将不予追究。

第三，如果未取得版权方的授权，应注意：引用目的是为介绍、评论作品或者说明问题，不超出必要的限度；引用内容比例不得过大，尽可能不要引用关键画面、主要情节，特别是不能展现整体故事。

第四，慎重选择影片项目，应予以慎重。特别是对于热门影片、未在影院上映的影片、刚上映的影片，如未取得版权授权，应注意尽可能规避。而对于影视公司已经正式放出的关于电影的各类宣传片和预告片，个人一般是可以用于剪辑再创作的，但尽量不要进行负面评价，以免侵犯他人名誉权或影响到影视公司的正当利益。

另外，从影视公司一方来讲，电影解说类短视频也确实是对影视剧素材进行了再加工，具备一定的原创性，迎合了广大市场的需求，只要自媒体方不进行负面评价、不影响影视公司的商业利益，对于已经下线的电影、电视剧，影视公司完全可以考虑授权给自媒体，以获取一定的商业收益并对影视剧进行再宣传。

目前形势下，那种将电影的完整情节通过图片、短视频等方式传递给受众的“剧透型解说”，如果版权方追究，就会涉及到侵权赔偿。未来，这种不规范的“影视解说”或许将在法律追责、平台严管下销声匿迹。

短视频音乐著作权权利限制问题分析

实践中，由于短视频用户数量众多，短视频平台通常不对仅具有社交目的的普通用户与具有营利目的的短视频用户进行具体区分，因此，短视频用户通常难以对自己使用音乐作品或音乐作品录音行为的法律性质做出准确判断。在这种情况下，就需要版权管理部门制定更清晰、更具体的合理使用和法定许可的标准和条件。

随着短视频产业的快速发展，短视频所使用音乐的著作权问题日益引起社会关注。短视频平台用户使用音乐作品的情况各异：绝大多数用户仅具有朋友圈内自娱自乐的目的，但亦有相对一部份用户带有潜在的商业目的，有的用户甚至具有直接商业目的，并且面向大量其他用户提供作品的欣赏服务。因此，如何根据短视频用户使用音乐作品的不同情况保护音乐作品的著作权，特别是如何明确划定短视频音乐著作权的权利限制边界，对于保护音乐作品著作权人和使用用户合法权利均具有重要意义，同时亦关系到推动短视频产业的健康快速发展。

短视频音乐的权利基础

短视频用户使用他人音乐作品，主要会涉及他人的如下权利：一是音乐作品的著作权，二是音乐作品表演者的表演者权，三是音乐作品录音录像的录制者权。

短视频用户使用他人音乐作品，必然会涉及该音乐作品的著作权。音乐作品可以分为曲和词两部分。曲是音乐作品的必要元素，词是音乐作品的选择性元素，即一部音乐作品必定有曲，但不一定有词。如果一部音乐作品既有曲又有词，且曲作者和词作者不是同一个人，那么该音乐作品应被认为是曲作者和词作者的合作作品。根据我国《著作权法》的规定，合作作品可以分割使用，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。同时，根据我国法院一些判决的观点，音乐作品的曲和词是可以分割使用的，因此，如果短视频用户仅单独使用他人的曲或词，比如短视频用户仅通过钢琴弹奏音乐作品的曲调，或者用户以诗朗诵的方式朗读音乐作品的词，那么该用户则仅涉及该曲作者或该词作者的著作权。

短视频用户使用他人音乐作品，还可能会涉及到音乐作品表演者的表演者权或音乐作品、录音录像的录制者权。大多数短视频用户使用作品的方式，是把音乐作品的录音录像作为背景音乐使用。在这种情况下，如果短视频用户将包含该音乐作品录音录像的短视频放置在短视频平台上，使其他用户可以通过互联网接触到该录音录像，那么此类短视频用户除了涉及音乐作品的著作权之外，还涉及到该音乐作品表演者的权利和录音录像制作者的权利。

短视频音乐的合理使用

2020年，国内短视频行业的总日活用户数量已经达到10亿左右。其中，相当一部分用户的短视频中包含他人的音乐作品。这些用户在短视频中使用他人音乐作品是否需要获得著作权人的许可、是否属于合理使用等问题，需要进行具体分析。

短视频用户自己表演音乐作品并将其表演发布在短视频平台，该行为会涉及音乐作品的表演权。《著作权法》第十条规定，表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。《著作权法》第二十二条第一款第（九）项规定，免费表演已经发表的作品，如果该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，则在指明作者姓名、作品名称的前提下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。因此，如果短视频用户主张其行为属于合理使用，需要具备如下三个条件：一是该音乐作品已经发表；二是需要指明音乐作品作者的姓名和作品名称；三是该表演行为（包括作品的表演和用各种手段公开播送作品表演的行为）需属于“免费”性质。

认定表演行为属于“免费”性质，需要具备两个必要条件：一是未向公众收取费用。无论是直接向公众收取费用，还是间接向公众收取费用，比如收取有财产价值的虚拟礼物、通过广告获利或通过收视情况获得平台奖励分成，均属于向公众收取费用，存在以上情节的，不能构成合理使用。二是未向表演者支付报酬。如果短视频用户组织他人表演或与他人一起表演，并向其他表演者支付报酬，则其亦不得主张合理使用。由此可见，表演行为是否具有“免费”性质，主要根据该行为是否具有“营利性”而进行判断。因此，对于绝大多数短视频用户而言，如果其表演行为纯粹为自娱自乐性质，则通常可以主张合理使用。而如果短视频用户希望通过其表演行为获得经济利益，则其难以获得合理使用的豁免。另外，还需注意的是，短视频用户使用他人音乐作品进行表演，需要注明作品名称和作者姓名才能主张合理使用，否则仍属于侵权著作权的行为。

短视频用户在表演时，还有可能使用他人音乐作品表演的录音录像，例如，把音乐作品的录音作为表演的背景音乐使用。那么，该使用是否属于合理使用？《著作权法》第二十二条第二款规定：“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”因此，如果短视频用户对该使用主张合理使用，亦须具备前述第二十二条第一款第（九）项所规定的三个条件，即录音录像已经出版，未向公众收取费用也未向表演者支付报酬，指明作品名称和作者、录音录像中表演者（如有）、录音录像制作者的姓名或名称。同时，还需注意：短视频用户把他人音乐作品录音作为背景音乐使用，不得对他人音乐作品录音产生替代性影响，即公众观看短视频的目的，主要应是为了欣赏短视频用户的表演，而非为了欣赏他人音乐作品的录音。笔者认为，如果短视频仅是几秒或十几秒，那么该短视频所使用的音乐作品录音片段通常不会对音乐作品录音本身构成替代，因此，在这种情况下，此类使用行为可以被认定为属于合理使用。

短视频音乐的法定许可

法定许可是指使用者不需要获得权利人同意而仅需按照一定标准向权利人支付报酬的许可制度。法定许可本质上也是对著作权人权利的一种限制。我国《著作权法》第四十条第三款规定了利用音乐作品制作录音制品的法定许可：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”由此可见，短视频用户利用法定许可制度使用音乐作品需要具备三个条件：第一，音乐作品著作权人未明确作出“除外性”声明，即著作权人没有明确反对他人通过法定许可方式使用其作品。第二，该音乐作品已经被合法地录制为录音制品，即该音乐作品已非首次使用，短视频用户使用音乐作品应属于二次使用行为。第三，使用者需要自使用该作品之日起2个月内按规定向著作权人支付报酬。报酬的标准首先可以由当事人之间进行约定，如果不能达成一致，则可以按照版权管理部门规定的标准支付或由人民法院依法裁决。

2020年5月，全国人大公布了《著作权法修正案（草案）》，向社会公开征求意见。该草案第四十三条规定：“将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过传送声音的技术设备向公众传播的，应当向录音制作者支付报酬。”该条为草案新增条款，其实质在于给录音制品制作者提供了一项新的权利，即播放权。但录音制品制作者的播放权受到限制，权利人只能从播放者处获得报酬，但不能禁止他人通过无线或有线方式播放其录音制品，即使用者可以通过法定许可的方式对录音制品进行无线或有线播放。因此，如果该草案最终获得通过，短视频用户使用他人音乐录音制品制作短视频并向公众播放，在不能满足合理使用条件的情况下，则需要通过法定许可的方式向录音制品制作者支付使用费。

事实上，为了满足音乐作品传播的现实需要，很多国家均规定了类似于我国音乐作品法定许可的制度。以美国为例，美国《版权法》第115条规定了音乐作品强制许可制度。根据该条规定，如果非戏剧音乐作品已经被合法地制作成录音制品，那么其他市场主体即可不必经过权利人的同意而仅按照规定的程序和条件获得一个强制许可，以制作该音乐作品的录音制品，或为公众、私人目的向其发行或通过数字形式传播该录音制品。另外，美国《版权法》第116条规定，针对自动点唱机播放非戏剧音乐作品的现实需求，并规定了准法定许可制度。该条规定，自动点唱机使用音乐作品，版权人与使用者之间可首先就版权使用费标准、支付时间等问题进行协商，如果协商不成，可以由版权法官进行裁决。

结语

短视频产业的发展，既为音乐作品创造了一种新的且重要的利用作品的市场机会，同时也带来了如何平衡音乐版权相关各方利益的新问题。对于仅具有社交目的的普通用户而言，如果其在短视频中演奏、演唱音乐作品或使用音乐作品录音短小片段时不具有营利目的，那么其通常可以根据我国著作权法主张合理使用。同时，对于具有营利目的的短视频用户而言，其可以在某些情况下主张法定许可；但是，对于其他情况的使用，则需要获得音乐作品版权人或邻接权人的同意。

实践中，由于短视频用户数量众多，短视频平台通常不对仅具有社交目的的普通用户与具有营利目的的短视频用户进行具体区分，因此，短视频用户通常难以对自己使用音乐作品或音乐作品录音行为的法律性质做出准确判断。在这种情况下，就需要版权管理部门制定更清晰、更具体的合理使用和法定许可的标准和条件。比如，关注或粉丝数量在500之下的短视频用户，可以认为是仅具有社交目的的普通用户，其使用他人音乐作品制作的短视频如果播放次数未超过500次，则可以认为是合理使用。另外，短视频平台和著作权集体管理组织亦可以建立专门面向短视频用户的音乐版权数据库，并根据著作权法规定制定音乐作品使用指引，以供短视频用户在制作和分享短视频时使用。

mugle.io

该网站提供 Youtube 上面没有版权保护的背景音乐下载，可以用于你自己的视频。

知产案评 | 超3亿元仿冒“乐高”案终审定音彰显知识产权刑事保护力度

案情介绍

“Great Wall of China”拼装玩具等47个系列663款产品系乐高公司（LEGO A/S）创作的美术作品，乐高公司根据该作品制作、生产了系列拼装玩具并在市场上销售。

2015年至2019年4月间，在未经乐高公司许可的情况下，被告人李海鹏指使被告人杜志豪、闫龙军、余克彬、王瑞河、张涛、王沛圳、吕沛丰、李恒等人，购买新款乐高系列玩具，通过拆解研究、电脑建模、复制图纸、委托他人开制模具，设立玩具生产厂，专门复制乐高公司创作的 “Great Wall of China”等47个系列663款拼装积木玩具产品，并冠以“乐拼”品牌通过线上、线下等方式销售。

经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，“乐拼”品牌玩具、图册与乐高公司的玩具、图册均基本相同，构成复制关系。经司法会计鉴定，2017年9月11日至2019年4月23日，李海鹏等人生产销售侵权产品数量4,249,255盒，涉及634种型号，合计300,924,050.9元。扣押储存在仓库的待销售侵权产品数量603,875盒，涉及344种型号，合计金额30,508,780.7元。

另查明，2017年被告人杜志豪离开利豪厂后，开始从事“乐拼”玩具的经销，其从利豪玩具厂购进货源，在淘宝网店销售复制乐高的“乐拼”玩具盈利，经鉴定销售金额为6,215,989.43元。被告人余克彬、王沛圳在美致公司工作期间，分别在其经营的淘宝网店销售复制乐高的“乐拼”玩具盈利，经鉴定销售金额分别为3,560.28元和11,747,427.79元。

法院判决

上海市第三中级人民法院经审理认为，被告人李海鹏伙同闫龙军、张涛、王沛圳、吕沛丰、王瑞河、余克彬、李恒等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行乐高公司享有著作权的美术作品，非法经营数额达3亿3千万余元；被告人杜志豪作为经销商之一，未经著作权人许可，发行乐高公司享有著作权的美术作品，非法经营数额达621万余元，情节均属特别严重，各被告人的行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。被告人闫龙军曾因寻衅滋事罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪中，被告人李海鹏起主要作用，系主犯,按照其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张涛、闫龙军、王沛圳、杜志豪、王瑞河、吕沛丰、余克彬、李恒起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人闫龙军、余克彬、张涛、王沛圳、吕沛丰、李恒系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李海鹏、杜志豪、王瑞河系坦白，可以从轻处罚。被告人李海鹏有立功表现，可以从轻处罚。各被告人当庭自愿认罪，被告人李海鹏、王沛圳、王瑞河、余克彬、李恒于庭前缴纳了部分罚金，酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人李海鹏犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九千万元；二、被告人闫龙军犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八十万元，撤销广东省汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507刑初303号刑事判决书中被告人闫龙军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八十万元；三、被告人张涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百二十万元；四、被告人王沛圳犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四百五十万元；五、被告人杜志豪犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百五十万元；六、被告人吕沛丰犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；七、被告人王瑞河犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；八、被告人余克彬犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；九、被告人李恒犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；十、违法所得予以追缴，扣押在案的侵权商品及供犯罪所用的本人财物等予以没收。

一审判决后，被告人李海鹏、闫龙军、张涛、王沛圳、杜志豪、吕沛丰不服，提出上诉。上海市高级人民法院经审理认为，原判认定李海鹏等九人犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判。

案情分析

本案是一起因复制发行拼装积木玩具引发的侵犯著作权刑事案件，案涉人数众多、侵权款式多样、犯罪数额特别巨大、覆盖设计-生产-销售各环节，加之权利人（被害单位）系全球知名的玩具制造商——乐高公司，故该案自受理之初即受到国内外的关注。本案的审理，既为今后类案的审理提供借鉴，同时对维护我国知识产权国际声誉具有重要意义。

侵犯著作权罪是我国《刑法》第二百一十七条规定的罪名，其中未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，属于构成侵犯著作权的情形之一。本案涉及的作品类型为美术作品，《中华人民共和国著作权法实施条例》中明确了美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。本案中,权利人乐高公司独立设计创作了相关系列的拼装积木玩具，作品内容包括两个方面，其一是包装盒、图册上所印制的平面图画，另一是将积木颗粒搭建完成后的立体模型，立体模型即包装盒、图册上平面图画的三维展示，具有独创性及独特的审美意义，属于我国著作权法保护的美术作品范畴。需要说明的是，单个积木颗粒都是带有功能性的组合单元，其功能是互相契合、共同连接，最终组合成目标物体，就积木颗粒本身单独来看一般难以构成作品。涉案“乐拼”玩具与乐高玩具是否构成实质性相似，有中国版权保护中心版权鉴定委员会的鉴定报告、已生效民事判决书等证据，结合各被告人关于涉案的“乐拼”玩具均是复刻乐高玩具，仅做了细微的修改的供述，由此确定两者构成实质性相似。被告人李海鹏等人的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应以侵犯著作权罪判处刑罚。

本案是一起由李海鹏起意并负责组织、指挥，其余各被告人分工明确、紧密合作，覆盖了设计、生产、销售等各环节，作案时间较长，形成了有组织、系统化的犯罪链条和团伙。现有证据证实，即便从2017年9月起算，本案的非法经营数额已达3亿3千余万元。绝大部分仿冒乐高的积木玩具已经流入市场，给权利人的商誉和经济利益造成重大损失，严重破坏社会主义市场经济秩序，犯罪情节特别严重，社会危害性极大，依法必须予以严厉惩处，以真正做到罚当其罪。对各被告人的量刑，综合考虑各被告人的涉案数额、违法所得、量刑情节、地位层级、参与程度等因素，对各被告人处以相应的刑期及罚金刑，符合罪责刑相适应的原则。

游戏产业生态发展与版权保护创新

引语 / 2020年末，《著作权法》第三次修改完成，这是我国一次主动、全面的法律修改，是因时而变、顺势而为的战略选择。根据中国音数协游戏工委最新的统计数据，2020年国内游戏市场实际营销总额达到2786.87亿元，中国自主研发游戏的海外市场实际营销总额也达到了154.50亿美元，游戏精品化进程进一步提速，有更多的游戏“走出去”，同时实现跨界融合，通过电竞、短视频、直播，以及周边衍生来发展产业生态。国内游戏IP化发展，使得游戏产业更加重视著作权生态建设。从产业的视角，新《著作权法》对游戏产业发展有哪些影响？我们应当如何看待游戏产业发展中遇到的新类型版权问题，以及如何看待新时代的平台版权治理问题，值得关注与探讨。

国内游戏IP化发展

游戏产业更加重视游戏著作权价值

游戏，是真实世界规则在虚拟世界的呈现，是用创新的技术推动文化现代表达的方式。如《逆水寒》《天涯明月刀》等国风游戏，《乐高无限》《榫卯》《Roblox》等的沙盒与功能游戏，代表游戏在文化传承、教育与技术推动等方面发挥着更大作用。而游戏IP价值提升与跨界发展，则展现了游戏作为融合视听、美术、文学等内容的“第九艺术”，在商业上跨界出圈的能力。2020年10月，艾瑞咨询对网易“阴阳师”估值702.2亿[1]，这是业界首次量化国内游戏IP价值。

在全球，“马里奥”（有译作“马力欧”）是当之无愧的游戏IP价值榜首，截止2018年，马里奥已经获得超过300亿美元的收益。[2]任天堂跨掌机、主机的系列游戏的连续主题打造，以及与之相关的动漫、电影与线下周边授权的联动发展，促成了马里奥游戏IP的成功。除任天堂之外，暴雪、索尼、微软、腾讯、网易等，都非常重视游戏IP的打造与运营。如2016年，暴雪联合传奇影业推出《魔兽世界》电影，受到众多“魔兽”迷追崇，在全球斩获票房4.32亿美元；2019年，暴雪在官网推出《守望先锋-往事如烟》短篇同名剧情小说，对游戏英雄“巴蒂斯特”进行立体化塑造。[3]在国内，《王者荣耀》团队，通过综艺、小说、线下城市合作、职业与大众电竞赛事等，以“新文创”的方式，对传统文化进行现代化的演绎。

近些年，国产游戏IP发展，是游戏厂商与产业生态发展的源头活水，而基于精品游戏内容的IP化运营，是国内游戏产业生态持续繁荣的关键。国外游戏，曾长期占据了中国游戏市场的主流，当时风靡大街小巷的《传奇》《魔兽世界》《马里奥》等，多来源于美国与日韩等国家。这是中国数字内容产业发展早期的现实。不过，从“引进来”到“走出去”的过程中，国内企业的实力、竞争力与开放水平，也从量变到质变，破茧为蝶。近些年，《阴阳师》《原神》《王者荣耀》等精品大作，不断涌现，这源于国内游戏厂商在游戏移动化、精品化方向的深耕，在“大市场”与“文化互鉴”之中建立了“精品创作与IP运营”的能力。2020年，中国游戏市场实际销售收入为2786.87亿元，同比增长20.71%，用户规模稳定增长至6.65亿人；[4]2020年，中国自主研发移动网络游戏的海外市场实际销售收入预计超过130亿美元。[5]据Sensor Tower最新数据显示，2020年10月，米哈游的《原神（Genshin Impact）》全球营收2.39 亿美元，约7成来自海外，被不少玩家称为“国产游戏之光”。[6]

这些变化，都已经或正在发生。国产游戏IP的崛起，也促使国内游戏厂商，开始如国外游戏厂商一样，重视游戏著作权生态建设。另外，电竞赛事平台，游戏直播、短视频平台等，对游戏版权的重视程度，也在不断提高。2019年，B站以8亿元人民币的价格，获得了《英雄联盟》全球总决赛3年的中国独家直播权。

产业与时代的不断变化

催生新类型游戏版权保护问题

如今，“保护知识产权就是保护创新”，早已是行业共识。当前，游戏正在成为超级数字场景，[7]由于产业与时代的不断变化，网络游戏的知识产权保护，面临了一些争议，产生在网络游戏生态发展的各个阶段与环节。在此，我们想更多的，透过产业的视角，来看待与解释这些问题。新《著作权法》规定了开放性的作品类型与“视听作品条款”，有利于将游戏作品与电竞赛事画面的保护；将“网络直播”纳入“广播权”规制范畴，将有力打击电竞直播盗版、盗播的行为等。全国人大孙艺超副处长指出，“随着互联网发展，除了传统电影电视剧作品之外，涌现出网络游戏、游戏直播、短视频等新型视听内容，新著作权法中采取涵盖范围更为广泛的视听作品的表述，将现行著作权法中的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品修改为视听作品，这是一个重大发展。”[8]

为何业界呼吁将游戏作品作为“类电”或者“视听”作品进行保护。我国网络游戏产业萌芽于20世纪末，最早是以PC游戏，以及代理游戏为主。与海外不同，游戏软件付费模式，并未在我国发展起来，至今国内也极少有游戏作品，将付费下载作为主流的盈利模式。最初的原因，是因为国内用户为软件付费的习惯，并未养成，当时的版权保护环境与公众意识尚在建立与普及阶段。典型的例子是，无论是游戏，还是影视、音乐，盗版的光盘、磁带等，随处可买。保护游戏软件本身，并无太多的意义，而产业界也极少将游戏作品当作纯粹的“软件”来看待。况且，事实上，软件保护的模式，也不足以保护游戏作品中“独创性”与市场价值更高的美术、音乐、文字等内容。

以《传奇》《征途》为代表的早期的网络游戏作品，多采取点卡收费的模式，用户购买点卡，购买的是体验游戏的时长。后来，游戏产业发展出了游戏英雄与道具售卖的模式，如《天涯明月刀》《和平精英》等游戏，用户可免费下载与体验游戏，也可付费购买英雄与道具，来获得更为独特的游戏体验。在产业不断发展的过程中，游戏制作的成本与精良程度不断在提升，甚至单个游戏研发成本过亿的情况极为常见。如《荒野大镖客2》，开发成本超过8亿美元，耗时8年制作完成，有超过2000人参与开发，还聘请了1000多名动作捕捉演员和700名配音演员。[9]大家也更多地看到，产业界与司法界极少的采取“软件作品”的形式，保护自有游戏作品的知识产权，更多的是，开始采取美术、音乐、文字作品拆分保护，以及游戏“类电作品”整体保护的思路。

谈及“游戏规则”的保护，存在一个理解上的偏差。《著作权法》采取的是一种“公共领域-权利保护-权利限制-权利限制之限制”的立法模式。作品权利人因创作行为而获权，首先需要接受的挑战，就是“思想-表达”二分法。纯粹的思想，不受《著作权法》保护，这是为了防止有人垄断思想，影响公共利益。但“游戏规则”中的规则，显然不一定是思想，我们应区分“思想层面上的游戏规则”，与“表达层面上的游戏规则”。较早的涉及“游戏规则”保护的案例，有《俄罗斯方块》案与《雪人小镇》案，[10]尤其后案，当时在国内外游戏产业界，引发的关注非常之高。

雪人小镇案发生于2012年，Spry Fox起诉6 Waves的雪人小镇（Yeti Town）抄袭了自己的三重小镇（Triple Town）。两者都是“匹配消除”类游戏，基本理念是，不断匹配三格或更多的同类图案升级，并在升级中遭遇敌对单位的干扰。唯一不同点在于，游戏的场景与匹配对象、敌对对象等进行了“换皮”。在此案中，法院引入“内外部测试”的方法，在法官之外引入普通用户的判断视角，最终认定两者构成“概念与感觉”的“大量雷同”。实际上两款游戏的“外观”完全不同，此案首次将游戏规则纳入著作权保护客体，是有开创性的。与此相关，在影视领域的“琼瑶诉于正案”[11]中，“影视桥段”等可能被误认为“思想”而非“表达”的内容，法院同样予以了法律保护，认为，“足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等”，应受到版权保护。

注：图片引用自郑绮雯美国游戏案例研究：美国Triple Town案中的游戏相似性比对

除游戏作品本身之外，由于游戏的跨界与出圈发展，游戏直播、短视频与电竞产业的发展，以及云、人工智能等新技术在游戏行业的运用。网络游戏改编、演绎，电子竞技直播画面保护方式，游戏内容合理使用的谨慎认定，[12]以及分发平台的法律责任，云游戏侵权，主播、MCN游戏版权使用等问题，也开始越来越多的被讨论、关注。

游戏流媒体商业模式成熟

探索平台版权治理新方案

专门分析游戏直播、短视频平台，是因为其作为游戏内容分享、传播与消费，以及电竞赛事的重要渠道，具有一定的特殊性。一则此领域版权纠纷多发。2014年网易公司诉华多公司，指控华多公司在YY游戏直播网站和YY语音客户端上进行的“梦幻西游”游戏直播、录播等服务，侵害了网易公司的著作权。[13]2015年耀宇公司诉斗鱼公司，耀宇诉称斗鱼盗播DOTA2亚洲邀请赛的行为构成著作权侵权及不正当竞争。[14]另一方面，数据显示，截止2020年3月，仅中国游戏直播用户规模2.6亿人；2019年，中国电子竞技用户规模也到了3.3亿人，中国成为了全球最重要的电竞市场之一。[15]游戏直播与短视频平台，海外称之为游戏流媒体平台，处在不断创新与快速发展的阶段，也形成了各具特色的商业模式。

全球来看，YouTube游戏、Twitch[16]，与快手、虎牙、斗鱼、B站等，聚合内容与用户流量，通过付费订阅、打赏与广告、游戏宣发、联运等方式进行商业化变现。如Twitch的Turbo服务，其内容包括无广告观看视频、扩展表情集、自定义用户名颜色、聊天徽章等。在虎牙平台上，用户可以付费守护自己喜欢的游戏主播，购买帝皇、骑士勋章，就可以在全平台得到特殊席位，更可以通过打赏、赠送礼物等方式，提升自己的粉丝等级，“为爱发电”。以知名游戏主播张大仙为例，其在虎牙平台有1985万订阅粉丝，主播《王者荣耀》，影响力和商业价值在平台中得以放大。

游戏直播、短视频平台吸引了众多主播与游戏玩家，集聚了海量的游戏原生、衍生与再创作内容，游戏直播、短视频平台已经成为“流量巨人”。在内容建设上，游戏直播、短视频平台与长视频平台不同。前者更多的引入MCN与用户，以PUGC与UGC内容为主。而长视频，如腾讯视频、爱奇艺、优酷等，则已越过草莽蛮荒的时代，内容来源从以UGC内容为主，到依赖“版权采购+内容自制”丰富平台版权内容。近些年，影视版权价格飙升，2006年《武林外传》单集价格1250元，10年后的《如懿传》，被传单集价格达900万元。[17]各长视频平台也在通过自制构建平台内容优势，成效已经开始显现。如在“腾讯视频V视界大会”中提及，孙忠怀先生即提及，头部IP是长视频的独特优势与价值，《明日之子》连续4季，投入总制作经费过10亿，收获了5.52亿用户观看节目，154亿播放量。[18]

内容平台，一直保持着持续进化的逻辑，从门户时代到博客，从微博、公众号到信息流、直播、短视频。然而，优质内容与内容版权保护，始终是数字内容产业的核心。内容平台在每一个时代，都面临着规则与技术的重塑，在关系链与算法推荐的加持下，游戏直播与短视频平台通过PUGC与UGC模式迅速发展，其平台版权治理的能力建设，也应有所强化。

早至2007年，Youtube网站就开始使用内容身份系统，通过建立正版数据库，扫描上传视频，并辅之以人工审核来进行版权内容过滤，[19]甚至，YouTube 还会提供相关内容的Amazon 或iTunes 购买链接，让观看者可以选购相关的正版音乐或影片内容。目前，腾讯的“视频基因比对技术”也投入使用，其将腾讯视频网站内版权视频作为基因母库，通过提取视频中的关键帧和MD5值，形成独特的视频身份文件，通过智能化的图像对比和精确算法来确定相似度、判断是否侵权。[20]另外，在2020年中国版权协会年会上，启动了“中国版权链”项目，基于区块链去中心化、防篡改、可溯源的特性，在版权确权、侵权监测、司法维权等数字内容场景下，为行业提供“一站式”区块链版权服务解决方案。[21]

事实上，视频内容分享平台如长期囿于“避风港规则”，将助长的“鸵鸟心态”，于保护权利人版权无益。如今，互联网内容产业繁荣发展，人工智能、区块链等新技术，也为平台提供了更好的版权治理能力。欧盟已于2019年开始要求Youtube等在线内容分享平台对其平台上用户侵权内容负责，提出平台应尽最大程度努力寻求版权授权，并通过版权过滤等措施加强平台版权治理。欧盟的举措值得借鉴。我国应本着“实践先行”的态度，鼓励互联网内容平台积极应用新技术，履行平台版权治理义务。

（此文内容由作者在“2020年中国游戏年会游戏版权生态保护与发展分论坛”发言整理而成。）

参考资料（上下滑动查看）：

[1] 艾瑞咨询：《2020年中国游戏IP价值案例研究报告》。

[2] 游戏篝火营地：《游戏界里最赚钱的明星，竟是深藏不漏的马力欧》。

[3] 暴雪中文官网：https://ow.blizzard.cn/article/news/1379，最后访问时间：2020年12月15日。

[4] 中国音像与数字协会游戏工委、中国游戏产业研究院：《2020年中国游戏产业报告》。

[5] Newzoo、伽马数据：《2020全球移动游戏竞争力》。

[6] 猫眼看游戏：《七成收入来自海外，<原神>10月吸金超15亿，成全球最大赢家》。

[7] GameLook：《腾讯游戏年度对谈，马晓轶：游戏正在成为超级数字场景》。

[8] 张维：《新著作权法回应网游作品保护需求专家建议谨慎认定泛游戏合理使用内容》，http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2021-01/13/content_8405743.htm，最后访问时间：2021年1月19日。

[9] 孟德：《《荒野大镖客：救赎2》研发成本超《命运》21亿元，列居榜首》，《游戏陀螺》，https://www.sohu.com/a/270818507_204728，最后访问时间：2021年1月19日。

[10] 在Triple Town中，可匹配的对象会按照从灌木丛到树木，从房屋到教堂等顺序晋级。对玩家的努力造成干扰的敌对单位的造型是熊，游戏中同时还存在一种机器人(bot)可被用于摧毁任何目标。Triple Town的舞台设于林地之中，6Waves通过他们的Yeti Town表现了同样的基本理念，只是方式略有不同：他们把林地舞台变成了冰天雪地，敌对的单位从熊变成了雪人(Yeti)，用于摧毁目标的单位从机器人变成了营火(campfire)，匹配对象的升级顺序改为树苗——树木、帐篷——木屋等等。参见Gamasutra：《借鉴基本理念算合理法律视角下的山寨游戏》，来源于新浪游戏http://games.sina.com.cn/t/n/2013-03-18/1424695130.shtml，编辑lolo，最后访问时间：2020年12月15日。

[11] 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号。

[12] 张维：《新著作权法回应网游作品保护需求专家建议谨慎认定泛游戏合理使用内容》，http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2021-01/13/content_8405743.htm，最后访问时间：2021年1月19日。

[13] 上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2948781.shtml，最后访问时间：2020年12月15日。

[14] 《网易诉YY游戏直播侵权胜诉：YY运营主体华多公司需赔偿2000万元》.https://www.zghy.org.cn/item/230788837368852480，最后访问时间：2020年12月15日。

[15] 国家版权局网络版权产业研究基地：《网络版权产业年度发展报告（2019年）》。

[16] Twitch是一个面向视频游戏的实时流媒体视频平台，2011年6月由Justin Kan和Emmett Shear在旧金山联合创立，是Justin.tv旗下专注于游戏相关内容的独立运营站点。百度百科：https://baike.baidu.com/item/twitch/2027421?fr=aladdin，最后访问时间：2020年12月15日。

[17] 铁林：《剧集单集售价900万，10年间，网络版权费用暴涨千倍》，刺猬公社。

[18] 腾讯网：154亿播放量、12亿制作费……《明日之子》四季数据出炉！https://new.qq.com/rain/a/20201029a08he200，最后访问时间：2020年12月28日。

[19] 《YouTube Content ID：內容識別系統，讓創作者、版權所有人有機會創造雙贏内容识别系统，让创作者、版权所有人有机会创造双赢》，https://www.techbang.com/posts/14537-youtube-content-id-content-identification-systems-so-that-copyright-owners-have-the-opportunity-to-get-more-profit，最后访问时间：2020年12月28日。

[20] 田小军、郭玉笛：《短视频平台版权治理问题研究——以设定平台版权过滤义务为视角》，《出版发行研究》2019年3月刊。

[21] 赖名芳：《中国版权协会启动“中国版权链” 解决确权难、维权难痛点提供“一站式”版权服务》，《中国新闻出版广电报》，https://www.chinaxwcb.com/info/568203，最后访问时间：2020年12月28日。

“鸭兔”是否抄袭“米菲兔”？

2021年1月16日，“国民老公”王思聪转发了一篇微博，并评论道：“这就是广州美术学院教授，实验艺术系主任吗？瑞思拜。”由于王思聪巨大的网络影响力，此事很快就引来了大量群众围观。

经了解，事情起因是2021年1月1日元旦那天，广州美术学院教授、跨媒体艺术学院院长冯峰对其作品《鸭兔元旦》进行了展览。而在1月15日晚，就有网友在微博发文，认为“鸭兔”抄袭了“米菲兔”，质疑冯峰“加个鸭嘴巴就当做自己的作品展出”。

（左：鸭兔右：米菲兔两图均来自网络）

此事迅速引起网友热议，很多网友认为冯峰涉嫌抄袭，侵犯了米菲兔作者迪克·布鲁纳的著作权，原贴也得到了王思聪等大 V的转发评论。

我们先来了解下什么是“著作权”？

根据《中华人民共和国著作权法》第十条及相关规定，著作权是作者在文学、艺术和科学领域内创作出作品，由作者（及其他著作权人）依法对作品享有的四种人身权和十三种财产权的权利总称。

简单来说，“著作权”就是作者对作品享有的法定权利。

“作者”就是作品的创作人。那，什么是“作品”呢？

根据《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现、以某种有形形式复制的智力成果。”

可见，是否具有“独创性”，这是是否构成作品、是否应受保护的实质要件。

“独创性”中的“独”是指“独立”，“创”是指“创作”。《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”

那么现在问题来了，“鸭兔”具有独创性吗？是法律意义上的作品吗？

根据冯峰在微博回应，《鸭兔》是在他读了《哲学研究》后，受其影响而创作的作品。言下之意，《鸭兔》是冯教授独立创作而成，属于法律意义上的“作品”，其享有的著作权应受法律保护。

最高人民法院指导案例81号（张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案）是著作权侵权领域重要的指导案例，完整总结了著作权侵权认定的方式。在该案件中，最高院指出“判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。”

由于没看到相关证据，笔者不便直接下结论，大家可以根据上述法律规定、指导案例自行评判。但是，冯峰应对其主张承担举证责任，公众才能更好判断《鸭兔》是否具有独创性，是否构成“作品”。

如果，冯峰能证明他从未接触过米菲兔，而鸭兔是他完全独立构思创作，则鸭兔也构成作品，跟米菲兔一样受到法律保护。

然而，根据网络信息得知，米菲兔被创作于1955年，其卡通形象多年来被广泛运用各种生活用品上，如服装、玩具、文具等。以米菲兔的知名程度，冯峰想证明其从来未接触过米菲兔，难度比较大。

假设，冯峰能证明鸭兔系其独立创作，构成作品，那鸭兔和米菲兔如此相似，米菲兔又是诞生在先，冯峰是否侵犯迪克·布鲁纳的著作权呢？

根据最高人民法院81号指导案例的精神，独创性并不要求“作品内容是前所未有的”，但必须经过作者的创造性劳动将相关素材（既可取材于现实、也可想象创造）进行独立创作完成。即使该作品与已有作品相似，只要该作品是作者独立创作产生的，也具备独创性。

同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。

看到这里，我想对于冯峰的“鸭兔”是否侵犯迪克·布鲁纳的“米菲兔”著作权，大家应该有了更深的思考和更多的认识。

学习，往往是从模仿开始的。幼儿牙牙学语、蹒跚学步都是从长辈的言传身教中模仿而来。学书法，先临摹字帖；学画画，先临摹他人的优秀画作。待自身的技艺成熟，能熟练运用时，作者再根据其灵感、见解创作出自己的作品。私以为，成熟的创作者应尽量避免发表与他人作品雷同的作品，不管该作品是不是自己独立创作而成的。观赏者/读者具有主观的鉴赏能力，绝对不会去考究作者的作品是怎么创作出来的，是否具有独创性？是否侵犯了他人的知识产权？

毕竟，一千个读者就有一千个哈姆雷特。

新司法解释下软件商业秘密保护路径探寻

——与传统著作权保护对比

企业开发计算机软件，自软件创作完成之日起便享有软件著作权。企业可以通过产品软件著作权登记固定软件产品的权利，这是软件行业知识产权保护的惯用方式。而信息技术公司的核心资产、关键竞争力是软件资产，也应当被作为企业商业秘密予以保护。近年来，商业秘密相关立法逐步完善，经由商业秘密路径保护软件产品权利人权益的问题值得我们关注。本文拟从软件行业经由两种保护方式的要求和特点出发，结合最新司法解释文件的新规定，分析以商业秘密保护软件权利的优势，探讨企业以商业秘密途径补充保护软件产品权利可能的新思路。

一、传统软件著作权保护

（一）软件著作权保护的要求和特点

《著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：……（八）计算机软件；……”，明确将计算机软件纳入作品范畴。结合《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》的相关规定，构成“作品”的计算机软件是指具有独创性并能够被有形复制的软件，属于著作权意义上的“作品”，受到著作权保护。与其他类型的作品类似，选择经由软件著作权来保护产品权益，首先需要满足其作品“独创性”的要求。也即，在以软件著作权为由启动的维权行动中，一般需要首先论证产品的“原创性”。

将软件产品作为一种“作品”来保护其著作权，具有先天优势，例如：作品一经完成，便自动享有著作权；软件著作权的申请难度不大，一般来说，提供可行性分析、流程图、部分源代码等可以说明其独创事实的文档即可通过著作权登记；且软件著作权登记不对产品新旧版本实质不同做要求，版权局对申请登记的产品仅做形式审查，不做实质审查，这有利于软件产品在后续的迭代、优化过程中持续进行登记保护。

（二）软件著作权保护的适用情形

通过以上对软件著作权保护路径的要求和特点分析，我们可以总结出，在软件行业，适宜以传统软件著作权形式保护产品权益的几类情形。

1.权利人能够通过直接提供被控侵权软件的程序源代码以做比对分析举证。在维权过程中，若前期已对被控侵权软件所造成的权利人损失进行大致估算并能向公安机关提供初步证据，犯罪数额达到刑罪标准的，我们可以借助权力机关的力量获取被控侵权软件的程序源代码，在比对鉴定后直接得出侵权结论，[1]直接达到维权效果。

2.对开源软件或商业价值较低的软件的保护。基于开源软件的公开性，很难满足商业秘密“不为公众知悉”（即“秘密性”）的要求。此外，采用商业秘密保护需要满足产品“商业价值性”的要件，而一些价值不高但是对于整体产品线后续迭代、优化又具有实际意义的产品也较难去论证其商业价值，导致这两类软件产品不适宜用商业秘密保护方式予以保护。而著作权侵权案件中判断被诉侵权作品是否使用了享有著作权作品，不需要论证软件产品的秘密性，也不需要论证其价值大小。这种情况下，我们可以优选采用著作权保护的方式。

尽管在软件行业以著作权保护的方式优点较多也较为常见，但实操中因获得被控侵权产品的源代码较为困难，而开源及价值较低的软件的保护也并非软件行业目前最迫切的需求。并且，随着互联网行业的飞速发展，软件行业开始更多的与大数据、人工智能、算法相结合，若这些内容是来自公知领域，则很难满足以软件著作权保护所需的作品“独创性”要求。以计算机软件著作权进行权利保护的局限性日益突出，需适时转变思路引用软件商业秘密作为补充保护方式。

二、软件商业秘密保护

（一）软件商业秘密保护的要求和特点

2020年9月10日，最高人民法院公布了最新司法解释文件《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“新司法解释”），新司法解释第一条规定，“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”这一规定明确将“计算机程序及其有关的文档”纳入技术信息范畴，可以通过商业秘密的方式进行保护。

根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定[2]，通过商业秘密来保护软件，首先需要论证软件产品的商业秘密属性，即需要使产品同时满足不为公众所知悉、具有商业价值以及权利人已对其采取保密措施三个要件。其中，产品的商业价值及权利人已对其采取保密措施两个要件论证较易论证，难点在于如何论证产品的秘密性。而根据商业秘密保护案件举证责任倒置的规则，论证产品具有公开性的责任在于涉嫌侵权人[3] 。也就是说，我们仅需提供初步证明事项，裁判者会将提供反驳证据的义务转移给被控侵权人，由被控侵权人说明其“公开”获取的路径。

（二）软件商业秘密保护的优势

能够保护产品“思想”。将软件作为商业秘密来保护，最大的优势在于通过商业秘密能够保护产品“思想”。我们知道，著作权只保护作品的表达，不保护作品的创作思想。对于已经形成了明确的创作思想，已有部分技术信息形成但产品尚在孵化中的情形，软件著作权保护的方法可能较难设计周全。而商业秘密保护仅探讨其秘密性、价值性和权利人的保密措施，并不要求一定有作品表达。新司法解释第七条第二款规定，生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。这一规定进一步认可了阶段性成果可作为商业秘密保护的客体。
能够对数据信息加工类软件提供更好的保护。如前所述，在采用软件著作权保护方式时我们绕不开一个话题：作品的独创性。因此，目前大数据背景下，诸多涉及数据信息搜集、加工、研究的软件产品（例如，目前市面上可见的法规云数据库产品、风控预警数据服务产品当属此类），因产品大多是基于已有权利人在先的版权内容进行后续的整理、加工，在论证其作品“独创性”时往往遭遇难题。而若以商业秘密途径来应对，则我们需要论证的首要问题是产品的“秘密性”而非“独创性”。新司法解释第四条第二款规定，“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条[4]规定，应当认定该新信息不为公众所知悉。”也就是说，新司法解释进一步明确了商业秘密对产品新颖性的要求很低，非常有利于对数据信息加工类软件通过商业秘密路径进行保护。
可以最大限度地追责到个人。我们知道，在软件行业，很多失密事件是由离职员工引发的。若以传统的软件著作权保护的路子，很难锁定到侵权的个人。但若从商业秘密保护的角度，在相关员工入职时就签署有效的保密协议，在发生离职人员泄密后即可以该员工违反该保密协议为由，将被控侵权主体（可能是离职员工的现就职公司）和该离职员工一并作为被告提起诉讼，将责任具体到“人”。

三、软件商业秘密保护路径探讨

如前所述，相较于传统的软件著作权保护，在“互联网+”生态下对软件产品采用商业秘密保护具有一些优势，但同时我们要注意到一组数据：自2016年至2019年，以商业秘密为案由起诉到法院，最终所获支持率不到40%，80%以上的案件由法院酌定损害赔偿金额，法院实际判决支持的损害赔偿金额仅占诉讼请求金额13%[5]。这说明，以商业秘密为案由启动的维权行动，要想获得裁判者的支持，企业必须主动采取充分的措施来保护自身商业秘密，使其满足法律给予保护的要求。在此，笔者仅从以下几个角度提供一些思路。

（一）从制度角度

如何从制度上对企业软件进行商业秘密保护，新司法解释第六条[6]给出了详尽的可操作的制度方案。

例如，在人力资源管理制度中设立涉密岗位员工保密协议或保密承诺书前置的原则，将签订保密协议或保密承诺书作为涉密岗位员工入职的前提条件，并在保密协议或保密承诺书中明确约定员工失密、泄密的违约责任及处罚措施；还可以要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。

在企业信息安全管理制度中，在现有密级管理体系下，可进一步拓宽其适用对象，根据新司法解释的指导，在做商业秘密保护时，不仅可对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工做要求，还可以对企业的供应商、客户、来访者等提出保密要求；我们还可以根据员工的工作职责对其访问信息的权限进行区分，避免任何员工都能接触到所有的信息，我们可以配套在明显位置标注该信息的权属情况和通过不正当手段披露、使用相关信息将导致的法律后果。

在企业的招投标及销售管理制度中，应明确商务文件中不同材料的密级，进行适当脱敏及密级标识。尤其需要重视的是，除却技术信息，商务往来活动中的客户信息也属于商业秘密的范畴，任何可能涉及到客户信息泄露的活动均应受到严密的监控。

（二）从技术角度

在司法实践中，裁判者对商业秘密案件通常采用“接触+实质性相似”的方式推定侵权成立。《反不正当竞争法》第三十二条[7]规定及新司法解释第十二条[8]、第十三条[9]的规定进一步认可了这一论证公式。因此，对于员工或其他主体对公司商业秘密的“接触”进行留痕显得非常重要。针对这一问题，我们可以从技术的角度采取一些合理措施，例如对装载商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的，一旦存在非正常的访问、检索即在内网中留下痕迹；对员工在公司内网下载、高频查阅、复制、传输客户信息、产品技术信息的行为进行监控，对某些高度存疑的行为要求员工进行合理说明。

（三）从人的角度

在软件行业，90%以上的案件侵权人与被侵权企业有过劳动合同关系，其中60%来自技术部门和销售部门。60%以上的案件涉案员工设立新公司，与被侵权企业从事同类业务[10]。也就是说，大量的泄密案件缘自公司的员工。在软件行业，随着人员流动的频繁，劳动合同纠纷与商业秘密侵权案件交叉的情形将越来越多。因此，对于涉密人员，企业与其事先签订保密协议和竞业限制协议就显得十分重要。这里需要指出的是，签订保密协议和竞业限制协议并不是一劳永逸的。在芜湖美杰特数控科技有限公司与窦金保侵害技术秘密纠纷一案[11]中，法院认为，原告提供了其与被告签订的《公司商业秘密保密合同》，但由于原告在本案中没有举证证明被告在与原告存在劳动关系期间获得或知悉的技术秘密内容或载体，其指控被告侵犯其商业秘密不成立。因此，在保密协议中应注意对商业秘密的内容、载体做具体、明确的约定。

与离职员工故意带走软件源码等重要技术信息另起炉灶不同，更多的失密是非故意的。不少在职员工因为法律观念不强，通过公开的报告会、展览等方式不经意将技术秘密公开，例如在参加行业峰会、论坛、展会等过程中，展示了产品的部分技术信息；也有部分在职员工非故意地将技术信息作为一般材料上传到网络平台等。若涉嫌侵权人能够证明相应的产品技术信息已经出现在行业论坛、展会、网络平台中，则会极大影响裁判者对于权利人产品秘密性的判断。因此，对于员工（含外协人员、实习生等）在工作中的一些可能泄密的行为进行预警、培训就显得十分重要。而根据新司法解释第六条规定，对能够接触、获取商业秘密的员工、供应商、客户进行了培训也是人民法院应当认定权利人采取了相应措施的证明之一。

四、结语

近几年，我们看到，在软件行业，除却传统的软件著作权保护模式，越来越多的企业在信息安全管理、人事管理上开始逐渐升级管控，对技术信息进行密级区分和权限设置，也开始重视对员工的相关培训。此次，以新发布的司法解释为契机，我们期待软件行业内越来越多的企业重视软件商业秘密保护模式，将新司法解释所给出的权利人如何设置具体保密措施的指导落实到商业秘密保护工作中，形成对传统软件著作权保护的有效补充。

参考文献

[1]参考案例：“胡国华、陈小果侵害计算机软件著作权纠纷案”，二审民事判决书中载明：2015年8月19日，办案民警分别从蓝博公司、胜蓝公司的电脑、光盘以及胡国华、陈小果、吴亚洲个人电脑及U盘中查扣“蓝博电池测试系统”的“上位机软件”5.9D版本和“下位机软件”以及“胜蓝电池测试系统”的“上位机软件”5.9D版本和“下位机软件”。经鉴定，被查扣的上述软件与蓝电股份公司的“蓝电电池测试系统”“上位机软件”5.9D版本和“下位机软件”实质相同，成为该案审判的重要事实依据。

[2]《反不正当竞争法》第九条第四款商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

[3]《反不正当竞争法》第三十二条　在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

[4]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

[5]数据来源：Alpha案例库；案由：侵害商业秘密纠纷类|商业秘密合同纠纷；案件年份：2016-2019年。

[6]第六条具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。

[7]《反不正当竞争法》第三十二条　在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

[8]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十二条人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：

（一）职务、职责、权限；
（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；
（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（五）需要考虑的其他因素。

[9]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。

人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：

（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。

[10]数据来源：Alpha案例库；案由：侵害商业秘密纠纷类|商业秘密合同纠纷；案件年份：2016-2019年。

[11]（2019）皖01民初909号民事判决书。

离职员工泄露技术秘密，软件公司如何应对？

案件的缘起

C某曾是A公司的核心技术人员,担任公司的技术部经理、软件开发工程师。在A公司所主张的核心软件开发期间，C某参与了大部分的研发工作。之后，C某从A公司离职，去往B公司任职。在C某离职后的某天，A公司的法定代表人D某接到了客户的邮件，发现B公司可能使用了其公司的核心软件技术。于是，D某去到C某所在的公司，因愤怒而直接将C某的电脑拿走，其中没有任何第三方的介入。为了保护其利益，D某向公安机关报案。

公安机关立案侦查，在B公司的客户处调取了相关的软件程序、数据库及数据库表结构的逻辑证据等文件，并委托鉴定机构进行鉴定。但因案件比较复杂，公安机关的侦查迟迟未有处理结果。经过几年等待，无奈之下，A公司向法院提起了民事诉讼。

案件的审理

A公司以C某及B公司侵害其技术秘密为由，诉请停止侵权销售并销毁侵权软件，同时赔偿原告经济损失和合理支出。

法院经审理认为：原告A公司主张的17个秘密点中，流程等前端用户通过观察即能够获知的技术内容不具备秘密性，不能构成技术秘密；而上述具体工作流程和功能模块在后台代码实现层面上的具体实现方式和路径，即原告A公司主张源代码层面的相关内容及数据库设计等技术内容，具备秘密性，同时基于在案证据，其亦具备价值性、实用性，并采取了合理的保密措施，构成技术秘密。且C某原系A公司技术开发人员，能够接触到A公司的上述技术秘密。

在前述技术秘密内容及接触可能性予以确认的基础上，经原被告双方确认，法院对从案外人处取得的B公司客户端程序作了反编译处理，并将反编译后得到的源代码与原告A公司主张的17个技术秘密点内容进行了比对，对于A公司所主张的技术秘密点1-16，因B公司源代码中均存在相应文件的缺失，因此无法认定被告B公司软件包含了原告A公司的技术秘密点。

对于技术秘密点17数据库表结构，根据在案的鉴定意见书，被告B公司软件中的数据库表结构与原告A公司涉案计算机软件中的数据库表结构均存在完全相同和部分相同的情形，且在上述软件中还出现了大量原告公司的名称、电话等信息的非正常现象。在被告B公司无相反证据予以推翻情况下，法院认定被告B公司的软件使用了原告的技术秘密点17。

而C某违反保密约定披露并允许他人使用其所掌握的原告A公司的技术秘密的行为，以及B公司获取且使用原告A公司的技术秘密的行为，均侵犯了原告的技术秘密。基于此，法院判令被告停止侵害技术秘密的行为，并承担赔偿的民事责任。

法官说法

一
侵害技术秘密行为的认定

判断某一行为是否侵害了他人的技术秘密，需要考虑如下几个方面：

一是确定原告所主张的技术秘密的内容。因技术秘密有其法定构成要件，原告主张的技术秘密并非都能成立；
二是被告是否存在接触的可能；
三是符合条件的技术秘密是否全部包含于被控侵权载体中；
四是被告实施的具体侵权行为的认定。

1、如何确定技术秘密的内容

反不正当竞争法第十条第二款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

依据上述规定，商业秘密应当满足秘密性（即不为公众所知悉）、价值性（能为权利人带来经济利益）、实用性和合理的保密措施等四项构成要件。而技术秘密是上述商业秘密中的技术信息，指区别于公知信息的具体技术方案或技术信息，秘密性是其首要的构成要件。

本案中，原告明确其所主张的技术秘密指的是功能模块的代码实现方式和路径，与具体采用的编程语言无关，并使用流程图和在源代码中具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名来表示。因前述流程图所显示的流程是前端用户通过直接观察即能够获知的技术内容是公开可见的，不应被纳入技术秘密的范畴；而前述流程的具体实现方式，仅能从后台代码层面通过一定手段获得，其不为公众所知悉，具备秘密性。

A公司在与客户签订的合同及员工劳动合同均明确约定了保密条款，要求相对方负保密义务，可以认定其采取了合理保密措施。鉴于A公司所主张的技术秘密已投入商业使用，可见其具有价值性和实用性。

2、接触可能性的判断

对于员工跳槽行为而引发的侵害技术秘密案，对于接触可能性判断，主要考虑跳槽员工在前公司的任职岗位，是否能够接触到公司的技术秘密，以及被控侵权载体中是否存在原告的相关信息等。该要件更多地要基于具体案件的事实来判断。

3、技术秘密的比对

主要是看原告主张的技术秘密是否包含于被控侵权载体中。由于本案涉及的是计算机软件的技术秘密，有其特别之处，其秘密点主要与代码层面的实现方式相关。在比对时，需要考虑原告所主张的代码层面的技术秘密是否完全包含于经反编译后的被控侵权的软件源代码中。通常而言，只要被控侵权载体中含有原告的技术秘密，则其行为可认定为侵害原告的技术秘密。

本案唯一被认定侵权的行为，即被告软件中使用了原告技术秘密点17，该秘密点并不涉及程序代码，而仅涉及数据库表的设计，而数据库表、序列的设计以及视图、函数的配置等需要在程序后台通过一定的技术措施才可获得。基于鉴定报告，被告与原告数据库结构存在相当数量相同，而被告也无法给出合理解释，故法院作出前述认定。

4、被告实施的侵权行为认定

反不正当竞争法第十条第一款规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本案中，依据C某与原告签订的劳动合同，其应当对在工作过程中获取的技术秘密负保密义务。但被告C某在离职后，擅自将其在工作过程中知悉的原告的技术秘密带走，并提供给了B公司，因此，C某违反约定获取原告的技术秘密并披露且允许他人使用其所掌握的原告技术秘密的行为，构成对原告相关技术秘密的侵害。

对于B公司而言，因在B公司的软件中发现大量原告公司的名称、电话等，B公司应当知晓其从C某处获得的技术秘密系来源于原告，其仍在提供给案外人的软件中使用了前述技术秘密，其获取、使用行为侵犯了原告的技术秘密。

二
如何更为妥当地保护公司的涉软件技术秘密

（一）建立较为完备的保密制度

因公司相关员工获取技术秘密的便捷性与隐秘性，公司的技术秘密被侵害的案件，大多与离职员工相关。公司在进行保密制度建设时，需着重针对员工管理，从入职到离职整个过程都应有相应的监管，尽量减少离职员工侵害公司技术秘密的风险。入职时，与员工签订设置有保密条款的劳动合同；在职期间，针对具体工作项目设置具体的保密义务及要求工作日志留痕等以及对技术秘密的载体进行区分和管理；离职时，要求离职员工登记、返还、清除、销毁其解除或获取的技术秘密及载体及对违反保密义务的法律后果进行告知等。

除了公司员工，可能会接触到软件内容的业务往来者，亦需要签订保密协议或设置保密条款，让其知晓其具有保密义务。该案中，A公司在保密措施方面是值得肯定的，无论是与员工签订的劳动合同还是与客户签订的业务合同，均会设置保密条款，这种行为属于法律意义上采取了保密措施的行为。

（二）审慎选择侵害技术秘密的诉讼策略

对于软件类技术秘密而言，如若对软件做了著作权登记，而权利人所主张的技术秘密实质与软件内容相关时，选用侵害计算机软件著作权案由保护公司软件不失为性价比高的诉讼策略。对于侵害技术秘密类案件而言，确定技术秘密的内容范围首先是当事人争议的焦点，进而再到比对和行为认定环节。而对于侵害计算机软件著作权类案件而言，权属及权利范围通常是清晰的，其争议焦点主要是在于软件内容的比对。如若以侵害技术秘密为由提起诉讼，在此之前可以考量下以侵害计算机软件著作权为由的可行性。

（三）采取合法的取证方式

这是本文所涉案件牵连出的一个小法律提示。其实，原告在提起本案诉讼的同时，还提起了侵害计算机软件著作权纠纷案。在此案中，原告主张从C某处获得的电脑里有基于原告软件而改写的被告软件源代码，要求以该代码与原告的软件进行比对。但因原告不合法的取证方式，导致该份重要证据无法使用。因在案获取的被告软件采用了与原告软件不同的编写语言，故原告有关侵权的主张基本未获支持。但如果上述C某电脑里的被告源代码被合法取得，案件的结果可能会有翻转。

基于此，笔者建议如若发现对方的侵权证据，可以提起诉讼，通过证据保全的方式来合法取得；或者其他有第三方介入的合法方式取得。

郭敬明道歉：保护知识产权，我们才能有真正的未来

2020年12月31日，郭敬明和于正因抄袭别人作品，发布正式声明向抄袭对象道歉。

在我看来，这是一件好事。
这意味着，今天中国的知识产权的环境正在变得越来越好，有人为了维权站出来写联名信，有人站出来正式道歉，国家的政策监管越来越强，越来越多人可以仅仅因创造获益了。
知识产权环境变好，我们国家的科技创新能力就会变强。

为什么？
知识产权为什么跟科技创新有关系呢？

— 1 —
因为只有知识产权受到保护的时候，创新人的利益才能得到保证，才会鼓励越来越多的人去创新。
很多年前，我受邀去一所大学，给计算机系和软件学院的同学们做演讲。
讲完后，我问大家有什么问题。一位同学站起来，自信满满地问：
请问，盗版软件和正版软件真的有区别吗？我凭什么不能用盗版软件？
我完全没有想到他会问这个问题，愣了好几秒钟，然后开始从觉得这个问题有点可笑，慢慢变成觉得这位同学有些可悲。我说：
我真不敢相信，这是一个计算机系，或者软件学院的学生提出来的问题。
你毕业之后，很有可能加入一家软件公司。你呕心沥血，没日没夜，用自己十几年学到的知识，倾注在一款软件里，推向市场，期待获得巨大的成功，并且得到应有的回报。
但是，你突然发现，你的软件被盗版了。你这几个月，甚至几年的辛苦都白费了。
这时候，你觉得，盗版软件，和正版软件，有区别吗？
这一整天，我的心情都不太好。
还有一次，一位朋友拿了一张盗版光盘给我看。我拿来一看，哭笑不得。光盘的封面上赫然写着：
请大家放心使用。正版软件的钱，我们在八国联军火烧圆明园的时候就付过了。
我不知道这句话里的那种“冲天豪气”是从哪里来的。
但是，这种豪气，不仅伤害了国外的软件公司，同样也乱刀砍死、砍伤了一大批中国的软件公司。

— 2 —
我在微软工作过很多年。
如今的微软市值屡破万亿美元，是全世界最有价值的公司之一。
但是，微软1992年进入中国的时候，在随后的近十年中，其实都没有赚到什么钱。
其中有个非常重要的原因，就是大家并不那么尊重知识产权，很多人都在使用微软的windows和office，不过很少有人为此花钱，因为盗版产品往往只需几块钱。
举个例子，当时微软总部考核全球每个大区的业绩，都会用一个基本参数——看每个国家市场上总共有多少台电脑。
因为当时几乎每台电脑都会装着微软的软件，我们根据 PC（个人电脑）总量，大体就能测算出微软在当地的收入。
这个方法屡试不爽，在每个地区都适用，唯独在中国失效了……
中国市场的 PC 总量与带来的收入完全不成正比。
直到 2012 年，中国的 PC 数量超过了美国，成为全球第一，但微软中国的收入仅占全球收入的 0.6% 。
这个数字比例，令人不寒而栗。
那中国本土公司的情况呢？
金山软件早年有一款非常优秀的软件，叫“金山词霸”。小米的联合创始人黎万强，就是原金山词霸的负责人。
我相信，很多人都用过金山词霸。金山词霸不是美国人的软件吧？你也没有在八国联军的时候给金山付过钱吧？
但是，有多少人真的花钱买过金山词霸呢？甚至，也许有人会一惊：啊？金山词霸原来是要花钱买的啊？
盗版图书，盗版音乐，盗版视频，盗版软件 …… 这也许是中国经济发展过程中“成长的烦恼”。
也许。
中国制造一直赚钱很辛苦，所以总觉得那些靠知识产权、原创设计、品牌价值赚钱的公司是强盗，凭什么我们辛辛苦苦卖几百万只圆珠笔，都不如他们随随便便卖一张光盘？
不让他们赚，我们自己也不赚！
这种“成长的烦恼”，就是金庸小说《倚天屠龙记》中的七伤拳，伤人-800，自损-1000。
这种盗版有理，抄袭自豪，创新不被真正保护，导致了中国经济在过去面临着一个巨大的问题：在知识经济领域，我们很少有“既得利益者”。
过去，我们总觉得知识产权是别人的事，是西方国家的事，总觉得这个是不重要的。
但是今天，我们看到越多越多的人意识到知识产权的重要性，大家为了维权站出来写联名信，郭敬明和于正这样的抄袭者发布声明道歉……
当越来越多的知识产权既得利益者愿意站出来，知识产权的春天就会到来。

— 3 —
2016年，我去了一趟以色列。
这个国家只有800万人口，弹丸之地，但是出了10位诺贝尔奖的获得者，被称为“创新的国度”。
以色列有一所世界一流的大学：希伯莱大学。这所大学的奠基人，有著名的科学家爱因斯坦，有著名的心理学家佛洛伊德等等。
在以色列这片土壤上，诞生了非常多改变世界的发明。
比如农业上的滴灌技术，比如今天中国人用的QQ，其实就是以色列人发明的，叫做ICQ。
那么为什么，在以色列这片弹丸之地，却出了这么多科技创新？
因为他们的知识产权受到保护。
在以色列，搞科研从来都不是企业的责任，而是大学的责任。
大学里的科学家潜心研究出科学成果之后，会有专门的“转化办公室”负责和商业机构对接，转化为具有商业价值的产品。
如果有企业家来大学参观后，愿意购买他们的研究成果，或者出资委托他们研究，商业的收益将由科学家、实验室、大学三者均分，各拿三分之一。
这套机制，让科学家真正的专注有价值的研究，而不是自娱自乐。
并且，企业非常尊重科学家的知识产权。
企业家参观完大学的研究成果之后，如果要用，就必须购买，必须尊重知识产权。
而不是说我不买，然后回去自己做了一个一模一样的。
这种情况，在中国可能非常普遍。

当创新不被保护的时候，那也就意味着创新的人挣不到钱。
抄袭的人越活越好，就会劣币驱逐良币，没有人愿意去真正创新。
所以你说为什么过去中国没有那么多科技创新？
是因为在过去很多创新的人，都挣不到钱。

最后的话

今年，国家已经开始把科技创新作为一个战略，放在“十四五”的规划里。
这也就意味着，我们对于创新的保护会越来越强力，让越来越多的创新者能够挣到钱。
这对于每一个人创新的人来说，都是好事情。
当然我们每一个人，都要加强保护知识产权的意识，使用别人的知识产权一定要付费。
当自己或者他人的知识产权被别人侵犯，我们也要坚决主动地站出来维护自己和他人的权益。
主动地站出来，保护“知识英雄”们的这份勇气，更是勇气。
拯救这个世界的，不是一两个人的勇气，而是所有人对这种勇气的保护。
只有保护原创，保护知识产权，才能重新激发创新，我们才能有真正的未来。

华为1张图片索赔2000万，诉讼请求合理吗？

10月7日，刚刚登陆科创板的“非洲之王”传音控股（688036.SH）发布公告，对此前外界高度关注的“华为起诉传音”一事作出正式回应。公司于9月29日收到深圳市中级人民法院送达的关于华为技术有限公司起诉传音控股及5家子公司的《民事起诉状》等相关材料。根据公告，华为诉称传音控股及其相关子公司将华为享有著作权的“珍珠极光Pearl主题壁纸”美术作品仅作简单调整色彩纯度后，便持续用于传音所开发的多款手机系统内、作为预置壁纸，并在发布会、网页展示、广告等商业宣传活动中使用该壁纸。这些行为侵犯了华为的署名权、修改权等人身权利。

此案很多媒体都进行了报道，但是，引起我关注的是公告披露的华为的诉讼请求。对于著作权侵权案件，权利人享有哪些权利？被诉侵权人应当承担何种法律责任？华为公司的诉讼请求合理吗？我们可以结合本案做一个简单探讨。

一、本案的事实与理由、诉讼请求

公告简单披露了华为起诉状中的事实与理由，以及诉讼请求：

二、华为可以禁止传音制造、销售手机吗？

本案为著作权侵权纠纷。《著作权法》第四十七条、第四十八条规定了侵犯著作权应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并列举了相关侵权行为。停止侵权的诉讼请求，就是要求被告停止侵犯各著作权权项的行为。

根据公告，传音实际上有三个被诉侵权行为：1. 在手机产品中预置涉案图片；2. 在产品包装上使用涉案图片；3. 在发布会、网页展示、广告等宣传中使用涉案图片。笔者认为，其中，前两个被诉侵权行为实际上侵犯了原告的署名权、复制权，后一个被诉侵权行为侵犯了原告的署名权、信息网络传播权。

严格来讲，著作权法只赋予了华为请求法院判令传音立即停止侵害署名权、复制权和信息网络传播权的行为，即删除在手机产品中预置的涉案图片；停止在包装中使用涉案图片；停止在发布会、网页、广告等宣传中使用涉案图片。

但是，反观华为的诉讼请求，其核心请求是：

立即停止制造、销售、出口、许诺销售预置涉案图片的产品；立即停止制造、销售、出口、许诺销售在包装上使用涉案图片的产品。

实际上，著作权并不控制产品的制造、销售和许诺销售等行为，专利权才能禁止这些侵权行为。

本案中，即便传音真的构成侵权，也只需要停止使用或更换涉案图片即可，并不需要停止制造、销售、出口和许诺销售相关手机产品，因此，本案对传音手机产品的制造、销售和出口不构成影响。

那么，为何华为采用这样的诉讼请求方式呢？笔者猜测这是华为的一种诉讼策略，希望最大化诉讼的影响，打击被告的上市进程和上市收益，这也法律赋予华为的合法权利。

只是这样含糊其辞的诉讼请求，会让一些公众混淆著作权和专利权，而目前各大媒体采访一些律师也未能明确澄清此问题。

三、华为可以禁止传音“修改”图片吗？

华为第一项诉讼请求中，还包括要求传音立即停止“修改”涉案图片的诉讼请求。

根据公告的“事实与理由”部分，华为诉称被告将原告“珍珠极光Pearl主题壁纸”美术作品仅简单调整色彩纯度后持续用在被告开发的HiOS4.1和HiOS5.0系统预置壁纸中”，因此，华为也主张传音侵犯其“修改权”。

实际上，著作权法创设“修改权”，主要是保护作者在作品发表之后修改作品的权利，这个权利是不得受到出版商等干涉的权利。传音显然不是出版社、发行商，它也没有限制华为修改涉案作品，因此，传音并不侵犯华为的“修改权”。

与此相关的是，著作权法还保护作者的另一项人身权，“保护作品完整权”。然而，“保护作品完整权”维护的是作品的内容、观点、形式等不受歪曲、篡改，侵权行为只有对作品或作者的声誉造成损害，才有可能构成侵犯“保护作品完整权”。

本案中，传音公司仅简单调整色彩纯度，这样的行为显然也不构成侵害“保护作品完整权”。

综上，传音其实并没有侵犯华为的“修改权”，传音简单调整图片后进行使用的行为，侵犯的仍然是“复制权”和“信息网络传播权”。

四、华为凭啥主张2000万的赔偿？

目前有一些报道，将华为1张图片主张2000的损害赔偿，与视觉中国1张图片主张1万元的损害赔偿，这两者进行比对，认为主要是因为视觉中国是批量维权，所以要价比较低。

侵权损害赔偿不是商品批发，因为批量维权就打个折扣。批量维权针对的也是不同的被告主体，因此，没有必要为不同的被告打个折扣。实际上，决定知识产权侵权案件索赔金额的还是在于侵权损害的证据。

《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

视觉中国维权案件，通过会提供类似图片的使用许可合同作为原告实际损失的证据，这类图片的市场许可价格一般在几千元至2万元之间不等，法院在考察案涉图片的创作难易程度、艺术价值、被告侵权行为的具体情节、侵权持续时间等因素的情况下，判赔几千到1万元也是合理。

本案中，目前没有信息披露华为提供了何种损害赔偿的证据。但是，考虑到华为的实际损失较难计算，本案华为应该主张的是侵权人的违法所得。

因此，本案的损害赔偿计算公式应该为：

2000万=传音涉案手机产品的销售额×利润率×涉案图片的贡献率

但是，上述公式中的每个参数传音都有抗辩空间，同时，华为还需要提交一些涉案图片的设计成本、市场一般的许可价格、图片的市场价值、被告的侵权情节等证据，因此，华为要想证明本案的损害赔偿主张也较为困难，这是权利人面临的共同难题。

但是，只要提供相关证据，2000万的索赔也是合理的。

五、华为可以要求传音赔礼道歉吗？

传音的被诉侵权行为侵犯了华为的“署名权”，这是一项人身权利，因此，华为可以主张传音在其网站上“公开致歉”。

六、本案的其他问题

知识产权侵权案件的共同思路，都是：

首先，确定权利基础；其次，认定侵权行为；最后，确定侵权责任。

上面我们讨论了侵权行为和侵权责任。但是，本案还有一个焦点问题，就是作品是否成立，以及作品的权利归属。

涉案图片显然属于一个美术作品，在权利客体方面问题不大。但是，传音仍然可以抗辩其作品来源于在先的其他作品，以及攻击华为并非涉案作品的著作权人。

知识产权诉讼本质属于商业竞争策略，一向以掌握众多专利技术著称的华为，为何选择提起著作权侵权诉讼，而不是专利侵权诉讼呢？有人推测，传音作为“非洲之王”，在非洲销售的主要是使用2G通信的功能机，而2G有关的专利大部分已经过期，这也许是华为没有选择专利侵权诉讼的一个原因。

但是，我想本案也彰显了一个道理，知识产权其实是企业最值钱的资产，不管是专利、著作权、商标还是商业秘密等，其实各有作用，大公司都在不断累积这些核心资产。如果某一项权益受损，一定会毫不犹豫拿起维权的武器，还可以给竞争对手狠狠一击。这才是知识产权的王道。

以下应该是涉案图片，在以引用属于合理使用。确实好美，我们应该尊重作品的价值，这件作品价值几何，我们拭目以待。

人人影视字幕组因侵权被查，“盗版红利”或迎来终结

很多人在结束一天的学习、工作后，会想做些来缓解心理上的疲劳。有的人喜欢看一些自己感兴趣的书，有些人喜欢外出跑步或在家锻炼，也有的人喜欢抱着零食边吃边看影视剧。

蜗牛纳觉得，很多人应该是更喜欢追剧吧，毕竟这是一种不需要体力和脑力的放松方式。对于热衷于追剧的人来说，尤其是喜欢追美剧的，肯定知道那个个业内大名鼎鼎、注册用户超过800万，发布各类影视作品超过2万部的视频平台——人人影视字幕组。

但备受大家喜爱的美剧播放平台，近日却因侵犯影视作品著作权被上海警方查办了……

据悉，2020年9月，上海警方在工作中发现，有人通过“人人影视字幕组”网站和客户端提供疑似侵权影视作品的在线观看和离线下载。经与相关著作权权利人联系，上述影视作品未取得著作权权利人的授权或许可。对此，上海市公安局经侦总队会同虹口公安分局开展侦查。

以涉案网站和客户端所留会员付款、周边产品销售付款两个二维码作为突破口，警方锁定了位于山东的梁某、丛某，以及位于湖北的王某，并很快摸清了整个犯罪团伙的组织架构。

经查，自2018年起，犯罪嫌疑人梁某等人先后成立多家公司，在境内外分散架设、租用服务器，开发、运行、维护“人人影视字幕组”APP及相关网站。在未经著作权人授权情况下，通过境外盗版论坛网站下载获取片源，以约400元/部(集)的报酬雇人翻译、压片后，上传至APP服务器向公众传播，通过收取网站会员费、广告费和出售刻录侵权影视作品移动硬盘等手段非法牟利。现初步查证，各端口应用软件刊载影视作品20000余部(集)，注册会员数量800余万。

历经三个月缜密侦查，上海警方在山东、湖北、广西等地警方的大力配合下，侦破国家版权局、全国“扫黄打非”办公室、公安部、最高检四部门联合督办的“9.8”特大跨省侵犯影视作品著作权案，抓获以梁某为首的犯罪嫌疑人14名，查处涉案公司3家，查获作案用手机20部和电脑主机、服务器12台，涉案金额1600余万元。

此外，上海市公安局通报，近日，上海警方经过缜密侦查，在江苏、山东、湖北、福建等地成功侦破上海市首例侵犯经营信息类商业秘密案，抓获犯罪嫌疑人7名，犯罪嫌疑人通过各自经营的小程序，将未经公开的经营信息抢购到的商品大肆加价对外出售。

警方查获容量高达16G的侵权文件130余份，多个手机APP上接连发布了大量某知名运动品牌的产品库存信息、折扣价格和派货时间等内容。上海市公安局指出，这些信息尚属商业秘密。

目前，警方已对7名上述犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施，案件正在进一步侦办中。

虽然所有人都知道版权保护的重要性，但看了多年人人影视字幕组的网友们还是感到很伤心：

有的网友认为，就是因为国内没有这样的平台能引进外国影视剧提供给大家看，因此才会去看字幕组的资源。

何谓字幕组？通常是指将没有字幕或仅有外文字幕的国外影视剧作品配上本国文字字幕的民间自发组织。

尽管对于影视迷来说，字幕组的存在为其观看海外影视作品提供了诸多便利，但由于片源引入的途径多以盗版渠道为主，因此字幕组从其诞生的那一天起，就一直处于“灰色地带”并面临着诸多法律问题。

实际上随着网民对国外影视剧的需求越来越大，不少早期以“分享、免费、公益”为口号的字幕组网站不再限于当初单纯的字幕翻译工作了，他们开始把相应的国外影视剧视频资源放在自己的站点内与用户共享，于是版权问题接踵而至。

犹记得在2014年，美国制片公司大规模对字幕组未经授权进行翻译和传播的行为提起诉讼。2014年10月，美国电影协会公布了一份全球范围内的音像盗版调查报告，列出一批提供盗版下载链接的网站，其中就包括了人人影视字幕组等国内民间字幕组。

过去那么久时间，字幕组都没有被查办，这是因为他们很擅长规避可能存在的法律风险吗？也许吧，大多数字幕组都会在片头打出“本字幕只供学习交流使用，请勿用于任何商业用途，下载后请于24小时内自觉删除”这样一份“免责声明”。因此用户们下意识觉得字幕组网站的行为构成著作权法上的“合理使用”。

然而即便是正规的视频公司，在未经授权的情况下翻译国外的影视作品，并将其放在国内网络上传播，本身就属于侵犯他人版权的行为。哪怕他们标注了免责声明也不能免除相关责任，因为在我国著作权法中，构成合理使用的情形之一是：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。

另外，未经许可翻译台词，并将台词嵌入到视听作品中的行为，侵犯了剧本作者的翻译权，同时还侵犯了视听作品著作权人的著作权（翻译权）。

还有一点，提供盗版资源的收看、下载，或者明知是盗版内容仍提供存储、观看的，侵犯了视听作品著作权人的著作权（信息网络传播权）。

再看看字幕组的运营模式，显然是超出了个人范围，再加上他们提供的服务，种种行为上都已经涉嫌侵犯他人翻译权、复制权、信息网络传播权等著作财产权甚至保护作品完整权等著作人身权。

虽然直到现在，还有不少网友心有不甘，但不可否认的是，人人影视字幕组确实存在侵犯知识版权的行为。就算该字幕组没有多少盈利，却也实实在在的侵犯了很多海外制作公司的合法权益。

更何况，最近中办、国办印发《关于强化知识产权保护的意见》《建设高标准市场体系行动方案》，以及修订的《商标法》《著作权法》《专利法》等法律，包括查处、审判一系列涉知识产权重大案件，都无一不说明全面加强知识产权保护的时代已经到来。

这次人人影视字幕组被查办一事，意味着“盗版红利”的终结。

最后，正如警方所建议的那样，全社会都应积极参与到知识产权工作中去，不购买盗版产品，不浏览盗版网站，不下载盗版素材。同时，在一些自媒体平台、个人网络空间刊载相关文字、视频内容时，也要提升版权意识，同步保护好他人与自己的原创成果。若发现侵权违法犯罪线索，请及时向公安机关举报。

2020年中国版权十件大事

　　1.著作权法律制度进一步完善。2020年是《中华人民共和国著作权法》颁布30周年，多部法律颁布、修改，进一步完善了著作权法律制度。2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》，为加强知识产权工作提供了重要制度遵循。2020年11月11日，第十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定，完善了作品、权利等相关概念和制度，加大了对侵权行为的惩治力度，强化了著作权主管部门的执法手段。2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《刑法修正案（十一）》，提高了侵犯著作权犯罪的法定刑期，加大了对侵犯著作权行为的打击力度。

　　2.《视听表演北京条约》生效。2020年4月28日，世界知识产权组织《视听表演北京条约》生效。《视听表演北京条约》于2012年6月26日在北京缔结，是新中国成立以来第一个在我国缔结、以我国城市命名的国际知识产权条约。在世界知识产权组织成员国大会第61届系列会议上，中国版权协会理事长阎晓宏当选为《视听表演北京条约》首届缔约方会议主席，这是我国代表首次在世界知识产权组织担任版权领域条约缔约方会议主席职务。

　　3.“两高”发布一系列著作权相关司法解释和文件。2020年，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》《关于全面加强知识产权司法保护的意见》《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等一系列文件。特别是《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》，对依法加强创作者权益保护、大力提高案件审理质效等方面作出了明确规定。

　　4.国家版权局强化版权行政执法监管。2020年，国家版权局重视版权制度建设，强化版权行政执法监管，加大版权保护力度。2020年5月，国家版权局发布《关于规范摄影作品版权秩序的通知》，加大图片领域版权整治力度，规范摄影作品版权秩序，推动构建摄影作品版权保护长效机制。2020年11月，国家版权局发布《关于进一步做好著作权行政执法证据审查和认定工作的通知》，减轻权利人维权负担，完善著作权行政执法工作机制，提升著作权行政执法效能。

　　5.江苏扬州“幽灵机”盗录院线电影案判决。国家版权局、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合开展“剑网2020”专项行动，针对群众反映强烈、社会舆论关注的网络侵权盗版问题和侵权盗版多发的重点领域开展集中整治，删除侵权盗版链接323.94万条，关闭侵权盗版网站（APP）2884个，查办网络侵权盗版案件724件。专项行动推动了网络侵权盗版大案要案的查办进度，江苏扬州“幽灵机”盗录传播院线电影案，有效惩戒了困扰业界的“幽灵机”盗录传播院线电影违法行为。

　　6.2020年中国版权金奖评选结果公布。2020年12月2日，国家版权局公布2020年中国版权金奖评选结果。《三体》等6部作品获“作品奖”，“学习强国”学习平台等5家单位获“推广运用奖”，最高人民法院民事审判第三庭第五合议庭等5家单位获“保护奖”，北京市版权局版权管理处等4家单位获“管理奖”。

　　7.北京市高级人民法院再审改判体育赛事节目著作权案。2020年9月，北京市高级人民法院对新浪公司与天盈九州公司、乐视公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案作出再审判决，认定涉案中超赛事节目构成类电作品，撤销二审判决，维持一审判决。本案自2015年诉至法院，一审和二审均引起广泛关注。本案再审判决“尘埃落定”，体现了人民法院对于体育赛事节目著作权问题的态度，将对蓬勃发展的体育产业带来深刻影响。

　　8.我国版权产业快速发展。2020年12月30日，中国新闻出版研究院发布2019年中国版权产业的经济贡献调研结果：2019年中国版权产业的行业增加值为7.32万亿元人民币，占GDP的比重为7.39%。其中，核心版权产业的行业增加值达到4.59万亿元人民币，占全部版权产业的比重达63%。版权产业在国民经济中的比重稳步提升，总体规模进一步壮大。2020年9月16日，国家版权局网络版权产业研究基地发布的《2019年中国网络版权产业发展报告》显示：2019年中国网络版权产业市场规模达9584.2亿元，同比增长29.1%。网络版权产业继续保持稳定增长，内容质量不断提升，产业结构更加合理。

　　9.近300名影视从业者和网络作家联名抵制抄袭剽窃。2020年12月，近300名知名影视从业者和网络作家发布联名公开信或倡议书，呼吁媒体平台抵制抄袭剽窃，引发社会广泛关注。此事件反映了业界和民众对净化版权环境的诉求，引发了对尊重版权、抵制抄袭的广泛讨论，提升了全社会尊重版权、尊重创作的意识。

　　10.卡拉OK领域版权秩序进一步规范。近年来，国家版权局联合有关部门持续加强对著作权集体管理的监管，不断规范卡拉OK领域版权秩序，保障权利人和使用者的合法权益。2020年1月，中国音像著作权集体管理协会等单位联合发布《歌舞娱乐行业著作权许可业务实施方案》，完善卡拉OK领域著作权许可和收费分配机制，坚持以著作权集体管理方式解决卡拉OK领域版权问题。为应对新冠肺炎疫情影响，有关协会发布《2020年卡拉OK领域著作权许可使用费实施方案》，减免卡拉OK场所著作权许可使用费，帮助相关企业平稳恢复经营，巩固卡拉OK领域版权市场秩序。

Neighbor Rights

美国没有“邻接权”？

邻接权是国际版权法的通用概念。越来越多的国家开始保护表演者、唱片制作者和广播组织者的利益，以及在公开使用作者作品、艺术家的演出或向公众播送时事、新闻报道及任何音响或图像方面进行活动的利益。

在我国，邻接权主要是指出版者的权利、表演者的权利、录像制品制作者的权利、录音制作者的权利、电视台对其制作的非作品的电视节目的权利、广播电台的权利。而在英美法系国家，则很少引入邻接权的概念。例如，在美国的著作权法中，并没有邻接权的规定，作者的权利、录音制品制作者的权利都属于著作权范畴。

曾经，我们对于音乐，首先想到的是“免费”一词，大家不愿意花钱去听一首歌，盗版音乐更是猖獗，由于这种情况日益严重，2015年7月9日，国家版权局发布了《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，这条通知一经发出，免费音乐的时代就已经终结。由此，很多人甚至关注到了音乐体系较为完善的美国，他们是用何种方法来对音乐作品进行保护的？

在中国，一首歌的著作权是属于词曲作者的，表演者权是属于这首歌的演唱者的，录音制品的录音制作者权是属于唱片公司的。

而在美国，根据法律规定，首先，一首歌的“著作权”是属于这首歌的词曲作者的，知名的词曲作者会自己保有作品的一系列权利，但是大部分的词曲作者会选择将权利授权给音乐公司，授权其代为推销自己的词曲，从而使作品得以发表。在中国，唱片公司一般会直接买断词曲作者手中所有的权利，以在歌曲之后获得更多的利益并且避免不必要的麻烦。但是在美国，词曲作者和唱片公司会分摊权利，这样当歌曲发表后二者都会获得利益。另外，音乐作品的公开表演权一般由专门的著作权集体管理组织负责，他们在版权权利人的授权之下行使权利，这在美国是一种很常见的形式。不过，虽然歌手本身是享有对一首歌的版权权利的，但他们通常会选择将其手中的版权权利全部转让给唱片公司，以此来换取公司为其提供更多的其他资源。

根据以上内容我们可以看出，由于在美国的版权法中并不存在“邻接权”的规定，录音作品本身就可成为具有独立意义的“作品”。因此，除了词曲作者之外，歌手和唱片公司也都有可能成为版权权利人，但是歌手通常又会将手中的权利转让。那么如果想要获得一首歌的版权，最基本的就是需要购买词曲作者手中的权利和唱片公司的权利，二者缺一不可。

案例评析 | 被告应提供反证以推翻被诉侵权软件具有高度近似性

导语：在现有证据能够证明被诉侵权软件与原告涉案软件具有高度近似性，包括具有相同名称、版本号及版权人信息的情况下，可以初步认定被告复制了原告享有著作权的涉案软件。此时被告应当提供相应反证以推翻上述认定，如未提供反证证据或者作出合理说明，在此情况下，无比对源代码之必要。

裁定书请查阅（2020）最高法知民终155号

上诉人西门子工业软件有限公司（以下简称西门子软件公司）因与上诉人广州沃福模具有限公司（以下简称沃福公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年10月17日作出的（2018）粤73民初1099号民事判决，向二审法院提起上诉。二审法院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理，现已审理终结。

西门子软件公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年4月28日立案受理，西门子软件公司起诉请求判令沃福公司：１.立即停止侵害西门子软件公司NX8、10、11、12计算机软件著作权的行为；２.赔偿西门子软件公司经济损失2612827元；3.赔偿西门子软件公司为制止侵权而支出的合理费用10万元；4.负担本案诉讼费。事实与理由：西门子软件公司是涉案软件作品的作者，享有的著作权应受中国法律保护。该软件是世界上最先进的、面向制造业的高端计算机软件之一，可以用于进行3D设计、数字仿真检测及辅助制造。沃福公司主要从事模具产品的制造，其未经许可使用涉案软件进行产品设计和制造以营利。沃福公司的行为已经侵害了西门子软件公司涉案软件作品的复制权和获得报酬权，造成巨大经济损失。
经审理，原审法院判决：（一）沃福公司立即停止侵害西门子软件公司涉案软件著作权的行为；（二）沃福公司赔偿西门子软件公司经济损失50万元及维权合理费用10万元；（三）驳回西门子软件公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27702.62元，由西门子软件公司负担10682.62元，沃福公司负担17020元。
西门子软件公司认为原审法院确定的赔偿数额过低，上诉请求撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。沃福公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回西门子软件公司的全部诉讼请求；请求一、二审诉讼费由西门子软件公司负担。

二审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点问题是：（一）沃福公司是否侵害了涉案软件著作权；（二）原审法院确定的赔偿数额是否适当。
（一）关于沃福公司是否侵害了涉案软件著作权
二审法院认为，原审法院在证据保全过程中，已经查明了17台保全电脑中显示了13套NX软件的版权信息和版本信息，部分软件显示版权人即为西门子软件公司，显示版本号为NX8的有8套，NX10有2套，NX11有2套，NX12有1套；该13套软件中有10套还显示了服务器ID信息，3套未显示服务器ID信息。在现有证据能够证明被诉侵权软件与西门子软件公司涉案软件具有高度近似性包括具有相同名称、版本号及版权人信息的情况下，可以初步认定沃福公司复制了西门子软件公司享有著作权的涉案软件，此时沃福公司应当提供相应反证以推翻上述认定。但是，沃福公司并未提供证据证明其购买过涉案软件，亦未就其安装的被诉侵权软件与西门子软件公司享有著作权的涉案软件有何区别提供证据或者作出合理说明。在此情况下，本案已无比对源代码之必要。原审法院关于沃福公司未经西门子软件公司许可，复制了涉案软件的认定并无不当，二审法院予以维持。沃福公司的相关主张，二审法院不予支持。
（二）关于原审法院确定的赔偿数额是否适当
西门子软件公司上诉主张，原审法院确定的赔偿数额过低，本案不应适用法定赔偿确定赔偿额，应以权利人的实际损失来计算；沃福公司具有严重的侵权故意，并且恶意阻碍法院证据保全，应加重赔偿；本案的赔偿数额应包括未保全的9台电脑。沃福公司上诉主张，原审法院确定的赔偿数额过高且认定有误；沃福公司经营状况不佳，相关软件仅供其部分员工个人学习，且西门子软件公司放任侵权行为发生，对侵权的发生具有过错，其原审中的赔偿请求并未包括未保全的9台电脑；原审法院确定的赔偿数额及合理开支的总额超过了法定赔偿额的上限，法律适用有误。对此，二审法院认为：
1.关于沃福公司的上诉主张：
首先，著作权法明确规定了侵权损害赔偿的计算方式，侵权行为人的经营状况并非确定损害赔偿数额时所需考量的因素。其次，西门子软件公司是否制止互联网上的其他侵权行为与本案无关。再次，沃福公司的现有证据不能证明被诉侵权软件系其员工自行下载供学习使用。最后，原审法院确定的赔偿数额未超过法定赔偿额上限。综上，沃福公司的相关主张不能成立，二审法院不予支持。
2.关于西门子软件公司的上诉主张：
首先，西门子软件公司在原审及二审中主张，因沃福公司拒不配合法院保全行为，应推定9台未保全的电脑均安装有涉案软件，构成侵权。其次，结合本案沃福公司抗拒证据保全的事实和西门子软件公司的诉讼主张，确定本案侵权损害赔偿时应当对9台未保全电脑一并予以考量。原审法院仅依据已保全电脑所安装的涉案软件确定本案赔偿数额有所不当，二审法院予以纠正。最后，本案中侵权软件数量、正版软件售价等案件事实较为清楚，故可以根据著作权人因侵权行为受到的实际损失来计算损害赔偿数额。综合上述因素，在案证据能够证明西门子软件公司的实际损失已经明显超出法定赔偿额上限，且其主张的损害赔偿数额具有事实基础和法律依据，因此，二审法院对西门子软件公司的损害赔偿请求予以全额支持。在本案证据能够证明著作权人因侵权行为受到的实际损失的情况下，原审法院依据法定赔偿方式确定本案的损害赔偿有所不当，二审法院予以纠正。
综上，西门子软件公司的上诉请求成立，予以支持；沃福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

案例评析 | 词、曲著作权人可以单方就合作歌曲整体主张权利吗？

导语：众得公司虽主张其享有《牡丹之歌》的整体改编权，但众得公司仅从词作者乔羽处获得相应授权，未获得曲作者的授权，故其不能就该歌曲包括词曲的整体内容主张权利。

判决书原文请点击（2020）津民申351号
2020年修订前的《著作权法》第13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”
对于歌曲而言，词和曲一般可以分割使用，根据上述规定，不难理解，当词、曲由不同的作者合作完成时，词、曲作者可以分别对各自创作的部分单独享有著作权。
有问题的是，根据上条规定，词、曲作者对合作创作完成的歌曲共同享有著作权，那么他们是否可以著作权共有人名义单独就合作歌曲整体主张权利？
在北京众得文化传播有限公司诉万达影视传媒有限公司等侵害作品改编权纠纷案中（再审案号：(2020)津民申351号），北京众得文化传播有限公司（“众得公司”）享有《牡丹之歌》词作品的改编权、信息网络传播权、表演权、复制权的“独占排他授权”，其认为电影《煎饼侠》中使用插曲《五环之歌》侵害了其对《牡丹之歌》的改编权，遂起诉电影制作方万达公司、新丽公司、金狐公司，以及电影中的《五环之歌》演唱者岳龙刚停止使用电影《煎饼侠》第46至51分钟有关《五环之歌》的背景音乐，停止《五环之歌》宣传MV的互联网传播，并承担侵权损害赔偿责任。
一审法院查明，涉案音乐作品《牡丹之歌》的词作者为乔羽，曲作者为唐诃、吕远，该歌曲系为电影《红牡丹》而创作，先由乔羽创作出歌词，后经唐诃、吕远四易其稿，完成曲谱的创作，双方对上述事实均表示认可。据此可以认定，作为词作者的乔羽与作为曲作者的唐诃、吕远具备共同创作该歌曲的意图和行为，故歌曲《牡丹之歌》为合作作品，著作权由合作作者共同享有。
一审法院指出，著作权法规定的合作作品，分为可分割的合作作品和不可分割的合作作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十三条第二款之规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使……
歌曲《牡丹之歌》是电影《红牡丹》而创作的合作作品，合作作者之间理应具有共同创作的意图，在案证据并不能证明词曲作者之间就该歌曲存在不可以分割使用的约定，且该歌曲的歌词与曲谱在创作方式与表现形式上可予明确区分、合作作者对各自创作的部分可以单独使用。在不损害作品完整性的前提下，曲作者唐诃、吕远就该歌曲的曲谱享有著作权，词作者乔羽就歌词部分亦享有著作权。现众得公司基于乔羽、乔方的授权，取得了《牡丹之歌》词作品包括改编权在内的有关著作财产权利的专有权及就侵权行为进行维权的权利，众得公司享有的权利基础是《牡丹之歌》词作品的专有权利和维权的权利。
一审法院在此基础上对《牡丹之歌》和《五环之歌》的歌词进行了比对，认为两者的作品名称、内容和主题、具体表达方式均不构成近似，创作背景及歌词部分所体现的风格与表达的情感也存在差异。即便涉案《五环之歌》的灵感和素材来源于《牡丹之歌》，并使用了与歌曲《牡丹之歌》中对应部分的曲谱，容易使人在听到这首歌时联想到《牡丹之歌》，但本案并不涉及对《牡丹之歌》曲谱使用行为的认定，仅就歌词部分而言，涉案《五环之歌》的歌词不构成对歌曲《牡丹之歌》歌词的改编。故可以认定，岳龙刚创作并演唱涉案《五环之歌》的行为，并不构成众得公司对歌曲《牡丹之歌》词作品享有的改编权的侵害。
众得公司不服，提起上诉，其主张“不能因为合作作品有可分割使用的属性，就否定或者回避其是合作作品的事实。”众得公司“作为音乐作品《牡丹之歌》的共有著作权人，有权单独主张音乐作品《牡丹之歌》的改编权。尽管从法理上讲可分割合作作品的著作权可以分别行使，但不意味着合作作者只能主张自己创作的那部分作品的权利，而不能对其他部分的作品主张权利。合作作者之一有权就整个合作作品，即包括就合作作品的其他部分主张权利。”
二审法院指出，众得公司作为被授权人，对于音乐作品《牡丹之歌》著作权属于合作作者共有，词作者乔羽仅为著作权共有人之一应属明知。众得公司在未获得其他共有人即曲作者一方授权的情况下，仅凭共有人之一乔羽的授权就主张获得了音乐作品《牡丹之歌》的改编权，缺乏事实和法律依据。故众得公司关于其享有音乐作品《牡丹之歌》改编权的主张，不能成立。
再审法院肯定了一审、二审法院的裁判观点，指出：乔羽与唐诃、吕远客观上均实施了参与创作《牡丹之歌》的行为，三人共同创作了《牡丹之歌》，涉案作品构成合作作品，其著作权由乔羽、唐诃、吕远共同享有。众得公司虽主张其享有《牡丹之歌》的整体改编权，但众得公司仅从词作者乔羽处获得相应授权，未获得曲作者的授权，故其不能就该歌曲包括词曲的整体内容主张权利。

案例评析 | 隔空点穴-对侵害网络服务软件著作权的Telnet取证

导语：原告通过Telnet检测服务器的网络服务端口，所获得的网络服务软件反馈信息具有较高的确定性，可以初步证明被告安装、使用了涉案网络服务软件，达到了高度盖然性的证明标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，被告主张不构成侵权，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证。
对于“盒装”商用软件的著作权维权，由于原告难以进入被告安装、使用涉案案件的场所进行取证，因此获取侵权证据是一个难点，需要根据软件的特点采取不同的取证措施。
对于网络服务软件来说，由于其需要工作在特定的网络端口上，如果该网络服务面向互联网，就给了权利人以“可乘之机”，可通过网络工具探测服务器上的特定端口，如能获得带有涉案软件特征的反馈信息，就可以初步证明涉案软件在该服务器上被安装、使用。

美国磊若软件公司（Rhino Software ,Inc.，以下称“磊若公司”）开发了知名的FTP 服务器软件Serv-U。在磊若公司与捷奥比电动车有限公司侵害计算机软件著作权纠纷中（二审案号：（2015）苏知民终字第00108号，审判人员：宋健、顾韬、顾正义）。磊若公司通过Telnet程序访问被告捷奥比电动车有限公司（以下称“捷奥比公司”）官方网站服务器的21号端口，服务器返回字符串“Serv-U FTP Server v6.4 for WinSock ready…”，磊若公司以此证明被告捷奥比公司在其网站服务器上安装使用了Serv-U软件的6.4版，向法院起诉捷奥比公司侵害软件著作权。
捷奥比公司对Telnet访问网络端口的有效性提出质疑，但并未就此举证证明。
一审法院认为，磊若公司通过使用Telnet查看并连接被控侵权服务器的网络端口，以查询服务器所提供服务相关软件的信息，该检测方式和检测结果均具有客观性，应当认定其证明力。
捷奥比公司另主张，根据Serv-U软件6.4版的许可协议，该软件有为期30天的免费试用期，在磊若公司对其网站取证时，服务器上的Serv-U 6.4版软件正在试用期内，因此不构成侵权。
磊若公司承认，取证时所获的信息本身并不能够识别和区分所查询服务器使用的Serv-U软件是否是在30天免费试用期内或已逾期。但同时主张，应由被告就取证时涉案软件尚在试用期内举证。
一审法院认为，磊若公司举证了2012年9月5日单一时间点使用Telnet指令方式查看并连接捷奥比公司服务器端口所获得的相关软件信息，但磊若公司亦承认，该取证所获的信息本身并不能够识别和区分所查询服务器使用的Serv-U软件是否是在30天免费试用期内或已逾期。磊若公司应当明知该单一时间点的证据证明效力系或然性的，其有条件和能力进行进一步查实取证，但却始终并未就捷奥比公司是否存在逾期使用行为进行举证，主张由捷奥比公司承担不侵权的举证责任，该主张不能成立。一审法院据此认为磊若公司证据不足，驳回其诉讼请求。
磊若公司不服，提起上诉。
二审法院认为，通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即完成了初步举证，捷奥比公司主张不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但捷奥比公司在一、二审中并未提交任何证据，仅是简单否认，因此法院对其观点不予支持。
二审法院最终认定捷奥比公司构成侵权。

评析：网络服务软件与远端的客户机的交互过程中往往会反馈带有该种软件特征的信息，可以利用这种特征反馈信息，初步证明涉案软件在被告所控制的服务器上被安装、使用。尽管这种特征信息的证明力达到了高度盖然性，被告仍可以通过提交服务器日志等相关证据进行反证。
笔者认为，由于涉案服务器的软件环境容易被篡改，因此对于被告提交的服务器日志等相关证据需要从多方面综合评价其证明力，例如证据的数量、提交时间、数据量、内容自洽性、是否经过技术鉴定等。
在磊若公司与江苏林芝山阳集团有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中（二审案号：（2015）苏知民终字第00300号，审判人员：顾韬、史乃兴、顾正义），被告江苏林芝山阳集团有限公司（以下称“林芝山阳公司”）提出，在服务器安装其他FTP软件的情况下，可以定制包含有”Serv-U”文字的欢迎词信息，使用Telnet命令后服务器回复信息就会显示有”Serv-U”，因而磊若公司公证的对涉案服务器的访问结果不具有唯一性。
一审法院正确地指出，被告林芝山阳公司为证明其主张所做的操作截屏未经公证，存在人为篡改的可能，并且即使网页截屏中的操作流程不存在人为篡改的情形，也需要定制或修改服务器欢迎词信息才能出现“Serv-U”文字，而上述行为通常由网站控制者完成，即由林芝山阳公司人员或其委托的相关人员完成，在涉案网站服务器确实安装了其他FTP软件时，上述人员没有理由自行将欢迎词里的软件名称修改为“Serv-U”，同时亦无任何证据证明系磊若公司通过此类方式定制或修改了欢迎词。
值得一提的是，本案二审期间上诉人林芝山阳公司提交了公证书一份，用以证明涉案服务器中安装的是Filezilla软件（一种可自由使用的FTP服务器软件），且通过修改软件设置可以使得欢迎信息与Serv-U软件一致，二审法院认定了该公证书内容的真实性。
但由于二审法院认定林芝山阳公司并非被控侵权服务器的实际管理者和控制者，其并未侵犯磊若公司的Serv-U计算机软件著作权（磊若公司在本案中未将网站空间服务商列为被告，导致其二审败诉）。因此对上述公证书的关联性、证明力并未作出评述。
笔者认为，由于磊若公司提交的服务器反馈的特征信息具有高度盖然性，因此林芝山阳公司所提交的反证必须达到更高的、至少是相当的证明程度方能推翻原告证据、或使其陷于真伪不明。考虑到林芝山阳公司二审阶段才提交上述公证书，并且公证的相关技术内容本身容易被人为篡改，林芝山阳公司理论上有充足的时间篡改涉案服务器的软件环境，因此对该公证书的证明事实不应确认。

案例评析 | 侵不侵权看脸——根据运行界面等外在特征判定计算机软件著作权侵权

导语：被诉侵权软件的运行界面和注册表信息等外在特征大部分与涉案软件相同或近似的情况下，根据民事诉讼高度盖然性的证据认定标准，即使不进行源代码比对，也可以认定被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似。

（判决书原文请点击下文中蓝色字体的案号）
我们在《不提供代码？照样认定侵权！》一文中介绍了石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案（二审案号：（2007）苏民三终字第0018号），在这个案件中，被告拒不提供被诉侵权软件的源代码和目标代码，法院查明被诉侵权软件和涉案软件存在若干共同的系统软件缺陷，且两者在加电运行时存在相同的运行特征，据此认为，原告提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，从而认定被诉侵权软件和涉案软件构成实质性相同。
根据同样的原理，对于图形界面软件，如果被诉侵权软件与涉案软件的运行界面等外在特征近似甚至相同，在没有相反证据的情况下，同样可以认定被诉侵权软件与涉案软件构成实质性相似。
在上海千美健康管理咨询有限公司诉广州纤姿美容仪器有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中（二审案号：（2020）最高法知民终319号），上海千美健康管理咨询有限公司（以下称“千美公司”）起诉广州纤姿美容仪器有限公司（以下称“纤姿公司”）擅自复制、发行涉案软件HMSPremier。
千美公司通过公证取得了纤姿公司在第48届中国（广州）国际美博会上随“三光谱智能检测仪”销售的配套软件Ｕ盘，盘内存有被诉侵权软件。
由于千美公司、纤姿公司均未申请源代码比对，一审法院将千美公司提交的涉案软件与公证保全的被诉侵权软件运行并进行比对，发现被诉侵权软件在“点击快捷键运行阶段”、“运行界面首页”、“快速检测界面”、“预约情况界面”、“会员管理界面”、“资料管理界面”、配置文件、注册表信息相同或近似比例极高。
一审法院认为，计算机软件著作权侵权判定的一般原则是将被诉侵权软件源代码与享有著作权的软件源代码进行比对。本案中千美公司、纤姿公司均未申请源代码比对，经庭审运行，被诉侵权软件的运行界面、目标文件及注册表信息除一些细节改动及删除案涉KC检测仪软件标识外，大部分与案涉KC检测仪软件相同或近似，且相同及近似比例极高，甚至，被诉侵权软件还保留了KC公司的标识和痕迹，抄袭的迹象明显。根据民事诉讼高度盖然性的证据认定标准，即便不进行源代码比对，也可以认定被诉侵权软件与案涉KC检测仪软件构成实质性相似。
之后尽管纤姿公司提起上诉，但对被诉侵权软件来源，不再称系其委托开发，而改称系从千美公司网站下载。
本案中，原告获取了被诉侵权软件的可执行文件，理论上可以将其与涉案软件做目标代码比对。但是，由于法院查明二者在运行界面等外在特征上相同或高度相似，在被告没有相反证据的情况下，根据证据高度盖然性标准，自可径行认定被诉侵权软件与涉案软件构成近似，而无需进行目标代码比对。

案例评析 | 不提供代码？照样认定侵权！

导语：被告无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，原告确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对原告提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。

侵犯计算机软件著作权纠纷往往因被告未经许可擅自复制他人软件源代码而引发，在这类案件中，通常是将被诉侵权软件的代码与原告主张权利的软件代码进行比对（实际案例中既有源代码比对，也有目标代码比对），根据二者的相似性判断被告是否构成侵权。
获取被诉侵权软件的代码通常有两种途径，一是原告通过公证购买等方式获取，例如购买装有被诉侵权软件的硬件以获取软件目标代码，再利用目标代码反编译出软件源代码；二是被告在诉讼中主动向法庭提供。
但如果原告无法自行获取被诉侵权软件的代码，同时被告也拒绝向法庭提供该代码，这种情况下原告对被告是否就束手无策了呢？

在石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中，二审法院根据权利人举证的客观困难，合理地分配举证责任并把握证明标准的尺度，根据双方软件具有的若干相同外部特征，认定权利人证据的高度盖然性，在被诉侵权人拒不提供软件源代码的情况下，认定其构成侵权。
原告石鸿林起诉华仁公司未经许可，在其经营场所长期大量复制、发行、销售与石鸿林的“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”相同的软件。被告华仁公司辩称，其公司HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立自主开发完成，但以保护商业秘密为由拒绝提供其软件源代码。
一审阶段，法院委托的鉴定机构对石鸿林从华仁公司购买的HR-Z线切割机床数控控制器（以下简称HR-Z型控制器）进行鉴定，鉴定机构发现，因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。鉴定机构研究后认为，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。
石鸿林主张本案应实行举证责任倒置，也应实行举证责任转移。一审法院认为，实行举证责任倒置必须以法律有明确规定为前提，而在一般侵权诉讼中将证明侵权行为存在的责任倒置给被控侵权行为人，或者由被控侵权人承担其行为不构成侵权的证明责任，缺乏法律依据。关于华仁公司不提供其软件源程序供鉴定行为的后果，这涉及对华仁公司苛以何种诉讼义务的问题。一方面，针对原告的诉讼主张，要求被告必须为积极抗辩或者进行充分的证据披露，否则承担相关法律后果，现行法律对此并无强行性规定。另一方面，本案中，石鸿林并没有就华仁公司相关产品配载其软件提供证据予以证明，且其所提供的证据亦不能证明华仁公司存在令人确信的侵权可能性，因此尚不足以产生举证责任转移的后果。
石鸿林申请再次鉴定，试图通过功能比对鉴定，在各自软件实现的功能相同或者一致的情况下，证明华仁公司存在侵权可能性，进而产生举证责任转移的效果，以使华仁公司提供其软件源程序。一审法院认为，软件功能相同并不等同于比对软件具有实质性相似或者相同，而且由软件功能相同即认定一方有软件著作权侵权嫌疑进而引起举证责任转移，则必然对市场经济条件下相关软件著作权人权利的安定性产生不利影响，对石鸿林提出再次鉴定的申请不予支持。
一审法院认为，石鸿林虽提出了其享有涉案软件著作权的证据以及华仁公司生产、销售的线切割机床控制器，但经鉴定机构鉴定，却不能直接证明华仁公司控制器内置软件与石鸿林软件源程序具有相同性或者实质相似性，因而无从对华仁公司有关生产、销售行为构成对石鸿林软件著作权侵权进行判别，故根据现有证据尚不足以证明华仁公司相关行为对石鸿林软件著作权构成侵犯。
石鸿林不服，提起上诉。
二审法院（案号为[2007]苏民三终字第0018号，审判人员为宋健、顾韬、吕娜）审理后认为，本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定，一般而言，石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序：1、由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中，因此，在华仁公司拒绝提供的情况下，石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。2、现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。因此，本案应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。
根据二审鉴定结论，石鸿林的HX-Z软件（二审法院认定，石鸿林二审提供的HX-Z软件系其S系列软件的改版，且两者之间实质相同）和华仁公司的HR-Z软件存在若干共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大；同时两者在加电运行时也存在相同的特征性情况。
另外，HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同。
二审法院认为：石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同，而华仁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果。应当认定被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。

案例评析 | 计算机软件的开发完成时间应早于被诉侵权行为发生时

导语：原告主张计算机软件著作权侵权，应证明据以主张权利的计算机软件已于被诉侵权行为发生前开发完成。要证明计算机软件开发完成，应当证明计算机程序及其有关文档开发完成，而不能仅证明图片或页面设计创作完成。

在侵害计算机软件著作权诉讼中，原告首先应当证明其有权向被告主张计算机软件著作权。因此应当对计算机软件的内容、开发完成时间、著作权人进行举证。涉案计算机软件的开发完成时间应当早于被诉侵权行为的发生时间。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款的规定：“当事人提供的设计著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。
计算机软件著作权登记证书中记载了软件开发完成的时间，但是，由于这个时间是办理登记时由权利人自行提供的，因此在没有其他证据相互印证的情况下，不能仅以此日期认定软件开发完成时间。如果在案证据无法证明原告据以主张权利的计算机软件的开发完成时间早于被诉侵权行为发生时，则法院不应支持其诉讼请求。
在青岛力图数字科技有限公司诉上海乔佩斯时装股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中（二审案号：(2019)最高法知民终273号审判人员：任晓兰、魏磊、崔宁），原告青岛力图数字科技有限公司（以下称“力图公司”）起诉上海乔佩斯时装股份有限公司（以下称“乔佩斯公司”）侵害其对“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台V1.0”的计算机软件著作权，称乔佩斯公司官网上使用与力图公司网站相同或者或者近似的网站结构、网页布局、页面排版、文字、照片等。
力图公司2018年8月24日对涉案软件进行了计算机软件著作权登记，登记证书上显示：著作权人为力图公司，开发完成日期为2016年7月26日，首次发表日期为2016年9月20日。
力图公司为证明乔佩斯公司的侵权行为，对乔佩斯公司网站进行了两次公证，时间分别为2018年7月13日和2018年10月25日，内容分别为网站页面和网站代码，力图公司认可两份公证书中记载的网站页面和网站代码是一致的，因此，力图公司保全的乔佩斯公司网站内容最晚于2018年7月13日已经完成。
一审法院认为，力图公司对其开发的“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台V1.0”进行了计算机软件著作权登记，故其对该软件依法享有的著作权受法律保护。
本案中，力图公司要求以其在国家版权局软件著作权登记的内容作为本案中要求保护的权利内容，该证书记载的开发完成日期为2016年7月26日，首次发表日期为2016年9月20日，登记日期为2018年8月24日。由于软件著作权系自愿登记，证书记载的开发完成日期及首次发表日期均由权利人自行提供，故力图公司如要主张实际完成日期为2016年7月26日，应提交其他证据相佐证，否则仅能依据登记证书记载的登记日期作为软件开发完成日期，但力图公司在本案中提交的证据尚不足以证明涉案软件在2016年7月26日开发完成。首先，力图公司提交的网站代码及说明等均为其自行出具，且无法显示文件原始时间；其次，力图公司提交公证书中记载的2016年8月23日新浪微博中并未展示网页内容，所附的网页链接为动态内容，即该链接随着网页的变化而时时发生变化，其显示的是网页当前内容，而非公证时的内容；再次，乔佩斯公司提交的力图公司域名查询显示，该域名审核通过时间为2017年11月27日，综合上述因素，“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台V1.0”的开发完成时间应当以其在国家版权局登记时间2018年8月24日为准。
而力图公司保全的乔佩斯公司网站内容最晚于2018年7月13日已经完成，该时间早于力图公司主张的“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台Ｖ1.0”完成时间，故力图公司提出的乔佩斯公司网站侵害其著作权的主张不能成立。
力图公司不服，提起上诉。
二审期间力图公司提交了域名注册资料、PSD源文件、新浪微博、QQ聊天记录、搜索记录等证据及美工设计人员的证人证言。但该等证据只能呈现网站页面或图片，均不涉及软件代码。
二审法院认为，根据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。因此，要证明计算机软件开发完成，应当证明计算机程序及其有关文档开发完成，而不能仅证明图片或页面设计创作完成。尽管软件著作权登记的内容也包括网站首页和内部页面设计及说明，但该部分内容仅为与源代码配套提交的材料，不单独构成主张计算机软件著作权的依据。
从力图公司提交的证据来看，域名注册资料不涉及网站内容；PSD源文件、新浪微博、QQ聊天记录、搜索记录及相关说明均仅涉及网站中的个别页面或图片，且均为静态网页或图片；证人仅负责设计工作，不负责编写代码。因此，上述证据均只能体现出网站中的图片或页面设计创作完成，不能证明具备上述特点的网站已开发完成。力图公司2019年5月31日公证保全的代码对应的页面虽然显示“青岛力图数字科技有限公司2015-2016版权所有”等字样，但该证据只能说明公证保全时的网站有该字样，亦不能证明力图公司主张权利的软件实际完成的时间。二审法院据此驳回力图公司的上诉请求。

案例评析 | 实用艺术品作为美术作品保护的认定标准

导语：实用艺术品具备实用性与艺术性的双重属性，当其实用功能与艺术美感能够在物理上或观念上相独立，且艺术设计部分达到一定水准的创作高度时，具有美感的立体造型可以作为美术作品获得著作权法保护。

梵华家具（上海）有限公司（“梵华公司”）系一家经营家具的公司，通过与西班牙设计师DEDEU FERNANDEZ JORGE所在的公司签订《家具设计著作权许可协议书》，获得该西班牙设计师家具设计图纸及设计方案在中国大陆地区的独占许可使用权，授权产品清单包括涉案15件家具。西班牙设计师陆续将包括涉案15件家具在内的若干家具设计图纸（包括整体效果图及平面、立面、剖面的详细尺寸图）通过电子邮件发送给梵华公司，梵华公司向该设计师支付765,800元。上述家具的主要设计要点在于采用几何形组合的方式，有的由大量三角形、多边形块面折边拼接而成，有的由大量条形堆叠而成，有的由不同的圆形组合而成。上述家具中，有13件曾在2013年-2015年公开展出，12件曾定制销售。
上海美旋实业有限公司（“美旋公司”）、上海韫旋实业有限公司（“韫旋公司”）共同经营“明日世界”品牌家具及“明日世界设计中心”场馆。该场馆内陈列有大量家具，其中包括梵华公司主张两公司侵权的15件家具。经比对，上述家具除与梵华公司的ARANYA餐椅、书架及CIRCLES茶几略有区别外，其余造型设计与梵华公司的相应家具基本相同。梵华公司起诉以侵害著作权为起诉美旋公司、韫旋公司。
本案的争议焦点是涉案家具是否构成实用艺术品，是否应当受到著作权法保护。一审、二审判决【案号：（2018）沪73民终452号，审判人员：胡宓、黄旻若、杨馥宇】均认为本案中的家具构成实用艺术品，受著作权法保护。
首先，涉案家具同时具有实用功能和艺术美感，系实用艺术品。当其实用功能与艺术美感能够相互独立，且艺术设计部分达到一定水准的艺术创作高度时，其中具有美感的部分可以作为美术作品获得著作权法保护。
其次，梵华公司主张的设计要点即便进行改动，也不会影响其实用功能的实现，故其实用功能与艺术美感均可在观念上分离。
再次，关于以上设计要点是否达到一定水准的艺术创作高度。涉案15件家具中，有5件家具的部分造型无任何实用功能，部分造型的艺术性明显强于实用性；同时，该5件家具通过线条和不同几何面块的不同组合，模拟出山坡、山谷、山峰、翅膀等形态，实现了一种来源于现实又区别于现实的艺术效果，体现出设计师在美学领域的独特创造力和艺术理念，达到了较高的艺术水准，构成美术作品。但其余10件家具的造型设计较为简单，与同类家具区别不大，并没有体现出实用艺术品作为美术作品所需要的艺术创作高度，不构成美术作品。
最后，两被告的相应家具与前述5件家具的独创性造型部分的构成、组合相同，整体外观亦相同，但被告无法提供设计图，亦未就此作出合理解释。结合现有证据，法院有合理的理由相信两被告曾接触到梵华公司的上述家具。两被告称与前述设计类似的家具很多，但未提交证据予以证明。综上，两被告共同侵犯了梵华公司对涉案作品享有的复制权、发行权。

具有源码的商业视频游戏

维基百科的这个页面，列出了所有可以拿到源码的商业视频游戏，包括开源的游戏和源码泄露的游戏。

侵权改编还是合理使用？

移动互联网技术迅猛发展和网络提速降费政策稳步落地，与当今互联网用户碎片化时间利用习惯和个性化内容消费需求的碰撞，擦出了短视频[1] 行业迅速窜红并一举成为视听节目领域当红炸子鸡的火花。但是，伴随着短视频数量的爆发式增长所初现的短视频行业侵权频发等无序发展的趋势也引起了有关部门的高度重视。2018年3月16日，国家新闻出版广电总局办公厅发布《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》（新广电办发〔2018〕21号）明确要求“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”。[2] 7月16日，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部四部委联合召开新闻通气会，启动“剑网2018”专项行动，并将以合理使用为名对他人作品删减改编制作短视频并通过网络传播的版权问题作为其重点整治的内容之一。[3]
可见，UGC[4]和PGC[5]等常见的短视频制作者使用他人作品制作短视频是否构成合理使用将成为侵权与否的分水岭。由于在此类侵权纠纷案件中，被告往往会引用《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的规定[6]或者《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项的规定[7]，提出“适当引用”的合理使用抗辩事由，因此，就目前我国司法实践中对于“合理引用”[8]的判定标准进行梳理，有利于指导短视频制作者依法使用他人作品进行短视频的制作，激励其制作更多优质的短视频，促进短视频行业有序健康的发展。

司法实践中可能适用的相关裁判依据
（1）相关知识产权国际条约
虽然主流观点认为我国加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款、[9]《与贸易有关的知识产权协定》第13条[10]和《世界知识产权版权条约》第10条[11]中规定的判定合理使用的“三步检验法”标准[12]已经转化成了我国的国内法，[13]但是，司法实践中，法官仍有可能根据“三步检验法”标准对被诉侵权行为进行分析和论证。
例

以江苏省高级人民法院审理的韩佩霖与江苏新华报业传媒集团有限公司侵犯著作权纠纷上诉案件为例，我们认为，虽然法院的最终判决回归到了《著作权法》的相关规定，但是，本案合议庭在论理部分实质上采用了“三步检验法”标准进行分析。本案合议庭认为，判断作品使用行为是否构成合理使用，应当符合以下条件：必须在我国著作权法明确规定的特定情况下使用、与作品的正常利用不相冲突、并未不合理地损害权利人的合法权益。[14]

因此，了解“三步检验法”标准的适用，可以为分析短视频制作中的引用行为是否构成“合理引用”提供参考。
（2）相关国内法律法规
除上文所述的《著作权法》第二十二条和《信息网络传播权保护条例》第六条的相关规定外，《著作权法实施条例》第二十一条[15]的规定也是我国法院裁判的重要依据。司法实践中，甚至有法院将其理解为我国“合理使用”判定的一般条款。
例

在张海峡与于建嵘侵害著作权纠纷上诉案件中，合议庭认为，《著作权法实施条例》第二十一条规定了《著作权法》第二十二条规定的合理使用的12种情形的构成条件，但是，随着计算机和通信技术的发展，网络等新兴信息传播方式使得法定的12种情形已经不能解决现实中出现的新情况。因此，原审法院（北京市第二中级人民法院）从本案的具体情况出发，在遵循《著作权法实施条例》第二十一条规定的合理使用构成条件的基础上，采用合理使用的一般原理对本案被诉行为是否构成合理使用进行评述，符合司法精神和合理使用制度的设置目的。[16]

但是，部分学者认为《著作权法实施条例》第二十一条的规定并非“合理使用”判定的一般条款，法院不能利用本条规定创设新的合理使用情形，本条规定是对法定12种合理使用情形的进一步限制。[17]探究《著作权法》的立法本意，我们认为将其视为对法定合理使用情形的限制的理解不无道理，否则，如果立法机关亦认为现行法律法规中已有合理使用的一般条款足以应对现实生活中出现的新情况，那么就不会在《著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条[18]中列举了12种合理使用情形后再加上第13项“其他情形”作为兜底，并且在其第二款中进一步明确第一款规定的合理使用方式的额外限制，即不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
（3）最高法院的司法政策文件
2011年12月16日，最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号，以下简称“《意见》”），其第8条规定，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素[19]，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。我们梳理相关案例时发现，在《意见》颁布以前，已经有法院采用类似的四点因素判断是否构成合理使用的情形。
例

北京市高级人民法院2011年8月29日审结的朱莉亚·班纳·亚历山大诉北京市海淀区戴尔培训学校、北京洲际文化艺术交流有限公司侵害著作权纠纷案件中，合议庭认为，判断是否构成合理使用一般参考以下标准，即是否基于商业目的而使用、所使用作品的性质、使用的数量和比例、使用行为对作品的潜在市场价值是否有较大的不利影响。[20]

例

更早的案例是安徽省高级人民法院于2008年12月23日审结的田秀华与安徽临水酒业有限公司著作权侵权纠纷上诉案件，该案合议庭认为，在确定被控侵权人是否构成对他人作品的合理使用时，一般考虑下列因素：
其一，使用的目的和性质；
其二，被使用作品的性质；
其三，使用他人作品的数量以及内容的实质性；
其四，该使用对他人作品的商业价值的影响。[21]

（4）地方高院的案件审理指南
2018年4月20日，北京市高级人民法院发布了《侵害著作权案件审理指南》（以下简称“《指南》”），其第7.11条规定了“适当引用”的判定标准，即判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：

被引用的作品是否已经发表；
引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；
被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；
引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

我们认为，《指南》的前述规定符合“三步检验法”标准，是对《著作权法》第二十二条第一款第（二）项和《著作权法实施条例》第二十一条，以及《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项规定的细化，同时，该规定内容也基本涵盖了上述既有判决对此类案件的判断因素。因此，下文将围绕《指南》规定的四个判断因素进行简要的分析。

对《指南》“合理引用”四要素的简要分析
（1）被引用的作品是否已经发表
《著作权法》第二十二条第一款第（二）项、《著作权法实施条例》第二十一条和《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项均要求被引用的对象是已经发表的作品，因此，我国“合理引用”的对象仅限于已经发表的作品。需要注意的是，对于已经发表的作品的合理引用，一般应当指明作者姓名和作品名称，但是，如果由于作品使用方式的特征无法指明的除外。[22]
例

如北京市朝阳区人民法院一审的周雁鸣诉《环球时报》社侵犯著作权纠纷案件，合议庭认为，鉴于被诉侵权行为是在评论文章中对《大众电影》杂志封面、封底的使用，而非直接使用杂志封面、封底所采用的原告周雁鸣的照片，因此，这种间接的使用方式具有特殊性，被告《环球时报》杂志社无法为原告周雁鸣署名，并最终认定被诉侵权行为构成合理使用。[23]

（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题
北京市高级人民法院的蒋强法官认为，“引用目的必须是为介绍、评论作品或者说明问题。引用系基于创作新作品的正常需要，引用的目的是创作新作品，引用的结果是产生新作品，引用作品构成新作品的有机组成部分，引用作品与新作品之间在构思和表达上存在自然、合理、正常的逻辑关系。”[24]
例

对此，2016年度上海法院十大知识产权案件之一的上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷上诉案件（以下简称“浙江新影案”）中的相关判断方法可供短视频制作者参考。我们认为，上海知识产权法院在本案的相关论述中借鉴了美国Campbell案件中Souter法官在分析引用目的时使用的是否构成转换性使用的分析方法。[25]该案合议庭认为，“为说明某一问题”是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换。[26]正如Souter法官所言，新作品对引用作品的转换性使用因产生了新的价值，通常可以促进科技和艺术的进步，[27]

因此，我们认为，越是构成转换性使用且转换程度越高的引用行为越应该有更高的概率被认定为构成“合理引用”，但是，由于我国法律法规和司法解释并未将“转换性”规定为判断“合理引用”的条件，而且实践中也存在“非转换性”使用可以构成“合理引用”的情形，因此，“转换性”使用仅是判断是否具有正当引用目的的一个参考因素，并非必要条件或者充分条件。
（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当
由于短视频本身长度不一，且视频内容和引用作品的类型、方式都千差万别，因此，用任何绝对的数字或者比例来评判引用行为是否适当都太过武断，也无法从既有判决中统计出这样的数据。我们认为，根据《著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月）第四十三条的规定，立法机关试图用“引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分”来指导司法实践对比例是否适当进行判断，但是，即使最终《著作权法》依此修改，也仅仅解决了该条规定的两种因明显比例失衡而很可能不构成“合理引用”的情况，而实践中不属于该两种情形的引用之比例判断问题仍然需要根据被引用内容和新作品的性质、长度、数量、关联性和引用的必要性等因素进行综合分析判断。
例

山东省高级人民法院在中国画报出版社与杨洛书侵犯著作权纠纷上诉案件（以下简称“杨洛书案”）中即从新作品《杨家埠年画之旅》的主要内容并非对被引用年画本身的介绍或评论，被引用年画的数量达16幅，被引用年画出现的具体位置与新作品相应章节的关联性不强，介绍被引用年画的新作品的篇幅极少，新作品引用被引用年画超出了介绍和评论的需求（非必要）等因素，综合判定被诉侵权行为不构成合理引用。[28]

（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益
在前述浙江新影案中，上海知识产权法院主要从新作品是否对原作品形成替代关系，以及若允许此种引用方式将对权利人合法利益的潜在影响程度这两个方面对被诉侵权行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害原告的合法利益进行了分析。该案合议庭认为，被引用的作品是八十年代代表性少儿动画形象，其如今以美术作品单纯的欣赏性使用作为正常使用的情况不多，因此，相关公众对该作品的使用需求通常情况下不太可能通过观赏涉案电影海报就能满足，从而放弃对原有作品的选择使用。因此，涉案电影海报中作为背景图案引用涉案美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用，同时，涉案电影海报引用涉案美术作品旨在说明80后这一代八十年代的少年儿童的年代特征，此创作应属特殊情况，不具有普遍性，而且涉案电影海报的发行期短暂，随着电影播映期的消逝，该电影海报的影响也会逐步减小，因此不会不合理地损害权利人的合法利益。[29]而在杨洛书案中，山东省高级人民法院则从新作品是否对原作品形成竞争关系的角度进行了分析。该案合议庭认为，被引用的年画作品的使用增强了新作品《杨家埠年画之旅》一书的欣赏性和收藏性，并且，从使用效果分析本案中对被引用作品的使用在客观上阻碍了被引用作品作者独立行使对该作品的复制权并获得报酬的权利（即与被引用作品的销售形成了竞争关系[30]）。[31]
我们认为，根据对类似判决的梳理，除了分析二者之间是否形成了替代关系或竞争关系等利益冲突关系外，也应当兼顾最高人民法院《意见》中对“使用对作品潜在市场或价值的影响”的判断因素。

我们的建议
“合理使用”被美国法院认为是“整个版权法中最麻烦的问题”。[32]短视频制作中的引用行为是否构成“合理引用”也是一个比较专业的问题，不宜简单的将短视频进行分类后笼统讨论，需要个案分析判断。因此，为尽可能的避免侵权风险，同时平衡制作成本缩短制作时间，UGC和PGC等视频内容生产者拟使用他人作品制作短视频时，至少应当按照上述规定对引用行为是否构成“合理引用”进行初步判断，如果认为存在侵权风险或者难以判断是否侵权时，可以考虑更换、减少或删除引用内容，若制作者认为拟制作的短视频可能产生较高的市场价值或具有较大的社会影响力，可以考虑就具体的引用方式的合法性咨询法律专业人士、视听节目相关行业协会或者取得被引用作品的权利人的合法授权。
[1] 随着技术的发展与进步，短视频的制作设备、播放终端和时间长短都将相应改变，因此，本文仅从主要传播方式上将短视频定义为，主要通过网络传播的视频短片。根据腾讯科技旗下的企鹅智酷2017年2月发布的《2017中国自媒体消费+创作+平台全视角趋势报告》的内容，移动资源消费者对于1至3分钟短视频的接受程度最高，相关内容参见腾讯科技网站，访问地址：http://tech.qq.com/a/20170221/007017.htm#p=9，访问时间：2018年8月14日。中央电视台发展研究中心主任汪文斌在2017年6月30日发表的《向网而生—网络原创视听节目现状分析》中指出，短视频的长度一般在8分钟以内，大多数在5分钟以内。相关内容参见中央电视台网站，访问地址：http://www.cctv.cn/2017/06/30/ARTIsQrkb4H9rgpNMr8KbJBW170630.shtml，访问时间：2018年8月14日。[2] 参见国家广播电视总局网站，访问地址：http://www.sapprft.gov.cn/sapprft/govpublic/6684/1798.shtml，访问时间：2018年8月14日。[3] 参见国家版权局网站，访问地址：http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/382504.html，访问时间：2018年8月14日。[4] UGC是User Generated Content的英文缩写，即用户生成内容。

[5] PGC是Professionally Generated Content的英文缩写，即专业生产内容。

[6] 《著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”

[7] 《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项规定“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；……”

[8] 参见《著作权法：原理与案例》（2014年版），崔国斌著，第588页。

[9] 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款规定“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”

[10] 《与贸易有关的知识产权协定》第13条规定“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”

[11] 《世界知识产权版权条约》第10条规定“限制与例外（1）缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。（2）缔约各方在适用《伯尔尼公约》时，应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况。”

[12] “三步检验法”是指，只能在特殊情况下，与作品的正常使用不相冲突，并且没有不合理的损害权利人合法权益这三个前提条件满足时，成员国才能对著作权规定限制和例外（为行文简便，本文将“限制和例外”称为“合理使用”）。

[13] 如王迁教授在其所著的《著作权法》（2015年版）第322页指出，“‘三步检验标准’就已经被转换为我国国内立法，成为法院在做出相关判决时必须依据的最终标准。”

[14] 参见（2012）苏知民终字第0243号民事判决书。

[15] 《著作权法实施条例》第二十一条规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

[16] 参见（2012）高民终字第3452号民事判决书。

[17]参见《著作权法：原理与案例》（2014年版），崔国斌著，第580页。

[18]《著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月）第四十三条规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分；……

（十三）其他情形。以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”《著作权法修改草案第二稿》（2012年7月）第一次采用前述条款的表述（即修改草案第二稿第四十二条），送审稿保留了前述修改。

[19] 仅从字面上理解，此处规定的四个判断因素与《美国版权法》规定的“合理使用四要件”非常类似。《美国版权法》第107条规定，“专有权的限制：合理使用虽然有第106条和第106 A条的规定，为了诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的，版权作品的合理使用，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其它方法使用作品，不属于侵犯版权。在任何特定情况下，确定作品的使用是否合理使用，要考虑的要素应当包括：1、使用的目的和性质，包括这种使用具有商业性质还是为了非营利的教育目的；2、版权作品的性质；3、与整个版权作品相比，被使用部分的数量和重要性；以及4、该使用对版权作品的潜在市场需求或价值的影响。如果判定是依据对上述所有要素的考虑而做出的，一部作品尚未发表这一事实本身不应该妨碍合理使用的判定。”

[20] 参见(2008)高民终字第185号民事判决书。

[21] 参见（2008）皖民三终字第0052号民事判决书。

[22] 《著作权法实施条例》第十九条规定“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特征无法指明的除外。”如前注18所述，根据《著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月）的规定，不仅要求指明作者姓名和作品名称，还要指明作品出处。

[23] 参见(2012)朝民初字第26333号民事判决书。

[24] 参见《北京高院蒋强 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之七》，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1534323766&ver=1061&signature=ZXueYcQlrI1rQY*rFAQ6vck9d1Y2zSsNWfRQbZnAZCZndzidZTgwwwm64jmJMiTc1YUudkmA4ag5UoH4ffl5lbq7EL7s0oovFXTlDhsQy*EjojoaBWCAFEbIyiXWMdiy&new=1，访问时间：2018年8月14日。

[25] 参见Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 591(1994)。Souter法官认为，该要件分析的核心目的是判断新作品是否仅为替代原作品的创作目的，如若不是，新作品反而增加了新内容（新的表达、含义或者信息）以替换原作品，从而实现其他目的或者产生了不同的特点。也就是说，新作品是否，在多大程度上是对原作品转换性的使用。

[26] 参见(2015)沪知民终字第730号民事判决书。

[27] 参见注25。

[28] 参见（2007）鲁民三终字第94号民事判决书。

[29] 同注26。

[30] 《著作权法》（2015年版），王迁著，第335页。

[31] 同注28。

[32] 参见《著作权法》（2015年版），王迁著，第328页。

商标申请或注册能证明著作权权属吗？

在知识产权案件中，权利冲突出镜率很高。在权利出现冲突的情况下，就要看哪一方能够举出证明力更强的权属证据。相较于由政府主管部门核准或授予才产生权利的商标权和专利权，著作权自作品创作完成之日起即产生、无需任何主管机关审查核准，无官方证书可兹证明，因此，著作权权属的举证难度显然更大。在这种情况下，如果某一作品（通常为美术作品）已经被初审公告或核准注册为商标，则著作权利人通常会提交商标公告、商标注册证等用于证明著作权权属。但是，这类证据会达到预期的效果吗？（排版时做成引言设计）

我国现行《商标法》即2013年《商标法》）第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。著作权作为在先权利中常见的一种，在商标评审阶段中，相关主体往往以争议商标的注册侵犯了其在先著作权为由针对争议商标提出异议或无效宣告申请。另外，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释【2008】3号）第一条规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。可见，即使针对已注册商标，著作权人仍然可以基于在先著作权针对商标注册及或使用人提起侵权之诉。然而，由于作品创作的私密性强、权属问题举证困难等因素，在先权利人往往发现其难于举证证明其对涉案作品享有在先著作权。
司法实践：初步证据+无相反证据认定著作权权属

目前，司法实践中针对著作权权属证据主要是采取初步证据+无相反证据的认定方式。关于初步证据，我国现行《著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】31号）第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。由此可见，作品或制品上的署名、涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等都可以作为证明著作权归属的初步证据。但实践中，由于底稿、原件等证据往往缺失或以电子形式存在，权利人举证具有一定难度。对于著作权登记证书，因作品登记系自愿进行，权利人往往未对其作品进行登记，或为了采取法律行动才临时进行登记，且著作权登记部门又不对登记内容进行实质审查，因此，著作权登记证书的证明效力通常也会大打折扣。

众所周知，很多商标标识中包含的图形都构成独立的美术作品。在这种情况下，作品的著作权人除了考虑上述举证内容之外，通常还会将其就涉案作品进行商标申请的公告文件、商标注册证等作为证明著作权权属的初步证据。那么，在相关法律和司法解释没有明确规定的情况下，商标公告或商标注册证能否作为商标申请人或注册人对涉案作品享有在先著作权的初步证据呢（以下仅以商标注册情形为例进行阐述）？有观点认为，享有注册商标专用权本身即证明商标注册人对该作品享有在先著作权。基于商标注册的公示性，商评委曾在以往的部分案件中认为，如果商标在先注册，如无相反证据则商标注册人可以推定为商标图样中独创性作品的著作权人[1]。

但也有观点认为，商标权与著作权是两种不同的知识产权，其权利获取及存续方式均不相同，享有注册商标专用权并不必然表明商标注册人对该商标图形享有著作权。如北京高院在“老人城”案[2]及“欧尚”案[3]中均表明，在先商标注册并不能作为商标注册人就涉案作品享有著作权的证明。在老人城一案中，华远公司就涉案“老人头图形”享有两枚在先注册商标，其以福建石狮市老人城服装有限公司（“老人城公司”）申请注册的争议商标侵犯其在先权利为由，向商评委提出了商标无效宣告申请。商评委以老人城公司未经华远公司同意注册包含华远公司享有在先著作权的“老人头图形”的争议商标，构成2001年《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形为由，裁定撤销争议商标。但北京高院经审理认为，主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任，华远公司称引证商标的申请注册及授权公告上载明华远公司系引证商标的权利人即可表明其对引证商标图形作品享有著作权，本案现有证据亦可表明华远公司系引证商标的权利人，但即使引证商标的申请注册及授权公告可以视为对引证商标图形作品的公开发表，该行为也仅仅向公众表明华远公司系该引证商标的注册商标权人，并不必然表明华远公司系引证商标图形作品的著作权人。法院在本案中的认定表明，申请注册商标及相应的公告仅仅是表明注册商标权的归属，并不必然表明注册商标所包含的图形作品的著作权的归属。我国现行《著作权法》第十一条第四款规定的在作品上的“署名”是表明作者身份的署名，向公众传达的意思是署名者系作品创作者。而申请注册商标及相应的授权公告中载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，其不属于《著作权法》意义上在作品中表明作者身份的署名行为。

该案主审法官刘晓军也曾撰文称：“虽然我国商标法规定申请注册的商标不得侵犯他人在先合法权利，但在商标注册申请的审查过程中一般不审查申请注册的商标是否侵犯他人在先合法权利，而是将是否侵犯在先权利作为授予商标权之后撤销注册商标的争议事由，故与他人在先合法权利相冲突的商标注册申请一般都能获得授权。因此，申请注册商标及相应的授权公告仅仅是表明注册商标权的归属，并不必然表明注册商标著作权的归属”[4]。最高人民法院在近日审结的“GREGORY山形图案”一案[5]中也明确认可了这一观点，最高院认为，《著作权法》规定“在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，商标申请人及商标注册人信息仅仅能证明注册商标权的归属，不属于《著作权法》规定的表明作品创作者身份的署名行为。因此，最高院认定格里高利公司提交的就涉案作品的在先商标注册证不足以证明其商标注册人享有该涉案作品的著作权。
最高院：商标公告、商标注册证等可作为证明著作权利害关系人的初步证据

就在该案判决后不久，最高人民法院于2017年1月10日发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释【2017】2号，2017年3月1日起施行），其中第十九条规定：

“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。

商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”
对在先权利的认定应保持谨慎态度

有观点认为，最高院的上述《若干问题规定》已经解决了司法实践中的前述争议，明确了商标公告和商标注册证可以作为证明著作权权属的初步证据，但笔者并不认同。首先，上述规定在第二款例举了具体的能够证明著作权归属的初步证据种类，如果认为商标公告和商标注册证也可作为权属的初步证据，没有理由不将其纳入该款；其次，上述规定在第三款明确了商标公告和商标注册证可以作为初步证据证明“商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人”，即主体身份，该款并未涉及著作权归属问题。

事实上，我国《商标法》对“在先权利”给予了较大的保护力度。就在先著作权而言，一旦涉案作品被认定为构成了现行《商标法》第三十二条所规定的“在先权利”，其将可以在45类全类商品及服务上获得保护，这实际上是赋予了该作品比驰名商标更强的保护。因此，对于在先权利的认定应当保持相对谨慎的态度。正如最高院判决及刘晓军法官所指出，商标申请人及商标注册人信息仅仅能证明注册商标权的归属，而不能作为商标注册人就涉案作品享有著作权的证明。一方面，商标局通常不会对申请注册的商标是否侵犯他人合法在先权利进行审查，因此，不排除商标申请人系通过不正当手段获取他人作品并将其申请注册商标的可能性；另一方面，即使不存在恶意注册行为，商标申请注册也可能仅仅是基于商标图形著作权人的授权或许可，并不能证明商标申请人是真正的著作权人。因此，仅以在先商标公告或商标注册证认定著作权的归属显然过于草率，还应有其他证据加以支撑。

但与此同时，考虑到作品无形性、分散性的特点以及著作权人对于权属问题的举证难度，对著作权人分配的举证责任也不应过高。在著作权人已经提交初步权属证据的情况下，除非有实质性的相反证据，比如第三方在先署名发表作品、权利转让合同已被生效裁判确认无效等，不能轻易推翻著作权权属的初步证据，否则将导致在先著作权人维权困难。
注释：

[1]徐琳，《著作权登记证书和商标注册证在认定在先著作权中的证明效力》，载国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯总第58期

[2] (2009)高行终字第1350号福建石狮市老人城服装有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案

[3] (2009)高行终字第316号福建爱都工贸有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷上诉案

[4] 刘晓军，《商标注册人并不必然对该商标图案享有版权》，载人民法院报，2010年2月11日

[5] (2016)最高法行申2137号格里高利登山用品有限公司与鹤山三丽雅工艺制品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案

法官以案说法：单词书不具汇编作品独创性

中国知识产权报

　　北京新东方大愚文化传播有限公司主张成都墨墨科技有限公司开发的“墨墨背单词”APP软件侵犯其《24天突破高考大纲词汇3500》等39本单词书的信息网络传播权。同时，新东方公司认为涉案软件使用了新东方公司具有显著性与知名度的“恋练有词”及“词以类记”系列图书名称，构成不正当竞争行为。

　　北京市海淀区人民法院经审理认为，新东方公司主张的单词选择、划分、排序不具有独创性，无法构成著作权法意义上的汇编作品，墨墨公司未侵犯其著作权。新东方公司提出的关于不正当竞争行为的主张，亦缺乏事实和法律依据。海淀法院判决驳回新东方公司的诉讼请求。新东方公司不服一审判决上诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院经审理判决驳回新东方公司上诉请求，维持一审判决。

　　【法律分析】

　　要判断涉案的单词书是否构成汇编作品，先要分析其是否具有独创性。首先，关于利用词根词缀选择单词，词根词缀是英语单词中的客观存在，不同人利用该方法对英语单词进行选择时将得到基本相同的汇编结果，这种方法能够被量化，不存在个体的差异，无法体现汇编者本身的主观选择，无法受到著作权法的保护。其次，关于单词的划分与编排，涉案图书中无论是按照字母顺序、考试频率亦或是新东方公司主张的按照词根词缀方法、单词含义类型进行的划分，都属于一种客观存在的分类排序方法，这些方法所产生的划分结果有限，没有给汇编者留下才智发挥的空间，没有构成独创性表达。因此，新东方公司所主张的单词选择、划分、排列内容不属于著作权法意义上具有独创性的表达，不能作为汇编作品予以保护。

浅析美术作品抄袭的界定标准

编者按：由于艺术演进的复杂性及艺术创作手法的多样性，对于美术作品抄袭与否的认定，一直是司法审判的难点。本文作者从争议比较大的“挪用性”美术作品、“演绎性”美术作品出发，详细阐述了这类作品的价值认定，并提出了挪用、演绎与抄袭之间的认定要点，以期对我国相关问题的司法实践有所裨益。

　　美术作品是一种特殊的作品，一方面，它是有形的，受到物权法规制，以针对他人的偷抢行为；另一方面，它带有作者个人印记，凝结着作者个人思想，受著作权法调整，以针对他人的抄袭行为。现实生活中，抄袭美术作品的行为多有发生，因此，准确界定抄袭标准对于美术作品版权保护具有重要意义。笔者将就当下美术作品抄袭给司法审判带来的难点进行分析，以期提供一些参考。

　　抄袭、剽窃与假冒

　　美术作品是我国著作权法作品类别中的重要一类。我国著作权法实施条例规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本文所讨论的美术作品包括符合上述定义的美术作品，不包括兼具实用价值的实用美术作品。

　　关于抄袭与剽窃的关系，1990年，我国颁布的著作权法中，将抄袭与剽窃并列规定为著作权侵权行为。1999年《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》（下称《答复》）则指出：“我国著作权法所称抄袭、剽窃为同一概念。”此外，《答复》中还大体把抄袭行为分为了两类：一是原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为；二是经改头换面后将他人受著作权法保护的独创成份窃为己有的行为。前者可以称作低级抄袭，后者可以称作高级抄袭。这种归类方式已十分接近当下人们使用“抄袭”一词的意思。在2001年修订的著作权法中，“抄袭”二字被删去。由此可见，我国法律上认为抄袭与剽窃行为实质含义相同。

　　关于抄袭与假冒的关系，当某人临摹、印刷另一作者的美术作品，且冒充作者签名时，则侵犯了作者的署名权，构成我国著作权法第四十八条规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”，这种侵权行为应为假冒，而非抄袭。

　　挪用与“低级抄袭”

　　“挪用”是当代艺术创作广泛使用的方法。有研究者认为，基于挪用对象的不同，具体可分为3种情形：第一，挪用对象是现成物品，主要指工业制成品；第二，挪用他人作品，在实际案例中多涉及挪用图片，艺术家将其视为材料，通过复制、拼贴的手段做成自己的作品；第三，直接将他人作品拿来，通过命名、简单的复制、修改等手段赋予作品新的含义。由于挪用现成物品如工业制成品并不存在抄袭问题，因此，此处仅讨论对受著作权法保护的艺术家作品的挪用行为。

　　由于挪用后形成的美术作品与原作品可能产生极其相似的画面图像，甚至一模一样，司法实践中区分挪用和低级抄袭往往十分困难。笔者认为，首先需明确挪用性作品是否受著作权法保护，其理论依据又是什么，否则就失去了讨论的意义。

　　艺术史上，利用挪用创作的作品早在一百年前就已出现，如杜尚的《泉》、达利的《达利的蒙娜丽莎自画像》等。尽管这些作品在当时引发巨大争议，但最终却成为艺术史上不可磨灭的经典。美国哲学教授、艺术批评家阿瑟·丹托（Arthur Clement Danto）在其名为《艺术世界》的文章中提出了“风格矩阵（stylematrix）”概念，来解释这类挪用而来的“现成品”为何能够成为艺术品。“风格矩阵”概念是指，无论出现多少种艺术理论，总会出现这些艺术理论对既存艺术风格全盘否定的情况，即否定了艺术具有的所有属性，只留下人工痕迹，也就是“现成品”。在丹托看来，这种“现成品”也具有某种属性，其是所有艺术属性的“负相关”，故能够成为艺术作品。据此，挪用他人美术作品进行再创作，即是对原作品艺术风格的否定，与原作品艺术属性负相关，故挪用后形成的美术作品具有负相关理论上的独创性，应当受到著作权法的保护。

　　此外，著作权法的“混同原则”认为，在某些情况下，对某种思想只有一种或极其有限的表达时，思想与原本受到保护的表达混和在一起，此时法律不保护这样的规则表达。但是，挪用行为本身不应被认为是一种唯一的表达而排除在法律保护之外，挪用作为艺术家创作的一种手段，或者说是艺术家创作的一种材料，是具有多种表现内容的，所以，挪用并非思想唯一的表达方式，而是作为一种创作材料如油彩、水墨等，具有多种表达方式，即对各类美术作品的否定。

　　需要注意的是，由于其相对容易的创作方式，任何人都可能抄袭另一作者的作品并声称是挪用。为了防止利用挪用性作品的“负属性”恶意抄袭他人作品，还需参考以下几个要素：第一，“负属性”的作品应该具有某种程度的变化，或者具有讽刺、戏谑的成分。如果作品图像完全相同，则需结合作品的“固定名称”来判断。第二，作品的“固定名称”，“固定”与否是指挪用性作品是否有名称、是否频繁更改名称。具体可以通过公开发表或者公开拍卖时的名称确定。当代美术作品图像的抽象化和思想的哲学化，使得普通观众很难通过直接的观察感受其意义，作品名称便成为另一种帮助人们理解作品的途径，承载着越来越多的解释功能，成为作品不可分割的重要部分。如果挪用性作品名称不确定，作者又无法证明其作品曾使用过相对“固定”的名称，那么将有较大的抄袭嫌疑。第三，身份、学习经历、作品类型、艺术批评等背景。比如，作者之前无任何专业艺术教育经历，也没有相关作品发表或被评论，那么就应该认为其作品是抄袭而非挪用。

　　演绎与“高级抄袭”

　　“演绎”在艺术创作中一般指在原作品之上创作新作品，形成所谓的演绎性作品。如果未获得原作者的许可而随意演绎其美术作品，不论相似性高低均视为侵权。演绎不同于通常所说的借鉴和引用，借鉴和引用一般是合理合法地参考原作者的作品。虽然借鉴、引用形成的作品不排除与原作品具有一定程度的相似性，但演绎性作品与原作品在表达上的相似程度更高，且演绎性作品与原作品的相似度要低于挪用性作品。美术作品的“高级抄袭”往往就是某种非法演绎作品。司法审判的难点为演绎作品与新的作品之间的界限。

　　针对此类作品，笔者认为，司法审判中需重点关注以下两点：第一，仅仅改变作品材料不能作为合法演绎作品的抗辩理由，比如由油画改为雕塑、由水彩改为油画、由版画改为水墨等。尽管演绎者使用了不同材料，仍旧构成抄袭。第二，无关痛痒的添加和删减，比如人物画像的服装纽扣由一颗改为两颗、篮中的葡萄由二十粒改为十五粒、中国水墨山水画远山上的松树由左边移动到右边等。因无关痛痒的改动大多出现于作品的非中央区域，占据面积小，或者具有小范围移动位置等特点，这时可以使用“整体加局部”的观察来判断是否构成抄袭。首先，对整体画面进行相似性比较；其次，将作品分割为面积相等的四块、六块或九块，因为根据图像的复杂程度，图像越复杂应分割得越多，越简单则相应越少，再对每一部分分别比较；最后，对相同（相似）和不同的部分数量进行统计。这样做的好处是，判断相似性的标准明确，即相同（相似）的部分数量越多则作品越有可能构成抄袭，同时也排除了因演绎者的修改而不相同的部分的干扰。

　　著作权是法律赋予作者对其创作的作品在一定期间所享有的排他权，它必须以一种不损害该特权被最初授予的目的的方式行使这种特权，那就是培育、积累最终被人们所共享的共有知识。正如版权给予作者对其创作的美术作品一定期限的保护，其目的是为了推动艺术创新，进而丰富人们的精神生活。准确认定抄袭行为既能真切地保护原创者依法享有的权利，激发作者的创作热情，同时，亦可赋予作者最大限度的艺术表现自由，使之在充分继承前人优秀传统的基础上，创作出更加多样的作品，让艺术在继承与创新中得到发展与繁荣。（周辰作者单位：中央美术学院）

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最新法律全文

目 录

第一章 总 则

第二章 著作权

第三章 著作权许可使用和转让合同

第四章 与著作权有关的权利

第五章 著作权和与著作权有关的权利的保护

第六章 附 则

修订历史及解读

重点考点

实务案例

参考资料

目　　录

第一章　总　　则

第二章　著作权

第三章　著作权许可使用和转让合同

第四章　与著作权有关的权利

第五章　著作权和与著作权有关的权利的保护

第六章　附　　则