SEP

一枝独秀不是春，百花齐放春满园。

Why

聚焦3GPP：提案数量多说明实力强？和你想的可能不一样

2018年6月13日，“第三代合作伙伴计划”组织（3GPP）在美国加利福尼亚州圣迭戈市召开会议，敲定了包括5G新空口（NR）的Release 15，同时为包含诸多5G增强特性的Release 16制定工作计划，这些特性包括下一代核心网（NGC）和超可靠低时延通信（URLLC）完整规范。与普遍观点相悖的是，3GPP并不是一个标准组织，而是一个与很多标准制定组织（SSO）合作开展的项目，这些标准制定组织同意合作制定技术规范（TS）。 然后，这些标准组织负责颁布技术标准。凭其技术提案，3GPP成员公司可在这些标准组织的辖区内申明其拥有的知识产权。这些标准组织的区域包括：日本（无线工业及商贸联合会（ARIB ）和电信技术委员会（TTC））、美国（电信工业解决方案联盟（ATIS ））、中国（中国通信标准化协会（CCSA ））、欧洲（欧洲电信标准协会（ETSI ））、印度（印度电信标准开发协会（TSDSI）），以及韩国（电信技术协会（TTA））。3GPP还拥有许多市场代表合作伙伴，包括GSM协会（GSMA）、下一代移动网络联盟（NGMN）、微基站论坛。这些合作伙伴通过提供市场建议和推动技术共识协助3GPP。

实质上，3GPP是一个合作组织。来自全世界的合作伙伴通过开会讨论，将研究成果提炼成大多数参与者认可的技术规范，随后制定标准，并最终开发相应的软、硬件以支持移动电信市场发展。

3GPP确立技术规范的流程

3GPP技术规范（TS）是3GPP的正式输出成果，然后被全行业用于研发符合标准的设备和软件，以支持电信网络发展。3GPP主要由 3 个技术规范组（TSG）组成，每个技术规范组包括若干工作组。这三个技术规范组包括：无线接入网（RAN） 、业务与系统（SA）和核心网与终端（CT）。每个顶级规范对任何单个技术规范组都是大工程，因此需要分解成更小的工作项目，由每个技术规范组内的工作组处理。例如，物理层（OSI 模型第一层）由RAN1工作组处理，它同时负责很多RAN议题，包括但不限于在免许可频谱使用LTE技术、5G新空口（5G NR）、对蜂窝车联网（C-V2X）的增强，以及面向LTE 的1024 QAM调制技术。建立新特性的第一个流程是研究项目，此时相应的技术规范组接受提案并创建技术报告（TR），如果研究项目被认为足够重要值得考虑，则转化为工作项目。

图1：经过简化的3GPP技术规范创建流程（资料来源：3GPP，ABI Research）

应该注意的是，上面图1不包括技术规范（TS）公布后提交的变更请求（CR），这些变更请求在上图所述的流程之后发生。这些提案的范围很广，重要（如纠正会影响网络工作的疏忽）和琐碎（如技术规范报告中的拼写错误）的更正都可能涉及。也有许多变更请求很重要，但不一定有助于技术本身的演进。例如，在近期的3GPP会议中，有移动服务提供商提交了多个变更请求，要求在不同频段中有更多载波聚合组合，并且在多个LTE频段中应用蜂窝车联网（C-V2X）。这些请求对于在现实世界中落实3GPP规范很重要，但并不促进移动网络技术发展。

在建立工作项目后，创建技术规范的流程如下：某个公司提交在工作组会议上讨论过的提案，通常每隔一两个月召开一次此类工作组会议。工作组起草人负责起草，将上述提案（如果有共识认为这确实是有意义的提案）写入技术规范。技术规范正式发布之后，参与者可提交变更请求，涵盖重要变更到小的书写错误。还应该注意的是，有大量变更请求未被批准，因此对3GPP输出成果和市场本身几乎没有影响。

理解3GPP的领导作用和知识产权

创建标准技术规范的流程可能看起来简单明了，但由于多种原因，确认单个技术规范的关键利益攸关方并不总是透明的。首先，技术规范不是单个公司的产物，而是多个厂商、运营商、科研机构，以及参与3GPP工作的其他公司协同努力的结果。咨询行业已有多个研究项目试图根据提交提案或变更请求的数量确定某些公司在3GPP的领导力，ABI Research也曾试图利用这种思路评估某个公司在3GPP的参与度和影响力。但是，我们逐渐认识到，由于多种原因，提案的数量（即使是得到认同的提案或得到批准的变更请求）不一定能够体现市场影响力。而最重要的是，在ABI Research评估过的几乎所有案例中，质量的重要性均胜过数量。一家公司在3GPP工作中的参与度更高，自然是指这家公司已分配可观的资源和工作精力促进行业发展。然而，多种原因使得变更请求的简单计数变得复杂：

变更请求针对的是（通过普遍共识建立的）技术规范报告，这意味着功劳应在提交技术规范提案的公司之间划分，而非仅仅在变更请求作者之间划分。
变更请求提案可能由多位作者撰写，这些作者可能有相同的分量，但也可能分量不同。
来自不同组的变更请求分量不同。例如，引入重要新特性的RAN1变更请求可能比处理现有2G/3G网络的RAN6变更请求更有分量。
作为市场影响力评估方式，变更请求数量可能被做手脚，出现人为虚高。例如，某公司可能会把一个变更请求分成两个单独的变更请求，或按照员工提交的变更请求数量奖励员工。
最重要的是， 并非全部变更请求都是一样的。例如，RP-161636提出“将[窄带物联网] （NB-IoT）术语变更为NB1”，而RP-161745则有关“引入面向LTE的增强型[许可辅助接入] （eLAA）”。显然，这两者的分量迥然不同。
举例来说，一家公司提出了关于一项新特性的想法，这个新特性最终被引入标准。该想法在工作组中讨论，进入工作报告，并最终形成技术规范。而此时，其他公司可能已经提供了比原始发起人更多的提案稿和变更请求书。这意味着不同的公司可能分量相同，但也有可能某家公司在提案或变更请求中承担了大部分工作。

3GPP本身没有足够的资源仔细审查每个提案，但它的确对由多个利益攸关方、而非单个公司提交的提案给予优先待遇。多数情况下，提案的第一署名公司是最重要的技术贡献者，但在某些情况下其他署名的公司也做出了重要性相似的技术贡献。

在此过程中要考虑的很重要的一点是，提案或变更请求的原始发起人并非在3GPP会议期间或3GPP项目进行过程中才形成这些提案背后的想法。事实上，这些技术想法是在其研发（R&D）团队内经过深入研究、建模和讨论之后产生的。 例如，3GPP网络的重要新特性（如载波聚合、上行链路共享或C-V2X）中的主要技术设计，来自于厂商在提交3GPP考虑很早之前在其研发团队内部深入研究的结果。自然，这些厂商要通过为这些新技术设计申请专利以保护其研发资源的投入，这些专利在提交申请后可能要一、两年才能为人所知。这可以转化为显著的先发优势，而无论其他公司为这个新设计分配多少资源或做出多少提案，都很难在短时间内超越这一优势。最重要的结果是，发起的公司能够率先申请专利并形成知识产权（IPR），然后转化为标准必要专利（SEP）并自然地形成市场影响力。

理解3GPP的影响力

上述分析表明，计算提案、变更请求和向3GPP分配资源的数量，不一定能够体现市场影响力和最终的专利组合实力。大量学术研究也显示，计算专利的数量不能提供准确的专利组合实力衡量方式，因为这种方法严重歪曲了专利质量分布。少数专利具有极大价值，可能超过其他大多数专利合在一起的价值。专利需要经过各国专利局为期数年的审查，并且在专利存在期需要持续投入。另一方面，提案稿和变更请求书没有经过此类过滤。它们是出于各种目的而提交的文件，包括技术解决方案、讨论稿、编辑修改稿、联络函等。简单地计算其数量，会和专利类似，严重歪曲有关各方的技术贡献。

为了理解市场影响力，很有必要理解超出3GPP参与度的 诸多考量。例如，单个公司必须有足够广的接触面和市场影响力，才能围绕某项重要提案吸引并邀请其他公司组团，以便在众多提案中脱颖而出，享有优先权。同时，该公司必须在许多领域都有洞察和专长，因为关键新特性影响网络的多个不同环节，而且工作项目可能横跨多个3GPP工作组。值得一提的是，大多数新特性必须得到移动运营商的认可，以便于它们最终部署这些新规范对应的系统。

我们的后续文章将更深入地解读3GPP提案，评估其质量，并剖析已成为标准重要部分的多项关键提案。

李扬：关于标准必要专利领域中禁诉令与反禁诉令的冷思考

1.标准必要专利，即实施标准必然要实施的专利。

标准必要专利领域中，究竟谁在劫持谁？这是讨论标准必要专利所有问题的出发点。对此，我依旧保留2015年6月10在《中国知识产权报》发表的短文《如何应对“FRAND劫持”》中的观察，即理论上虽存在标准必要专利权人劫持标准必要专利实施者的可能性，但因标准必要专利权人身上背负无确定性内涵的“公平、合理、无歧视”许可声明义务（即FRAND声明），尤其是标准必要专利实施者已经事实上在实施标准必要专利且拥有各种强力反制手段的情况下，实际上并不是标准必要专利权人在劫持标准必要专利实施者，恰恰相反，是标准必要专利实施者在反劫持标准必要专利权人。突出表现就是标准必要专利实施者以各种理由和借口实质性阻碍、拖延谈判，以图达到拖延交费、少交费甚或不交费的目的。标准必要专利领域，“黄世仁”似已沦落为“杨白劳”，“杨白劳”则似已变身为“黄世仁”。

2.禁诉令，是法院发布的禁止当事人就实质法律关系相同的案件向外国法院提起诉讼的命令。

禁执令，是法院发布的禁止当事人申请执行其已在外国法院获得的临时禁令或者永久禁令或者其他司法裁决、仲裁决定、行政决定的命令。从源头上看，禁诉令和禁执令的根本目的，一是在于确保本国法院对发生在本国的案件的管辖权不受他国法院影响，二是加快诉讼效率，防止当事人滥诉和进行管辖法院选择竞赛，节约司法资源。自美国通过微软诉摩托罗拉等案件率先将禁诉令（包括禁执令）适用于标准必要专利领域，尤其是英国高等法院在无线星球诉华为案中裁决标准必要专利全球费率以来，部分标准必要专利当事人频繁向美国、德国、英国、法国、中国、印度等国家的法院申请禁诉令或者禁执令（包括反禁诉令或者反禁执令，反反禁诉令或者反反禁执令），以阻止对方当事人在其他国家法院就标准必要专利提起侵权、合同、缔约过失、确认不侵权、反垄断等关联诉讼。

3.在英国高等法院以效率性为理由不顾他国司法主权和当事人意愿裁决了标准必要专利全球费率之后，部分当事人尤其是部分标准必要专利实施者如获至宝，不顾ETSI等标准化组织确立且已经运行多年的FRAND许可声明谈判框架中所负的诚信谈判义务。

一方面选择可能裁决最低费率从而最有利于自己的主权国法院提起裁决标准必要专利全球费率之诉，另一方面针对权利人在其他主权国法院提起或者将要提起的作为反制手段的侵权之诉等，在已提起全球费率之诉的主权国法院申请禁诉令或者禁执令等，从而极大地增强了自己的反劫持地位，标准必要专利领域中的基本生态平衡因此而遭到破坏。

4.禁诉令与反禁诉令、禁执令与反禁执令，甚至反反禁诉令与反反禁执令的频繁出现，究竟导致了什么结果呢？

除了上述所说强化了标准必要专利实施者的反劫持地位之外，本人观察，于当事人层面，并未减少标准必要专利领域中的平行诉讼，极大增加了当事人诉讼成本。更为甚者，痴迷于禁诉令与反禁诉令威力的标准必要专利实施者，长久来看，极有可能陷入两个深渊。一个是产品无法走出国门参与国际竞争而陷入内卷状态。一个是国内标准必要专利权人迟早伸过来收取使用费的手掌；于标准化组织层面，ETSI等标准化组织知识产权政策中所确立的FRAND许可声明谈判框架受到巨大冲击；于司法层面，各国法院被迫展开管辖竞赛，且因此陷入程序性事项的泥潭，标准必要专利纠纷实体事项的解决进程被严重滞后，大量司法资源因此被浪费；于社会层面，各方当事人之间、各国法院之间、当事人与法院之间开始互不信任，社会底层的基本的诚信体系受到严峻挑战；于国家层面，禁诉令与反禁诉令、禁执令与反禁执令名义上限制或者禁止的是私人行为，影响并不及于国家司法主权，或对国家司法主权影响有限，但透过私人行为这层薄薄的面纱，主权国家的司法管辖权实质上被剥夺或者被妨碍，主权国家授予的专利权实质上无法产生排他效力，主权国家司法裁决的生效时间实质上被延缓，甚至根本上丧失法律效力。

5.有观点认为，禁诉令与反禁诉令等的申请存在法理基础和明确请求权依据。此种观点如果不能回答以下问题，难以令人信服。

一是在主权国家地域管辖、级别管辖、指定管辖等管辖制度完全可以解决国内平行诉讼，尤其是一国法院按一定法律程序，承认外国有管辖权的法院所作终局判决，使其具有同内国法院判决一样的效力，并且按内国的执行程序强制执行的情况下，禁诉令与反禁诉令是否还存在适用的空间？

二是在专利权具有地域性，当今世界并未出现超越国界的“世界专利”，且认为FRAND许可声明仅在标准必要专利权人和标准必要专利潜在实施者之间产生互相负担诚信谈判义务，并未实际成立合同关系，权利人并未行使主权国家授予的有效专利权的情况下，他国法院是否能以一纸禁诉令或者反禁诉令剥夺主权国家的司法管辖权，限制标准必要专利权人行使专利权？

三是作为维护、实现实体权利的诉权，是一种基本的宪法性权利，也是人权的重要组成部分，司法机关通过禁诉令和反禁诉令、禁执令和反禁执令等加以限制甚至剥夺，是否存在宪法上的依据？

四是作为自有标准化组织以来，至今为止最为成功的标准化组织ETSI，其所建立的既给予标准必要专利权人期待，也给予标准必要专利实施者期待（对于权利人而言，其可以期待实施者会诚信地向其寻求符合FRAND原则的使用费率谈判。对于实施者而言，其可以期待权利人会诚信地与其进行符合FRAND原则的使用费率谈判）FRAND声明许可谈判框架，是否已经到了必须彻底改造甚至完全抛弃的地步？这几个方面的问题不解决，动辄请求法院裁判标准必要全球使用费率，动辄以民诉法规定的行为保全制度或者假处分制度或者衡平法上的禁令制度作为禁诉令与反禁诉令、禁执令与反禁执令的请求权基础，理论上要想成立，还存在很大探讨空间。

6.究竟如何解决国际范围内的标准必要专利纠纷？真正做到尊重司法主权、坚持专利权的地域性、不干涉私人意思自治是大原则。在此原则之下，个人认为做到以下几点是至关重要的。

一是标准必要专利权人和标准必要专利实施者协议约定独立第三方机构可以裁决全球费率的，第三方独立机构裁决标准必要专利全球使用费率没有问题。标准必要专利权人和标准必要专利实施者协议未约定独立第三方机构可以裁决全球费率的，独立第三方机构不得以效率性，以及标准必要专利权利人和标准必要专利实施者已经在全球成立事实合同关系为由，裁决标准必要专利全球费率。

二是本国司法机关不得透过限制私人行为，变相干涉他国主权之下的司法管辖权。桥归桥，路归路，各自审理各自管辖的标准必要专利纠纷案件，江水不犯河水，法院彼此之间就能够相安无事，不会盲目进行管辖至高地的竞赛。当今标准必要专利案件的管辖，至关重要的是，能够真正贡献为其他司法辖区、为各方当事人所信服和遵循的标准必要专利裁判规则，而不是其它任何东西。

三是标准必要专利权人在专利权授予国并未行使专利权的情况下，权利人理所当然可以行使专利权，外国法院不得以该法院所在地国已经存在平行诉讼为由，实质限制或者剥夺专利权人作为宪法性质的权利和基本人权一部分的诉权，除非是他国司法机关发布的禁诉令已经事实上剥夺或者干涉了本国司法机关对发生在本国的标准必要专利纠纷案件的管辖权，或者事实上限制或者剥夺了权利人行使其在本国实体意义上的标准必要专利权和程序意义上的诉权。在此情况下，为了维护司法主权，或者保护当事人的正当防卫权利，本国法院则可针对外国法院发布的禁诉令、禁执令等，或者应当事人申请，发布反禁诉令和反禁执令。

四是标准必要专利权人和标准必要专利实施者应当理性回归到ETSI等标准化组织知识产权政策所建立的FRAND许可声明谈判框架中来，进行诚信谈判。各方当事人应当明白，只有双方当事人通过平等谈判协商出来的费率，才是真正的FRAND费率。忘记这一点，试图借助禁诉令或者反禁诉令、禁执令或者反禁执令邓压制对方，迫使对方答应己方要求，除了耗费更多的资源之外，无助于问题的真正解决。

五是要回归专利权的本质来解决问题。专利权本质上是一种排他权，专利进入标准，专利权人虽负担有以FRAND许可条件与所有潜在实施者进行诚信谈判的义务，但也仅此而已，双方当事人之间并未成立实际的合同关系，专利权作为一种排他权的本质并未因此而发生动摇和改变，实施者未经许可已然实施标准专利的行为构成侵权行为，因而在谈判过程中，如标准必要专利权人没有过错，而标准必要专利实施者有过错，则应当允许标准必要专利权人行使禁令请求权。如标准必要专利权人有过错，而标准实施者无过错，标准必要专利权人的禁令请求虽不能被支持，但法院应当就此公正裁决使用费。应当明确，该费用性质上属于侵权损害赔偿费用，而不是其他。对此，最高人民法院在2016年的专利法司法解释二第二十四条中，已经作出了明确规定。对于“标准必要专利许可条件纠纷”这一独立诉因，我个人一直存怀疑态度。

7.在小米与IDC围绕标准必要专利几个回合的较量中，笔者发现一个值得所有标准实施者高度注意的最新动向，即德国慕尼黑州第一法院应IDC的请求，针对小米发布的反禁诉令裁决中（LG München I, 25.02.2021, Az. 7 O 14276/20），清晰地表明了如下司法态度：

存在下来情形之一的，可推定存在权利人遭受首次侵害风险，权利人可以诉前禁令方式申请反禁诉令：

实施者威胁要申请禁诉令；
实施者已经提出禁诉令申请；
实施者已在通常会授予禁诉令的司法管辖区提起或威胁提起授予许可或确定合理费用的主诉讼；
实施者曾威胁或申请对其他专利权人发出禁诉令，而且没有迹象表明其今后会有不同的行为；
实施者未在专利权人规定的短期期限内（例如首次侵权告知时）以书面形式声明不提出禁诉令申请。

尤其是，实施者申请禁诉令或者威胁申请禁诉令本身，通常不会被认为符合2015年欧盟法院和联邦德国最高法院华为中兴案判例中所确立的诚信谈判意愿。【参见辞迅《从慕尼黑州法院反禁令，看德国反禁令规则发生了哪些重大变化》，《知产力》2021年4月8日。】

8.最后想说的是，在标准必要专利领域中，任何国家和地区，都要警惕已经或者正在出现的如下倾向：公司法务和外部律师绑架公司，公司绑架行业和舆论，行业和舆论绑架司法，司法绑架整个国家机器。如此倾向经过民粹主义的推波助澜，虽可逞一时之快，甚或制造出虚假创新的繁荣景象，但长此以往，知识产权鼓励创新创造的价值目标极有可能落空，市场主体不但无能力参与国际竞争，而且将形成内卷之势，可谓得不偿失。

What

拜登签署《促进美国经济竞争》行政令，SEP的FRAND反垄断修订位列其中

美国时间7月9日，拜登签署《促进美国经济竞争》的行政令。瞄准劳工、医保、科技、农业等多个与消费者密切相关的行业的垄断企业，希望美国主要的反垄断机构，司法部DOJ和联邦贸易委员会FTC加大执行反垄断法。其中包括了72项他希望十多个联邦机构采取的措施。
在知识产权领域，与标准必要专利SEP和合理非歧视许可FRAND相关的知识产权反垄断问题被重点提及，显示出拜登政府未来要加强DOJ和FTC在相关领域反垄断的导向作用。
其背后反映的是SEP和FRAND等问题正在由5G领域向汽车、物联网、医疗等关键领域渗透的趋势，美国希望继续在相关科技领域的知识产权规则制定上享有话语权。
这一要求是在行政令第五部分各部门职责部分的（d）款中提到：
(d) To avoid the potential for anticompetitive extension of market power beyond the scope of granted patents, and to protect standard-setting processes from abuse, the Attorney General and the Secretary of Commerce are encouraged to consider whether to revise their position on the intersection of the intellectual property and antitrust laws, including by considering whether to revise the Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments issued jointly by the Department of Justice, the United States Patent and Trademark Office, and the National Institute of Standards and Technology on December 19, 2019.

为了避免市场力量超出专利权范围之外的反竞争延伸，并保护标准制定过程免受滥用，鼓励总检察长和商务部长考虑是否在知识产权和反垄断法的交界之处修改各自的立场，包括考虑是否修订司法部、美国专利商标局和国家标准与技术研究所于2019年12月19日联合发布的关于受自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明。

拜登行政令中主要提到了2019年12月19日由美国三个政府机构联合发布的有关标准必要专利的FRAND承诺补救措施的政策声明，实际上透露出来的用意是要对此进行再次修改。
那么2019年的补救措施声明是什么？其产生背景又是什么？拜登新政府为何此次提议要进行修订？
其实这个议题说来话长，背后反映的是美国利用知识产权反垄断审查的方式，在近30年的时间里，逐步建立起来全球SEP和FRAND的规则治理体系，并逐渐影响和渗透到欧洲、日本等其他发达国家，甚至也一定程度上也影响了中国的知识产权反垄断规则。
在美国知识产权反垄断规则变化的背后，实际上是美国各大利益团体，主要是企业和企业所支持的党派、政府在反垄断立场上的左右摇摆。（详细参见《高通、苹果、华为上演IEEE专利政策的“反垄断暗战”》）。
2019年美国特朗普政府时期三个政府部门推出的这项补充声明，本质上是替代了2013年奥巴马政府时期美国司法部出台的对SEP的FRAND这一问题的补充声明。
2019年美国司法部对新的补充声明的官方解释中，时任美国司法部助理司法部长的马坎·德拉希姆（Makan Delrahim）认为：“与美国宪法第一条第八节相一致，我们的专利制度奖励发明人在有限时间内实施发明的专有权。”而新的政策声明承认，“当许可谈判失败时，专利侵权的适当补救措施，包括禁令救济，应提供给SEP持有人。为了保持竞争和鼓励创新，以及继续参与标准制定活动，有必要提供全面的补救措施，这可以为美国消费者带来实质性的利益。”
为此，2019年的声明阐明，专利所有人承诺按照F/RAND条款许可专利，并不妨碍获得任何特定的补救措施，包括禁令救济。
这三个机构明确表示，没有“一套特殊的法律规则”适用于SEP，法院、美国国际贸易委员会和其他决策者能够根据现行法律和相关事实评估适当的补救措施。
根据该声明，“专利所有人作出的特定F/RAND承诺，[标准开发组织]的知识产权政策，以及专利所有人和实施者之间许可谈判的个别情况，都可能与确定侵犯标准基本专利的补救办法有关，根据每个案件的情况而定。”
而美国司法部修改这一政策声明的背后，应该就是受到高通等美国强势专利权人的不断游说，希望在专利权人与被许可人之间无法达成许可费一致时，希望能有更强的强制令手段。而”根据每个案件的情况而定“，就为高通们争取了更大的执行空间。
而如果按照2013年美国司法部的政策声明，德拉希姆认为该声明常常被错误地解释为表明对SEP适用特殊补救措施，寻求禁令或排除令可能会损害竞争。例如最高法院在”Ebay 诉 MercExchange案“中，他认为2013年的声明就造成了”混乱“，不应将其解释为”限制专利法在优化创新动机方面的谨慎平衡“。
对FRAND原则的监管常常涉及合同法、专利法以及反垄断法。如果按照高通”no licensing, no chips“的许可政策，被许可人显然可以依照这一声明对高通提出反垄断指控。但修改后的2019年政策声明显然不希望对于专利权人执行过严的反垄断执法。
所以2019年政策，受益的是高通、InterDigital、爱立信、诺基亚等一干强势专利许可人。
如果再回溯，为何美国奥巴马时期的司法部反垄断局会在2013年9月出台有关SEP的FRAND政策声明？其背景也和美国大公司的利益息息相关。
美国知识产权界认为2013年9月份司法部出台的对FRAND的补救措施声明，与美国政府对苹果在美国的支持以及其与三星在全球范围内的专利诉讼有关。
当时，三星向联邦贸易委员会ITC提起了337诉讼，要求针对苹果提出一项普遍排除令，理由是苹果涉嫌侵犯三星的标准必要专利，并称苹果并未真诚的谈判获得许可。与之相对，苹果也对三星的许可证谈判行为提出了类似的指控。
在2013年司法部出台补救措施声明的五个月后，ITC裁定：三星已经开展了真诚的谈判，苹果公司没有违反三星的FRAND承诺；认为苹果未能真诚地进行谈判，并参与了“专利反向搁置”。基于这样的调查结果，ITC对苹果的侵权行为做出了禁止苹果进口iPone 4、iPhone 3GS等设备的排除令。
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但是，当ITC将结果提交给总统最终裁决时，奥巴马在历史上罕见的行使了否决权（详细参见《美国ITC发出禁令：10年内，禁止SKI进口电池及组件》），认为对于标准必要专利，不能直接颁发禁令。美国贸易代表在做出这一行为的解释上可以看出，很大程度上就依赖了2013年司法部的补救措施声明。
不得不说，美国立法、司法和执行上层层相扣，既保住了ITC的公正性，又充分发挥了总统权利，还能依靠司法部临时出台的补救措施，保护了当时处于被许可人地位的美国苹果公司的利益。

结语

不难发现，不管美国怎么修改法律和出台解释或补救措施，最核心的利益还是为了美国高科技企业来服务的。在前，前能够为了苹果处在被许可人位置进行司法的补救措施，在后，就能够为了处在许可人位置的高通出台强势的补救措施。“保障消费者利益”或许只是美国政府在平衡反垄断方向时的一种“障眼法”而已。

美国司法部在知识产权反垄断上形成发声、意见和补救措施主要通过四种方式：
一是发布指导方针和政策声明，如横向和纵向合并准则，以及必须遵守F/RAND承诺的标准必要专利的标准补救联合政策声明；
二是商业审查信（BRL），向请求方和公众提供关于司法部反垄断局在分析某些行为时所考虑的因素见解（参见《美国司法部反垄断局对汽车专利收费组织Avanci的商业审查函》）；
三是通过法庭之友简报和陈述，在法庭上，司法部反垄断局可以协助法官分析一些重要的竞争法问题；
四是演讲，通过与公众讨论关键问题和事态发展发表意见，例如2019年补救措施声明发布之后，DOJ在2020年底的电信行业会议上又以演讲方式对2019年政策进行了解释。相比之下，2013年补救措施发布之后，DOJ甚至都未在官网进行说明，显得异常低调，这与美国企业当时处于弱势或许有关。
可以预见，拜登签署的新行政令，势必会推动DOJ和ITC在涉及FRAND的知识产权反垄断政策的调整，如果明确提到要修改2019年的政策声明，也就意味着拜登政府在平衡高通等强势专利权人方面要迈出坚实的一步，在这背后是否是苹果等美国大公司不断游说的结果，还不得而知。
但是一定可以预见的是，在新的补救措施出台之后，作为“矛”的高通，与作为“盾”的苹果，一定会再次上演一场精彩异常的专利诉讼与反垄断之争的大战。
上一场战役，以苹果公司向高通缴纳45-47亿美元的和解许可费而告终，相信随着2022、2023年的到来，这场大仗应该会如期而至。
那时的苹果要奋争的可能不仅仅是移动终端，更或许是要为未来的苹果汽车打出一套新标准，而在汽车行业已经开打的标准必要专利大战中，高通一直藏在Avanci汽车专利池的幕后，相信随着苹果的出场，高通也会走向前台，极力维护其强势的专利许可模式，直到将战火烧遍汽车行业。
能吸引真正能够影响全球知识产权政策、规则走向的重量级大BOSS出场，这或许才是奠定汽车行业未来专利格局的一场世界级大战。

Avanci之后，又一家国外专利池公布汽车专利收费标准：每辆3美元

《三国演义》第一回：“话说天下大势，分久必合，合久必分。周末七国分争，并入于秦。及秦灭之后，楚、汉分争，又并入于汉。汉朝自高祖斩白蛇而起义，一统天下，后来光武中兴，传至献帝，遂分为三国。”

“分久必合，合久必分”，专利许可行业何尝又不是如此。

光音视频编解码领域，就有MPEG LA、HEVC ADVANCE、VELOS MEDIA等各自为政的专利池收费组织，这还不是全部，从历史上梳理，就会发现，这些组织中有的成员经历了不断的入群、退群、单干、合伙的状态。

背后无一例外都是利益在驱动，合则干，不合则分。

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音视频的多个专利池

如果仔细梳理站在全球许可链顶端的许可人，可以发现基本是同一批企业，拿着同样的配方。

只是这批人现在要重新组合，杀入一个崭新的领域——汽车。

成立于2017年的Avanci汽车专利池已经先走了一大步（参见《知识产权未来的新思考》、《特斯拉向全球最大汽车专利收费组织“投降”，中国车企恐难逃一劫》、《美国司法部反垄断局对汽车专利收费组织Avanci的商业审查函》），目前已经经历过了全球主要诉讼的洗礼（参见《最新！康文森与戴姆勒专利和解！再议Avanci专利池是否存在垄断和烂诉行为》、《快讯！诺基亚与戴姆勒达成全球和解协议！整车专利收费模式或又进一步》、《汽车产业链专利许可开始“内卷”：戴姆勒诺基亚和解，大陆集团有话说》、《德国汽车工业协会：专利法改革通过，是德国知识产权的重要里程碑》），其对汽车行业未来将要采取何种专利收费模式的行业改造正在如期进行。

嗅觉灵敏的其他专利权人显然不会放弃汽车这一未来万亿级别的市场。

2021年6月30日，隶属于杜比公司的专利许可运营公司Via licensing推出全新的多代无线许可计划（MG），包括一些持有WCDMA（3G）和LTE（4G）标准必要专利SEP的许可人和无线技术专利持有人的许可。

并提到会向多个垂直行业提供许可证，首先是移动设备和通用产品（如智能手机和平板电脑），以及连接的汽车，还有其他设备，如物联网产品。

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来源：Via官网

Via列出了“4G-MG联网汽车计划”和“4G-MG移动设备和通用产品计划”。

如果仔细看就会发现，Via将汽车的许可计划排在的移动设备计划之前，也就预示着，这个新推出的3G/4G许可计划可能本质上就是为汽车行业量身打造的，移动设备或许只是个“幌子”，因为在此之前，Via一直在通过各种手段在向移动设备厂商收取此类费用，此次不过是新瓶装旧酒而已。但是对于汽车行业而言，确是一次全新的尝试。

从Via公布的专利许可计划来看，面向“移动设备和通用产品”的专利许可人和收费标准与面向“联网汽车”的都存在差异。

（1）面向移动设备和通用产品的标准许可费率：

对于中国手机企业的出货量，基本要适用一台设备每年2.25美金，平板电脑出货量比较少的，在200万台以内的，适用1.5美金，10万台以下虽然标注免费，看似比较“仁慈”，实际上都是Via这类专利许可公司精算之后的把戏。

在收费补充说明中，Via提到如果在本许可协议公布后的6个月内签约的，10万-200万台区间的被许可人可以获得50%的折扣，即按照0.75美金收取。这是希望鼓励被许可人尽早签约。

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Via移动设备许可费率

（2）面向移动设备和通用产品的专利权人：

Via列出的首批专利权人包括16家企业，其中不乏Conversan、杜比、弗朗霍夫、KPN、Docomo等强势许可人。中国有两家企业位列其中，联想和中国移动。

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Via移动设备专利权人

（3）面向联网汽车的标准许可费率：

面向联网汽车的许可费率与移动设备按照设备数量依次递增的方式正好相反，采用按照产量依次递减，年销量在250万辆（汽车或部件）以下的，每辆汽车3美元，250万辆到1000万辆的2.75美元，1000万辆以上的2.25美元。

可以看出，基本绝大部分车企都要按照3美元每辆的标准来交。

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Via联网汽车许可费率

另外，带有eCall功能的汽车按照每台0.3美元标准缴纳，类似于Avanci许可池中的紧急呼叫功能最低3美元每台。

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Via此次推出的汽车许可计划中，采用的描述是“vehicles or components ”，也就是可以按照“整车”或“组件”的标准收费，这与目前正在争论的汽车行业到底是向整车还是零部件企业收费的争执有所不同，这一点还有待Via进一步来解释，才能清楚其最终收费对象到底是整车企业还是零部件企业。

（4）面向联网汽车的专利权人：

Via列出的首批汽车专利权人包括9家企业，与“移动设备和通用产品”的16家企业相比，几家重量级的许可人如Conversan、弗朗霍夫、KPN、Docomo等都不在列。中国移动也没在Via的汽车池子中，中国只有联想一家。

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Via联网汽车专利权人

如果对比一下Avanci汽车专利池的许可人，可以看到，Via列出的许可人中除了联想、杜比和ALFEED三家外，其他六家都在Avanci的专利池中。

所以Via的汽车专利池是否会涉及到与Avanci汽车专利池重复的情况，目前还不得而知，因为两家都没有公开具体的专利清单。但是被许可人确实可以从这个角度去进行质疑，因为Via和Avanci都是涉及3G/4G技术上进行许可。

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Avanci汽车池专利权人
如何看待Via的汽车专利池？未来有几个待解决的问题。

一是整车或组件，到底按哪个标准来收取？

这是Via给出的许可标准中比较模糊的地带，从专利权人的角度，当然希望去按照整车收费，但是似乎Via也在给后面收费留有余地，毕竟能收到钱才是专利运营公司的最根本目的。

二是3美元的标准到底贵不贵？

只能说Via的汽车专利收费计划比Avanci比，没有最“黑”，只有更“黑”！

首先，Via的收费标准显示每辆车3美元，而且是“annual reset”，也就是说并不是一劳永逸的交了就完了，是以后都要定期交这3美金的。

Avanci的许可费计划中，至少没有明确指明是每年都要交（至于是不是一次性的，还有待考证）。

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Avanci专利许可费率

三是Via的3美元和Avanci的15美元相比，如何？

根据Avanci向美国司法部反垄断局提出的反垄断审查申请披露的信息来看（参见《美国司法部反垄断局对汽车专利收费组织Avanci的商业审查函》），Avanci提出其会员拥有的3G和4G标准必要专利的占比大约50%左右。

也就意味着，如果按照Avanci汽车专利池的收费标准（15美元）来计算，Via的3美元应该认为9家企业掌握了标准必要专利的10%（1/5），但是凭这几家企业来看，估计很难达到10%的这一量级，所以3美元的收费标准显然要比Avanci的收费贵出不少。

四是Via之后是否还会出现新的汽车专利池收费组织？

一定会。

Via一定不会是最后一家汽车专利池收费的组织，按照Avanci在3G、4G占比50%标准必要专利来计算，还有剩余的50%的SEP专利没有凑起来收费，因此如果按照Avanci的标准来看，未来所有SEP持有人如果真正全都组合起来，形成多个收费组织的话，恐怕光一个通信模组叠加的专利费就要超过30美元，这已经占到整个通信模组70-100美元的将近一半，专利负担不可谓不重。

而且各家SEP持有人的“内卷”，也很有可能会催生出类似音视频编解码领域一样的多个群组的专利池，重复收费或将不可避免。

五是Via未来会以何种方式去汽车行业收费？

从近期Via接连推出的两个新的许可项目来看（参见之前报道过的《瞄准智能座舱和手机，杜比、索尼八家企业推出新专利池计划》），Via已经在布局未来汽车行业的收费模式了。

6月22日，Via Licensing宣布推出MPEG-H 3D音频专利池计划，虽然没有重点提到汽车行业，但我更认为这是针对未来智能座舱的提前布局，将音视频复用到汽车娱乐功能上，而此次推出的MG许可计划，则更加直白的表明了Via的野心。

所以，Via也很有可能像Avanci一样在收费谈判的过程中，采取诉讼等手段迫使被许可人接受许可条件。

也许，已经有越来越多的专利权人都在像Via一样，正在觊觎和盘算着汽车这个大市场了。

“分久必合，合久必分”的专利许可“魔咒”，或又将在汽车行业上演。

深度解读标准必要专利新规

北京市高级人民法院于2017年4月颁布了修订后的“专利侵权判定指南”（以下简称“指南”），其中对“标准必要专利”做了较大篇幅的规定。指南的上述规定，有益地补充了最高人民法院关于专利侵权司法解释二（以下简称“司法解释二”）中对于标准必要专利的规定，对当前西电诉索尼案，华为诉三星案等标准必要专利诉讼具有较好的指引作用，也增强了社会公众对于标准必要专利法律适用的可预期性。指南对标准必要专利法律适用的规定主要体现在如下方面：

普遍适用规则

司法解释二第24条，只对规定推荐性国家、行业或者地方标准中专利权人违反FRAND（公平、合理、无歧视）许可义务，而专利实施人无明显过错时，法院一般不予支持专利权人的禁令请求。而对于国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准中的标准必要专利却未作任何规定。中国的国家标准常常使用“采标”的方式采用国际标准，即在国家或行业标准中直接引用国际标准；或者在事实上使用国际标准，例如运营商会要求按照3GPP或ETSI的国际标准来部署网络。无论采用何种方式，都会实质上使得国际标准的专利穿透到中国适用[1]。

一般而言，国际标准权利人可能并没有参与中国标准的制定，而中国企业一般要参与中国标准的制定。由于司法解释二对专利权人的约束前提是推荐性国家、行业或者地方标准，并未提及国际标准，也就是说司法解释二对专利权人的约束并不必然适用于国际标准必要专利权利人，而却会实际上制约中国企业。但是，我们现在的市场是全球化的市场，这样可能导致中国企业参与了国家标准的制定，作出了贡献，而在中国国家标准的必要专利被约束和限制掉了，而西方公司由于只参与国际标准的制定，未参与中国标准的制定，可以不受到司法解释二对于专利权人的约束，这就使得我国企业与西方公司可能在全球市场的竞争中处于不利的地位。

可见，司法解释二的本意虽不是要针对国家标准和国际标准给予区别性对待，但是，司法解释二却基于谨慎性考虑，未对国际标准的法律适用作出规定，导致在国际标准的适用上，存在空白和不确定之处。“指南”在一定程度上填补了司法解释二的上述空白。“指南”第149条规定：虽非推荐性国家、行业或者地方标准，但属于国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准，且专利权人按照该标准组织章程明示且做出了公平、合理、无歧视的许可义务承诺的标准必要专利，亦按照非推荐性国家、行业或者地方标准做同样处理。上述规定，将司法解释二第24条，规定的“专利权人违反FRAND许可义务，而专利实施人无明显过错时，法院一般不予支持专利权人的禁令请求”这一法律适用标准，明确从“推荐性国家、行业或者地方标准中”推广到了“国际标准”，既明确了“国际标准”法律适用上的可预期性，又避免了中国企业在全球化市场竞争中可能面临的不利竞争局面。

义务对等规则

司法解释二第24条主要规定了专利权人的FRAND许可义务，对于实施人只要求许可过程不得有明显过错。一般而言，“明显过程”属于较低的法律要求，专利权人要证明实施人在许可过程中的“明显过错”，往往会存在较大难度；而一旦专利权人无法证明实施人在许可过程中的“明显过错”，则可能面临无法获得禁令的后果。

司法解释二中，对标准实施人义务规定的不明确性，可能被标准实施人滥用，实行对专利权人的“反向劫持”。反向劫持，通常是指被许可人利用其谈判筹码获取低于FRAND水平的许可费率和许可条款。专利反向劫持主要表现在三个方面：一是被许可人最后达成的许可费率，低于应该按照FRAND承诺进行许可的费率；二是被许可人拒绝接受专利权人的FRAND许可，但是同时却使用专利权人的专利：三是被许可人用各种方法推迟与专利权人的许可谈判，例如故意以明显不合理的许可条件导致专利许可条件谈判延宕甚至破裂[2]。

“指南”第150条规定：请求专利权人以公平、合理和无歧视条件进行许可的被诉侵权人也应以诚实信用的原则积极进行协商以获得许可。“指南”的上述规定，将专利权人的FRAND义务，以基本对等的方式反置于标准实施人。标准实施人在谈判过程中，不仅仅只需要满足“无明显过程”这一较低的法律要求，还要求“以诚信的原则积极进行协商以获得许可”。上述规定，能有效约束实施人以最大的诚意进行谈判，避免了实施人在谈判过程中，对专利权人实行“反向劫持”，导致标准必要专利价值被不正常的压低。

尊重行业惯例规则

标准必要专利的问题，一般都是实施标准中专利的许可费费率问题，实践中，完全拒绝支付许可费的情况非常少见，更多的情况是双方对于许可费的费率高低无法达成一致。以通信行业为例，一部手机中涉及的标准必要专利可能上千项，对于其中的部分标准必要专利的价值一般很难估值，也往往很难确定其在手机销售或利润中的贡献。但是，一般行业对于业内的主要市场竞争者的专利布局情况、专利涉及领域、以及不同主体的专利实力往往不会存在特别巨大的分歧；而且历史上对其他可参考市场主体的许可情况，也往往是通行的谈判依据。

另一方面，标准专利的权利人长期从事相关行业，行业中专利问题的谈判流程，谈判方式，要约、回应期限等方面一般都存在着约定俗成或普遍执行的行业惯例，双方当事人也往往了解相应的谈判程序，这些程序应该成为诚实信用的谈判基础。

由于标准必要专利的谈判往往涉及某一技术领域的专利包的全球许可问题，谈判过程通常呈现谈判周期长、谈判变化大的特点，法院一般很难确定一套统一的许可费确定方式和谈判流程，因而，利用相关行业的行业惯例来考察双方的诚信和过错情况，成为更加公平和可操作的标准。

“指南”多处规定都体现了对行业惯例的尊重，以行业惯例作为谈判过程重要是非判断标准。“指南”第149条规定，对明示的判断应依照上述标准制定组织的相关政策规定，结合行业惯例进行；第152条以专利权人未按商业惯例和交易习惯以书面形式向被诉侵权人提供专利信息或提供具体许可条件；以及专利权人未向被诉侵权人提出符合商业惯例和交易习惯的答复期限等内容，作为认定专利权过错的标准之一。“指南”在上述规定中，都明确赋予行业惯例“准法律”的价值和地位，以行业惯例来指引双方的许可谈判。

过错相当规则和谨慎禁令规则

司法解释二第24条规定了标准必要专利许可过程中，专利权人有明显过错，标准实施方基本无过错的情况下不应支持禁令。司法解释二虽未对上述的相反情况明确规定，但司法界和学界普遍认为，司法解释二的言下之意为，如果专利权人遵守了FRAND义务，而标准实施方有明显无过错的情况下，应该颁发禁令[3]。在上述规定和理解的基础上，“指南”第153条进一步规定可以双方的过错程度来确定是否颁发禁令，即在标准必要专利许可过程中，在双方均存在过程的情况下，应在分析双方当事人的过错程度，并判断许可协商中断的承担主要责任一方之后，再确定是否应该颁发禁令。

对于权利人和实施人均无明显过错时，应该如何处置，当前中国司法界、学界、企业各方则存在较大分歧。

一种观点认为，当前中国专利法在规定侵权行为和侵权责任时，并未区分专利类型，而是统一规定未经许可实施他人专利应该判定停止侵权，司法解释二第26条也只规定了基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令停止侵权行为。显然，标准必要专利的实施和许可一般只涉及企业之间的纠纷，并不会影响国家利益和公共利益。由于标准必要专利权利人在标准组织已经作出了FRAND许可的承诺，相当于给自己加上了合同法意义的承诺，因而，对于实施标准而侵犯专利权的行为，只有在权利人在许可过程中违背了FRAND义务时，才能基于权利人的合同责任，免除对实施人颁发禁令。由于上位法并未给出其他可以对专利侵权行为不予颁发禁令的依据，因而，在权利人和实施人均无明显过错时，如果存在专利侵权行为，应该给予禁令。

另一种观点认为，标准必要专利的禁令问题，既涉及专利之私权利益，又涉及标准之公共利益，在此情况下，无法简单地适用普通专利之禁令考量因素进行判断。当双方均无明显过错时，法院应该秉承推广标准的使用、促进标准必要专利的许可为原则，以颁发禁令为例外的司法理念，基于专利权人在加入标准时做出的以FRAND原则进行许可之不可撤销的承诺，该承诺应视为对所有诚信实施人的默示许可。因此，法院不应鼓励其滥用市场支配地位，以禁令作为手段将诚信的竞争对手排除在同一市场之外，造成消费者可选择产品的减少，而是应当以引导双方通过充分协商以达成许可为司法导向，或判决实施人支付合理的许可使用费[4]。

“指南”基本上采纳了上述第二种观点。“指南”在最终颁布前征求意见稿中规定，在许可过程中，双方如果均无过错，法院一般不予支持禁令。“指南”修订研讨过程中，征求意见稿中的上述规定，受到了一些标准专利持有企业的较大反对，这些企业认为“指南”中的这一规定，实质上会变相协助实施人获得有利的谈判筹码，并不利于双方进行对等的许可谈判。“指南”最后进行了一些折中，第152条虽然原则上规定双方均无过错时，法院一般不予支持禁令，但却要求实施人应该向法院提交其主张的许可费或提供不低于该金额担保。“指南”第152条对实施方额外施加的要求，也在一定程度上能打消专利权人认为上述规定会提升实施人的谈判筹码的顾虑。同时，标准制定企业也大多认为，双方如果均无过错，则原则上讲谈判的差距不会太大。在谈判差距不大的情况下，双方一般也不会诉诸于法院启动诉讼。毕竟标准专利诉讼的风险、成本、周期都存在较大的不确定性，在谈判差距不大的情况下，理性的双方均会选择诉讼之外的手段和压力，促使达成谈判。

谈判义务的细化

司法解释二虽然提及了专利权人的FRAND义务，同时要求标准实施人无明显过错，但是司法解释二对于如何判断专利权人的谈判过程是否符合FRAND义务，如何判断标准实施人的谈判行为是否存在明显过错，并没有给出参考性指引。为了给出标准必要专利诉讼中，双方是否存在谈判过错的判断规则，更好地指引标准必要专利的许可谈判，“指南”第152，153条分别规定了专利权人的FRAND义务和标准实施人诚信谈判义务的具体内容。

“指南”通过第152，153条对谈判双方义务的规定，实质上给出了FRAND谈判时，符合法律要求的谈判流程：

专利权人应该以书面形式通知被诉侵权人侵犯专利权，且未列明侵犯专利权的范围和具体侵权方式；并向实施人提出合理的许可条件和符合商业惯例和交易习惯的答复期限；
标准实施人在收到专利权人的书面侵权通知后，应该在合理时间内积极答复，明确是否接受专利权人提出的许可条件；或在拒绝接受专利权人提出的许可条件时提出新的合理的许可条件建议；
专利权人在实施人明确表达接受专利许可协商的意愿后，应该按商业惯例和交易习惯以书面形式向被诉侵权人提供相关信息和条件；在实施人明确拒绝接受专利权人提出的许可条件时提出新的合理的许可条件建议时，应该与实施人协商许可条件的合理性，进行继续谈判；
双方无合理理由，均不得阻碍、中断或拒绝参与许可协商。

“指南”对司法解释二未涉及的标准必要专利种的很多问题进行了规定，为标准必要专利的司法审判提供了较好的指引。但是，鉴于当前较多问题的研究尚不成熟，“指南”对标准必要专利中的强制性标准、许可费的计算规则、全球性许可谈判中标准必要专利诉讼的域外效力等很多其他问题均未涉及。这些问题也已经在当前中国司法审判中开始出现，同时在“指南”修订过程中，社会各界也对上述问题进行了相应反映并提供了相应的意见。“指南”将这些问题留给了司法审判进行探讨，这些问题也将是下一次“指南”修订的重要议题。
注释：

[1] 宋柳平，“全面深刻准确地再认识标准必要专利”，发布于“强国知识产权论坛”

[2] 焦彦，“关于标准必要专利若干法律问题的思考”，《中国知识产权杂志》2017年第1期

[3]毕春丽，《中国知识产权杂志》2017年第2期

[4]王静，《电子知识产权》，2017年第1 期

标准必要专利

【编者按】　专利标准化虽然可以促进创新、增进效率、减少消费者的适应成本、消除国际贸易障碍，但也极大增强了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者即专利被许可使用人索要不公平、不合理和歧视性的专利许可使用费。因此，专利制度需要充分考虑与标准的衔接，进一步完善与标准相关的专利制度，尤其是专利许可使用费制度，本文结合美国法院和中国法院分别在微软诉摩托罗拉和华为诉美国交互数字公司标准必要专利案件中的法律适用，针对与标准有关的必要专利相关制度进行分析。

　　一、引言

　　标准必要专利(Standards-Essential Patents, SEP),目前尚无统一明确的定义[1]。我们认为，如果技术标准的实施必须以侵害专利权为前提,则即使存在其他可以被纳入标准的技术,该专利对相关技术标准而言,就是必要的专利。标准是指，为在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件[2]。专利的标准化虽然可以促进创新，增进效率，减少消费者的适应成本，消除国际贸易障碍，但也极大增强了标准化组织参与者在专利许可使用谈判中的地位，导致其向标准使用者即专利被许可使用人索要不公平、不合理和歧视性的专利许可使用费。

　　出于寻求因公共使用目的而进行的技术标准化和专利权保护之间的平衡，标准化组织在其相关知识产权政策中，不仅要求标准参与者及时向标准化组织披露其拥有或者实际控制的专利，而且要求其承诺以公平(fair)、合理(reasonable)和非歧视(non-discriminatory)条件许可所有标准实施者利用其专利。这就是通常所说的标准必要专利许可使用中标准必要专利权人必须遵守的“FRAND”原则。

　　以欧洲电信标准化组织(European Telecommunication Standard Institute，简写为ETSI)为例，其知识产权政策第4.1即规定：“在其参与的标准或者技术规程的发展过程中，每个成员都应尽合理努力，及时向ETSI通知其必要的知识产权。特别是，为标准或者技术规程提出技术建议的成员，应当诚信地提请ETSI注意，如果其建议被采纳，可能成为必要的任何知识产权。”ETSI的知识产权政策6.1则进一步规定：“如果与特定标准或者技术规程有关的必要知识产权已经引起ETSI的注意，ETSI的总干事长应当立即要求必要知识产权人在三个月内以书面形式承诺，至少在以下范围内，它已经做好以公平、合理、非歧视的条件授予不可撤回使用许可的准备;制造，不可制造或者代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件或者子系统;出售、出租或者以其他方式处置按照上述方式制造的设备;维修、使用或者操作上述设备;使用方法。”

　　然而，由于标准化组织并没有就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费做出任何规定或者发表过任何意见，导致产生困难。2013年4月和2013年10月，美国法院和中国法院分别在微软诉摩托罗拉和华为诉美国交互数字公司标准必要专利使用费案件中，就如何判断FRAND标准必要专利许可使用费发表了各自的意见。但是，由于两国法院法官文化背景、法律积累等方面的差异，两国法院判决表现出了各自的特色,并呈现出较大程度的差异。[3]本文将以上述两个案件判决为基础，就涉及FRAND标准必要专利使用费计算的几个问题进行比较研究，并在此基础上得出一些可能有益的结论。

　　二、FRAND标准必要专利相关制度的政策考量因素

　　在华为诉美国交互数字公司案中,为了评估符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费,一审和二审法院主要考虑了以下三个政策因素:总量控制、反专利劫持和反专利许可使用费堆叠。一是总量控制，是指标准必要专利许可使用费不能超过标准必要专利使用者产品利润一定的比例。华为案一审和二审法院认为，技术、投资、管理和劳动共同创造了产品利润，专利技术仅仅创造产品利润的一个因素，因此专利权人要求的许可使用费无论如何也不能超过使用者产品的总利润，否则，该许可使用费不能认为符合FRAND原则。二是反专利劫持(anti-hold up)。专利劫持是指标准必要专利权人要求超过专利技术本身价值的能力以及试图攫取技术标准或者规程本身价值的能力。在华为诉美国交互数字公司案判决书中，一审和二审法院都没有明确使用“反专利劫持”这个概念，但两审法院都认为标准必要专利权人不应当从标准本身中获得利润，其贡献在于创新技术而不是其专利的标准化。也就是说，两审法院实际上都认为符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费应当防止专利劫持现象的发生。三是反专利许可使用费堆叠(Anti-Royalty Stacking)。专利许可使用费堆叠是指许可使用人为一个标准支付给许多不同的标准必要专利权人超额许可使用费的现象。华为一审和二审法院都认为，一个标准或者技术规程包含许多标准必要专利，任何一个标准必要专利权人都只能获得其应得的许可使用费。

　　与华为诉美国交互数字公司案判决不同的是,微软诉摩托罗拉案的法官除了考虑了上述三个政策之外，还明确使用了反专利劫持、反专利许可使用费堆叠等概念，并且还考虑了以下两个政策因素。一是FRAND标准必要专利许可使用费应当维持在能够促进标准被广泛采用这样一个水平状态，这也是标准化组织的主要目的[4]。二是确定FRAND标准必要专利许可使用费的方法应当保证有价值的专利能够获得合理的权利金，以建立真正有价值的标准，这也是标准化组织的目标之一[5]。

　　比较来看，微软诉摩托罗拉案法官对FRAND标准必要专利许可使用费计算涉及的政策因素的考虑更加全面，有利于更好地平衡标准必要专利权人利益和标准使用者利益、社会公共利益。关于这一点，正如微软案件判决书中所说，如果标准必要专利许可使用费过高，虽然不使用标准化组织的标准对市场主体而言可能意味着巨大的市场进入障碍，但如果标准必要专利使用费高过市场主体克服市场进入障碍的成本，则市场主体将会选择不采纳标准化组织的标准，这对于标准的推广应用是十分不利的。另一方面，有价值标准的创设对于整个社会而言具有很大的福利，但有价值的标准依赖于有价值的技术。有价值的技术被纳入标准后，专利权人如果无法获得合理、足够的权利金，甚至相比没有被纳入标准之前，权利人获得的权利金更少，专利权人将失去参与标准化组织的基本激励。当然，一个标准中有许多必要专利，但每个专利的技术含量、对标准的贡献率不可能完全一致，如何保证更有技术含量、对标准贡献更大的专利获得更多的权利金，也是FRAND原则必须思考的一个问题。非常遗憾的是，华为诉美国交互数字公司一审和二审判决中的政策考量因素未能涉及上述两个极为重要的因素。

　　最为重要的是，在确定FRAND标准必要专利许可使用费时，华为诉美国交互数字公司案一审和二审判决虽然考量了上述三个政策因素，但仅限于一般分析，并没有进一步将这种一般分析应用于案件的具体分析。比如，华为案一审、二审判决并没有考察在涉案WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA等涉案标准内究竟分别存在多少标准必要专利，这些标准必要专利中究竟多少属于中国标准必要专利，在这些标准必要专利中，究竟多少属于美国交互数字公司所有，交互数字公司的中国标准必要专利中又涉及哪些具体标准。华为案一审、二审判决也没有考察美国交互数字公司的中国标准必要专利对于相关具体标准的贡献，华为究竟有哪些产品使用了美国交互数字公司的这些中国标准必要专利，美国交互数字公司的这些标准必要专利究竟对华为的产品究竟做出了什么样的贡献。虽然要对这些因素做出调查和分析存在一定难度，但由于这些因素与美国交互数字公司所要求的专利许可使用费是否构成专利劫持和专利使用费堆叠等十分密切，华为案一审和二审法院不得不面对。

　　与华为案一审、二审判决不同的是，尽管存在很大难度，微软案判决还是尽可能地解决了上述问题。微软案判决首先确定摩托罗拉公司在 H.264 和802.11两个标准内拥有必要专利。为了确立与H.264标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，微软案判决首先分析了H.264标准的发展背景和技术脉络，包括该标准的发展时间脉络，标准本身的技术特点和水平，与该标准有关的专利，以及摩托罗拉在该标准发展和确立过程中的贡献。其次分析了摩托罗拉专利对于H.264标准的贡献。微软案判决首先确定摩托罗拉对H.264标准来说是必要的6个专利族，其次详尽分析了每个专利族对H.264的贡献大小。第三，微软案判决分析了摩托罗拉专利对微软产品的贡献大小。微软案判决首先确定微软使用H.264的产品包括Windows, Xbox, Silverlight, Zune,Lync and Skype等几个产品，接着检讨了摩托罗拉每个专利族对于微软上述每个产品的贡献大小。

　　为了确立与802.11标准有关的FRAND标准必要专利许可使用费，微软案判决首先考察了该标准的发展历史，其次检讨了802.11标准中不同部分的相对技术价值，涵盖802.11标准的所有专利数量，摩托罗拉在802.11标准中的专利数量，微软使用摩托罗拉802.11标准必要专利的数量(11个)以及产品，摩托罗拉这11个标准必要专利对802.11标准的技术贡献以及对微软产品的技术贡献。

　　三、FRAND标准必要专利相关制度的经济分析

　　下面分析计算标准必要专利许可使用费的具体方法。在华为诉美国交互数字公司案中，作为原告的华为公司和作为被告的美国交互数字公司都没有提出具体的计算符合FRAND原则的标准必要专利许可使用费计算方法。一审和二审判决采用的计算方法是比较方法。所谓比较方法，按照华为案二审法院的理解，是指在交易条件基本相同的情况下，标准必要专利权人对标准必要专利实施者应收取基本相同的许可费或者采用基本相同的许可使用费率。在基本相同的交易条件下，如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费，而给予另一被许可人比较高的许可费，通过对比，后者有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人因此也就违反了无歧视使用许可的承诺。为了贯彻上述比较方法，华为案一审和二审判决选取了美国交互数字公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，并因此确定美国交互数字公司给予华为的标准必要专利许可使用费应当与其给予苹果公司的标准必要专利许可使用费大致相同。

　　华为案一审、二审判决之所谓选择交互数字公司给予苹果公司的标准必要专利许可使用费作为参照对象，主要基于以下两个方面的证据：一是全球著名的分析公司STRATEGY ANALYTICS Inc.的一个统计和分析报告。在该报告中，STRATEGY ANALYTICS Inc.统计和分析了2007年到2012年全球几大著名手机提供商的出货量、市场份额、净销售额、营业收入等情况，诺基亚、三星、苹果、LG电子、RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商都在其分析名单中，但华为并不在其分析名单中。根据该分析报告以及预测，苹果公司2007年到2012年销售额大约为3000亿美金，三星公司的净销售额大约为2097.51亿美金。二是2007年第三季度，美国交互数字公司与苹果公司签订了一份全球性的、不可转让的、非排他性的、固定许可费的专利许可协议，许可期间从2007年6月29日开始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的IPHONE和某些将来的移动电话技术。2009年，美国交互数字公司与三星公司及其子公司签订专利许可协议，授权三星公司非独占性的、全球范围内2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权许可使用费，许可期间截止到2012年。但是，美国交互数字公司与三星公司签订许可协议与其和苹果公司签订许可协议不同的是，前者是通过平等协商达成的自愿许可，而后者是三星公司在美国交互数字公司提起诉讼的情况下，被迫与其签订的许可使用协议。华为案一审和二审判决的意思非常明显。即美国交互数字公司给予苹果的许可是自愿许可，因此符合FRAND原则，而给予三星的许可极有可能是非自愿许可，因此不符合FRAND原则，故而只能用前者的许可使用费作为本案FRAND标准必要专利许可使用费计算的参考。

　　比较方法虽然是一个简单易行的方法，但为了获得较为可靠的比较结论，尽可能罗列出被比较对象的各种要素是非常必要的。非常遗憾的是，华为案一审和二审判决虽然提出了“交易条件大致相同”这个大前提，却并没有从证据和法律理由两个角度告诉人们什么是这里所指的“交易条件”，什么是这里所指的“交易条件相同”。法院通过比较方法最终确定的美国交互数字公司应当给予华为公司的中国标准必要专利许可使用费，唯一可能的证据是，从2007年到2012年，苹果公司的净销售额多于华为公司的手机净销售额。然而，即使如此，美国交互数字公司最后一个要约中希望从华为公司获得的标准必要专利许可使用费，是按照华为手机最终产品的销售额进行计算的，并且期限为2009年至2016年。这样一来，为了进行科学的比较，华为案一审和二审法院至少应当调查和估算出华为2009年至2016年的净销售额，或者与苹果同期的2007年至2012年的净销售额。非常遗憾的是，华为案一审和二审判决并没有触及这个问题。在比较和推理的小前提并没有解决的情况下，得出的比较结论是否科学，是一个值得商榷的问题。此外，在华为案一审和二审法院利用美国交互数字公司给予苹果的标准必要专利许可使用费作为参照时，也没有考察该许可使用费是否符合FRAND承诺所追求的核心价值，即促进有价值的技术进入标准和标准本身被广泛采用。如果答案是否定的，其通过比较所得出的判决结论能否站住脚，也是值得进一步思考的问题。

　　在微软诉摩托罗拉案中，作为原告的微软和作为被告的摩托罗拉分别提出了自己计算FRAND标准必要专利许可使用费的方法。微软公司提出的方法是“具体价值计算方法(Incremental value approach)”。该方法注重标准被采用和实施之前的情况，具体操作方法是：为了计算出被纳入标准专利技术的经济价值，可以通过比较其他可以被纳入标准的替代技术，并计算出该替代技术的具体价值，从而得出标准必要专利技术的价值。微软案法院并没有采用微软提出的这个方法。法院的理由是，该方法不具有现实可操作性。虽然如此，微软案法院仍然认为，由于FRAND权利金必须评估专利技术本身的价值，而这需要考虑该专利对于标准的重要性和贡献度，因而比较专利技术与标准化组织可以纳入标准当中的替代技术的价值，在确定FRAND权利金时可以作为参考。摩托罗拉公司提出的方法是假设性双边协商方法。摩托罗拉公司主张，可以通过模拟在具备FRAND授权义务下进行假设性双边协商的方法来决定FRAND的授权条件。

　　微软案判决原则上采用了假设性双边协商方法，但有所修正。微软案判决之所以支持这一方法，主要基于以下理由：假设性协商方法为现实世界中的授权协商支持，以前的法院利用该方法做出过判决。在Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.,(318 F.Supp.1116(1970))一案中，法院通过15个分析因素模拟进行假设性双边协商以决定合理权利金，取得了较为丰富的经验。法院模拟在具有FRAND授权义务下进行假设性双边协议时，逻辑上应该会得出双方当事人都认为是FRAND的标准必要专利权利金。

　　但是，微软案判决并没有简单照搬Georgia-Pacifico判决提出的15因素分析法，理由包括，一是标准必要专利权人必须以FRAND授权条件来进行专利授权，而未负相同义务的专利权人享有完全的排他权利并可以选择不进行授权。二是假设性协商几乎不会在真空中进行，标准使用者必然会认知到标准中存在许多不同的必要专利权人及其标准必要专利，其获得单个标准必要专利权人授权并不意味着就可以实施该标准。在批判吸收原被告提出的上述两种方法的基础上，以Georgia-Pacific15项分析因素为基础，微软案判决提出了修正的假设性协商方法。同时，就专利劫持问题，协商当事人会依据专利技术对标准技术能力的贡献、该标准技术能力对标准使用者及其使用标准的产品的贡献，来考察存在FRAND授权承诺的合理权利金比率。如此，一项对标准极为重要并且关键的必要专利，相比一项较不重要的必要专利，可以合理要求较高的权利金比率。就专利金堆叠问题，协商当事人则会考虑其他标准必要专利权人的存在，以及每个标准必要专利权人会依据其专利对标准的重要性和对标准实施者产品的重要性主张权利金，并在此基础上达成权利金比率。最后，在FRAND承诺条件下寻求合理权利金比率的理性协商当事人会考虑这样一个事实，即为了促进有价值标准的创设，FRAND授权承诺必须保证有价值知识产权的所有人就该知识产权获得合理的权利金。比较来看，华为案判决由于使用了较为简便的比较方法，因此基本上未能考虑上述分析因素，其判决的合理性程度应当说存在进一步提升的空间。

　　四、FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算

　　那么，究竟如何具体计算FRAND标准必要专利许可使用费呢?如上所述，华为案判决由于简便地通过比较方法得出了美国交互数字公司能够向华为主张的FRAND中国标准必要专利许可使用费，看不出具体的计算过程以及计算过程中的逻辑过程，因此没有太多值得深入探讨的地方。本部分以微软案判决为依据，分析FRAND标准必要专利许可使用费的具体计算。

　　在微软案审理过程中，微软和摩托罗拉都提出了自己认为可以作为FRAND权利金比率比对的计算方法。摩托罗拉提出的计算方法是，微软使用摩托罗拉标准必要专利的产品Windows和Xbox净销售价格的2.25%，应当作为其授权微软公司使用与H.264和802.11标准必要专利组合的权利金比率。为了支持其主张，摩托罗拉援引了Georgia-Pacific案中的上述分析因素一，并提出了三组既存专利授权协议内容作为可参照的已经确立的权利金。但微软案判决并未采纳摩托罗拉提出的比对方法，认为摩托罗拉提出的授权协议对于本案的FRAND权利金比率并不具有参考价值。理由是，摩托罗拉提出的授权协议为诉讼和解协议，部分授权协议中实际支付的权利金远少于本案中被请求的数额，部分授权协议中标准必要专利所占价值比重未能进行区分，部分授权协议所涉及的标准必要专利已过保护期。同时，微软案判决认为，即使摩托罗拉提出的上述计算其标准必要专利的权利金比率正确，摩托罗拉针对其802.11标准必要专利组合所要求的权利金，也明显会引发权利金堆叠问题的担忧。据此，微软案判决认定，摩托罗拉提出的与H.264和802.11标准相关的2.25%的权利金比率，并不符合FRAND原则。

　　微软提出的比对对象包括两项专利池的实际操作方法，一是MPEG LA H.264专利池，另一个是Via Licensing 802.11专利池，以及一项授权协议和一项专利授权评估建议。关于MPEG LA H.264专利池是否可以作为本案FRAND标准必要专利权利金比率的参考，微软案判决作出了肯定回答。微软案判决的理由是，FRAND权利金应当符合SSOs促成标准被广泛采用以及吸引广泛的专利权人将其专利放入专利池当中的目的，MPEG LA H.264专利池恰好能够实现SSOs的目的。本案证据表明，一方面，微软、摩托罗拉与其他企业在创设MPEG LA H.264专利池的过程中，设定的权利金比率高到足以吸引相当数量的专利权人愿意将其专利放到专利池中，另一方面，设定的权利金比率又低到足以保证有足够多的标准使用者愿意使用H.264标准中的专利技术而不是替代性技术。这种做法正好与FRAND授权承诺的基本原则相吻合。此外，MPEG LA H.264专利池也呼应了FRAND授权承诺的另一个基本原则，即致力于创设有价值的标准技术。

　　那么，微软案判决究竟是如何计算出摩托罗拉应当获得的与H.264标准相关的FRAND标准必要专利专利金的呢?微软案判决认为，摩托罗拉从MPEG LA H.264专利池中获得的权利金包括两个部分。一部分是其作为专利池成员，从专利池对外许可获得的权利金中按照其专利数量多少应当分配到的适当权利金。另一部分是摩托罗拉不受限制地充分接触包含在专利池中数量巨大的技术的价值，也即从专利池成员不受限制的内部交叉许可中应当获得的权利金，或者说摩托罗拉作为专利池成员的身份价值。关于前一部分权利金，微软案判决根据MPEG LA H.264专利池对外许可所获得的权利金总额和摩托罗拉在专利池中的标准必要专利数量，计算出摩托罗拉应当获得的权利金为微软每项产品0.185美分。关于后一部分权利金，即摩托罗拉作为MPEG LA H.264专利池成员的身份价值，本案惟一相关的证据是，微软加入MPEG LA H.264专利池后，支付给该专利池的费用比从该专利池得到的权利金要多出两倍，这表明微软之所以加入该专利池，更看重的是其作为专利池成员的身份，而不是能够从专利池中获得的权利金，因为这个身份，微软公司可以扫清所有的权利障碍，不受限制地使用专利池中的专利技术。也就是说，微软认为MPEG LA H.264专利池的成员身份至少相当于其获得的权利金两倍的价值。据此，微软案判决推定，在缺乏其他明显证据的情况下，和微软一样，作为摩托罗拉母公司的谷歌也认为其在MPEG LA H.264专利池中的成员身份相当于为其提供了其作为许可人应当获得的权利金两倍的价值。微软案判决由此进一步推定，两部分权利金相加(0.185+2x0.185)获得的和0.555美分，即是摩托罗拉应当从微软每项使用摩托罗拉标准必要专利产品中获得的FRAND权利金。不过，这仅仅是摩托罗拉的H.264标准必要专利组合的FRAND权利金比率的下限。微软案判决认为，为了防止权利金堆叠，还必须计算出FRAND权利金的上限。在综合分析各种证据的基础上，微软案判决计算出的摩托罗拉H.264标准必要专利组合权利金上限为微软每单项产品0.16389美金，该上限适用于微软的Windows和Xbox产品。

　　关于Via Licensing 802.11专利池，虽然微软案判决注意到，其和MPEG LA H.264专利池一样，并未区分专利池中专利的技术价值而是均等地分配权利金，因而导致其并未成功地吸引专利权人和标准实施者，未能鼓励Via Licensing 802.11标准被广泛采用，但由于其具备某些特质，因此微软案判决认为，其仍然可以作为FRAND权利金比率的参照。比如，Via Licensing 802.11专利池主要关注点在于特定标准，并且覆盖了与本案系争产品具有相同最终用途的相同产品。此外，证据表明，虽然该专利池实际运作未能实现促进标准被广泛采用的目的，但其建立依旧遵循了该目的，因而其所设立的权利金比率仍然可以用来表明，特定产业活动中，究竟什么样的权利金比率才符合FRAND原则。据此，微软案判决认为，Via Licensing 802.11专利池可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合的FRAND权利金参考。基于与H.264专利池一样的推理，微软案判决认为，如果摩托罗拉参与Via Licensing 802.11专利池，其可以获得等同于经专利池所收取的权利金2倍的其他价值。

　　微软案判决认为，假设性协商的双方当事人会将Via Licensing 802.11专利池当成802.11标准必要专利权利金的参考，并在此基础上确定FRAND权利金。微软案中，摩托罗拉的802.11标准必要专利对802.11标准仅仅具有微小的技术价值，所以微软和摩托罗拉在其假设性协商中会认为，依据该专利池实务做法估算出的每单项产品6.114美分的权利金比率，会高于摩托罗拉802.11标准必要专利组合所应当获得的FRAND权利金比率。

　　审理过程中，微软提出，第三方公司Marvell Semiconductor,Inc.为其Wi-Fi晶片产品中专利权支付的权利金比率，可以作为本案802.11标准必要专利的FRAND权利金比率的参照。微软案判决认定，该第三方公司的授权金比率为本案提供了“在特定商业领域中可以获得的惯常权利金比率”，因而认定，实施802.11标准的每单项晶片的价格1%，即每单项晶片3至4美分，可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合权利金比率的参考。

　　微软案判决确定的可以作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND权利金比率第三项参考的是，InterCap,Inc.2003年味摩托罗拉802.11标准必要专利发展出来的一种专利授权评价模式。微软案判决认为，由于考虑了802.11标准技术功能对整体产品功能的价值，也考虑到了权利金的堆叠问题，InterCap,Inc.的评估方法符合FRAND授权承诺的基本原则，因此可以作为802.11标准必要专利组合适当的FRAND权利金比率的一个参考。但微软案判决也认为，InterCap,Inc.的评估方法过分夸大了摩托罗拉标准必要专利对于802.11标准的重要性，因而其适切性有所减损。在微软和摩托罗拉进行假设性协商时，虽然会将InterCap,Inc.评估出的权利金作为FRAND权利金的参考，但会因此而将权利金比率调整到每单项产品0.8至1.6美分。

　　依据上述分析，微软案判决认为，假设性协商双方当事人为了估算出FRAND权利金比率，合理的做法是以上述三个参考数值的平均值作为权利金比率。具体算法是，以InterCap,Inc.评估的最低价值0.8进行平均，Marvel Wi-Fi晶片授权的权利金比率，则以其范围内的平均值((3+4)/2)3.5进行平均。据此，判决计算出三项参考的平均值为3.471美分((0.8+3.5+6.114)/3)，也就是微软和摩托罗拉进行假设性协商会达成的FRAND权利金比率。

　　考虑到权利金堆叠问题，微软案判决以微软专家证人基于Via Licensing 802.11专利池权利金的结构估算出的权利金比率高点为基础，将该权利金比率调整为每单项产品19.5美分，并将其作为摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的上限值。至于摩托罗拉802.11标准必要专利组合FRAND授权金范围的下限值，微软案判决进一步认为，该下限值应当是标准必要专利权人在考虑了其相关专利对于802.11标准与标准使用者产品的重要性之后会同意接受的标准必要专利价值的最低值。考虑到本案有限的证据，法院认定每单项产品0.8美分为FRAND权利金 的下限值。

　　综上，微软案判决设定的FRAND权利金比率为：摩托罗拉的H.264标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付0.555美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付16.389美分，下限值为0.555美分。此权利金比率与范围适用于微软的Window和Xbox产品，其他使用H.264标准的微软产品，则适用0.555美分的下限值权利金比率。摩托罗拉的802.11标准必要专利的FRAND权利金比率为每单项产品支付3.471美分，其FRAND权利金比率范围的上限值为每单项产品支付19.5美分，下限值为每单项产品支付0.8美分。该权利金比率以及范围适用于微软的Xbox产品，微软其他使用802.11标准的产品，则适用0.8美分的下限值权利金比率。（北京大学国际知识产权研究中心　李扬　刘影）

　本文仅代表研究基地专家观点，未经许可，不得转载。

　　【注释】

　　[1]国际电信联盟(ITU)将其定义为，“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。美国电器及电子工程师学会(IEEE)将其解释为，所谓“必要专利要求”是指实施某项标准草案的标准条款(无论是强制性的还是可选择性的)一定会使用到的专利权利要求。

　　[2] 电子知识产权编辑部. 2012电子知识产权年度新闻盘点・国际篇[J].电子知识产权.2013(第1.2合期)。

　　[3] 微软案大致案件如下:2010年10月21日与29日,摩托罗拉分别以书面形式通知微软,它所拥有的802.11标准必要专利和H.264标准必要专利的授权条件为,微软最终产品价格的2.25%.2010年11月,微软主动以摩托罗拉的授权要约违反它对标准化组织IEEE和ITU的RAND授权承诺为由向华盛顿西区联邦地方法院提起诉讼,要求摩托罗拉以RAND条件进行授权.

　　华为案大致案情如下:华为公司和美国IDC公司同为欧洲电信标准化组织(ETSI)的成员，美国IDC公司宣称自己在2G、3G、4G和IEEE802领域中拥有很多标准必要专利，华为承认IDC公司这些必要专利已经被纳入中国无线通信标准，而且自己的产品必须符合这些标准。2008年9月至2012年8月间，IDC先后四次给华为发送书面授权要约。第一次和第二次书面要约中，IDC希望从华为获得的2009年至2016年的权利金相当于同期给美国苹果公司的100倍，相当于同期给韩国三星公司的10倍。第三次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果的35倍。第四次书面要约中IDC希望从华为获得的权利金相当于同期IDC给苹果公司的19倍。在这四次要约中，IDC公司没有对标准必要专利和非标准必要专利做出任何区分，在第四次要约中，IDC公司明确表示，对任何一个具体要约条款的拒绝意味着对整个要约的拒绝。为了迫使华为接受其要约授权条件，2011年7月和9月，IDC分别向美国国际贸易委员会和美国联邦地方法院Delaware法院投诉和起诉，控告华为的通信产品侵犯其专利权，要求办法禁令，禁止华为产品进口至美国境内以及销售。此外，华为提供的美国著名数据调查分析公司STRATEGY ANALYTICS的分析报告显示，该公司分析了全球顶尖的移动电话公司从2007年到2012年的出货量、市场份额、净销售额等，Nokia ,Samsung,Apple,LG,RIM,Motorola,HTC,Sony等在其分析名单之列，但华为并没有能够进入该分析名单。据此，华为于2011年12月向深圳中级法院提起诉讼，控告IDC的四次要约都违反FRAND原则，并要求IDC公司以符合FRAND原则的权利金授予其中国标准必要专利许可。

　　[4] See Microsoft Corp. V Motorola Inc,No.C10-1823JLR.ORDER-20.

　　[5] See Microsoft Corp. V Motorola Inc,No.C10-1823JLR.ORDER-24.

标准必要专利（SEP）-当今世界的关键和重要因素

作者简介：Gaurav Khandelwal是Intricate Research公司的联合创始人。Intricate Research是一家提供端到端解决方案的专利研究和分析公司（公司介绍在文章后面）。Gaurav在专利分析和检索领域有10年的丰富经验。他毕业于印度理工大学鲁尔基分校（IIT – Roorkee），具有通信系统硕士学位。Email ：gaurav.k@intricateresearch.com 联系电话: + 91-9654911817

翻译人简介及声明：刘艳玲是北京华识知识产权代理有限公司的专利代理师。在知识产权领域从申请到保护有10多年的丰富经验。她毕业于重庆邮电大学和UNH Franklin Pierce School of Law，具有通信硕士学位和LLM-知识产权法学硕士学位。鉴于翻译和原文很难相同，而且翻译可能存在错误，感兴趣的朋友可阅读后续发布的英文文章。

什么是SEP？

保护对符合标准来说是基础创新的专利称为标准必要专利（SEP）。如果实施某一标准会导致侵犯某一专利技术的权利，那么该专利对标准来说是必要的。更简单说来，标准必要专利是实施标准技术时不可规避的那些专利。

根据欧洲电信标准协会（ETSI）和它的知识产权（IPR）政策，必要性的定义如下：

应用于知识产权的“必要性”是指在技术（非商业）层面上考虑在标准化时采用常规技术实践和现有技术，去制造、销售、租赁、以其他方式处理、修理、使用或操作符合标准的设备或方法而不会侵犯该标准中的IPR是不可能的。对于仅能通过技术方案来实施的标准，为了避免存在例外情况下的怀疑，实施所有这些技术方案都是侵犯IPR，所有这样的IPR应被认为是必要的。

现今，SEP对公司来说是重要的财产并且具有战略价值。SEP许可成为许多公司营收策略的重要部分。这些财产被公司用来向世界和他们的竞争者说明他们的技术实力。

在展开讨论之前，我们首先熟悉术语：标准和SDO/SSO。

技术标准 – 技术标准是技术任务可重复的制定规范。通常是一份建立统一的工程或技术标准、方法、流程和实施的正式文件，它意味着由权威公布的标准，标准中指定与符合技术标准的可用手段相关的技术要求、数据、信息或指南。标准为公众和组织提供互相理解的基础，使用能够方便通信、测量、商业和制造。技术标准在全球化、经济和促进业务交互方面起重要作用。

技术标准由标准化组织SSO/SDO开发。

SSO/SDO – 标准组织、标准开发组织（SDO），或者标准制定组织（SSO）是定位于标准的组织。这些组织开发、协调、修订、修改、再颁布、解释、构建或公布技术标准。标准组织可以基于他们的角色、位置、技术以及他们对本地、国家、区域和全球标准化领域的影响程度进行分类。而且，标准组织可以是政府、准政府或者非政府实体。

2. SDO&SSO的角色

标准开发组织（SDO）作为一个平台存在是为行业创新者提供合作、帮助认识和选择最好和最受欢迎的先进技术。这些先进技术被委员会接受并认可时成为技术标准。这些技术标准帮助行业向前发展并且定义实施技术的手段或方法。

世界范围的SEP大多数在ICT技术领域，尤其是电信领域。目前电信行业领域中有许多区域标准组织，他们是独立、非盈利的标准化组织，ETSI（欧洲电信标准协会）是其中最大的。ETSI指定信息和通信技术（ICT）领域的全球化应用标准，包括固定的、移动的、射频、融合、广播和互联网技术。公司在ETSI宣称他们的IPR为标准必要专利。

3. SEP的FRAND协议

许多公司对技术标准的改进和开发贡献专利技术。SEP提供巨大的权利给SEP专利的所有者，如果不规范化的话，这种权利能够用于不公平地限制竞争和控制技术进步的增长。因此，为了减少竞争的担忧和保证促进标准化的优点，SDO或SSO要求SEP专利所有者按其他人容易接近专利技术的条件授权SEP专利。因此，为确保标准能被广泛采用，SSO 创建了FRAND原则，该原则要求SSO成员以公平、合理和非歧视的条件许可SEP给SSO的其他成员，而且经常也要求以该条件许可给使用该标准的非SSO成员。

FRAND有时指RAND或甚至F/RAND，两者是互换的并指相同的事。FRAND原则促进标准的广泛使用和确保每个SEP所有者从专利的使用获利而且不会获得不公平的讨价还价。FRAND许可重点在于提供给许可方体面和合理的条款。因此，对SEP所有者的限制是不能索取不合理的许可费率。FRAND协议基本集中开放标准实施需要的基础专利。

FRAND许可中的一般协商条款：

SEP权利人应提供给请求许可的任一或所有利益相关方基于FRAND原则进行许可。SEP权利人不应在SEP专利许可过程中按种类、产业、供应链地域进行分离。SEP所有者在提供SEP许可时应该包括对事实和法律支持的说明以足以让潜在SEP被许可方对每个SEP评估（a）是否需要许可，和（b）许可是否是FRAND。在SEP所有者满足它的披露义务后，SEP被许可方应该对任何善意报价给予合适的反馈，包括对被许可方为什么认为该许可不符合FRAND 义务的澄清以及真实和合法的讨论。

没有法律或法规中强加FRAND义务。SSO最初创建FRAND是为了响应一些SSO成员对实施他们SEP专利的其他SSO成员主张的侵权指控。

FRAND承诺由以下两种方式中的一种产生：

通过由采用标准的相关SSO成员履行的单独的专门协议；根据SSO章程或成员同意的其他文件。

对于可能涉及FRAND原则的争议，组织应该尽量远离诉讼，专注用其他办法解决这些问题，包括诉讼前吸引许可方和潜在被许可方的最有效的方法。

通常，大多SSO的IPR政策都要求专利持有者声明哪一专利是标准中的标准必要专利SEP，然而没有SSO会去审核必要性宣称的准确性。由于SSO不必执行必要性检查，一件专利是否符合技术标准的争议必须在双方进入谈判时或在双方谈判期间解决。最终，法院可决定一件专利对标准的具体使用以及该标准在特定项目中的具体应用是否是必要。

按照这些方法，无论怎样，SEP的宣称理解为是所列SEP的真正必要性的证据，以及在进入任何许可谈判前或在任何许可谈判期间中需要对所主张的SEP进行有效性检查。

4. SEP的交叉许可

交叉许可是为双方创造双赢的协议。两方或多方的协议中，每方授予其知识产权的权利给其他方。

交叉许可需要考虑的重要点是（假定所有其他因素不变-例如每个公司的许可产品销售收入）其SEP专利对相关标准贡献价值少的公司将支付许可费率的净差额。

SEP持有者通常是相互交叉许可SEP专利包，允许每个公司制造符合标准的产品而不会侵犯他人SEP专利权，并根据其持有的SEP专利对标准的贡献获得收入。例如，2018年爱立信和LG电子达成一项交叉许可双方持有的专利包的全球许可协议。这些专利包中的专利包括2G、3G和4G蜂窝标准相关的标准必要专利（SEP）。

5. 世界范围情形-与SEP相关的许可问题

十多年来，SEP所有者以及标准技术实施者在许可SEP遇到的各种挑战中发生冲突。他们在以下方面存在斗争：谈判许可、寻求或避免禁令、确定FRAND许可费率、避免歧视，和寻求SEP所有者违反FRAND承诺的补偿或者实施者拒绝接受FRAND条款下的补偿。由于与标准相关的技术范围相比以前越来越广，SEP许可布局已变得日益错综复杂。

今天，标准相关的技术范围从无线和有线通信到视频和音频流；从区块链或其他安全技术到健康数据共享；以及从人工智能（AI）到机器人-从物联网（IoT）领域扩展到其他领域。理解了这种情形，全世界的SDO/SOO以及政府机构已经开始意识到这些问题，因而通过平衡、透明和合理的方式来聚集SEP许可和FRAND许可费率的方法。各种权威机构的干预为独特环境下的许可或交叉许可的安全提供了机会。然而，即使是FRAND, 也不是所有的许可都可创造双赢的情形，并且有时候是不公平的。

因此，有许多场景，一方认为公平、合理和无歧视，另一方可能并不这么认为。这已导致一连串的世界范围内的诉讼，向法院寻求什么构成合适的FRAND许可费率的决定。这些诉讼有点属于新生代诉讼，要求法院进行经济分析来决定在世界范围基础上是公平、合理和无歧视的具体许可费率。

6. SEP 诉讼案

华为 v. 三星

该案涉及华为的标准必要专利（SEP）。具体地，在没有从华为获得正式许可的情形下，三星在何种程度上允许在它的产品(如手机、平板电脑等)上使用那些SEP。华为在深圳市中级人民法院向三星发起了侵权诉讼，声称三星的产品侵犯了它的SEP并请求法院向三星发出停止侵权的禁令。华为认为，三星销售符合2G、3G和4G标准的产品的行为侵犯了华为的SEP专利权。在该案中，法院给出了支持华为的判决，认为华为已经尽了FRAND义务，而三星没有。

爱立信 v. 小米

爱立信向德里高等法院起诉小米，声称小米侵犯了它8件SEP专利权。爱立信向法院主张尽管明确提及许可SEP，但是小米2014年7月在印度发布了他们的侵权产品。2014年12月法院允许了爱立信的临时禁令，阻止小米涉案产品在印度的销售、制造、进口和宣传。然而，小米向德里高等法院的合议庭（Division Bench）挑战该禁令，主张在印度市场最近卖的产品使用的是高通芯片，而高通芯片之前已获得爱立信的许可。最终，法院在2014年12月允许小米销售其基于高通芯片的产品作为暂时（临时）方案直到专利侵权案件由高等法院的独任法官（single-judge Bench）审理和判决。由于这起SEP诉讼纠纷，爱立信和小米两家公司在2019年签署全球许可协议。

联邦贸易委员会（FTC）v. 高通

FTC声称高通公司拒绝许可他们的专利到一些公司，迫使其他公司同意非FRAND条款，以及强迫一些公司（如苹果）与其签订独家协议。高通的专利涵盖了蜂窝技术的标准。法院给出裁决为：TIA（电信行业协会）和ATIS（电信工业解决方案联盟）的IPR政策都要求高通基于FRAND条款许可它的SEP到调制解调芯片供应商。

无线星球 v. 华为

无线星球（Unwired Planet）是一家美国专利许可实体，他们从爱立信的世界范围专利包购买了一些与2G、3G和4G标准相关的SEP。这些SEP包括英国专利以及许多其他国家的专利。无线星球在英国起诉华为侵犯他们一些英国专利的专利权，其中2件专利被英国高等法院认定为有效并且是标准必要专利。无线星球在英国寻求华为停止侵权的禁令，如果华为不同意全球FRAND许可。华为争辩到法院应当基于仅有的2件标准必要的英国专利而不是无线星球世界范围的专利包确定FRAND许可费率。然而，英国高等法院判决为FRAND许可必定是全球性的，接着定义FRAND的条件，并对华为颁发了在英国的专利侵权禁令，该禁令在华为同意法院设定的FRAND条件进行全球许可才会取消。

TCL v. 爱立信

该案2019年12月美国联邦巡回法院（CAFC）作出裁决，撤销了一审判决（法官裁定有双方的合理许可费率）发回重审，理由是一审法院剥夺了爱立信申请由陪审团审理的权利，裁定爱立信有权进行陪审团审判。这起诉讼是由存在已久的许可争议引起的，爱立信用其大量涉及2G、3G和4G蜂窝技术的SEP专利起诉中国通信公司TCL侵犯专利权。爱立信的专利技术在这些技术标准开发过程中起到了关键作用，并且当ETSI定义相关标准时，爱立信承诺以FRAND条件许可其专利。TCL过去一段时间内一直在和爱立信就各种许可进行谈判。当谈判最终没有通过时，爱立信在各地法院针对TCL提起了一系列专利侵权诉讼。然后，TCL在加利福尼亚州反诉爱立信，法官Selna进行了10天的法官审理（Bench Trial）以裁判爱立信在其与TCL的谈判期间是否尽了FRAND义务。2017年12月，法官Selna给出了最后判决，认为尽管爱立信公司是善意谈判，但是它开给TCL的条件仍没有满足ETSI下的FRAND义务。法官Selna主要使用自顶向下的方法（TOP DOWN）以及基于爱立信通常提倡的可比许可分析的核对进一步确定爱立信的SEP在世界范围内的FRAND许可费率是多少。

7. SEP的宣称：

顶位申请人：高通、交互数字、爱立信、诺基亚、华为、三星、LG电子

顶位司法管辖地：美国、中国、欧盟、韩国和日本

8. SEP和FRAND在印度的状况

印度作为世界上最快增长的经济体之一，有望成为世界第5大经济体。与世界上其他主要经济体相比，印度的IPR 商业和执法活动目前还没有那么广泛。并没有很多公司在印度持有SEP专利。然而，在印度政府的不断努力下，形势已开始渐渐改变。2013年11月，建立了SDO-印度电信标准开发协会（TSDSI），使得印度电信公司能为全球电信标准的发展做出贡献。TSDSI被印度政府认可。TSDSI是ETSI的一个伙伴以及代表所有国际电信标准组织的印度参与部分。

电信行业是印度最大的市场之一，在过去的一些年也已见证了最多数量的SEP和FRAND争议。爱立信作为在印度的领先SEP持有者之一，已经参与了许多SEP和FRAND诉讼。在印度，由法院审理与SEP侵权相关的事宜，而印度竞争委员会（CCI）主要解决SEP协议中与FRAND条款相关的争议。这可能导致两个机构做出冲突的决定，从而可能延迟诉讼进程。因此，已发生法院命令CCI不要对法院的在审案件发出的情形。一个有趣的事情是几乎印度的每个SEP诉讼都在德里高等法院提交。

在几起案件中，法院已提及其他司法管辖地（如美国和欧盟）的决定，这些管辖地在处理SEP诉讼时有更多的经验。德里高等法院主要根据可比许可方法决定FRAND许可费率。法院尽量平衡SEP持有者和技术实施者之间的利益。对于实施者初步证据看来是不情愿的被许可方的诉讼案，法院不对发出临时禁令有克制。然而，如果在诉讼期间实施者准备有法院确定的临时许可费保证金，法院也会取消发出的临时禁令。这种情形下，SEP持有者也需要提交银行保函。然而，与SEP和FRAND相关的争议在印度仍属于初期阶段。2018年7月，德里高度法院发出了与SEP诉讼相关的第一个审判后判决，这起SEP诉讼是由飞利浦发起的。决定中留下了很多未回答的问题，例如（i）没有单独地评估SEP的必要性；(ii) 没有详细分析权利要求的解释；（iii）没有详细评价FRAND条款。可以说，随时间的推移，SEP和FRAND争议解决程序正渐渐成熟。然而，印度法律系统成为一个SEP相关争议的首先地点仍有很长的路需要走。

9. 中国在SEP市场日益增长的优势：

在2000年早期，许多宣称的SEP在美国、欧洲和日本提交。近年来，由于中国（包括台湾）、韩国市场规模越来越大，该趋势出现转移，而在德国、日本和美国宣称的SEP比例在下降。

美国专利商标局SEP的份额从1992年的90%左右降到2015年的30%以下。而另一方面，在中国，SEP份额从2011年的10-20%左右变化为目前在某些技术领域发展势头越来越好。

因此，可以毫不怀疑地说我们正见证SEP从美国主导地位向多极推进的过程。SEP在中国的增长归因于大的中国通信公司，例如华为和中兴。在SEP方面中国公司已将国家带进了世界版图。近些来年，中国已成为SEP市场的大玩家。对于4G LTE和LTE先进标准，华为和中兴是世界前10的SEP拥有者。而且，华为在即将到来的5G技术世界中具有最强SEP专利包之一。由于中国在整个通信技术商务中已发展为主要市场，它的公共政策、法院决定、与SEP相关的私营企业技术和FRAND可能将在高科技行业具有世界性的影响。

2018年4月，广东高级人民法院发布有SEP纠纷的审理指引（注：现所有与专利相关的上诉案件从2019年1月1日起由最高人民法院知识产权法庭审理，广东高院不再审理专利上诉案件）。广东高院给出了如何解决SEP相关争议的具体操作，这包括当某种行为违反中国反垄断法时如何确定FRAND许可费率，而且，更重要的是确定了发出禁令的情形。与欧盟的方法类似，该指引重视在做决定时考虑SEP所有者、被许可方和公众之间的利益平衡。为确定许可费率，广东高院的指引支持自上而下的方法（top-down approach），根据权利人的SEP专利数量相对于SEP专利总数量来计算许可费率，并通过可比的许可来调整许可费率。虽然指引中留给法院使用其他方式计算许可费率的权利，然而前述的方法很有可能会占主导。

在华为与IDC关于SEP许可费率争议的标志性案件中，IDC持有电信3G标准的必要专利。IDC加入了相关的标准制定组织，并且提供了FRAND承诺。两方进行了长期谈判，但是在许可费方面没有达成协议。因此，华为提起了诉讼，请求法院根据FRAND原则确定许可费率。根据中国法律，广东高院全面考虑了相关SEP的数量、质量和价值，标准中专利的份额，以及相关的许可条件。法院认定为由于IDC要求了过高的许可费率以及在US ITC（美国国际贸易委员会）寻求禁令，因而违反了反垄断法。法院最后裁决为许可费率不应该超过0.019%。法院确定的许可费率是华为在中国需要支付给IDC的中国SEP专利许可费。法院的决定仅限于中国的许可费率，而不是全球。

为尽量占据市场高位，中国公司不仅研发对标准必要的专利，而且也购买标准必要专利以在SEP持有者竞争中保持前列。

小米：2015年10月，小米从博通公司（Broadcom）购买了大专利包。2016年6月，小米还从微软公司（Microsoft）购买了1500件专利。

华为：2012年9月，华为从西门子公司购买了电信相关的7件美国专利。2013年5月，华为从夏普公司购买了电信相关的84件美国专利。2013年6月，华为从NCR公司购买了软件和无线网络相关的14件美国专利。

联想：2014年3月，公司花1亿美金从无线星球（Unwired Planet, NPE）公司收购包括3G、LTE和其他移动通信技术的21件同族专利。2014年4月，联想从NEC公司购买涉及3G、LTE和各种无线终端部件的3800多件同族专利。

中国的所有这些进展和活动表明中国政府和中国公司不仅参与SEP的竞争而且希望在竞争胜出。在其他的技术前沿领域中国似乎也在以这种方式努力前行。

尾言

SEP作为技术研发资产，金融工具以及战略工具的重要性的认识已让很多大公司化精力集中于此。现今，在公开和公平的贸易体制下，以及经济全球化和互联经济环境下，标准化成为了可持续增长和发展的必要组成部分。今天，技术商业化和许可被认为是行业增长的关键衡量因素，SEP的趋势将会以比以前更快的速度保持增长。

5G R18 在讲些什么

3GPP 网站上已经列出了一些正在讨论的 R18 版本早期阶段的工作项目。仔细看了一下，作为 5G-Advanced 的首个版本，其中一些新项目非常有趣。

来源：https://www.3gpp.org/DynaReport/GanttChart-Level-2.htm#bm900026

Enhanced Access to and Support of Network Slice

网络切片接入和支持增强

网络切片是 5G 系统的一项基本功能，它允许灵活、动态的对网络资源进行部署和调整，以满足各种需求。在 R18 中，将对网络切片接入和支持相关功能进行增强，包括：一、当存在不同类型的限制（比如无线资源、频段等）时，支持 UE 接入网络切片，并当网络切片或分配的资源发生变化时，将服务中断影响降到最低；二、支持向第三方公开网络切片控制 / 配置等服务。

支持成员：LG Electronics、Vivo、Tencent 、LG Uplus、Futurewei、Nokia、Nokia Shanghai Bell、ETRI、OPPO、 KT、Apple、AT&T、InterDigital、KDDI、KPN、Samsung、KRRI、T-Mobile USA、Deutsche Telekom、NTT Docomo、Intel

5G Timing Resiliency System

5G 弹性授时系统

电力、交通、金融等垂直行业越来越依靠精准的时钟同步，但当前使用的 GNSS 卫星授时服务存在一定的脆弱性，比如存在抗干扰能力低、室内可用性差、欺骗干扰威胁等问题。针对这些问题，一些国家政府和行业正在积极研究 GNSS 卫星授时的替代 / 备用解决方案。5G Timing Resiliency System 主要针对 GNSS 卫星授时服务脆弱性，研究与 5G 系统一致的其他时钟同步技术作为终端用户的弹性的时钟源，以作为 GNSS 卫星授时的补充、备份或替代。

支持成员：Nokia、Nokia Shanghai Bell、AT&T、Deutsche Telekom、Intel、KDDI、KPN、LG Electronics、NextNav、NTT DoCoMo、Thales、Verizon UK Ltd

Ranging-based Services

基于测距的服务

定位算法包括基于测距 (range-based) 定位算法，即基于测距算法测量点到点的距离或角度信息。当前，基于测距的定位算法在智能家居、智慧城市、智慧交通、智慧零售、工业 4.0 等领域越来越受欢迎。但不同的垂直行业的不同应用对距离精度、角度信息精度、最大测距范围、测距时延等性能指标要求不尽相同。R18 将研究测距服务需求的相关规范，涵盖 UE 之间的测距操作、运营商对许可频谱下的测距功能的控制、测距的 KPI（距离精度和方位精度等）和安全性方面等。

支持成员：Xiaomi、CATT、CMCC、China Telecom、Deutsche Telekom、Fudan、Futurewei、Huawei、Lenovo、OPPO、Sharp、Spreadtrum Communications、vivo、ZTE

Low Power High Accuracy Positioning for Industrial IoT Scenarios

工业物联网场景的低功耗高精度定位

低功耗高精度定位对于工业物联网至关重要，一方面，工业物联网设备要实现高精度定位，需频繁的获取实时位置信息来定位，需要消耗更多的电池电量；另一方面，工业物联网设备多部署于一些“危险场景”，比如发电厂、化工厂、矿场的生产作业区域，频繁的更换电池非常不方便，因此，需研究增强的低功耗技术来延长电池使用寿命（可能需 1 到 2 年），来满足工业物联网的高精度定位需求。目前，3GPP 已定义低精度定位（定位精度约为 10 米），但不管是定位精度还是功耗方面都达不到工业物联网场景的低功耗高精度定位的要求。

支持成员：Huawei、Hisilicon、China Mobile、Spreadtrum、CATT、Vivo、Novamint、EDF、Orange、KPN、Vodafone、Xiaomi、Nokia、Sony、Deutsche Telekom、China Telecom、China Unicom、Philips

Supporting of Railway Smart Station Services

铁路智慧车站服务

铁路智慧车站可以为乘客提供各种运营服务和增值服务，比如，通过 5G 网络、平台和 AI 等融合提供温馨提示、智能疏散、智能验票、智能查询等服务，不仅能完善铁路车站服务体系，还可提高服务效率，降低服务成本。3GPP 将研究站台运行监控、乘客支持服务等与铁路智能车站服务相关的用例。

支持成员：Hansung University、LG Uplus、KT、SK Telecom、ETRI、UIC、LG Electronics

Off-Network for Rail

网外铁路通信

未来的铁路通信是铁路运营数字化的重要组成部分。在铁路移动通信领域，除了基于网络的通信外，还包括独立于网络的 UE 与 UE 之间的直接通信，这就是 Off-Network 技术。

Off-Network 是铁路通信领域的新术语，已在 3GPP MCX 标准中引入。当网络出现故障，或者在偏远山区没有网络覆盖时，铁路通信可以采用 Off-Network 来进行通信。3GPP MCX 规范中定义，即使在网络可用的情况下，铁路通信也可以采用 Off-Network。

除了语音通信外，未来 Off-Network 通信将应用于自动列车保护、列车自动操作、实时视频、虚拟耦合数据通信等关键任务的数据通信。在 R18 中，3GPP 将研究基于 Off-Network 的未来铁路移动通信系统的新用例，以及 QoS、优先级、UE ID 和位置识别、多播 / 广播 / 单播、通信范围、潜在频谱等相关技术。

支持成员：UIC、Nokia、Nokia Shanghai Bell、Hansung University、ETRI、KT Corp、LG Uplus、FirstNet、BDBOS

supporting tactile and multi-modality communication services

支持触觉和多模态通信服务

触觉和多模态通信，指通过视频、音频、环境感知、触觉等影响用户体验的多种通信信道响应输入，并结合超低时延、超高可靠性和安全性等网络能力，来实现真正的沉浸式用户体验。其中，环境感知指通过传感器感知亮度、温度、湿度等信息；触觉数据包括触摸物体表面时反馈的压力、纹理、振动、温度等感知数据，以及重力、拉力、位置等感知数据。该技术可应用于远程人机交互、远程操作、机器人社交网络、工业物联网服务等多个领域。

比如，在实时远程 VR 服务中，VR 用户会使用多个独立的设备来分别采集音频、视频、环境和触觉数据，同时接收来自多个应用服务器的音频、视频、环境和触觉反馈。在这种场景下，用户会戴上 VR 眼镜来接收图像和声音，并通过触感手套来接收触觉信息，以及通过摄像头、麦克风、可穿戴感应器等将触觉和环境等信息提供给对端用户。

为支持触觉和多模态通信服务，5G 系统需满足不同数据流的不同的网速、时延和可靠性需求，还需要实现并行多数据流的同步，因此，对 5G 网络能力是一大挑战。R18 将研究涉及触觉和多模态通信技术的新用例，以及这些用例相关的网络可靠性、可用性、安全性、私密性、数据速率、时延、传输间隔等技术指标。

支持成员：China Mobile、Huawei、Spreadtrum Communications、Futurewei、ZTE、Tencent、VIVO、OPPO、CATT、China Telecom、China Unicom、CAICT、InterDigital、Verizon UK、CEPRI、Xiaomi、KPN、ABS、Orange

Vehicle-Mounted Relays

车载 5G 中继

随着 5G 不断发展，对网络覆盖和容量要求越来越高，需部署越来越密集的基站，但问题是，城市里的站址资源是有限的，基站选址越来越困难，站址租金成本越来越高昂。为此，R18 将研究通过在车辆上部署 5G 中继站的方式来扩展 5G 网络覆盖，以充分利用城市里大量的车辆作为“站址资源”。5G 中继站以 5G 宏基站作为施主基站，并通过 5G 无线回传连接 5G 宏基站，无需部署光纤，具有很强的部署灵活性。

城市里的车辆通常都以低速行驶，同时公交车、有轨电车等车辆的行驶路线是固定的，且大部分公交车站的周围都是用户密集区，通过在车辆上安装 5G 中继站的方式，不但可以向车外周围环境提供 5G 覆盖，还可以为车内的乘客提供 5G 服务。

支持成员：Qualcomm Incorporated、Sony、SHARP、InterDigital、OPPO、AT&T、FIRSTNET、Verizon UK Ltd、LG Electronics、Xiaomi、ZTE Corporation、Telstra、vivo Mobile Communications Ltd、SyncTechno、ETRI、DENSO、Robert Bosch、Volkswagen AG

5G Smart Energy and Infrastructure

5G 智能电网通信基础设施

打造高效、安全和稳定的智能电网已是各国电力行业的发展目标，而通信基础设施对于成功实现智能电网至关重要。电网包括发电、输电、配电和用电四大环节，每一个环节都需要通过通信基础设施与能源管理系统、配电管理系统等平台融合，来实现对电网的数据采集、监视、分析和管控，最终实现信息化、数字化、自动化、互动化的智能电网。5G 智能电网通信基础设施将支持微电网分布式发电、安全高效的变电和输电、灵活可靠的配电、绿色用电、网络安全和弹性等多个方面。

在 5G 智能电网领域，我国相关企业在推动标准制定方面做出了重大贡献。在国家电网等企业联合发布的《5G 网络切片使能智能电网》和南方电网等企业联合发布的《5G 助力智能电网应用白皮书》中，已定义了一些 5G 智能电网的服务和要求，比如通过探索实践，针对电网自动化配电系统中的继电保护、遥测、远程控制、差动保护等，确定了网络时延、时钟同步、抖动、可靠性、连接密度、业务隔离度等相关指标。R18 将对 5G 智能电网的潜在服务需求进行研究，包括研究满足 5G 智能电网服务的容量、时延、可靠性、端到端 QoS、弹性和安全性等通信需求，研究分布式电源系统、配电自动化、高精度电力负荷监测与控制、电表自动化等用例，研究微电网分布式发电所需的 5G 无线通信的 KPI 和服务要求，等等。

支持成员：Alibaba、CATT、CEPRI-China、China Mobile、China Southern Power Grid、China Telecom、China Unicom、Fudan University、Futurewei、Huawei、Huawei Device、Novamint、OPPO、Orange、Samsung、Sequans、SONY、Spreadtrum、Thales、Telefonica 、Tencent、Telus、Xiaomi、ZTE

Enhancements for Residential 5G

住宅 5G 增强功能

有线与无线融合，固网与移动网络融合，是大趋势。一方面，运营商可通过家庭宽带与移动套餐捆绑的方式，来扩展用户和增加用户的黏性；另一方面，人们下班之后总会在家里看看视频、玩玩游戏，家庭是高流量场景，也是运营商的高价值场景，但由于 5G 频段更高，信号难以从室外穿透到室内，家庭场景也是 5G 的弱覆盖区域或覆盖盲区，需通过与固网融合的方式，在家庭中部署 5G 微站，来改善家庭网络覆盖，增加运营商的收入来源。

但问题是，固网和移动网络分属不同的系统，两者该如何完美融合？在移动网络中，终端对于移动核心网是可知的、可识别的，这能为不同终端提供定制化、差异化服务，利于提升服务水平，也利于网络管理和运营。但那些通过固定网络连接的终端，对于移动核心网而言是未知的、不可识别的。住宅 5G 增强将基于固移融合趋势，将无线接入网和固定接入网统一接入 5G 核心网，让核心网也能识别和管理固网家庭网关下的终端，并将在增强固移融合、增强固网 LAN 和 5G LAN 融合、增强型室内微站等方面进行研究。

支持成员：KPN、TNO、Deutsche Telekom、T-Mobile USA、Orange、Telefonica、Convida Wireless、China Telecom、InterDigital、Huawei、Vodafone、Philips、Intel

Personal IoT Networks

个人物联网

个人物联网（PIoT），指围绕个人和家庭场景的物联网，其终端设备包括家庭里的门感、电灯开关、烤箱、电视、空调、洗衣机、冰箱、语音助手等家电家居设备，以及围绕个人的相机、耳机、手表、汽车、单车等设备，通信距离为几十米以内。3GPP 已制定了针对工业物联网的 NB-IoT 和 eMTC 标准，但还没有关注个人物联网领域。

目前，个人物联网领域采用的通信技术多种多样，比如在智能家庭场景中，PIoT 网络内可采用 Z-Wave、Zigbee、蓝牙、NFC 和 WLAN 等多种非 3GPP 无线技术，同时，PIoT 网络外还需通过互联网或移动通信网络将家庭内的智能网关与云端或者手机连接，以便于对智慧家庭进行远程监控和管理，这给个人物联网带来了连接复杂、配置繁琐等问题，也存在网络不稳定的隐患，比如尽力而为的互联网连接本身是不稳定的。为解决这些问题，R18 将研究增强 5G 系统对于 PIoT 的支持，比如研究通过本地 RAN 网关来实现 PIoT 网络与 5G 核心网之间连接，以及研究基于 5G 系统支持的 PIoT 网络的相关用例和技术指标要求等。

支持成员：vivo Mobile Communications Ltd、China Mobile、China Telecom、China Unicom、Convida Wireless、Huawei、Huawei Device、InterDigital、KPN、NOVAMINT、Philips、Qualcomm Incorporated、Sony、Xiaomi

traffic characteristics and performance requirements for AI/ML model transfer in 5GS

在 5G 系统中传输 AI/ML 模型的流量特性与性能需求研究

5G 时代，AI 将分布于云、边、管、端各个环节，并采用云边端协同进行 AI 处理的方式，比如，云端负责模型训练，再将生成的模型下发到边缘 / 终端进行推理和分析；再比如，受限于终端的计算能力和功耗，终端会将数据传送到边缘进行推理，并执行来自边缘的命令；同时，由于集中训练会给云端带来巨大的计算负担，加之数据隐私保护原因，一些场景不允许将本地数据上传到云端进行训练，还会出现云端和本地相结合的联邦学习与分布式学习模式。

这样一来，AI/ML 模型、训练数据将成为一种新的流量类型在 5G 网络中传输，因此，需要研究在 5G 网络中传输的 AI/ML 模型的流量特性与性能需求。R18 将研究 AI/ML 模型上传 / 下载所要求的速率、时延、可靠性、覆盖、容量等网络性能需求，研究分割式 AI/ML 操作、AI/ML 模型与数据的分发共享、联邦学习与分布式学习等场景下的流量特征识别和性能需求，等等，以更好的支持图像识别、语音识别、机器人、智能汽车等 AI/ML（机器学习）业务。

支持成员：OPPO 、China Mobile、China Telecom、China Unicom、Telstra、Verizon UK Ltd、Qualcomm、LG Electronics、Sony、Huawei、FutureWei、Alibaba、CATT、ZTE、Peking University、BUPT

总的来看，R18 将向能源、交通、制造、媒体、医疗等垂直领域持续迈进。

本文参考：SP-210210、SP-210211、SP-210212、SP-210216、SP-190838、SP-200572、SP-201039、SP-200798、SP-200574、SP-200576、SP-200592、SP-191040 等 3GPP 工作项目描述

广晟数码索赔4亿，一个神奇的标准与专利玩家

18个专利家族，16项标准，这哪是在申请专利，简直是直接写标准，像这样写的专利几乎都是标准的公司就好比武侠小说里的绝顶高手，拿什么武器根本不重要，拿根树枝就能将人打到，背后的内力深不可测。

本月初，广晟数码公司在北京知识产权法院起诉创维集团有限公司、深圳创维-RGB电子有限公司、国美电器有限公司；在广州知识产权法院起诉天津三星电子有限公司、高创（苏州）电子有限公司；在广东省深圳市中级人民法院起诉青岛海信电器股份有限公司、海信集团有限公司、深圳市苏宁云商销售有限公司等侵害发明专利权,要求各被告停止侵权、赔偿损失（共计约4亿多元）涉案专利为“音频解码（专利号为ZL200710141661.6）”及或“音频编码和解码系统（专利号为ZL200810003464.2）、用于对音频信号进行解码的方法和设备（专利号为ZL200810003462.3）”三项发明专利。其中“音频解码”专利是《多声道数字音频编解码技术规范》（GB/T22726-2008）（以下简称标准）的标准必要专利。（来自http://www.digirise.com/AboutDetail.aspx?id=256）。
广晟数码，规模上绝对是一个“小公司”，在专利申请量上也少得可怜，从2004开始，拥有的专利家族不到二十个，目前在全世界范围获得授权专利58件，而且主要的发明人就一个人。如下图所示，大部分的专利族在美国、日本、欧洲、中国、印度都获得了授权。
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广晟数码专利申请国家分布图

从下图可以看出，该公司所有的专利都和音频编解码相关，核心技术点是关于码书应用范围和具有暂态的帧信号处理。涉案的三个专利的权利要求为，一种用于对音频信号进行解码的方法，包括：
(a) 获得包括多个帧的比特流，每个帧包括与该帧有关的处理信息以及表示该帧中音频数据的熵编码量化指数，所述处理信息包括：
(i) 多个码书指数，每个码书指数识别一个码书，
(ii) 码书应用范围，用于指定要应用码书的熵编码量化指数范围，以及
(iii) 窗信息；
(b) 通过将由码书指数所识别的码书应用到由码书应用范围所指定的熵编码量化指数范围，对熵编码量化指数进行解码；
(c) 通过对所解码的量化指数进行反量化，生成子带样本；
(d) 如果在编码时采用具有高、中、低可切换频率分辨率模式的分析滤波器组，则所述窗信息指示在编码时所应用的窗口序列，以供解码子带样本使用；如果在编码时采用混合滤波器组、或可切换滤波器组与ADPCM模块：如果比特流指示当前帧是以高频率分辨率模式来编码的，则以高频率分辨率模式从子带样本中重建PCM 样本；如果比特流指示当前帧是以低频率分辨率模式来编码的，则子带样本首先被送到任意分辨率的合成滤波器组 (51) 或逆ADPCM 模块进行合成处理，然后以低频率分辨率模式从这些合成的子带样本中重建PCM本。或者：
(d）基于窗信息，识别出在单个音频数据帧中所应用的一序列多个不同窗函数；以及
(e）通过对子带采样进行逆变换，并且在所述单个音频数据帧中使用由窗信息所指示的所述多个不同窗函数，来获得时域音频数据。或者：
(e) 通过对子带采样进行逆变换，并且在所述单个音频数据帧中使用由窗信息所指示的所述多个不同窗函数，来获得时域音频数据。
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广晟数码专利技术点分布

具体而言，其音频编解码方案不是像其他的标准的那样根据量化单元分配码书，而是按照量化指数分配码书，这样可以大的量化指数分配大码书，小的量化指数分配小码书，让量化指数匹配最佳的码书，其次是用可切换分辨率滤波器处理具有暂态的帧信号。熟悉音频编解码标准的应该看出来了，这两个步骤明显要与其他音频编解码标准的处理方法不同，感觉是在一边看着其他标准一边写自己标准，申请的专利仿佛就是写新的标准。
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千万别小看这些专利和技术点，用广晟数码自己的话说：“在国家自主创新战略的指引下，在广东省委省政府的正确领导下，DRA音频技术已获正式颁布的标准有16项：其中国际标准2项；国家标准6项；国家行业标准8项”，18个专利家族，16项标准，这哪是在申请专利，简直是直接写标准。
搞过标准的人都知道，把自己的公司的专利变成标准有多难，背后要花多少的人力、物力，各种尔虞我诈和不确定性。在某种情况下标准游戏就是种赌博，成功了就大把收钱，失败了要浪费一大笔投资，大部分公司推动的标准项目多数是要打水漂的，成功的少之又少，堪比风投，像这样写的专利几乎都是标准的公司就好比武侠小说里的绝顶高手，拿什么武器根本不重要，拿根树枝就能将人打到，背后的内力深不可测。

标准必要专利判决停止侵权的必要条件

一、前言

本文观点来源于深圳市中级人民法院祝建军庭长的讲座。因为深圳中院基本上是唯一审理过标准必要专利的中国一审法院。
上海也有审理，但案件复杂程度远不如深圳中院。
北京虽然得天独厚，但标准必要专利诉讼案件从未发生过，因为华为中兴总部不在北京。

二、判决停止侵权很难吗？有什么好说的？

专利分成两种，一种是普通专利，一种是标准必要专利。可以理解为地球人分成两种，一种叫普通人，一种叫排名前100的富豪。富豪的生活你永远不懂。

标准必要专利的侵权诉讼案件特点非常突出，包括：①纠纷的一方或双方多为企业巨头，属于大企业之间的较量；②技术性强，标的大，社会影响大，审理周期长；③审判结果对企业的影响非常大，甚至影响企业的生死存亡。

普通专利，正常情况下侵权判决结果会包括：第一，判决停止侵权；第二，判决赔偿多少钱。但是标准必要专利，正常情况下不会判决停止侵权，只是判决支付专利许可费多少钱。原因无外乎，标准必要专利承载了更多的社会公众利益，如果判决停止侵权，将会违背社会公众利益。

三、普通专利中不判决停止侵犯专利权的案例

玻璃幕墙的专利权人起诉广州白云机场（深圳机场亦然）的玻璃幕墙侵犯专利权，白云机场和施工玻璃幕墙的公司败诉，但判决结果未提及停止侵犯专利权，只包括支付专利许可费。当然，原告的诉讼请求也并未要求这一点。因为，判决停止侵犯专利权，就意味着白云机场需要把侵权的玻璃幕墙砸掉，再重新安装不侵权的玻璃幕墙。

等飞机的你，会答应吗？不砸都天天晚点，砸的话，只能半夜睡机场了。

四、标准必要专利不会触发反垄断法的外国经验

标准必要专利要更加注重许可方和被许可方的利益平衡，一方面专利权人当然是有权利收取许可费的，被许可方当然是必须交许可费的；但另一方面由于标准必要专利占据了优势（被许可方必须用标准必要专利），也要避免专利权人过分地狗仗人势，收取过高的专利许可费。

为了双方都老实一点，外国的经验是双方都遵循合理的流程进行商业谈判，以尽可能避免触发监管机构的天打五雷轰，步骤包括：

1、专利权人将侵权人（也就是被许可方）的侵权行为告知对方；
2、侵权人表达愿意按照FRAND原则获得许可；
3、专利权人基于FRAND原则提出要约；
4、侵权人基于诚信原则积极回应，不得拖延；
5、侵权人如果拒绝，应基于FRAND提出反要约；
6、如果专利权人拒绝反要约，侵权人应当提供与过去侵权行为等值的担保或者赔偿金额账户。

五、标准必要专利判决停止侵权的必要条件

司马迁哥哥说，天下熙熙，皆为利来；天下壤壤，皆为利往；标准必要专利的专利权人也无非是为了求财嘛，希望法院判决许可方停止侵犯专利权，也无非是为了逼迫被许可方多交点钱。但是，根据祝建军法官的观点，必须满足以下条件，才可以判决停止侵犯标准必要专利的专利权。

1、条件

标准必要专利的专利权人给予被许可方以FRAND原则的标准必要专利使用费（率）的授权许可，但被许可方恶意拖延、拒绝谈判，或拒绝向标准必要专利权人给付该使用费。

被许可方表现为：

①无论给出任何条件，总是说不符合FRAND原则；
②无限期拖延，负责人总是借口出差；
③被许可方给出反报价明显不符合FRAND的。

因为如果不设定这个条件的话，就意味着标准必要专利权人永远无法获得合理的利益。

2、举证

通常情况下，标准必要专利的专利权人可以通过以下方式完成举证：

（1）执法机关按照FRAND原则已经确立了被许可方应该给予的专利使用费（率），而被许可方拒绝按照该条件支付使用费；
（2）专利权人已经给予被许可方FRAND原则的使用费（率）的授权许可，而实施人恶意拖延谈判，拒绝谈判；

六、标准必要专利必须经过谈判的步骤才能起诉

综合以上内容可以得出结论：标准必要专利必须经过专利权人与被许可方谈判的步骤之后，才可以向法院起诉要求停止侵犯专利权或者支付一定的专利许可费。未经谈判，任何一方直接向法院起诉的行为，都是不可能被法院支持的。

华为起诉IDC标准必要专利许可费的案件，是经过了多轮磋商后IDC仍死不悔改漫天要价，华为才迫不得已起诉IDC的。
华为与中兴之间的标准必要专利的相互诉讼，经过2011-2015年这么久的日子，最终调解结案，其实也正因如此。因为起诉前双方并没有经过谈判阶段。

七、结尾

祝建军法官说，有些律师面对自己的观点与法官的观点相冲突的时候，写文章商讨的措辞有些谩骂讽刺，这样无风度不妥当。

因为经常在网上写文章，我写文章的特点是比较洒脱，很难在正规的杂志发表，被骂的次数比较多，我呼吁一下：

第一，不人身攻击。
写文章交流观点，绝不要评价个人，无论观点怎样冲突，都不可以评价作者本人如何，例如水平高低和家长里短。

第二，不评论动机。
无论观点怎样冲突，都不能说作者是为了什么而如何如何。

第三，就事论事。
不要扯太远，就讨论眼前这件事。

标准必要专利（SEP）真的很不一般

标准必要专利（SEP，standard essential patent）本源上是技术衍生物，看似简单，实则很不一般。
标准必要专利涉及三方，标准组织（SDO，Standard Development Organization）、专利权人（Patent Holder）和标准使用者（User of Standard），三者通过公平、合理和无歧视（FRAND，Fair,Reasonable And Not-Discriminatory）关联。

标准必要专利很不一般体现在以下三难：

一、很难产出

1、创新很难成为标准

“三流企业做产品、二流企业做品牌、一流企业做标准。”众人都知一流企业很少，这也是市场规律必然所在。

首先，标准并不意味着创新，标准可能只是最低要求，其目的是确保规格或安全，依据现有技术能满足标准要求，同时，其可能为政府驱动设立而非技术或市场驱动，同时标准有多种级别和细类，有些标准是为拿政府资助和品牌宣传。

其次，创新并不能意味着标准。创新过高不能进入标准（4G标准制定时，已经有5G专利），创新技术路径不同而不能进入期待的标准（建筑领域），创新未被投票者选定不能进入标准较难见（联想5G投票门事件）。
2、不是每个技术和产品都能拥有标准必要专利

当前的标准必要专利只存在于特定的技术领域，通信领域最普遍存在、音视频领域较多、医药领域有些许。

通过裁判文书检索，涉及标准必要专利的裁判文书68份，一审26份，二审41份，再审1份，涉及七个产品或技术领域：医药、通信、共享充电宝、建筑、音频、集装箱和USBKEY。
上述裁判案例中，多个案例的诉由并不是标准必要专利认定、侵权和许可费，而是垄断和滥用市场地位。

标准必要专利的经典案例是：诺基亚Vs上海华勤（低调的经典）、华为Vs交互数字（轰动的经典）、西电捷通Vs索尼（新闻的经典）、华为Vs三星（世纪的经典）。

很显然，通信领域是标准必要专利的代名词，不仅因为有标准必要专利存在，而且因为其全球性、技术独占性极强、技术难度极大、战火纷飞、市场价值大等因素。

而反观其他产品或技术领域，无法具备如此多的因素，如建筑领域标准非常多，但其技术难度小、技术独占性弱和地方性；医药领域技术难度大、技术独占性一般和标准必要专利可能性低；音视频领域是标准必要专利的一个热点，但其全球性并不唯一、技术独占性一般、市场价值一般和协议解决优先。

3、最好的技术创新也未必具有标准必要专利效力和价值

有两句“鸟”谚语：“枪打出头鸟”和“早起的鸟儿有虫吃”。技术创新是鸟，但出头鸟和早起鸟是完全不同的命运。

出头鸟因为技术创新领先太多、其他玩家都没有动静、市场没有需求等因素而亡，早起鸟是与其他玩家共同的一天24小时、共同的日出日落市场存在和需求，只是与其他玩家作息不同等因素而兴。

一个浅明的例子：市场存在于2G时代，主要研究2G和3G，3G是市场需求，3G研究成果纳入3G标准而成为标准必要专利，但若你主要研究4G，而4G市场需求还遥远且不定，4G成果不会被接纳进入3G标准，则可能成为出头鸟，当然，早起鸟也并不必然兴，因为专利权是有期限的。

二、很难认定

1、技术/产品与专利是两个维度的
技术/产品是标准维度，专利是专利维度，二者之间还有一个必要维度。标准组织的角色是制定标准维度，同时要求声明，声明可能是FRAND声明，FRAND声明关联专利，但其绝不干涉专利维度，更不对必要维度开展任何工作。

技术/产品的标准通常为技术效果而设立，部分为技术过程而设立，而专利权范围是技术特征组合的技术方案，技术方案与技术效果是因果关系但不是一因一果关系，技术方案与技术过程可能有对应关系，但术语的差异和表述的差异仍需要将两个维度进行比对。

由于两个维度的存在，催生了专利产业的一个新职位——标准专利工程师。

2、SDO发布的只是技术标准

ETSI（欧洲电信标准化协会，European Telecommunications Standards Institute）作为通信领域的权威SDO之一。在其官网的STRANDARDS一栏中，是不会涉及专利信息的，在公布的标准文件中也不会涉及专利信息，标准文件中的内容均为技术术语和技术参数。

技术标准的制定也不是一个简单的事，不是单纯的技术维度，是多方参与的博弈活动，每一方均具有多个角色，其中技术角色不可或缺，通常还会有专利或法务角色作为参谋，由于主角是技术角色，因而产出的是技术标准。

3、SDO不评定标准必要专利

技术标准的存在是标准必要专利产生的根基。技术标准由SDO制定，但SDO深知标准必要专利的水深，其选择自保而不对标准必要专利承担责任，但其还是会做两项工作：

一是要求IPR遵循FRAND原则；
二是公布IPR声明的标准必要专利。

那么，谁最合适评定标准必要专利？

SDO是最合适的。首先，其拥有技术专家；其次，其对专利并不陌生；再次，其拥有所有IPR的背景资源。

其能评定或组织评定哪些是标准必要专利，某个IPR holder所拥有专利占所有标准必要专利的比例，但其不能评定的东西还有很多，其中至少包括：拥有标准必要专利但未声明的；标准必要专利的权利稳定性；标准必要专利的价值区分；所有标准必要专利的价值；每个IPR holder的专利价值及IPR holder之间的专利价值比值。

因此，SDO选择不参与任何标准必要专利的评定，让评定归于市场谈判和司法，也促进了专利产业职能的细分，催生了专利许可岗位并且要求英文听说读写兼备。

至此表明，标准必要专利只是一个声明，其检验并不归于标准组织，而是交由市场谈判和司法检验，因而对于标准必要专利无需当然敬仰，European Commission studies show that between 50% and 90% of declared SEPs are not actually SEPs，一旦遭遇，兼用无效程序和不侵权抗辩，甚至还能反诉其标准必要专利滥用或起诉不正当竞争。

三、很难平衡

平衡就是不外乎两个方面，价值的平衡和权利义务的平衡，即一个市场维度一个法律维度。

1、FRAND只是原则

公平、合理和无歧视原则相当于民法原则中的诚信原则，原则原本是在穷尽规则的情形下才适用。

在民法总则有206条规则、属于民法范畴的特别法规则上千条及司法解释，而FRAND没有任何的规则设定，那么在实务中，只能直接适用FRAND原则，这对于审判都是难事，更何况对于市场谈判。

没有法定的平衡，即使寻求司法来平衡，也仅能在法律维度算平衡，市场维度仍难平衡。

2、willing与unwilling的界定

华为与三星的专利许可费谈判，其中涉及标准必要专利，从谈判起始至达成全球和解的时间长度超过五年。期间，在全球发起诉讼数十起，阅读中国公开的裁判文书，willing和unwilling是一个辩论焦点，其体现于报价和答复的实质内容、时间等方面以及CC（权利要求比对表，Claim Charts）等形式文件，unwilling已经是一个很难认定的事项，对于unwilling需承担的责任更难判定。

标准必要的专利权人发出一份报价和CC，但收到人认为这份报价和CC有错误，其应当指出其中的所有错误吗？若认为报价过高，其应当答复一个另外的报价吗？收到人进行否决答复，其应当被认定为unwilling licensee吗？

3、VIE（valid,infringed,essential）的关联含义复杂

对于标准必要专利，是否需要给专利许可费是基于专利的有效性（Valid）、是否侵权（Infringed）和是否为标准必要专利（Essential）。

对于有效性，我国法院是没有审判决定权的，决定权归于国家知识产权局专利局复审和无效审理部；
对于是否侵权，由我国法院审判决定；
对于是否为标准必要专利，我国法院是否有决定权？

VIE虽同归于专利，但其并不由同一组织决定，必然导致标准必要专利的实务难度加大。

其中，有效性直接决定是否侵权，是否侵权对于是否为标准必要专利没有一致性，标准必要专利对于侵权具有直接决定作用，有效性对标准必要的认定具有决定性，当VIE之间出现矛盾冲突时，无法集中解决而必然导致难平衡。

4、 Value and Royalty rates

标准必要专利的价值应当是专利权自身的价值，不应当包括因是标准必要专利而产生附加价值。

那么专利权自身的价值是什么呢？研发成本+专利申请成本+专利维持成本+利率率吗？简单的说，就是专利权自身的价值是算不清楚的。

专利许可费率应当小于所有标准必要专利的许可费率，但这句话没有内涵。要赋予其内涵，至少需要增加以下确切的思想：最小可销售单元、标准必要专利与非标准必要专利分开、评定标准必要专利、不得重复收取和总专利许可费率，当看到上述这些需要增加的确切思想时，就明白其不可能赋予其内涵。

如最小可销售单元不仅具有多样性而且再小的单元也可能具有多专利；不得重复收取要求专利许可透明化，而保密协议（NDAs，Non-Disclosure Agreements）是不可能在专利许可谈判和签订中被消除的。

在现有司法判例中，大致有两种许可费率确定模式：参考在先许可费率和提供一种计算算法。参考在先许可费率是法定的模式但其实际上无参考价值，提供一种计算算法也就代表行业没有形成公认计算算法，不论特定计算算法的合理性，其通用性是存疑的。

5、Compensation or Remuneration

即使确定统一的Value and Royalty rates，但对于每个IPR Holder是否公平？

不同IPR Holder的经营业务、研发投入、销售收入和管理能力是有区别的，况且每件标准必要专利的自身价值也是不同的、一件专利可能属于多个标准的必要专利，若确定统一的方案，则必然不公平存在于IPR Holder，更何况专利权有效性和自身价值是动态变化的。

每个IPR Holder获得统一模式下的补偿或报酬是不公平合理的，这也是当前专利许可的一难点，将自主权完全放于IPR Holder和Licensee也不是一个良策。

结语

依靠标准组织、专利权人、标准使用者以及关联三者的公平、合理和无歧视无法解决标准必要专利问题，即使再附上司法也同样无法解决，由此可见，标准必要专利真的很不一般。

我国公司的5G标准必要专利真正实力可能没那么领先

由德国联邦经济事务和能源部委托德国国际知名专利数据公司IPLytics和柏林工业大学联合研究发布5G行业专利报告《Fact finding study on patents declared to the 5G standard》，该报告依据截止2020年1月1日在ETSI披露的5G标准必要专利数据和文件。

ETSI（欧洲电信标准化协会，European Telecommunications Standards Institute）是通信领域的权威SDO（标准发展组织，Standard Development Organization）之一。

ETSI作为SDO并不对各公司提交的标准必要专利声明进行实质审核，其负责制订技术标准和公开各公司提交的声明和文件，是否为标准必要专利由市场和法院去决定。

此文介绍了标准必要专利基础知识：标准必要专利（SEP）真的很不一般

根据报告，5G标准必要专利声明数量为95526件，21571个专利同族，专利族声明数量排名前十公司占总量的82%；排名前32名公司声明专利同族为21101个，占总量的98%。

报告列出5G标准必要专利声明数量前32名公司的具体数据，中国大陆有8家，华为公司第一和中兴公司第三。

图一

我国公司5G标准必要专利族声明量占总量32.97%，排名各国第一。

图二

看着这两份数据，似乎我国5G标准必要专利实力全球全面领先，但真正实力可能没那么领先！

对图一中数据进行整理，分析出以下四个图表图1-1至图1-4。

图1-1

欧美中之外的国家其实就是韩国和日本，中国公司在至少一个专利局授权的专利量占声明的专利族量的比值仅为欧美日韩国家的相应比值的约50%。

上述声明专利均为发明专利，我国2019年发明专利授权率为44%，即使假定以上声明专利授权率能达到70%，我国的5G标准必要专利真正实力也并不是那么领先。

图1-2

30.8%的比值还是凭借华为的数据，看到多家新生公司但却仍需成长，同时看不到很多吹虚自己研发很牛的高科技公司。

图1-3

至少一个专利局授权专利比值50%以上的公司有16家，仅在末名看到展讯通信有限公司，但其声明专利量过少。

图1-4

至少一个专利局授权专利数量大于100件的公司12家，美国3家，中国2家、韩国2家和日本2家，2家韩国公司均位列前三，实力明显。

再来看看图三和图四

图三

5G技术是2012年开始研发的，到2019年是8年时间。
公司5G声明专利的平均年龄为5年左右应当是合理值，既能体现公司研发早又能体现研发持续性和稳定性，华为、三星、LG、爱立信、高通在列。
公司的5G声明专利平均年龄少于3年则其研发较晚，中国的中兴、北京冠中、OPPO、Vivo和展讯五家公司悉数在列。
公司的5G声明专利平均年龄大于8年则更可能是3G或4G时代的专利，诺基亚、交互数字技术公司、黑莓、富士通、索尼悉数在列。

图四

图四中给出了一种专利价值指数评估算法，基于被引证数和专利族大小，结果是：

1、华为公司的专利价值指数属于偏小。
2、OPPO公司和Vivo公司的专利价值指数排名最后两位且异常小。

上图中显示仍有公司在少量提交2G和3G标准必要专利声明，由于4G和5G的技术期相隔短，4G的标准必要专利声明仍在大量提交，可见，5G标准必要专利声明还会有大量提交，未来数量如何变化未知。

虽然上述内容仅仅源自一份报告，在我们摒弃阴谋论后，我们都应明白，有钱和时间是能玩转数量，数量却只是表面。

How

rfc.fyi

一个 RFC（计算机协议标准）的分类引擎，根据关键字搜索，返回所有相关的 RFC 标准。

通信领域中基于优先权的专利申请

一、通信领域专利申请的特点
与其他领域相比，通信领域的特点在于，在通信领域中有多个国际性或者区域性组织。这些国际组织所颁布的标准会成为国际性或者区域性的标准。一个通信企业在这些标准中所占有的地位对该企业有着很大的影响。在下文中以第三代合作伙伴计划（The 3rd Generation Partnership Project，简称为3GPP)为例进行说明。
3GPP作为领先的3G技术规范机构，是由欧洲电信标准化协会（简称为ETSI）、日本无线工业及商贸联合会（简称为ARIB）、日本无线通信技术协会（简称为TTC）、韩国无线通信技术协会（简称为TTA）以及美国T1电信标准委员会（简称为T1）在1998年底发起成立的，旨在研究制定并推广基于演进的全球移动通信（Global system for Mobile Communication，简称为GSM）核心网络的3G标准，即宽带码分多址接入（Wideband Code Division Multiple Access，简称为WCDMA）、时分同步码分多址（Time Division-Code Division Multiple Access，简称为TD-SCDMA）、增强型数据速率GSM（Enhanced Data Rate for GSM，简称为EDGE）等。中国无线通信标准组(CWTS)于1999年加入3GPP。
3GPP会定期召开会议向其组织会员征求对于某项技术实现的提案，然后将其中的某个或多个提案作为最终的协议公布。为了在3GPP协议中占有一席之地，各个通信企业均会向3GPP提交其针对某项技术的提案。这些通信企业向3GPP提交提案的同时也会将该提案作为专利进行申请，如果该提案被3GPP接受，那么该专利申请也会进入诸如美国、欧洲等其他国家。在进入其他国家时，将以首次申请为优先权根据巴黎公约或者PCT进入其他国家（在下文中以PCT申请为例进行说明）。
例如，我国专利法和专利法实施细则中对进入中国的专利申请有如下规定：
《专利法》第二十九条规定了：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权”。
《专利法实施细则》第一百零三条规定了：“国际申请的申请人应当在专利合作条约第二条所称的优先权日（本章简称优先权日）起30个月内，向国务院专利行政部门办理进入中国国家阶段的手续”。
申请人就已经提出过的专利申请向3GPP提交提案（在下文中为了描述方便将这种专利申请称为标准专利），那么，该标准专利可能在提交给3GPP之后就会被公开。这是因为，在3GPP召开就某项技术进行研讨的会议之前或会议中会将收到的提案上传到3GPP网站，并且，在该会议结束之后，还会将本次会议讨论的内容上传到3GPP的网站上。一旦这些资料被上传到网站上，那么这些资料在上传日就被公开了。因此，大多数的标准专利在申请日之后不长的一段时间内就会被公开。
标准专利还有一个特点：标准专利是申请人对某项技术可能的发展方向的预测，标准专利对应的提案在提出后，经过3GPP会议的讨论，最终的3GPP协议中所采用的技术可能在大体上与当初提交的标准专利中所记载的技术方案相同，但存在略微的偏差。
为了使标准专利与3GPP协议中的相关内容完全对应，申请人一般会采用修改标准专利的做法。修改的一种方式是主动修改，对于主动修改，我国的《专利法实施细则》第五十一条规定了：“发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内，可以对发明专利申请主动提出修改”。如果主动修改超出了原申请文件记载的范围，审查员会发出修改超范围通知书，如果申请人不进行修改，该案将被驳回。这对于申请人而言是不可接受的。基于优选权提出新的申请，并在新的申请中对优先权文件中记载的技术方案进行修改，这是另外一种修改的方式，并且，考虑到标准专利一般会向其他国家申请，因此，申请人一般会将首次申请作为优先权文件提交PCT申请，在提交PCT申请时进行修改，然后进入各个国家。在进入中国时，如果基于优先权进行了修改，即使无法要求到优先权，也可以保留该国际申请的申请日，而不会导致该案的被驳回。这相对于主动修改而言，对申请人更加有利。这种方式也是在下文中讨论的重点。

二、标准专利举例
为了更加清楚地说明通信领域标准专利的一般流程，下文中以一个实际的案例来进行说明。
3GPP于2007年10月8号至12号在中国上海召开了一次会议。在该会议上A公司提交了一份帧同步信号的编码方法的提案，就该提案中的内容，A公司在2007年10月10日向中国专利局提交了专利申请。
3GPP将A公司提交的提案于2007年10月15日公布在其网站上（http://www.3gpp.org/ftp/tsg_ran/wg1_rl1/TSGR1_50b/Docs/R1-xxxxxx.zip），从http://www.3gpp.org/ftp/tsg_ran/wg1_rl1/TSGR1_50b/Docs/该网页上可以看到该文件的公开日期是2007年10月15日。
2007年11月3GPP颁布的协议：TS 36.211 V8.1.0中采用了A公司所提交的提案中的技术方案。
A公司于2008年10月10日提出了PCT申请，该PCT申请要求了2007年10月10日在中国专利局提交的专利申请的优先权。
通过上述例子可以看出标准专利的大致流程：预测未来协议中有可能采用的技术->申请专利->向3GPP提出提案（这意味着该专利被公开）->如果该提案被3GPP接受并写入标准则基于在首次提出的专利申请提出PCT申请。

三、可能存在风险
《专利审查指南》中规定了需要核实优先权是否成立的情况：
“出现如下情形之一时，需要核实优先权：（1）对比文件公开了与申请的主题相同或密切相关的内容，而且对比文件的公开日在申请日和所要求的优先权日之间，即该对比文件构成PX或PY类文件”（《专利审查指南》2010第226页）。
而对于A公司所提交的标准专利而言，在首次申请和要求优先权的PCT申请之间，该专利就被公开了。因此，在这种情况下，需要核实优先权文件是否成立。
《专利审查指南》中规定要求优先权的申请是否能够要求到优先权做了如下规定：
“如果在先申请对上述技术方案只做了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只是暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细描述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础”以及“由于对在先申请中的发明作出进一步的改进或完善，申请人在其在后申请中，可能会增加在先申请中没有的技术方案，在这种情况下，审查员在核实优先权时，不能以在后申请增加内容为理由断定优先权要求不成立，而应当对在后申请中被在先申请清楚记载过的相同的主题给予优先权，即给予部分优先权“（《专利审查指南》2010 第227页）。
通过上述审查指南中的记载可以看出，对于是否能够要求到优先权的判断的标准是：直接地、毫无疑义地确定，该判断标准与修改超范围的判断标准是一致的。如果PCT申请与优先权文件完全一致，那么是没有风险的。如果PCT申请与优先权文件是不一致的，风险就产生了。
仍然以A公司的标准专利为例进行说明（下述例子中所涉及到的技术内容是一种假设）。
假设在2007年10月10日提交的专利申请、向3GPP提交的提案中以及3GPP在2007年10月15日公开的内容中，均记载了一个公式，在该公式中使用的一个常数A的值是13。在随后公开的TS 36.211 V8.1.0也采用了该公式，但是，由于发现常数A的值为12时该公式的效果会好一些，因此，在该协议中最终采用了常数A的值是12。如果在2008年10月10日提交的PCT申请的权利要求中有一个权利要求所要求保护的公式的常数A的值是12，那么，在该PCT申请进入中国后，该权利要求在中国无法获得授权，原因如下：
由于在首次申请中，并没有记载常数A的值是12，因此，本领域技术人员无法直接地、毫无疑义地确定A的值就是12，即PCT申请进入中国的要求保护A的值是12的权利要求无法要求到优先权。该权利要求的申请日就是2008年10月10日。而该公式以及A的值是12在2007年11月已经被TS 36.211 V8.1.0所公开了，因此，该权利要求基于TS 36.211 V8.1.0是没有新颖性的。
产生该问题的最主要的原因是：要求保护A值为12的权利要求的不再能够享有优先权日，从而导致了该权利要求丧失了新颖新。
《专利审查指南》对于是否能够要求到优先权的判断方法与修改是否超范围的判断方法相同，该判断方法是十分严格的，正是由于这种严格的判断方法导致了该问题的发生。如果放宽是否能够要求到优先权的判断标准，那么就可以避免该问题的发生（对于是否能够要求到优先权可以参考修改超范围的判断标准。因此，在下文中引用了各个国家对修改超范围的判断标准作为判断的依据）。
需要说明的是，下文中所引用的各个国家修改超范围的判断的标准均来自于宋献涛和魏征在http://allenemy.fyfz.cn/art/824943.htm《关于文件修改超范围的法律思考》一文。
例如，美国专利法第132条和251条明确禁止在专利申请文件及专利授权文件中引入新事项（new matter），以防止申请人将超出原始公开内容的信息加入，因此修改的范围以公开内容（disclosure）为准。《美国专利审查手册》即PEP中，第 2163节规定：“虽然没有逐字逐句的要求，但权利要求的修改必须以明示、暗示或内在的公开方式得到说明书的支持。如果本领域技术人员不仅能认识到申请文件中存在明确错误，而且还能认识到如何改正，则这样的改错不会产生新事项 [4]”。在实践中，判断修改是否超范围的标准和判断能否得到说明书支持的标准是相同的，只要审查员认为修改内容能得到说明书的支持，就不会发出修改超范围的反对意见。
如果按照美国的判断标准的话，那么将A的值由13改变为12有可能是可以要求到优先权的。这是因为，首次申请中公开了该公式，本领域技术人员完全可以想到在该公式中使用12来代替13以得到较佳的计算结果。
由此可见，不同国家对于是否能够要求到优先权的不同的判断方法是决定该权利要求是否在该国家获得授权的一个重要的因素。
如果首次申请是美国的临时申请，那么，以该临时申请作为优先权进入中国的案件将面临更大的风险。
美国的临时申请一般没有撰写权利要求，在进入中国时的权利要求很有可能是对该临时申请记载的内容的概括，而该概括很有可能涵盖了该临时申请中未记载的内容，因此，由临时申请概括而成的权利要求无法要求到优先权的可能性很大。例如，临时申请中只记载了常数A为13，而在权利要求中记载了该A为一个正整数，那么该权利要求就有可能无法要求到优先权，从而2007年11月公开的TS 36.211 V8.1.0可以破坏该权利要求的新颖性。

四、如何避免以及如何利用
通过上文的分析可知，通信领域的PCT申请在进入各个国家时是否能够拿到一个稳定的专利权，与该国的是否能够要求到优先权的判断的方式是密切相关的。判断尺度越松的国家就越容易得到一个稳定的专利权。下面对其他的几个国家或地区判断标准进行说明（在下文中引用了各个国家或地区对修改超范围的判断标准，对于是否能够要求到优先权可以参考修改超范围的判断标准）。
（1）日本的规定
日本特许法第17条第2款第3项规定：对说明书、权利要求书或附图进行修改时，必须在随请求书最初提交的说明书、权利要求书或附图中所记载事项的范围内进行。
按照日本的审查指南，所记载的事项不仅包括明确记载的事项，还包括虽未明确记载但本领域技术人员根据最初提交的说明书、权利要求书或附图的记载而能够不言自明的事项。
在日本专利审查实务中，对主动修改或答复审查意见时的概括是允许的，只要其能够得到说明书的支持即可。
（2）欧洲的规定
欧洲专利公约第123条之(2)规定：对欧洲专利申请或欧洲专利的修改，其主题（subject matter）不得超出原始申请的内容。
按照欧洲审查指南，原始申请的内容是能够从原始申请直接毫无疑义地导出[5]的内容。欧洲审查指南关于新颖性、优先权和同样发明的章节中均规定，还必须考虑对于本领域技术人员“隐含公开的内容”。EPO上诉委员会在判例T 823/96中指出：“隐含公开的内容”是指没有明确提及、但根据明确提及的内容可以清楚且毫无疑义地导出的内容；因此，该判断必须同时考虑公知常识。
在判例T 372/90中，申请人认为，其新增加的一个特征“空腔形成在鞋底单元的几乎整个厚度内”虽然在本申请的原始权利要求和说明书中都没有记载，但能从附图1和3中得出。EPO上诉委员会接受了申请人的观点，认为本领域技术人员从附图中能够清楚地导出的结构和功能特征可以用来更好地表述所要保护的方案。
请注意：欧洲的用词是“导出”，包含了本领域技术人员使用公知常识进行推导的过程，与中国的用词“直接地、毫无疑义地确定”是有区别的。
通过上述几个国家或地区（美国、日本、欧洲、中国）的判断标准可知，中国的判断标准是最为严格的。
因此，如果一个进入中国的PCT申请的优先权文件是美国、日本或者欧洲的申请，那么其存在要求不到优先权的可能性很大，如果进入中国的PCT申请的内容在该PCT申请日之前就被3GPP所公开的话，那么该专利在中国能得到授权的概率就比较小了。即使在中国拿到了授权，该案的专利权也不会很稳定，存在较大的被无效的可能。
一方面，这要求国内的专利代理人在撰写专利申请文件时一定要考虑该专利申请是否需要进入其他国家，该专利申请中的内容在首次申请和PCT申请日之间是否会被公开，如果会被公开，那么在提出PCT申请时所进行的改动必须要符合将来该PCT申请所进入的各个国家的专利法的要求。例如，如果该PCT申请将来只需要进入美国，那么基于优先权文件所进行的修改只需要根据美国的法律来进行，如果该PCT申请将来需要进入中国和美国两个国家，那么基于优先权文件所进行的修改需要根据中国法律的要求来进行（中国专利法的要求要严于美国）。当然，一个更好的处理是，根据不同国家法律的规定撰写出适应不同国家的权利要求。
另一方面，这也为无效进入中国的专利提供了一种思路。如果进入中国的专利要求的是美国的临时申请的优先权，那么，该专利的权利要求存在要求不到优先权的可能，然后在通过检索相关的标准，找到在优先权日与中国国家申请日之间的对比文件即可。

五、结束语
在撰写首次申请时也应该考虑到该申请后续进入其他国家的可能，并且，以该首次申请作为优先权的国际申请在提出时所进行的修改也要考虑该PCT申请所进入的国家的法律，这样才有可能在不同的国家获得稳定的专利权。

IPCreator：要点如下：

1，专利需要申请在前，提案公开在后；

2，最终推入标准的技术方案存在不确定性，过程中，需要利用提实质审查/分案等主动修改，OA/复审被动修改，12个月期限内通过优先权转PCT/目标国家申请进行调整或改进，但变动或新增部分可能获得不了在先申请的优先权，进而导致因标准提案公开在前新专利申请在后，而影响到新专利新颖性，故需要我们在写最早申请时，尽可能扩展全面，以避免此类情形；

3，各国对能否享受优先权及修改是否超范围的标准等，规定存在差异性，相较而言，中国的更为严厉，需要我们根据实际情况灵活运用，如无效评估时，可用于分析对手专利。

由华为v康文森案看标准必要专利的许可费率计算

根据日前公开的华为技术有限公司、华为终端有限公司等与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及确认专利许可费率纠纷一审民事判决书【（2018）苏01民初232、233、234号】，江苏省南京市中级人民法院给出了一种确认中国标准必要专利许可费率的思路。

一、确认许可的专利
本案中，华为公司起诉时要求确认10族11件发明专利的许可费率，在案件审理过程中，双方又增加要求确认4族4项发明专利的许可费率，因此，本案法院共需确定许可费率的专利为共14族15件专利，但是，上述15件专利中，已有8件专利被宣告无效，只剩7件有效专利。

二、判断专利对应的是2G、3G还是4G网络类型
法院综合被告提交的其向ETSI作出声明的内容、专利评估报告内容和被告的陈述以及三原告提交的相关证据，来确定上述7件专利中对应的是2G、3G还是4G网络类型。

三、选择通信标准
根据中国目前的采标实践，参与中国市场的通信企业都大量直接采用3GPP标准作为产品遵从的标准。在本案中，原被告双方对于使用3GPP标准来评估相关专利的标准必要性都不持异议。

四、判断是否为标准必要专利
本案中，法院表明，在具体的实践中认定某一专利是否为标准必要专利时，需要把专利的权利要求和标准规范比较，如果权利要求的每个技术特征都可以在标准规范中找到对应，该权利要求则为“标准必要”。如权利要求有任何一个技术特征不能在标准规范中找到对应，该权利要求则为“非标准必要”。如果某一专利的所有独立权利要求都属于非标准必要，该专利则被视为非标准必要。
法院对现存7件有效的专利与3GPP标准技术比对分析，最终认定上述7件专利中仅有1件为与4G标准对应的标准必要专利，而余下6件专利都不属于标准必要专利。
具体来看其中对其中一件专利的权利要求对标分析：
专利ＺＬ0080××××.9“用于在蜂窝系统中管理分组数据传送的方法和设备”,其独立权利要求1和13包含用户的终端设备。
独立权利要求1可分解为以下几部分进行分析：
(1)一种用来在上行链路方向从移动台传送多个数据分组到系统的方法，按照以下方式：
(2)选择一个公共信道或一个专用信道用于数据分组的发送，以及使用所选择的信道来发送数据分组，其特征在于：
(3)定义一个信道选择参数，将无线链路控制缓冲区中的数据的信道选择参数的一个阈值发送到移动台，
(4)在移动台中计算对应于所述信道选择参数的一个值，并且把该值与所述发送到移动台的阈值进行比较，
(5)以及基于所述比较来进行所述选择。
关于特征1，3GPPTS25.211标准与3GPPTS25.331标准均描述了3G传送数据分组的上行链路，特征1与3G标准对应。
关于特征2，3GPPTS25.321V12.2.0标准描述了“3G网络的标准包含有公共传输信道和专用信道至少两种上行链路信道”，特征2与3G标准对应。
关于特征3，3GPPTS25.331V13.4.0标准显示了技术规范提供从网络基站向终端发送测量控制信息中包含“报告阈值”这个数值，但此阈值是用于终端向网络的业务量报告，不对应于特征3中的信道选择参数，特征3与3G标准不存在对应关系。
关于特征4，3GPPTS25.331V13.4.0标准显示了终端针对传输信道业务量的计算并与报告阈值的比较只涉及触发终端对于网络端提交报告这一功能,终端没有储存任何信道选择参数，也没有信道选择的功能，特征4与3G标准不存在对应关系。
关于特征5，在标准技术规范中，终端没有储存任何信道选择参数，也没有用比较结果进行上行信道选择的功能，特征5与3G标准不存在对应关系。
权利要求1不是3G标准必要技术。

五、选择确定标准必要专利费率的方法
本案中华为公司主张适用自上而下法，具体过程为测算全球市场和中国市场上2G、3G、4G标准对手机价格的贡献价值，根据全球累积费率折算出中国市场上2G、3G、4G通信标准的累积费率。再根据中国2G、3G、4G认定的标准必要专利数，计算单族专利在中国的许可费率，并对多模手机进行相应调整。
康文森公司主张适用可比协议法确定许可费率，具体过程（正确内容参见评论）测算全球市场和中国市场上2G、3G、4G标准对手机价格的贡献价值，根据全球累积费率折算出中国市场上2G、3G、4G通信标准的累积费率。再根据中国2G、3G、4G认定的标准必要专利数，计算单族专利在中国的许可费率，并对多模手机进行相应调整。
法院对上述确定费率的方法进行了利弊比较：
可比协议法是利用企业间过往通过商业手段达成的许可费授权协议作为参照，来对比目前涉案的专利许可情况，进而计算出涉案专利的许可费率。这种方法下所使用的协议直接反映了有意愿的许可方和有意愿的被许可方在公平、独立的条件下通过谈判所达成的协议。
这种方法的难点在于：企业间许可协议中专利范围、专利数量、专利价值、许可时间、许可范围和条件等各方面的情况不尽相同，很难直接进行比较。而出于商业秘密的保护，协议双方通常基于保密义务不公布协议的具体内容，虽然有的达成协议的双方会就达成的协议发布声明，但是在公开领域获得相关许可条款的信息也非常困难。其次，即使获得第三方经自由协商达成的许可协议条款，这些许可通常需要经过“拆解”才能确保与争议许可具有可比性，而这种拆解的过程本身就具有很大难度。具体而言，当涉及一次性预付款许可交叉许可、涉及优惠条款的许可时，都需要一步步仔细地将其从协议中拆解。
自上而下法是先需要对特定标准相关的所有必要专利的总许可费进行确定，然后将这一总累积费率在不同的专利持有人之间进行合理分配的方法。由于自上而下法先确定了全部标准必要专利权人能从一部终端设备中获得的最高收益，因此限定了各个专利权人只能在这个范围之内进行分配，使得不同专利权人的许可费总和不会超过一个合理的上限，从而该方法至少为FRAND费率提供了一个最高的界限，使用该累积费率事实上符合费率确定的公平原则，能够反映专利权人对于自己的技术贡献至产品的许可价值的预计，且可以预防在相关标准被采纳后增加不公平费率的专利劫持行为。
自上而下法的难点在于如何合理的确定标准必要专利的总数以及许可方所拥有的标准必要专利总数。需要指出的是，自上而下法的隐含逻辑是，平均看待每一个标准必要专利的价值，而这个逻辑在可比协议法中也是成立的，因为在大样本的情况下我们很难去量化每个专利对于产品的贡献度或者价值。因此通过数量比，或者说在数量比的基础上进行调整的计算方法是完全可取且可行的。
本案中，法院认为无线星球是从爱立信受让的专利包，康文森是从诺基亚受让的专利包，但是，两者的专利质量、专利有效性都不具有可比性，因而本案不适合采用可比协议法，而采用了华为公司主张的自上而下法。

六、采用自上而下法计算专利许可费率
采用自上而下法，标准必要专利的中国费率的计算公式为：
单族专利的中国费率＝标准在中国的行业累积费率×单族专利的贡献占比

1. 计算累积费率
   根据行业的一般认知，以及相关司法判例，法院采纳全球累积费率为2G为5%，3G为5%，4G为6-8%。
   由于中国的手机市场从市场格局、竞争态势和对新产品的更迭速度等均表现出异于其他国家之处，在中国直接适用发达国家的累积费率并不合适。中国行业累积费率与标准在中国市场上的价值之间的比例，应该等于国际上主要市场上行业累积费率与标准在国际主要市场上的价值之间的比例。因此，可以根据这一关系确定中国累计费率。
   例如，根据华为公司专家的通过价格特征模型的测算，3G手机在中国市场的价值体现是12.52%，3G在国际主要发达国家手机市场的价值占比是28.82%。在2013年-2017年，利用国际公认的3G行业累积费率5%进行折算，得出中国市场上3G手机的行业累积费率为2.17%。
   最终法院认定中国4G/3G/2G行业累积费率为：
   中国4G标准行业累积费率区间为（3.93－5.24）%；
   中国3G标准行业累积费率为2.17%；
   中国2G标准行业累积费率为2.17%。
2. 计算中国标准必要专利总族数
   法院采信了华为公司专家所使用的某知识产权咨询公司所统计的4G/3G/2G的中国标准必要专利族数。被告虽不认可，却未提出正确的数据。
   在4G领域内，2036族被认定为中国标准必要专利；
   在3G领域内，1218族被认定为中国标准必要专利；
   在2G领域内，517族被认定为中国标准必要专利。
3. 计算单族专利的许可费率
   用中国累积费率除以各自标准项下的中国标准必要专利总族数，即得出各标准项下单模移动终端产品中国单族标准必要专利的基准费率：
   2G为2.17%÷517=0.0042%；
   3G为2.17%÷1218=0.0018%；
   4G为〔（3.93－5.24）%÷2036〕=（0.0019－0.0026）%。
4. 计算总的中国标准必要专利的许可费率
   因为中国有效的4G标准必要专利为1件，而有效的2G、3G标准必要专利的数量都为0，因此，总的中国标准必要专利的许可费率为：
5. 0042%×0+0.0018%×0+(0.0019－0.0026）%×1=(0.0019－0.0026）
6. 使用了多个标准的多模终端的许可费率
   考虑到移动终端产品（手机或平板电脑）同时使用2G、3G、4G技术时，2G、3G、4G技术对于单个产品的整体价值的贡献度不同，其价值权重（以下简称权重）不一样，法院可以酌定其权重。具体如下：
   在2G/3G/4G多模移动终端产品中，专利包的许可费率=(0.0042%×N2×权重)+(0.0018%×N3×权重)+〔（0.0019－0.0026）%×N4×权重〕。
   本案取其权重为2G 10%、3G 10%、4G 80%。则多模终端的许可费率=0.0042%×0×10%+0.0018%×0×10%+(0.0019－0.0026)%×1×80%=(0.0019－0.0026)%×80%。

七、确定FRAND许可条件
根据上述分析和计算，法院最终确定的FRAND许可条件为：
1.许可专利：被告康文森无线许可有限公司所有以及有权做出许可的、声称并实际满足2G、3G、4G标准或技术规范且为原告华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司所实际实施的全部中国必要专利。
2.许可产品：原告华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司的移动终端产品，即手机和有蜂窝通信功能的平板电脑。
3.许可行为：制造、销售、许诺销售、进口许可产品，以及在许可产品上使用许可专利。
4.许可费率：上述许可行为中，原告华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司需要向被告康文森无线许可有限公司支付的费率为：
单模2G或3G移动终端产品中，中国专利包即中国标准必要专利的许可费率为0；
单模4G移动终端产品中，中国专利包即中国标准必要专利的许可费率0.00225%；
多模2G/3G/4G移动终端产品中，中国专利包即中国标准必要专利的许可费率为0.0018%。
并且，原告华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司仅需就含有ZL200380102135.9专利技术方案的4G移动终端产品向被告康文森无线许可有限公司支付上述许可费率。

（本案审判长姚兵兵、审判员徐新、审判员周晔、审判员薛荣、审判员雒强、技术调查官周虎）

结语
本案中，对于自上而下法，双方除了确认总的累积费率、总的标准必要专利数量、许可人的标准专利数量等传统争议问题之外，又引入了根据标准在中国市场的价值，对标准的累积费率打了一个折扣，其采用的价格特征模型值得关注。

标准核心智财布局　你懂游戏规则吗？

作者：周延鹏、徐历农

从高通(Qualcomm)、InterDigital公司布局行动通信技术标准核心专利可知，事实技术标准智慧财产布局，需事前掌握相应产业、产品、技术结构与事实技术标准的关联性，作为规划研发资源、投资并购标的及智慧财产布局的依据，藉此掌握核心技术及其相应智慧财产，方能通过事实技术标准的制定，建立优势产业定位、延长创新报酬期间及获取多元利益。

标准核心智慧财产对科技业者而言，早已是非常重要的竞争利器。然两岸多数企业通常对所处产业新兴技术的掌握不足，而且研发投入与智慧财产布局时间较晚也相当不足，因此常常陷入受制于人的局面。两岸企业应实时了解并熟悉技术领导企业布局事实技术标准核心智慧财产的方法及游戏规则，方有机会以技术后进者角逐事实技术标准及核心智慧财产。

从技术规格提案出发　卡位事实技术标准专利

就技术面而言，事实技术标准核心专利与事实技术标准的技术规格往往高度关联，亦即核心专利的权利范围涵盖技术规格。以行动通信技术标准为例，特别在于射频技术及通信协议，传输信号及数据结构皆由技术规格定义。

企业发展技术方案时，一方面布局智慧财产，同时也准备技术规格提案，试图让自家提案内容被纳入事实技术标准。一旦技术提案获得采用，则专利说明书与技术规格书的相同程度即相当高，权利范围为技术规格中相应规范的上位概念，而此高关联度亦便利支撑技术领导企业于诉讼中举证主张技术标准核心专利。

以2007年InterDigital公司于美国国际贸易委员会(International Trade Commission，ITC)指控三星电子(Samsung Electronics)专利侵权案(ITC案号为337-TA-601)为例，该案涉案专利中包含美国第6,674,791号专利。

该专利已由InterDigital公司于2004年提交欧洲电信标准协会，并宣告为UMTS技术标准核心专利。欧洲电信技术规格TS 125.211中，有关UMTS通信系统实体信道(Physical Channel)的规范，特别是专用实体数据信道(Dedicated Physical Data Channel，DPDCH)及实体随机存取信道(Physical Random Access Channel，PRACH)的前置信号码(Preamble Code)的标准，都脱离不了此专利的涵盖范围，而对应的产品覆盖范围则涵盖采用此技术的终端装置(Subscriber Unit)。

InterDigital公司于诉状中即根据技术规格的规范内容，针对引发争议的三星产品制作调查报告，建立产品与技术规格的关联度，再通过技术规格的定义描述解释权利范围的上位概念文字，以此作为产品侵权的举证。

事实技术标准核心重点在产业覆盖范围最大化

就产品面而言，事实技术标准核心智慧财产布局需自系统、模块、组件涵盖所有涉及事实技术标准的产品型态，达到产业覆盖范围的最大化，并可进一步依产品及市场演进，以接续申请案(Continuation Application；CA)、部分接续申请案(Continuation In Part Application；CIP)来涵盖新一代产品或其他产品线，维护事实技术标准核心智慧财产的最佳组合。

以行动通信标准核心专利及其专利家族为例，技术领导企业常以各种保护客体涵盖所有涉及事实技术标准的服务、系统、模块、组件，例如射频技术相关专利或其专利家族往往同时涉及传送方及接收方的流程步骤，并可进一步以不同保护客体涵盖射频电路、通信芯片组、终端装置、基地台及接取网。若涉及核心网或应用服务，则智慧财产组合需进一步涵盖核心网相关设备及其模块组件，甚至涵盖通信网络、通信系统与通信服务。

其中，以美国第6,674,791号专利及其美国专利家族第5,991,329、6,873,645号专利为例，当中的美国第6,674,791号专利即为前述ITC诉讼中的涉案专利。InterDigital公司最早于1995年申请美国临时专利申请案(Provisional Application)，并于1996年申请专利，1999年公告为美国第5,991,329号专利，权利范围涵盖通信站(Communication Station)及控制方法。

InterDigital公司继1999年申请CA，却因程序问题视为放弃后，于2001年再度申请CA，2005年公告为美国第6,873,645号专利，权利范围涵盖终端装置及无线基地台(Base Radio Carrier Station；RCS)。其后，InterDigital公司又于2002年申请CA，权利范围涵盖终端装置及控制方法。故美国第5,991,329号专利即透过两次CA，将权利范围自通信站、基地台透过专利家族进一步涵盖终端装置，更进一步用于向三星等终端装置厂商提起诉讼主张权利。

以产业层面而言，事实技术标准核心智慧财产除针对所属产业上、中、下游布局，亦应厘清事实技术标准在不同区域的适用性，并配合公司主要产销区域及智慧财产商业模式，调整全球智慧财产布局。

以行动通信技术标准为例，不同国家、不同电信营运商采用不同技术标准，不同技术标准又因既有基础建设兼容性衍生不同的下一代技术标准，技术领导企业往往通过掌握不同技术标准共通的核心技术，并在其主要产销区域或潜在专利授权对象的主要产销区域进行全球智慧财产布局。

包含高通(Qualcomm)、InterDigital在内，其全球专利家族多半都涵盖其主要市场，如Qualcomm的专利家族除美国国内市场外，尚包括大陆、欧洲、印度、日本、韩国、拉丁美洲、中东、非洲及南美洲等主要市场；InterDigital截至2012年为止，亦在全球33个国家布局LTE标准核心专利，其中在阿根廷、澳洲、加拿大、德国、欧洲、日本、韩国、墨西哥、台湾、美国皆有超过100件以上的LTE标准核心专利布局，据以支持其全球专利授权事业与活动。

竞逐事实技术标准　需有决心持续投入资源

如前所述，随着破坏性创新技术于产业链扩散，外围配套技术亦会形成成熟的技术方案并跨越市场鸿沟，新一代事实技术标准逐步取代既有技术方案，并通过产品技术世代更迭，快速将其带动进入成长期市场。两岸企业如欲借助事实技术标准及核心智慧财产建立优势产业定位、延长创新报酬期间及获取多元利益，除掌握核心技术、善用方法，尚需有决心持续投入各类资源。

具体而言，在事实技术标准制定前，业者应注意以下项目：

一、需掌握所属产业技术方案发展脉络，掌握事实技术标准核心技术，仿真相应产业、产品、技术结构与技术方案发展；

二、需掌握所属产业结构各类动态信息，包含共同研发、产业联盟、技术标准、专利、授权、投资、并购等信息，并结合事实技术标准核心技术相关的产业、产品、技术结构；

三、根据上述掌握，投入研发资源、投资并购及智慧财产布局；

在事实技术标准制定的过程中业者须注意：

一、需掌握所参与技术标准的产品、技术结构，以及技术规格与产品、技术结构关系；

二、需掌握所参与技术标准产业结构、动态信息，以及参与标准制定之产、学、研各方技术方案，用以归纳产品技术发展路径，完整界定所参与技术标准中各技术规格于产品、技术结构的位置，以调整研发资源、联盟对象、投资并购标的；

三、需以智慧资源规划方法(IRP)的产品技术结构模式掌握参与技术标准制定的产、学、研智慧财产布局，归纳各方技术方案的智慧财产布局，以规划、执行、调整事实技术标准核心智慧财产布局；

在事实技术标准发布后，业者后续还应注意：

一、随着事实技术标准演进，需掌握每一次技术规格更新标准与相应产品、技术结构的关系，并持续改良智慧财产组合；

二、随着事实技术标准于产业扩散，需持续掌握各产业成员及产销区域采用的技术标准，调整全球智慧财产布局；

三、需持续掌握事实技术标准相关动态信息及产业结构变动，以规划并执行智慧财产营销暨商业模式。

一文深度揭秘3GPP：2G/3G/4G/Pre-5G标准化制定流程是这样的

3GPP向来是个神秘的组织。3GPP如何制定标准？中间的流程是怎样的？5G标准进展如何？3GPP研究哪些课题？带着这些问题，我们最近在高通“揭秘3GPP”沙龙采访了陈万士和高通技术标准副总裁柯诗亚，进行了全干货的解读。

当陈万士博士当选为新一届3GPP TSG RAN1主席的那一刻，没有人想到，这是中国人首次摘此殊荣。陈万士驻扎电信行业17年，自2006年加入高通，一直从事4G/5G技术相关的工作。9年前，他开始代表高通参与3GPP的活动，2013年，他当选3GPP RAN1副主席，今年8月，他又被票选为RAN1主席。

3GPP TSG RAN1，主要负责物理层空中接口（OTA）标准化，在5G标准制定中，这是第一项关键步骤，因此，主席职位的重要性可想而知。

然而，3GPP向来是个神秘的组织。3GPP如何制定标准？中间的流程是怎样的？5G标准进展如何？3GPP研究哪些课题？带着这些问题，我们最近在高通“揭秘3GPP”沙龙采访了陈万士和高通技术标准副总裁柯诗亚，进行了全干货的解读。

组织架构定义“端到端”

3GPP是The 3rd Generation Partnership Project（第三代合作伙伴计划）的简称，成立于1998年12月，由全球七大标准制定组织（SSO）合作形成——这七个标准制定组织分布世界各大州，包括日本无线工业及商贸联合会（ARIB）、中国通信标准化协会（CCSA）、美国电信行业解决方案联盟（ATIS）、日本电信技术委员会（TTC）、欧洲电信标准协会（ETSI）、印度电信标准开发协会（TSDSI）以及韩国电信技术协会（TTA），且目前有550多名成员公司，这些公司来自于40多个国家，包含网络运营商、终端制造商、芯片制造商、基础制造商以及学术界、研究机构、政府机构。

从3G、4G到目前的Pre-5G时代，成员数量一直不断在增加。尤其临近5G时代，越来越多的行业、企业、机构参与到3GPP的生态系统中。

至今，3GPP规范和研究，一直由成员公司、工作组和技术规范组共同推动。“这是一种非常重要的协作”，陈万士介绍，这样才能确保“标准”符合行业需求，保证厂商之间无缝互操作，保证移动通信的全球规模化。

3GPP定义端到端的系统规范，它的系统架构分为3个技术规范组（TSG）和内部16个工作组（WG）。3个技术规范组包括RAN（Radio Access Network，无线接入网络）、SA（SA, Service/System Aspects，业务与系统）、以及CT（Core Network & Terminals，核心网与终端）。

直白点说，TSG的主要职能就是“告诉我们要做什么”，比如规定在某段时间需要做哪些功能、发布哪些规范；而WG的主要职能就是“怎么去做”，根据TSG的要求，把具体技术需要实现的东西做出来。

需要指出的是，每个技术规范组和工作组的主席和副主席都来自3GPP的成员公司，通过选举产生，必须客观中立，抛开任何一家公司的观点，只代表3GPP工作，选举每两年一次，最多可连任两届。他们的工作主要负责组内技术工作的整体管理和进度，也会根据个体成员提案管理会议日程，确保符合3GPP工作流程和政策。

可以说，3GPP对技术创新起着决定性的驱动作用。从2G、3G、4G到现在的Pre-5G，每一代通信技术之间的迭代基本上花费10年：上世纪90年代基本集中于数字语音的应用；本世纪初，3GPP着手推动移动数据演进；到了2010年左右，移动互联网开始成为主要的应用场景，人们可以上网、看视频、玩移动应用；从现在开始，5G正在如火如荼的进行当中，它涉及的范围更广，提供的业务也越多。目前，3GPP所做的项目涉及蜂窝电信网络技术，包括无线接入、核心传输网络和服务能力，包括编解码器、安全性、服务质量等工作，从而提供完整的系统规范。

对于一个标准化组织而言，手里能掌握多少有含量的技术规范，就能有多少话语权。据悉，3GPP至今从事蜂窝技术标准的制定已经超过18年，已经管理产生12个版本（Release）的标准，手握能够实现商业产品化的技术规范超过1200个，来自成员公司的技术提案已经有数十万项。

工作流程讲究team work

正如前文所说，3GPP的工作是一种协作式系统级工程，既讲究team work，又需要系统地看问题。如果说，只有一组做完而另外一组没做完，那么也没有任何意义。

3GPP的管理方式类似于其他复杂的系统级工程，例如设计喷气式飞机。大体上看，共分为五步：

第一，早期研发，并向管理层提交项目提案；
第二，将项目细分至对应的专业领域；
第三，进行可行性研究，并根据需求探索不同的技术解决方案；
第四，探索完成后可以制定工作计划并开发解决方案；
第五，有了这些计划后，再进行具体规范的管理。

从以上步骤可以进一步推出3GPP的具体流程。来自于3GPP成员公司的早期研发成果，会被提交到3GPP进入提案阶段，一旦获批，就进入可行性研究项目阶段，如果得出结论，就会形成技术报告，并进入开发工作项目阶段，然后才会形成技术规范，最后实现商用部署。商用，也是一个再完善的过程，有时，3GPP也会提出修改请求。

项目提案阶段当中，成员公司的早期研发很重要，这是先决条件。提案一旦获TSG的批准，就会成为研究项目。一般而言，提案至少需要得到4位成员的支持。

可行性研究项目阶段当中，3GPP成员通过“提案”提出不同的解决方案和技术，接着提案在3GPP会议上进行公开讨论，这时，任何成员可在任何时候对一项提案提出反对（许多讨论在3GPP会议之外仍在持续），豪不夸张的说，最终呈现出来的3GPP技术报告和技术规范中，绝大部分概念是3GPP成员们在原始提案基础上做出改动的成果。

第四个步骤到了“工作项目阶段”，与上一步“可行性研究项目阶段”类似，过程中同样充满讨论和迭代，区别在于上一步是技术范围，而这一步就细化到技术细节，包括复杂度分析、对标准的影响、对产品实现的影响等。即使商用部署了，必要时候3GPP还是需要根据修改请求不断修缮，譬如3GPP正在做Release 15，同时也会收到关于Release 14或Release 13的修改请求。

技术演进贯穿始终

陈万士认为，3GPP提案的质量比数量要重要的多，因为不是所有的提案都具有同等的价值。3GPP技术决策和规范并非通过直接接受或反对个别提案的机制而建立，而是通过技术能力和协作来产生一个全球适用的标准。更何况，难以评估单一提案的影响力，很多提案主要集中在一个特性或者一项研究的某一部分，因此很难标准化。

他更有理由相信，技术提案按数量算不上一个科学的方法。因为蜂窝技术建立在以往移动通信技术的基础上不断演进；另有一种可能，提案的数量会受到主观因素的影响，成员公司可能通过向其驻3GPP代表提供奖励，以最大化提案数量，例如本来一个提案文稿就可以把事情说清楚，但如果有鼓励性措施的话，这个提案可能就会被分成三个；另外，数据库是为工程师建立的，并不适合进行宏观分析，容易出现不同诠释。

综上所述，3GPP更看重驱动技术演进的能力。尤其即将步入5G时代，3GPP重点关注怎样能更好地扩展整个移动生态系统，这也就意味着，需要从核心网、无线接入网络和用户设备这三个层面系统地推动端到端的发展。

更进一步，5G拓展将重新定义行业，比如超高保真媒体、沉浸式娱乐、公共安全的提升、城市的基础设施可持续发展、工厂自动化、能源公共设施、远程医疗、以及如何使交通运输更加安全和自动化，这都是3GPP需要考虑的5G问题。

相较于3G发展早期，5G数据下载的速度增长已经超过650倍，数据流量增长也超过250倍。一定程度上，很难断定到底是需求推动了无线技术的发展，还是无线技术发展推动了数据的需求，两者更多的是相辅相成，且进一步演进，呈指数性上升趋势。

技术规范是最终成果

技术规范是3GPP工作完成的最终成果。截止2017年6月2日，共有超过1200个活跃的3GPP技术规范，技术规范的规则是这样的：

1、每个规范的制定都是基于数百个提交的提案；
2、每个提案都至少有一位报告人（编辑者和管理者），遵循工作组的指导；
3、特定的技术规范组负责在季度会议上对功能稳定的规范进行冻结；
4、下游制造商再利用技术规范进行产品开发。
5、每个技术规范都有一个五位数字的标识号，该识别号将规范分类至有意义的技术类别——前几位基本代表了它是3G、4G还是5G相关，中间几位代表它属于哪个层（比如物理层是211、212等等）。
6、每个技术规范都特别的详细，因此技术规范的文档会非常长，有的时候技术内容太多一个文档无法承载，甚至需要分成几个部分。

3GPP通过Release（版本）将最新的技术特性引入到蜂窝系统，保证技术在一定时期内能够满足市场需求。根据预期完成的时间，Release到了某个规定的时间点就会冻结，冻结后就不大可能再引入新的特性了，但是可以进行一些小修小补。通常，某一个时间段并非仅针对一个Release进行工作，因为之前完成的Release可能还需要进一步改正、完善和更新，同时未完成的Release需要继续完成，因此多个Release的不同阶段工作都是交错推进、并行展开的。 当前，3GPP正在推进的是Release 15。

跟主流操作系统的不同版本类似，全新特性通过不同3GPP Release（版本）引入，例如4G LTE在超过8个不同版本中持续演进（从Release 8到Release 15），而目前3GPP正在集中推进Release 15，会引入正在演进的5G技术。

正是由于3GPP规范通过高度迭代的方式演进，所以要求构建在之前版本的基础之上保证后向兼容。例如，LTE Release 10用户设备可在LTE Release 8基站工作。反之，LTE Release 8用户设备也可在LTE Release 10基站工作。

标准化进程之路的一股力量

按照目前的标准化进程，3GPP正在驱动5G向前发展，各组织成员同行，其中不乏高通、华为、中兴的身影。

高通首当其冲。3GPP还未发布5G规范，而高通骁龙X50已经实现了第一个5G数据连接，高通首款5G智能手机参考设计也一同亮相，为的是指导OEM厂商明年开始研发相关设备。骁龙X50是业界首款5G新空口多模调制解调器，通过单芯片支持2G/3G/4G/5G多模功能，以及6GHz以下和多频段毫米波等不同频段。这款芯片从发布到具备5G数据连接能力，仅仅用了12个月的时间。业界也因此认为，这次演示将推动全新一代蜂窝技术向前发展。

柯诗亚说，除了众所周知的芯片业务，高通最根本的使命正是解决端到端的系统级设计问题。实际上，高通所做的技术工作一直以来都在通过3GPP推动业界关键移动蜂窝技术的发展。

譬如LAA技术，即许可辅助接入，是免许可频谱上的LTE技术。蜂窝移动通信技术现在已经能够达到千兆级LTE数据速率，这样的一个技术之所以能够实现，背后支撑的技术之一就是LAA。

柯诗亚介绍了LAA技术进入3GPP的故事。

大约2009年、2010年左右，高通就开始了关于LAA的基础性研究，首先要做的第一步是向3GPP提出一个基础概念，当时高通提出，将LTE引入至免许可频段。从首次概念提出的只有两家成员公司支持，到研究项目获得批准，总共花费了九个月。

柯诗亚说，在3GPP，不是说提交了一份概念提案，就等同巨大创新，这恰恰只是一个开始，而后漫长时间里，一方面要说服各方接受这个概念和想法，与此同时还要解决从来没有预想过的新问题。最终，所有问题都得到了解决，目前LAA这项技术已经在多个国家开展部署，且有多款支持这一功能的智能手机已经上市。

柯诗亚另外介绍了目前相当热门的话题：物联网的连接技术NB-IoT（窄带物联网）的演进故事。

在NB-IoT之前，曾经存在着两个相互竞争的提案标准，一个是GERAM蜂窝IoT，另一个是NB-LTE（窄带LTE）。这两个提案的方向其实都一致的，但它们是两个不同的提案并且彼此竞争，各有其一套理论和支持者。当时业界就有人担心会出现标准的分裂，时至今日你还可以在网上找到2015年的一篇文章，文章认为整个行业因为这两个的不同标准将会被分裂。正是在这样的时间节点上，高通开始参与这项技术的发展。

高通提出了自己的提案，以融合两个标准避免出现分裂。这个提案取两者精华，将两种技术路线中最基本的优点提取出来进行融合，从而形成单一路线，高通把这个单一路线命名为NB-IoT，换句话说，NB-IoT的命名和概念来源于高通。高通当时一边撰写大量文件，一边寻求来自双方支持者的支持，协调各方做出适当让步，推动整个业界走向融合，让大家愿意为了实现统一标准而各自做出妥协。

最后的结果就是现在，业界普遍认可NB-IoT。但这对高通来说才是开始，它接下来进行了大量的工程工作，既有在无线空口方面的，也有在系统级架构方面的，并提交了大量的技术提案，当中的基础性观点最后被行业所接受，成为标准的一部分。“我认为提案是否被接受其实不重要，重要的是这些提案的内容得以流传，它们超越规范的范畴成为标准的一部分。作为这些提案的贡献者，高通展示了我们的领导力。而这些技术最终也在整个行业当中实现了部署。”柯诗亚认为。

再提到5G，高通一方面推动3GPP的5G相关工作：在千兆级LTE、信道编码、独立子帧、毫米波移动化、大规模MIMO等5G关键技术上都有相应的研究和部署，并和众多行业企业、运营商联合进行5G试验和早期部署。

在高通和众多合作伙伴的推动下，3GPP决定加速5G的标准化进程，将5G规范形成的时间表提前了6个月。接下来的2018年，3GPP即将启动的5G工作，包括5G NR（5G新空口）在免许可频谱运行、5G NR URLLC（高可靠低时延通信）、5G在车联网领域的应用即C-V2X、5G NR回程技术以及面向卫星系统的5G NR，而这将是一个开始，也给5G带来了更多可能。

Experience

华为与三星专利案，美国法院阻止中国法院的禁令会成为美国制裁华为的坑？

最近，美国加州地区法院法官William Orrick裁定华为不得执行深圳中院判决的对三星的禁令，这句话说起来非常地绕，具体来说是华为在深圳中级人民法院起诉三星侵犯华为的专利权，深圳中院最后判决华为胜诉，三星需要停止侵权，不得在中国制造、销售相关侵权产品。但三星在美国起诉华为，要求华为不得寻求在中国对三星的禁令，最后美国法院判决三星胜诉，相当于阻止中国法院对三星的禁令。

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这则新闻传到国内引起轩然大波，中美贸易战正酣，美国法院竟然干涉中国法院的判决，不尊重中国的司法主权，是可忍孰不可忍，实在让人匪夷所思。

难道这位美国法官真的是明目张胆地无视中国司法主权？

其实这件事十分复杂，该案涉及到专利侵权、标准必要专利（SEP）许可、专利无效、专利劫持、专利反向劫持、禁反言、4G通信标准中的技术问题、国际法、反垄断法、诉讼合并、时差对诉讼先后顺序影响等一系列程序与实体法律问题。双方相关的几个判决的内容多达一千多页。因此在一篇文章很难都说清楚，本文只讨论美国法官这次判决的原因和可能的影响，关于相关的4G通信技术问题和专利问题，后续文章再逐一论述。

事件的起因：
三星与华为都是世界通信巨头，双方都持有大量3G、4G标准必要专利，双方都承诺在Frand（公平、合理、非歧视）的原则下许可自己的3G、4G标准必要专利。2011年开始，华为和三星就各自持有的相关标准必要专利交叉许可进行协商，但双方对许可的范围有分歧。

为此，双方从2011年开始，在深圳、北京、上海、香港、首尔等地进行持续6年，多达15轮的专利许可谈判，但最后分歧依旧。三星认为华为的专利许可费率不合理，希望将标准必要专利和非标准必要专利绑定谈判，而华为认为三星一直在想方设法拖延许可，毫无诚意。华为称在专利谈判过程中，自始至终遵循了公平、合理、无歧视的原则，在技术谈判过程中提供了大量的示例性的权利要求比照表（ClaimChart）以及标准必要专利清单，数次提供公平、合理、无歧视的许可要约，在谈判无法取得进展的情况下，原告提出通过第三方仲裁的方式确定公平、合理、无歧视的许可条件的建议，但三星在近五年的许可谈判中一直拒绝善意进行许可谈判，采用拖延策略，违背诚信原则，导致无法达成专利实施许可协议，且其继续实施涉案专利而拒不支付许可费。

2016年5月24日，华为在美国法院起诉三星侵犯11件标准必要专利，违法在FRAND原则下致力于标准必要专利交叉许可，华为同时要求法院为双方各自的世界范围内的3G、4G标准必要专利设定条款，以及不允许三星用标准必要专利起诉华为。

三星随后反诉，包括用自己拥有的标准必要专利起诉华为侵权，声称华为的专利无效并且不侵犯其专利，以及华为违反反垄断法。

2016年5月25日（关于华为在中国起诉时间的确定也有争议，因为华为称是同时起诉，但在中美有时差，提起诉讼只能在工作时间，中美实际上无法做到同时，而提起诉讼的先后顺序与是否利用诉讼影响许可谈判的定性有关），华为在中国提起11项诉讼，其中10项是在深圳中级人民法院。

也就是说华为几乎同时在中国和美国起诉三星专利侵权和违反FRAND原则。
2018年1月4日，深圳中院先于美国法院判决三星侵犯华为两项专利，专利号为ZL201010137731.2和ZL201110269715.3，这两件专利的相关权利要求对应于华为在美国用于起诉的同族专利US8369278和US8885587的权利要求。

深圳中院的相关判决为：考虑到本案的专利为4G标准必要专利，在停止侵权问题上和非标准必要专利不同。在本院责令被告方承担停止侵权的判决生效后，华为和三星仍可以进行标准必要专利交叉许可谈判，如果原告和三星达成标准必要专利交叉许可协议或经原告同意，不执行本院停止侵权的判项，应予准许。

美国法院认为深圳法院的这项判决能直接导致三星在中国的工厂停产，对三星的影响巨大。而美国法院首先考虑审理三星和华为的许可是否违法FRAND原则，认为三星和华为在加入3GPP标准时承诺遵循FRAND原则，禁令救济是受限于合约的FRAND许可义务的。而且华为在标准专利许可的承诺涉及全球的专利组合的，双方都承认中国的这两个专利也在全球的专利组合中。而华为在中国的专利诉讼胜诉，给三星增加了外部压力，因此有可能迫使三星接受不符合FRAND原则的许可费。此外法官Orrick引用相关证据佐证华为此次在中国诉讼目的在于增加谈判筹码。

也就是说，美国法院认为华为在中国的两个专利是华为4G标准全球专利组合的一部分，法院首先审理目前双方许可的行为是否符合合约的FRAND原则，然后才可能考虑专利侵权，而且华为在美国提起的诉讼先于在中国的诉讼，深圳中院先判定三星侵权，这样美国法院审查FRAND就无无意义。此外，法官Orrick在阐述本案中美国法院能否裁定阻止深圳法院的禁令，基于摩托罗拉与微软的判例，采用“Gallo测试”，判断本案在法律上不会错误，在礼仪上是可以容忍的。

最后Orrick裁定，华为在美国法院判决是否违反合约的FRAND的原则之前，不得寻求对三星的禁令生效。

那么华为若不理睬美国法院指令的后果将如何？

首先对美国正在进行的与三星的诉讼极为不利，这是自然的。

其次，更为严重的是可能涉及到反垄断的问题，实际上三星在反诉时的一个诉求是华为涉嫌垄断，而法官Orrick也引用了美国司法部的助理总法律顾问关于利用专利垄断的问题，一旦判定垄断，后果将会非常严重。

最后，最致命的是美国法院将审理华为的专利许可是否符合在加入3GPP标准承诺的FRAND原则，一旦判决不利，对于华为角逐5G标准将有很大负面影响。

此外，深圳法院判决三星停止侵权时实际上也是留有一个条件：如果原告和三星达成标准必要专利交叉许可协议或经原告同意，不执行本院停止侵权的判项，应予准许。

也是说最后是否给三星禁令是由华为决定的，这也是美国法院这份指令是让华为不寻求禁令，而不是直接阻止中国法院执行的禁令。

这也给华为出一个难题，若寻求禁令，前面有三个大坑，一个比一个深，不能说这些坑是美国法官故意设计的，但这些坑却可以被美国政府利用。若不寻求禁令，实际上等于三星的拖延战术是成功了，而这番在中国诉讼成果大打折扣，此外还有舆论的压力。

基于Frand原则的标准必要专利许可费计算新看点：TCL与爱立信案

2017年12月底，美国加州中部地区法院发布TCL与爱立信（Ericsson）关于专利许可费诉讼的判决备忘录，认为爱立信向TCL要求的许可费率违反Frand（Fair, Reasonable, Non-Discriminatory）原则，并重新设定了许可费率，将约1%的综合许可费率减少到低于0.5%，按照每年30亿美元的销售额计算，TCL赢得此次诉讼，预计每年节省数千万的专利许可费。
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法院重新设定的许可费率

案件脉络：
该案源于TCL公司寻求获得爱立信在2G、3G、4G的标准必要专利的许可，但 双方在许可费率上无法达成一致。
2007年，TCL在2G领域获得爱立信为期7年的许可。
2011年，TCL与爱立信就3G许可进行谈判。
2012年，在双方谈判期间，爱立信在多个国家起诉TCL侵犯其标准必要专利，在2012年至2014年，爱立信先后在法国、英国、巴西、俄罗斯、阿根廷、德国对TCL及其附属公司发起11起诉讼。
2013年，双方开始商谈爱立信4G专利许可，爱立信起初在4G手机领域要求的许可费率为3%，此后爱立信两次调整许可费率，但都未达到TCL要求。
2014年5月，在爱立信提供许可报价之后，TCL发次本次诉讼。
2014年6月，爱立信在德克萨斯东部法院起诉TCL。
2015年5月，TCL向法院申请在Frand问题解决之前，禁止爱立信就2G、3G、4G专利起诉侵权，法院同意TCL申请。
2017年12月，加州中部地区法院发布本案判决备忘录。

案件争议焦点：
Top down计算方法：
TCL提出采用Top down计算方法，顾名思义就是自上而下式，有top down就有与之对应的Bottom up，前者是先把整体的数额确定好再确定个体的，后者则是先计算个体。这有点类似我国的GDP计算方法，如果按照Bottom up计算方法，先计算各个省的GDP，然后加在一起作为整个国家的GDP，会发现各省的增长率明显高于国家整体增长率，容易“算多”了，而按照Topd own计算方法，先把整个国家的GDP算出来，再根据各省的比例计算，单个省的GDP就难以超过太多。

TCL提出的Top down方法计算许可费与此类似，先计算整个标准必要专利的总许可费率（免得各个击破，最后总许可费率高出很多），然后计算爱立信在整个标准专利总数里面所占的比例，不过TCL的要求更狠，在比例确定后，还要再根据爱立信的专利在标准中的重要性和贡献乘以一个权重，然后在此基础上再把过期的专利剔除折扣一次，最后根据不同国家的专利强度再做个折扣，这样也就相当于在份额确定之后，可能还要做三次折扣。

法院不同意关于评估专利重要性和贡献的步骤，最后的计算公式相对简单得多，确定整体许可费率，乘以爱立信有效专利在标准专利总数中的比例，再乘以地区的强度指数，因为同一个专利家族在不同国家的专利强度不同，在美国最强，欧洲次之，其他地区通常只有美国的一半，最后的公式如下：
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总许可费率的确定：
许可费公式确定之后，各方就公式的中变量进行论证，首先确定总许可费率，有意思的是法院确定总许可费率时参考了爱立信和其他标准必要专利持有方在标准制定开始的声明，这时候专利持有方为吸引更多用户，同时自身也是标准必要专利的使用者，建议的许可费率相对较公平，最后法院确定总许可费率，3G标准为5%，4G标准为6%和10%。

标准必要专利总数的确定：
第二步，确定相应标准必要专利总数，也就是公式中的分母，根据ETSI数据库中的声明，2G、3G、4G标准相关的专利共有119850份，再加上Inpadoc相应的同族专利34030件，2G、3G、4G标准必要专利总数量达到153880件，排除掉过期和无英文版本的专利，最后确定的专利家族数为11469（这里的家族数每个可能包括多个专利和专利申请），再去除权利要求与相关设备完全无关的专利家族，剩余7106件专利，对这些专利按照2G、3G、4G每个标准随机采样三分之一的专利，得到2600个专利家族（有时一件专利被多个标准采用）进行权利要求解读，最后计算的标准必要专利数为2G标准413个专利家族，3G标准1076个专利家族，4G标准1674个专利家族。有意思的是，TCL雇佣供应商阅读这些专利，直接解读权利要求要求，每篇专利阅读时间20分钟，费用为100美元，除去明显的噪声，最后得到的标准必要专利是2G标准365个，3G标准953个，4G标准1481个。

爱立信拥有的标准必要专利份额确定：
第三步，确定爱立信拥有的标准必要专利数，也就是公式中的分子，爱立信确认235个专利家族是2G、3G、4G标准必要专利，经过专家对权利要求的分析，减去在许可期限中部分专利过期的影响，最后确定的标准必要专利数是，基于TCL的计算是2G标准12个，3G标准19.65个，4G标准69.88个，基于爱立信的计算是2G标准为12个，3G标准24.65个，4G标准为111.51个。计算得出爱立信拥有3.280%的2G标准必要专利，这一点双方没有争议，爱立信拥有的3G标准必要专利，按照TCL的计算的比例为2.061%，按照爱立信的计算为2.58%，爱立信拥有的4G标准必要专利，按照TCL的计算拥有比例为4.761%，按照爱立信的计算为7.525%。这显然与爱立信之前声称的拥有4G标准必要专利的20-25%相差甚远，相当于打两折或者三折。

专利地区强度系数确定：
第四步，确定专利地区强度系数，法院将全世界划分为三个强度系数，美国的专利强度系数为1，欧洲为0.722，其他地区为0.549。

在所有的公式中的变量确定之后，计算爱立信的许可费率就是一道小学数学题了，最后计算的2G许可费率在美国、欧洲、其他地区分别为0.16402%，0.11842%，0.090049%，而3G标准的许可费率相对原来少了10倍，如下图所示：
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4G标准的许可费率按照原来的最低报价也打了对折，许可费率如下图所示：
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从上述数据对比很明显可以看出，TCL赢得了这次诉讼，降低了许可费率，但最后法院也确定TCL需要针对过去的销售补偿爱立信专利许可费1600多万美元。

案件的启示：
标准必要专利数额的水分：
无论是标准必要专利的总数还是标准必要专利所有者的持有比例，最后在法院都大打折扣，甚至到了打2折或3折的程度，丝毫不亚于双11电商的促销力度。2G、3G、4G标准如此，那么其他的标准情况如何？这一点值得探究。

Top down方法计算许可费率的优势和缺陷：
利用Top down计算许可费率优势很明显，公式确定后，剩下的就是分析专利的权利要求确定公式中的每个变量，包括总许可费率，标准必要专利总数，持有者的比例，地区强度系数，简单的加减乘除计算出最后的许可费率，这大大降低了许可费的“交易成本”，同时这种方法缺陷也是很明显的，无法区分专利在标准中的贡献率和专利本身的技术价值，爱立信一方提出应该考虑其专利在加入标准前本身的技术价值，TCL一方提出根据专利在标准中的重要性和贡献率调整许可费率，均未被法院采纳，但是这两个概念值得玩味。这种相对简单的计算方法会不会导致以后标准专利持有方扩大生产比数量的行为，把具有单一性的标准专利技术方案拆分为多分申请，毕竟数额越多越有优势。

非歧视原则中的“处境类似”与“地头蛇”确定：
在专利许可中，按照非歧视原则，处境类似的公司给予的许可费率相似，一般情况下，产品的定价越高，全球销售额越大，许可费率相对较低，例如苹果的产品价格较高，许可方认为产品价格很大程度上是由于品牌溢价产生的，而与之相对的低端制造商，特别是产品只在某一个国家销售的地头蛇（localking），采用的技术溢价在产品价值中发挥作用更大，因此许可费率相对较高，爱立信主张TCL与低端制造商处境相似，而法院认为TCL的销售额很大一部分在国外，与一些低端本地化公司不同，最终在许可费率确定上与苹果、三星同等地位，不得歧视。

可以预见的是，这场诉讼将影响深远，揭开了2G、3G、4G标准必要专利的面纱，虽然不是终审，但4G标准中十几家其他较大的标准必要专利持有者应该有所警觉，无数的被许可人是否会效仿TCL，其他领域标准必要专利的许可会受到多大程度的影响，我们拭目以待。

中兴华为在英国输掉专利官司对中国企业意味着什么

2020年09月29日 18:02 来源于 财新网

英国高院的此次判例，可能让专利权益人通过在英国打标准必要专利（SEP）官司，胜诉之后轻而易举在全球收取许可费用。中国企业亦可以利用类似方法，维护自己的专利权益

英国最高法院在2020年8月26日在同一份判决书中就无线星球（Unwired Planet）诉华为案、华为诉康文森无线（Conversant Wireless）案、中兴诉康文森无线案三个案件发布终审判决。图/视觉中国

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　　文丨连莲
　　高博金律师事务所亚太区董事总经理
　　最近，华为、中兴打输了一场海外官司。
　　英国最高法院在2020年8月26日在同一份判决书中就无线星球（Unwired Planet）诉华为案、华为诉康文森无线（Conversant Wireless）案、中兴诉康文森无线案三个案件发布终审判决。三个案件都涉及标准必要专利（SEP），包括2G、3G、4G蜂窝式电话的手机端和基站的一些专利，法院判决是无线星球和康文森无线胜诉。
　　值得注意的是，这个案件的判决在专利诉讼领域引起了不小的波澜。
　　所谓标准必要专利是指，1）在没有其他技术替代方案的前提下，只要被告采用了某种技术，就必然落入专利保护的范围，2）专利权益人可给出一个“公平、合理且无歧视”（FRAND）的许可费率，授权其他公司使用这个专利技术。
　　在以往，SEP许可费率会经过多轮拉锯谈判，专利权益人为了在谈判中取得主动，往往会在所在地法院提起诉讼，要求法院给出禁令，禁止专利实施人（被告）在双方合解协议达成之前使用该项专利技术。
　　禁令是专利权益中很重要的一个手段，目的在于逼迫被告尽快就许可费率达成和解协议。在英国高院这个判案之前，欧美国家的法院在处理SEP案件时，法官一般会判决同意发布禁令，但不涉及许可费率，许可费率由双方自己私下商谈。就算涉及，也仅判决在专利所覆盖地域范围内的许可费率问题。
　　吊诡的是，英国高院判例不仅给出了禁令，还介入到许可费率的审查和判决当中，并且是适用于全球的许可费率。英国是判例法国家，这就意味着，未来SEP专利侵权案件只要在英国一地审结，专利权益人就可在全球任何地方收取SEP专利使用费，省时省钱又省心。
　　英国最高法院对以下几个问题作出了判决：
　　1）最高法院认为英国法院有权力针对英国专利颁发禁令，除非实施方就跨国专利组合达成全球许可协议。英国法院也有权确定该全球性的许可条款。英国最高院认为各国专利的确应由各国法院确定有效性和判定侵权问题，但是ETSI政策（4G标准制定机构）赋予了一国法院判定FRAND原则的管辖权。当然，如有一项特别重要的他国专利，实施方有权在该国挑战并且在挑战成功后可寻求变更许可费。
　　2）尽管华为、中兴的主要生产地和销售地都在中国，但英国法院强调该案涉及的是英国专利的侵权和禁令救济，所以英国是合适的司法辖区。
　　3）许可费率有区别并不必然导致专利权人违反无歧视原则。甚至，价格有差异是一种正常的现象，例如先签署许可协议的实施人可以获得较低费率，否则就没人愿意立刻签署许可协议了。
　　4）最高法院认为禁令有利于实现公平，不支持仅判决支付赔偿金而不颁布禁令。如果只判经济赔偿而没有禁令，则专利权人必须去每个国家打官司才有可能获得和许可费相当的赔偿，实施者更没有动力去获得一个全球性的许可协议。
　　我们不知道，英国高院判决如此激进又出人意料的原因，是冲着华为、中兴这样的中国企业来的，还是想把英国变成SEP专利侵权诉讼的繁荣地。但确实是反映了一个不容忽视的事实：中国企业在专利技术的海外维权上，一直是被动挨打的，基本是当被告，仅有的主动起诉案件，打法也较为初级，诉讼往往不在点子上。
　　据媒体透露，2019年，涉中企的美国专利诉讼中有8.4%是中企作为原告提起专利维权诉讼，这10家中企主要来自深圳和浙江。除了华为等传统专利强者外，众多抢占美国市场的新型电子产品制造公司也开始积极维权，例如杭州骑客智能科技有限公司在美国提起了两个专利诉讼。
　　但10起案件的诉讼对象却大多是沃尔玛、亚马逊这样的销售专利技术产品的渠道商，并非剑指专利实施（侵权）者，似乎目的仅仅为了打击国内或海外同行，以阻止中间商销售竞争对手产品。
　　中国企业不敢打官司，也不善于海外维权，究其根本，是因为缺乏“专利资产货币化”理念。
　　在如今的全球化视野下，企业的产品竞争，已上升到国家的技术竞争，而技术竞争的高级形态就是专利竞争。海外维权行为的缺失，不仅损失一大块许可费收入，更会影响中国专利技术研发的持续投入，最终会影响到国力之间的较量，其中的轻重得失，值得好好掂量。
　　换一种角度审视英国高院的判决，我们发现，尽管华为、中兴输了官司，但中国企业在SEP领域的攻防转换，也许很快就来到，“以子之矛，攻子之盾”，完全可以后来居上而占据主动。
　　英国的这一判决，可以使SEP权利人仅在英国一地提起诉讼便可以获得全球性的FRAND许可费率，当然前提条件是SEP权利人有英国专利且实施方在英国也有一定业务。此外，很多技术标准制定组织的知识产权政策并未明确FRAND许可费率纠纷的地域管辖，其他国家和地区也会学习英国法院的做法以裁定全球许可费率，届时SEP权利人可以选择在最有利的地区提起SEP专利侵权诉讼。
　　中国企业在5G技术领域拥有非常完善的专利技术储备。据统计，5G领域标准必要专利，华为有3147件，其中已授权1274件；第二名是三星，分别是2795件和1728件；中兴位列第三，分别是2561件和837件。可以看出，三星的5G专利（家族）总数虽不及华为，但已授权的却超过了华为。另外，在前20名当中，我们也看到了OPPO、中国电信研究院、VIVO、联想等中国企业和研究机构。
　　在LED、新能源车电池等其他行业标准中，中国也拥有越来越多的SEP专利。当然，中国企业和研究机构中，还有很多没有申报的SEP专利，缺乏申报及维权意识的情况也是相当普遍的。
　　此外，在专利资产货币化方面，欧美国家有个做法也值得中国企业学习：像苹果三星这些大公司，会主动寻找一些好的专利包括SEP，来补充自己的专利组合包，一方面打击竞争对手，另一方面，通过专利诉讼维权或出售给所谓的“专利流氓”，让自己研发或购买的专利价值最大化。
　　在专利维权海外诉讼方面，也要注意各国法律的差异。在欧洲，法院一般会支持禁令，而在美国，期望法院给出禁令往往很难，但一旦判决的赔偿额会比较高。
　　近年来，在美国由陪审团裁定的专利损害赔偿有上升的趋势，其中位数赔偿额从2016年的610万美元上升到2018年的1020万美元。该额度还可能因对方故意侵权而增加（最多是三倍）。根据2018年的一项调查发现，由陪审团裁定的案件中有超过一半的案件被认定为故意侵权。甚至在某些特殊情形下，律师费用也有机会被判由被告承担。
　　当然，被控侵权人可在诉讼发起一年内，请求美国专利局在其美国专利审查和上诉委员会提起双方复议审查（“IPR”，类似于中国的专利无效程序），以挑战该专利的有效性。2015年之前，IPR程序中有近72%的专利被裁决无效。但是之后，美国专利审查和上诉委员会开始寻求平衡，目前大约只有63％的权利要求在IPR中被认定未达到授权标准。
　　这个趋势对专利权益人而言意义重大，因为经IPR也未能被裁决无效的权利要求，在侵权诉讼中被判无效将更加困难。
　　综上所述，随着中国企业研发能力的增强，走出国门打官司维权，并实现其专利技术的货币价值最大化，是势在必行的一件大事。

高通与诺基亚手机制造商HMD Global签订5G多模全球专利许可协议

2019年5月13日，高通公司和HMD Global Oy联合宣布，HMD Global已与高通签订了一份全球许可协议，协议覆盖HMD Global以诺基亚品牌制造并销售的单模和多模品牌终端。根据协议条款，高通授予HMD Global开发、制造和销售3G、4G和5G单模与多模整机的付费专利许可。

HMD Global首席执行官Florian Seiche表示：“我们承诺致力于不断提供更好的手机，这是我们的动力所在。为此，我们在全球范围内与业界顶尖的合作伙伴密切合作。与高通的协作帮助我们将领先创新带给市场，并兑现我们对消费者的郑重承诺。”

高通执行副总裁兼技术许可业务（QTL）总裁Alex Rogers表示：“基于双方长期的技术合作关系，高通很高兴与HMD Global签订3G、4G和5G多模许可协议。 高通正在引领世界迈向5G，我们很自豪能够为HMD Global等领先OEM厂商提供突破性的3G/4G/5G技术，并支持他们在全球推出具有吸引力的产品。”

Reference

1. 无效掉夏普的11件标准专利！OPPO是怎么打赢这场专利战的？
2. 高通苹果之战：专利与反垄断的制度较量
3. 标准必要专利引高通大战魅族，专家为你深入剖析那些标准必要专利经典案件
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