Instrument
专利侵权警告函是指专利权利人单方面认为或发现他人侵犯了其专利权，在未依据法定程序就专利侵权是否成立而做出认定的情况下，专利权人向其认定的侵权人或侵权人的客户，发送的载明侵权内容的函件。某些情形下，律师函的发送可以起到中断诉讼时效的法律效果，诉讼时效中断后会重新开始计算，可以大大延长当事人主张权利的期间。
Why
无讼阅读｜专利律师发布侵权警告函，十大风险要注意
【摘要】知识产权越来越成为商业竞争的武器与手段，律师函是一封“合法”恐吓信，但对于专利侵权类案件来说，滥用专利权的行为也时有发生，本文列举滥发专利律师警告函可能十大风险及相应的律师建议……
知识产权越来越成为商业竞争的武器与手段，当专利权被侵害时，及时发送律师函有利于纠纷前置解决，可以友好地将双方拉入谈判桌，通过达成的和解方式规避诉讼风险。前段时间在微信群里流传一个帖子，律师函是一封合法的恐吓信，在目前司法环境中，说的也不无道理，但对于专利侵权类案件来说，滥发专利律师警告函可能也会带来一定的法律风险，滥用专利权的行为也时有发生，本文列举十大主要风险，以期对专利律师的业务开展有所帮助。
一、言辞不当容易破坏可能的商业合作关系
受中国传统“息诉”文化熏陶，认为打官司挑事的都不是什么好人好企业，特别是在同行经销商中经销由侵权企业生产的侵权产品时，专利权人为争夺市场份额，将专利律师函作为重要武器直接发送给渠道经销商，由于经销商对专利的知悉和了解程度不深，对专利律师警告函的接受程度比较脆弱，若用词不当或过激，该经销商未来也很难成为专利权人的合作伙伴。
【建议】：将律师函的用词柔和一些，警告函改成告知函，并尊重和理解经销商的自由经销权利，争取经销商的支持与理解，并且可以选择部分经销商或典型性经销商发送函件，取得示范效果后就能辐射到其他经销商。
二、大面积滥发可能四面树敌，在行业内造成“好诉”的“不良”印象
对于大面积侵权情况，专利权人往往可能采取过激行动，四面出击，到处开花，在行业协会中可能会受到抵制，在业内会造成“好诉”的“不良”印象，对自己的商业信誉造成不必要的影响。
【建议】：可以有步骤地、有重点地分步维权，对于态度恶劣的，屡教不改的要坚决打击，对于情节轻微的，可以采取其他商业手段处理。
三、可能招致对方律师函的反制
由于专利律师警告函在发送对象选择不谨慎，接收律师函的企业本身存在大量的专利保护，且两企业之间存在技术交叉情况，那么有可能会撞到枪口上，导致对方向我们也同样发起专利律师函反制我们。
【建议】：在对待发送对象上，要先行检索对方企业的专利申请及布局情况，还需要特别关注其关联公司或其法定代表人申请的专利情况，以及对方专利对我方的制约程度，若撼动不了对方，就应采取保守战术，避免正面冲突。
四、打草惊蛇，对方转移证据
由于侵权企业知悉专利律师函，并且对专利进行了技术特征或保护范围的解读，若可能构成侵权的，对方企业有可能会转移证据，比如网页内容删除，淘宝天猫平台购物宝贝下架，召回侵权产品，或将批量侵权产品转移到其他隐蔽的仓库，或将部分财务账册进行了合理规避处理。有些侵权企业及时对专利进行破解或者规避，如修改侵权产品结构或调整工艺方法，使得新产品或新工艺不落入专利权利要求保护范围；或者改变外观设计内容使得新产品与原产品不相同也不相似。即使未转移证据的，但也会提高警惕，特别谨慎，加强防范，对于专利权人的任何取证造成很大难度。
【建议】：对于证据容易转移的或容易灭失的，且取证成本不大的情况下，可以先行取证，然后再发律师函。
五、警告函属于自述，自述内容之后不能反悔
部分专利权人在拟定警告函时，内容丰富，除了客观表达事实之外，还对专利权本身的保护范围进行过多解释，而在之后的专利侵权判断中又应遵守诚实信用原则和具体的禁止反悔原则，若专利权人在警告函中对专利权的保护范围进行了限制性的解释，在侵权诉讼中不能对保护范围进行扩大，容易造成维权失败。
【建议】：专利律师函不用过分强调细节，对保护范围的解释进行扩大或者不解释保护范围，由侵权企业自己进行分析判断，减少造成“禁止反悔原则”的适用风险。
六、可能遭受“确认不侵权”的“反诉”
有些专利权人经常在无确实侵权证据或未进行基本的侵权分析的情况下便向竞争对手乱发专利侵权的警告函或在媒体上发布竞争者专利侵权的声明，以此达到打击竞争对手的商业目的，这种行为本质上是假借专利维权之名而行不正当竞争之实，属于滥用专利权的行为，是为法律所不允许的。
最高法院对这种借“维权”的合法外衣打击竞争对手的行为，若专利权人事后又不起诉的，可能会遭受到接收律师函的一方的“反诉”，在司法实践中叫“确认不侵权之诉”，也就是让法院来确认接收到律师函的一方是不侵犯专利权的书面判决。具体的规定是2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催促权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理” 。若专利权人败诉将承担对方的损失。
【建议】：对于竞争对手进行深入分析，判断其是否具备“反诉”的可能性和条件或几率，对于可能性大几率高的企业应慎重发送警告函，或者不采用警告函方式，采用达不到反诉条件但又可以达到告知目的的告知函方式通知对方。
七、可能因“警告不当”而导致的“不正当竞争”或“损害赔偿之诉”
知识产权在某些方面着实成为市场竞争的武器和手段，同时也可能被滥用，也可能利用了知识产权的“游戏规则”而进行恶意维权，比如利用实用新型和外观不进行实质审查的制度“漏洞”而进行涉网的大量投诉，威胁卖家进行下架，若淘宝或天猫因权利人投诉而将卖家宝贝下架，而事后证明为错误投诉（通过律师函的方式要求淘宝或天猫进行下架处理），特别是在专利权有瑕疵的情况下的的错误投诉，被投诉人可以提起不正当竞争或损害赔偿之诉，要求投诉人因错误投诉造成的宝贝下架销量较少带来的经济损失。
【建议】：对于实用新型和外观及时先行做好专利权评价报告，对于专利局无法审查到的不符合专利法要求的原因进行排查（比如已经有在先销售记录，比如明显是从国外展会抄袭来的产品），对于专利权不稳定的投诉应慎重。在进行投诉的过程中，若发现对方提供了相对有利的不侵权抗辩，可以及时撤回投诉，阻止被投诉人损失的发生或将损失降低到最低。
八、因措辞不当而导致的“商业诋毁”或“不正当竞争”
有些专利权人在发专利侵权律师函的同时，希望搭便车，对涉嫌侵权的企业除了侵权之外的情况予以说明或谴责，如使用“以侵权为业”的词语，表达对涉嫌侵权不诚实守信经营，企业的规模不切实际的缩小或进行不当的比较（即使事实本身正确，但特定环境下的比较也可能构成不正当竞争），专利权人想通过一封律师函一举两得。
【建议】：措辞严谨，仅就涉嫌专利侵权的事宜进行适度评价，不要对对方企业的人格和商誉进行评论，同时对涉嫌侵权的用词也适当留有余地。
九、撒大网地毯式发函导致错误打击
有些专利权人，报着不管有于没鱼，一网撒下去再说的思想，反正多发一份律师函也不需要交税的理念，不管对方企业侵权不侵权，事先也不进行经营范围调查，不做好是否侵权的分析，只要要关联的企业就直接多COPY一份律师函，造成满天飞的局面，对于经销商侵权的，见店就发，容易导致错误打击，被打击对方可以就该律师函提起诉讼并要求承担损害赔偿。
【建议】：事先调查分析，对于明显不侵权的企业排除在律师函之外，对于大面积侵权的企业，也可以分批次尽心发函，不容易出现法不责众的情景，也可以“鬼子悄悄进村”试探下前方的反应，或许之前少量的律师函已经可以达到杀鸡骇猴的效果了。
十、上市、重大并购前“敲诈”式的律师函导致大额索赔
有些专利权人，专挑大鱼，就等着对方企业上市或重大并购事项前，突然扔出一个重型炸弹，提出涉嫌侵权的律师函，并利用媒体大肆宣扬，以达到和解、转让或技术许可的目的，同时还将律师函寄送给证监会、准备收购的企业等等，造成压力以便有一个好身价。这类事宜在国外称之为“专利蟑螂”做空企业。若被发函企业急于和专利权人达成和解事项，那么此时风平浪静。若因专利侵权律师函导致上市或并购失败，而侵权又不成立，被发函企业常常会提起大额的索赔。
【建议】：对专利侵权的可能性做预先精准判断，对被发函企业的解决问题的策略进行预先判定，同时对于发函的面进行适度有节奏的进行控制，对于媒体宣传是主动要求宣传，还是被动宣传都应予以考虑。
What
Data or Document? 数据时代法律文件的新角色
在最新一期的《国家宝藏》节目中，撒贝宁与睡虎地秦简的主人“喜大人”进行了穿越时空的对话。喜，一位来自两千五百多年前秦王朝的基层官吏，在死后将记载了秦律及其法律解释等重要文件的竹简一同带入了墓中，成为目前中国出土的最古老的法律文件之一。
历史悠久的法律服务一向被视作一种依靠经验和文件的传统行业。法官、律师、法务，通过阅读卷帙浩繁的法律文件、参与大量的具体工作、经历多次相互矛盾的知识重构，最终获得大量的社会实践经验，构建个人的法律知识信息库，并将这些经验运用在接下来的法律实践中。
然而在数据时代，计算机的加入使得数据信息的累积变得轻便、快捷。不论是汉字、英文或是其他语言，都被转换成二进制的“0”或“1”存进电脑和云端。
那么，在当今社会，文本（Document）还是数据（Data），哪一个才是法律文件更重要的角色呢？
法律数据帮助律师更好地管理案件
过去，法律文件仅仅是独立的个体，律师为不同的客户分别提供服务，并根据各自的工作时间分开计费。然而，随着思路的转换，法律文件在数据时代相互产生连接，成为密不可分的整体，从而彻底改变传统的法律服务理念。
比如，一些诉讼律师会集中大量的精力处理自己接到的每一个案例。引入法律数据相互关联的观念，律师将自己的角色从“单个案件的代理人”转换为“一家企业或个人的专属法律服务提供者”，从根本上转变服务观念，更好地进行案件管理工作，将游击式的服务转化为整体性的解决方案。
法律数据帮助评估争议解决的成本
在法律文件时代，法务或律师依靠经验对诉讼的人力、时间和物质成本进行估计，并据此做出预算。然而随着文件向数据的转化实现，特定的侵权诉讼可能造成的后果成为可量化评估的成本。
以一家影视公司的电影版权纠纷为例，在法律数据的帮助下，律师或法务不仅能够根据过往案例评估改电影版权诉讼的判赔金额区间，还可以根据审理法院的历史审判情况评估案件处理的时间，更好地进行资源分配。
法律数据帮助实现文本关系可视化
在案例法国家，前例的引用是法庭判决的重要标准。在文件时代，案例之间的关系是链式的、线性的，判例的读者需要根据引用的文本，像一层一层揭开俄罗斯套娃一样追逐案例之间的相互参照关系。
然而在数据时代，二维及三维的图表和表格，能够用清晰明了地展现不同案例间的相互引用和关联关系，最大化地表现法律文件内包含的复杂信息。
汤森路透市场信息部总监David Curle在博客中写道，未来的法律服务不仅需要数据公开，更需要提升数据的质量。不管是律师、法律科技企业，或是数据挖掘公司，都渴望更加清晰、结构更清楚、更加便于机器学习的法律数据。这也是未来法律数据公开发展的一个重要的方向。
正如《经济学人》所说，数据是未来的石油，是经济发展的新动力。拥有十四亿人口的中国是数字经济时代商业竞争中的海湾地区，有比世界上其他国家更强的数据潜力。如何利用好庞大的国内数据，并成功地利用这些数据实现自身产品及服务的差异化，是未来企业在中国获得成功的取胜之匙。
数据企业如同炼油者，将来源广泛的信息进行收集、整理、分析，从庞杂的信息中提取有针对性的数据，服务相关的商业行为和政策决定，是数据增值过程中至关重要的环节。为了更好地实现数据的价值，拥有垄断数据的互联网企业及政府部门应该进行信息公开、数据共享，从而实现共同促进和双赢。
律师函警告——听我的，5分钟带你了解律师函是个啥？
不清楚是从什么时候开始的，娱乐圈的明星们都流行发律师函了。被爆料出轨？发一封。被爆料分手？发一封。还有爆料吸毒的？嗯，再发一封。总之，不管是离婚、出轨、分手，还是吸毒、嫖娼、拉皮条，或者被制作鬼畜视频，被人吐槽买流量，通通都可以“律师函警告”。
生活在公众视线中的明星总是非常容易上“热搜”，稍有风吹草动，消息总会全民皆知。而饱受舆论之苦的明星们，在面对各种不实消息、需要捍卫自己的权益时，常常会寻求律师的帮助，也就成了网友们常讲的“一言不合就发律师函”。
随着明星们对律师函的广泛使用，律师函这项法律手段也慢慢进入了人民群众的视野。毕竟，被微博上隔三差五的律师函刷屏，内容还都与吃瓜群众喜闻乐见的明星八卦相关，这个普法效率可以说是很高了。
那么问题来了——
一封律师函是怎么产生的？
没有法律专业背景、或者没有实质意义上接触过律师函的小伙伴们偶尔会疑问：“律师函不就是明星发的那种一页纸的东西吗？看起来很好写呀，好像还都是模板，好像不学法律也可以写嘛。”
非也。
法律是律师的武器，一封合格的律师函上，每个字都要有依据，简明扼要、直击要点是一封律师函的基本要求。一封律师函的发出一般会有这几个步骤：
初稿
初稿一般是由实习律师来完成的。在法律文书体系中，律师函具备比较基础、有模板套用、可用于训练这三个特征，基本上按照“事实阐述、法律依据、我方诉求”几个部分来进行撰写，具有法律专业背景的人可以完成案件事实的梳理及基础分析。在这个前提下，初稿产生了，它不会是一封好的律师函，但一定是一份可被修改的、大框架完整的、包含众多模板精髓的法律文件。
审查稿
初稿完成后，需要有上级律师甚至是合伙人来进行审查修改。这个环节主要依赖于审查律师的经验甚至是教训，对于律师函所涉的案件事实进行全面的法律分析，并就其中我方可主张的要点进行梳理。请注意：并不是只要我方可以主张的要点，就都要写在律师函中。专业律师还需要按客户针对本次纠纷的解决目标，综合客户的商业、生活、社会影响等各方面的考量，对主张点进行有针对性的筛选，并在文字上进行有重点的、引导性的合法阐述。
初步定稿
审查稿完成后，如果这份律师函不需要更高级别的律师进行审核，那么这份稿件将会重新回到撰写初稿的实习律师手中，进行进一步的基础校对，如修改的事实是否完善准确，法律依据是否引用完整，文字格式是否合乎律所规范，等等。
定稿
初步定稿后，这份律师函仍需要在秘书处由专门秘书进行发出前最终的格式性审核，按照律所统一的规范进行排版、校对，确保这份文件满足律所的要求。
盖章
定稿的律师函，在经过打印后，需要经过律所内部系统进行盖章申请，经层层审批，最终到达管理公章的部门来进行盖章。审批过程中，各级审批人发现任何错误的话，这份文件给就必须打回去修改。
经过以上步骤，一封合格的律师函就可以签字发出了。签字盖章完毕的律师函还需要和邮寄出的物流单一并扫描存档，永久存放在律所的档案管理系统中。
律师函有什么用？
早些年前，大家看到“律师函”这个字眼，还觉得神秘又高大上，现在随着大面积的普及，大家又很容易把“律师函”当做一种“明星常用的炒作手段”。
其实以上都不是。律师函作为由专业律师名义发出的函件，首先它不具备强制力（毕竟强制力这么高大上的能力只有被授权的国家机关和相关部门才拥有）。在这个前提下，律师函在日常生活中，有以下作用：
- 通知、警告
凡是需要向相对方通知的场合，都可以采用律师函的方式。由于律师函在法律法规及文书格式上特有的严肃性，也可以给对方相对震慑的警告效果。
- 固定证据
律师函本身在内容的合法性及送达程序上的严谨性，在某些纠纷的处理过程中可以起到固定证据的作用，有些情况下甚至可以直接在后续的争议解决程序中作为证据提交。
- “刷新”诉讼时效
某些情形下，律师函的发送可以起到中断诉讼时效的法律效果，诉讼时效中断后会重新开始计算，可以大大延长当事人主张权利的期间。
- 制止不法侵权行为
当事人权益受到侵害时，使用律师函，以比较庄重的姿态对相关事实进行说明阐述，澄清事实，并针对侵权人的不法行为进行法律后果警示、提出主张，能达到更好的震慑效果。也就是我们最常在网络上看到的“律师函警告”。
什么情形下可以使用律师函？
针对当事人所需处理的纠纷及诉求不同，采取律师函这种手段的情形也不尽相同：如：1.澄清事实；2.敦促函件相对方履行义务；3.制止侵权行为；4.公示某项权利，等等。
事实上，社会生活中任何一段纠纷的解决，都是一场博弈。各方最重要的考量因素，永远是如何评估自身的收益与成本。
律师函作为一种司法手段，既不是起诉书，也不是判决书，收到律师函，也不意味着必须要依照律师函所述的内容执行。律师函本身只是一种表达态度、诉求的途径，以相对坚决的姿态表达要解决纠纷的决心。在这种前提下，收到律师函的一方，将不得不正视发函方的诉求，也要以更加谨慎的态度来进行本次纠纷的利弊权衡。这样一来，律师函在一定程度上可以促成双方解决纠纷、达成和解协议等。
How
官宣:如何规范、合规签发《律师函》,必读的20条操作指引
律师签发律师函业务操作指引
（试行）
（2021）
来源：上海市律师协会
本指引于2021年6月18日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。
第一章 总 则
第1条 ［目的］
为规范我市律师（以下简称为“律师”）对外签发律师函的执业行为，提高法律文书的整体质量，有效规避执业风险，根据《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）《律师执业管理办法》之相关规定，特制定本指引。
第2条 ［定义／作用］
本指引所称律师函是指律师事务所基于委托人的委托，指派律师针对特定法律事务，根据委托人陈述或提供的材料，结合法律向第三方进行披露和分析，旨在要求第三方履行义务，或向第三方通知相关事项、获得相关信息，或旨在引起一定法律效果的专业法律文书。
就下列情况，可接受委托人的委托签发律师函：
- 要求第三方向委托人履行金钱给付义务或交付财产；
- 要求第三方向委托人为或不为一定行为；
- 通知第三方解除合同或改变原法律状态；
- 律师事务所认定的其他合理情形。
第二章 办理签发律师函业务的指导性规定
第3条 ［基本原则］
律师办理律师函签发业务，应当坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则，客观表达法律意见，审慎运用法律语言。
第4条 ［签发限制］
律师仅可在本职工作中签发律师函。律师在履行兼职职务时，例如充任仲裁员、担任社会团体成员时，不得将律师函用于该兼职工作。
第5条 ［保密制度］
律师办理律师函签发业务，应当对在执业活动中知悉的委托人的商业秘密及个人隐私予以严格保密。
第三章 办理签发律师函业务的前提要求
第6条 ［谈话笔录］
经办律师应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，提示法律风险，分析法律后果。谈话笔录可以将委托人陈述的基本事实、主张、要求等记录在案。
第7条 ［办理委托／拒绝收案］
7.1 委托人委托律师事务所对外签发律师函的，应当办理立项手续，签订法律服务合同。法律服务合同中应包含委托人对其陈述以及提供材料的真实性、准确性、合法性和完整性的书面承诺。委托人拒绝作出该承诺的，律师事务所应当拒绝收案。
委托人坚持违法或明显不合理的要求或主张的、存在利益冲突的，以及不能接受委托的其他情形应不予收案。
7.2 若签发律师函并非单项法律服务，而是附属于其他法律服务，应当在相关的法律服务合同中明确载明。
第8条 ［收费合规］
律师办理律师函签发业务,应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《律师服务收费管理办法》和司法部《律师事务所收费程序规则》的规定,向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。
第四章 律师函撰写前的准备工作
第9条 ［明确签发目的］
撰写律师函前，首先应当明确签发律师函的目的。
第10条 ［事实审查／保留］
10.1 经办律师应当对委托人主张的请求以及提供的材料进行事实审查，并在律师函中明确所述事实系“根据委托人向本所提供的事实及证据”。事实审查包含以下内容：
- 委托人所主张的要求，名称是否准确、范围是否明晰、内容是否固定；
- 委托人是否对其主张的内容切实拥有合法权利；
- 第三方与委托人的关系；
- 第三方是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；
- 第三方可能承担的法律责任；
- 委托人提供的证据材料能否支持律师意见。
10.2 若委托人未提供证据材料或其提供的证据材料与其所述事实不符的，经办律师应在律师函中明确所述事实系“根据委托人向本所提供的事实”以及“以上事实正在进一步调查取证中”。
第11条 ［策略确定］
制订律师函的签发策略，并经委托人确认。
第五章 律师函的撰写与确认
第12条 ［律师函内容］
律师函内容可以包括：
（1）引言；
（2）正文；
（3）结束语；
第13条 引言
13.1 说明律师函根据委托人的授权签发。
13.2 说明指派××律师就××事宜签发。
13.3 说明根据××法律及相关法律、法规、规章签发。
第14条 正文
14.1 基本事实综述的相关要求：
（1）律师函的事实部分主要是通过叙述的表达方式进行，应明确通过委托人陈述或提供的证据材料的内容而获悉法律事实发生的时间、地点、人物、事件；
（2）基本事实部分一般按法律事实发展的时间顺序，依次叙述；
（3）叙述中应当注意层次清楚、内容完整、重点突出、详略得当。
14.2 法律分析及法律后果的相关要求：
（1）律师函的分析部分主要运用议论的表现方式进行，首先应明确该部分事实的法律适用，充分掌握提出论点的理由和法律根据；其次合理运用论证方法对论点进行论述和证明，得出该法律事实可能导致的法律后果或第三方就此可能承担的法律责任；
（2）分析意见应该严格依据现行法律法规的规定进行分析，不能为迎合委托人的心理牵强附会、强词夺理，也不宜就仲裁机关或人民法院尚未作出裁判的事实作肯定的结论性意见；
（3）律师函的分析应该分清主次，层次分明，逻辑清晰，抓住关键。
14.3 解决问题的方法及建议的相关要求：
（1）清晰明确地提出解决问题的方案与步骤，并提出合理化建议；
（2）经办律师应当严格依委托人的授权来提出解决方案，不得未经委托人同意提出处置或和解方案。
（3）应提示第三方既不及时回复也不按照律师函所提出的解决方案履行，将导致分歧及误会加深，提示第三方委托人对此或将采取的进一步维权手段。
第15条 结束语
15.1 声明及联系方式的相关要求：
（1）经办律师应作出如下声明：
a. “本律师函作出法律分析所依据的事实系由委托人提供，并不排除与客观事实有所出入的可能。贵方如对本律师函涉及事实有异议，或对问题的解决有其他合理建议，请直接与本律师联系沟通。”
b. “本律师函不得以任何方式被解释为委托人对权利作任何放弃、义务作任何增加”。
（2）经办律师应将自己及委托人的准确联系方式附后。
15.2 署名、盖章及律师函签发时间的相关要求：
律师函应由律师事务所加盖律师事务所公章及经办律师的律师章。
15.3 寄送地址及联系电话、ems单号的相关要求：
经办律师可以将第三方的寄送地址及联系电话、ems单号记载于律师函。
15.4 附件的相关要求：
若有相关材料需作为律师函附件一并附后，可在律师函中明确载明。
第16条 ［意见征询］
经办律师在签发律师函时如果需要发表涉及委托人权利处置的意见，应认真分析和验证该项意见可能引发的法律后果，并应征询委托人意见。
第17条 ［定稿确认］
律师函起草完成后，经办律师应当将草稿发给委托人确认。委托人提出修改意见的，经办律师应在本指引所规定的原则范围内决定予以修改或者向委托人说明不能修改的理由。如委托人坚持其修改意见且该意见违背本指引原则性规定的，经办律师应当拒绝签发。
律师签发律师函的内容与格式，应当符合本指引相关规定。鉴于律师函在应用上的广泛性与灵活性，本指引的某些具体规定或文字描述确实不适用的，律师可以在合理合法的基础上根据实际情况对有关内容和形式作出灵活修改。
第六章 附 则
第18条 ［律师函的邮寄］
经办律师在邮寄律师函前，应将邮寄律师函复印留存，并对应律师函中载明的ems单号填写第三方寄送地址及联系电话，邮寄单上应载明文件名称，如：“××致××关于××的律师函”。
第19条［律师函的归档］
经办律师完成律师函签发业务后，应立即将下列材料立卷归档：
（1）法律服务合同；
（2）工作底稿；
（3）律师事务所对重大、疑难情形进行的讨论、审批材料；
（4）决定不予签发的，应将不予签发的通知书附卷；
（5）《律师函》邮寄留存档及ems快递底单；
（6）单项业务中律师事务所发票附联；
（7）《律师函》的签收情况。
第20条 范例
律 师 函
（ ）××（ ）律函字第 号
××公司：
××事务所（以下简称：“本所”）系于中华人民共和国（以下简称：“中国”）合法注册的从事中国法律服务的律师事务所。本所受××公司（以下简称为“××公司”）的委托/本所作为××公司（以下简称为“××公司”）的常年法律顾问，指派本所××律师、××律师就贵司××××一事，依据我国《××法》《××法》及相关法律法规之规定，特向贵司致函如下：
一、委托人陈述的基本事实
××年×月×日，……
以上事实正在进一步调查取证中。
二、法律分析及法律后果
根据××公司向本所提供的上述事实及证据，我们认为：……
贵司××行为的性质及可能应当承担的法律责任……
三、解决问题的方法及建议
为弥补××公司的损失，妥善解决上述纠纷，并避免诉累，请贵司在收到本函之日起×日内履行……义务：……
如贵司不愿接受××公司的要求，可能会导致双方分歧及误会加深，促使××公司通过诉讼等法律途径维护其合法权益，故请贵司慎重考虑本律师意见。
本律师函作出法律分析所依据的事实系由委托人提供，并不排除与客观事实有所出入的可能。贵方如对本律师函涉及事实有异议，或对问题的解决有其他合理建议，请直接与本律师联系沟通。
本律师函不得以任何方式被解释为委托人对权利作任何放弃、义务作任何增加。
（提示：经办律师签发律师函时，无须照搬上述一、二、三点所列纲要语句，只需按上述结构要求表述即可。）
特此函告！
律师联系方式：……
委托人联系方式：……
（××）律师事务所
××年×月×日
寄送地址：
联系方式：
Ems单号：
附件：
第21条 附则
本指引由上海市律师协会民事业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。
执笔人：
周志强 上海市律师协会民事业务研究委员会副主任、上海震亚律师事务所主任
田思远 上海市律师协会民事业务研究委员会副主任、上海博和汉商律师事务所合伙人
企业应对知识产权诉讼危机秘籍——律师函/法律函应对篇
开篇：在如今这一社会经济飞速发展的时代，知识产权保护已经成为各行各业重视的核心问题之一。然而，当企业“常在江湖走”，难免一不留神落入侵犯他人知识产权的境地，例如收到知识产权侵权律师函、被行政机关上门查处，或直接被法院进行证据保全、收到法院传票等等。此时，企业应如何在这一知识产权诉讼危急时刻作出及时应对和灵活处理，在诚信守法、厘清事实的同时将企业的知识产权侵权风险和可能出现的损失降到最低，就显得尤为重要了。本《企业应对知识产权诉讼危机秘籍》系列将涵盖知识产权侵权律师函（法律函）应对策略、知识产权行政查处应对策略、应对知识产权侵权诉讼策略三大部分，旨在为企业打造一套面对知识产权诉讼危机时刻的避险指南。
律师函/法律函应对篇
当企业收到关于知识产权侵权的律师函/法律函时，首当其冲应当核实律师函/法律函的真实性，包括核实发函主体是否真实存在、律师函/法律函的落款签章是否真实。在完成初步核实的工作之后，除了委托专业律师协助企业进行答复及应对措施之外，企业可按照如下步骤进行知识产权侵权律师函的应对工作：
一、确认律师函/法律函中对方主张的行为是否属实
律师函/法律函中所载内容仅代表单方面的主张，并不意味着律师函/法律函中所载行为属实、也不意味着对方主张的侵权行为成立。因此，企业需尽快根据对方函件中所主张的侵权行为在企业内部核实其真实性。如经核查确实存在函件中所指控的行为，则可继续进行后续应对工作；如果核查后发现根本不存在对方声称的侵权行为，则可以考虑直接回信说明情况。举例如下：
针对主张专利侵权的函件：可主要核实对方所主张的专利侵权产品在本企业中是否实际有生产、销售，或者本企业是否实际实施了函件中涉及的相关专利方法；
针对主张著作权侵权的函件：可主要核实对方指控本公司侵犯其作品著作权的具体使用场景和具体使用行为是否真实存在；
针对主张商标侵权的函件：可主要核实本公司是否对对方主张权利的标识或与之相近似的标识进行了客观使用、使用场景为何，及对比己方使用的标识与对方权利商标是否相同或近似。
二、核查对方知识产权有效性及权利内容，初步判断知识产权侵权风险
在函件中所指控的行为确有发生的前提下，企业此时就需要全面核查发函方的权利有效性及权利内容，自查确认本公司的具体使用行为及是否存在授权情况，进而初步判断企业知识产权侵权的整体风险，并同时便于提供给委托律师进行专业分析。
- 针对主张专利侵权的函件：
对专利的有效性进行初步检索：仔细查看函件中提及的专利内容，根据可能会提及的专利申请号、专利名称、专利权人名称、专利申请人名称，通过专利检索网站输入上述信息对专利有效性进行初步检索，核实对方的专利是否有效及稳定；
若对方具有存续、有效的专利，则尽快与公司研发部门或生产部门初步沟通，讨论及确认是否真实存在侵权行为、相应技术的来源、实施的原因、是否有规避侵权方案、规避的难度、进行风险规避可能产生的经营成本和其他影响；
根据前述信息综合初步判断专利侵权风险高低、进行抗辩的可能性。
- 针对主张著作权侵权的函件：
核查发函方是否为作品的著作权人或持有著作权人给与的有效许可：可通过核查发函方的官方网站、版权证书、作品首次公开发表或发行日期证明材料、经权威机构签发的作品创作时间戳、作品备案证书、委托创作合同、计算机软件著作权登记证书等能权属证明材料，确定其是否享有有效的相关权利；
当发函方系图库、字体/字库、版权音乐平台、软件联盟等非著作权人本人时，则应核查相应图库、字体/字库、版权音乐平台、软件联盟等就著作权授权的内容和限制；
自查确认发函方主张的涉案侵权使用内容是否真实及使用情况，初步判断构成著作权侵权的风险高低：例如，针对发函方主张企业使用的字体/字库构成著作权侵权的情形，企业应自查本公司实际使用的字体样式、场景、数量、位置等，及向企业宣发部门核实接触、获取该等字体/字库的途径或渠道、是否曾有过购买或授权记录；针对发函方主张侵犯其计算机软件著作权而言，则需立即与公司管理人员沟通确认本公司可能实际会使用到该计算机软件的具体部门，并向部门负责人进一步了解软件实际使用情况、安装数量、软件获取来源、是否曾有购买记录、授权期限是否已过期、是否系本公司人员使用等；
根据前述信息综合初步判断著作权侵权风险高低、进行抗辩的可能性。
- 针对主张商标侵权的函件：
核实对方商标的相关信息：例如注册时间、商标专用权期限、商标权人信息、商标授权许可信息，并可初步通过商标局网站核查确认该商标权有效性和稳定性（如是否处于无效程序、撤销程序中等）；
自查本企业具体使用相关标识的具体样式、使用渠道、传播范围、获取标识的来源等，及使用的标识与对方商标是否相同或近似，初步判断商标侵权风险及进行抗辩的可能性。
三、及时寻求专业的法律支持
当企业对函件中对方所主张的事实情况、发函方权利基础、己方实际使用行为进行了内部自查和初步判断之后，针对侵权风险的专业分析、内部应对措施、回函措辞等专业问题，应尽快与外部律所或专业律师进行沟通并寻求相应的法律支持。此外，知识产权侵权案件常常伴随着对权利人的权利基础提起无效或撤销等行政程序，能够直接打击对方的权利基础，对整体案件起到釜底抽薪的作用。
四、企业自行应对知识产权侵权律师函的处理策略
4、与发函方接触并了解其真实意图
向企业发送函件并不一定就意味着对方已经掌握了企业涉嫌侵权的全部证据，也不意味着对方会立即采取诉讼等法律措施，同样也并不意味着企业的侵权性质已成定论。因此，企业在收到律师函或法律函后，可通过法务部部门等路径主动与发函方联系并进行初步沟通，了解对方的真实意图并争取寻求商业和解；此外，在沟通过程中最好能争取了解对方手中所掌握企业涉嫌侵权证据的具体情况，以及通过与对方谈判的态度进而判断对方欲发起诉讼等法律手段的可能性。
2. 对内部类似产品进行全面自查
企业法务可向企业管理者提出组织内部对其它类似产品等进行逐一排查，或进一步了解企业内部相关部门的整体生产、销售情况，进而全面了解企业内部可能存在的侵权风险，便于更好的准备后续应对法律措施。
3. 内部自查后的应对策略
如果经过核查工作发现函件内容真实、对方知识产权权利基础稳定，且企业涉嫌侵权风险的可能性较高，或仅存在一定的侵权风险但涉及企业的核心业务，则可以考虑与业务部门沟通先暂停相应生产、经营、宣传活动，避免侵权损害结果进一步扩大，并尝试与对方以协商、商业谈判等方式解决争议；
而如己方并不存在侵权行为，或发函方存在滥用法律手段干扰企业正常经营的情况，则可保留相关行为内容并回函严正声明不侵权的立场。
4. 回函、沟通策略及注意事项
在和发函方进行沟通或回复律师函/法律函的过程中，企业需注意以下事项：
确定统一对外沟通窗口，避免被动收到发函方的跟进而无法控制回复口径；
书面回复应当对于确认的事实十分谨慎，避免今后成为不利于自己的证据。
企业在进行回函时建议参考如下策略：
作出具体回复之前，应当考量发函方的意图、发函内容是否充分、公司自身行为、公司经营策略等因素决定回复立场（即公司是否涉嫌侵权）、后续措施（即是否采取律师函/法律函要求的措施）以及回应内容；
当律师函并未准确、详细列明充分的侵权信息和法律依据的情况下，可回函要求对方进一步提供信息；
如企业确认自身并不存在侵权行为，甚至有可能是发函方滥用法律手段干扰正常经营活动，则企业可以严正回函坚持不侵权的立场，并及时留存相应证据。
五、主动的反制措施——提起确认不侵权诉讼
除了上述应对措施之外，企业在收到关于知识产权侵权的律师函或法律函后还可以视情况而采取一种积极主动的反制措施——提起确认不侵犯知识产权诉讼。知识产权确认不侵权之诉是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”虽然此司法解释仅仅针对确认不侵犯专利权诉讼作出，但由于著作权侵权、商标侵权等知识产权案件在立法层面尚无相应的法律规定，因此在实践当中各法院会参考和援引该司法解释来判断个案是否符合知识产权确认不侵权之诉的受理条件。
需要注意的是，作为提起知识产权确认不侵权之诉的前提条件，“发出侵权警告”其实不仅包括对方发送律师函的情形，同样也包括对方发布公开信、申请海关查扣行动等。
因此，如果企业在自查判断后认为其侵犯他人知识产权的可能性较低，且对方在发送法律函或律师函之后一直没有采取进一步的法律措施，则公司可向发函方书面催告其行使权利；如发函方在收到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，不撤回警告、也不提起诉讼，则公司可考虑及时提起确认不侵权诉讼，来达到震慑对方、维护自身合法权益和保障自身经营活动的目的。特别是对于明显不侵权的情况，企业正可以通过确认不侵权之诉来取得诉讼上的主动权。
送专利侵权警告函在何种情况下成立不正当竞争？
专利侵权警告函是指专利权利人单方面认为或发现他人侵犯了其专利权，在未依据法定程序就专利侵权是否成立而做出认定的情况下，专利权人向其认定的侵权人或侵权人的客户，发送的载明侵权内容的函件。
发送专利侵权警告函是专利权人常用的维权方式，它具有节约成本、提高纠纷解决效率、减轻司法负担的作用。但是，由于我国现有法律对发送专利侵权警告函缺乏规范，发送专利侵权警告函日渐成为“专利权人”恶意打压竞争对手，阻碍竞争对手交易的武器。那么，发送专利侵权警告函在何种情况下成立不正当竞争呢？本文主要从形式要件和判断标准两方面来阐述。
第1则 形式要件
从形式上看，发送专利侵权警告函分为发送主体、发送对象、发送方式和发送内容这四个方面。
（1）发送主体
一般来说，具备正当性的专利侵权警告函的发送主体只限于专利权人、专利独占许可人、专利排他许可人以及专利财产的合法继承人。对于正在申请的专利或已经失效的专利，由于“专利权人”不存在真实的“专利权”，其发送专利侵权警告函的行为存在不正当性。
（2）发送对象
专利权人在发现或认为他人侵犯其专利权后，可能将专利侵权警告函发送给被控侵权人、被控侵权人的客户（包括现有客户和潜在客户）或一般使用人。向不同的对象发送专利侵权警告函，发送人要履行不同的审慎注意义务。一般来说，向被控侵权人的客户或一般使用人发送警告函时，需要遵循更加严格的注意义务，未施加严格注意义务的不具有正当性。其原因在于对于销售或使用“侵权产品”的客户而言，其判断是否侵权的能力有限，实践中大部分“客户”在接到专利侵权警告函时，为避免“官司”，一般不进行判断就中断与被诉侵权人的合作，特别是，被诉侵权人生产的同类产品为多款型号，仅其中一款产品可能侵权的情况下，客户可能会不加判断地终止其它所有同类产品的合作，这对被诉侵权人来说损失可以说是巨大的，甚至是不可挽回的。
（3）发送方式
专利权人发送专利侵权警告函存在多种方式，例如可以通过邮寄，电子邮件或媒体发送，媒体包括杂志、报纸等平面媒体以及网络媒体。不同的发函方式意味着不同的受众，一般来讲，采用媒体方式发送专利侵权警告函涉及更大范围的受众，因此，应该尽更加严格的审慎义务，未尽严格审慎义务的具有不正当性。
（4）发送内容
作为维权工具，专利侵权警告函应能使收函人知晓自己侵犯了发函人的专利权，从而作出停止使用、支付许可费或赔偿损失的行为。就内容而言，专利侵权警告函应包括证明专利权利有效的基本信息（包括权利证书、年费缴纳情况等），明确的侵权范围（涉及的权利要求），具体的侵权事实（较详细的侵权比对表等）。
另外，对于实用新型和外观设计专利，由于确权阶段没有经过实审，故发送专利侵权警告函时最好附上专利权评价报告，以证明权利的稳定性。
未包含以上内容的专利侵权警告函具备不正当性的可能性较大。
第2则 判断标准
我国专利侵权警告函的正当性主要以《反不正当竞争法》第十一条为依据，该法条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。在该依据的基础上，专利侵权警告函的正当性判断标准以专利侵权警告函在客观上是“虚伪事实”为基本要件，以主观上出于故意或重大过失为附加要件。
（1）专利侵权警告函在客观上是“虚伪事实”
专利侵权警告函客观上是否为“虚伪事实”主要是根据以上形式要件进行综合判断，具体判断时不能用后续侵权诉讼程序的审判结果来认定是否构成“虚伪事实”。
由于专利侵权案件一般涉及复杂的技术问题，并且侵权诉讼过程中可能穿插专利无效程序，通常来讲，专利侵权案件从起诉到形成终审判决确认是否侵权需要漫长的时间，若以最终侵权案件的审判结果来判断专利侵权警告函是否为“虚伪事实”，则有悖专利侵权警告函这一制度设立的初衷。专利侵权警告函的设立旨在通过专利权人与被诉侵权人之间通过“私力救济”来解决二者之间的争议，从而达到提高争议解决的效率，节约诉讼成本和司法成本的目的。因此，不能通过专利在诉讼过程中被判无效、撤诉或侵权不成立而倒推发函者发布“虚伪事实”。
但是，对于专利权人来说，对专利侵权的侵权事实准确性的判断不能过分的要求，只要专利权人在发函时尽到了审慎注意的义务即可。
（2）主观上出于故意或重大过失
主观上出于故意或重大过失涉及专利权人发送侵权警告函时的心理状态，具体案件中可以综合考量以下因素：警告函涉及的内容是否真实，是否引人误解；专利权人在发送侵权警告时是否进行了充分的调查，即有无对侵权产品落入权利要求的保护范围进行充分的论证；有无就是否构成侵权寻求专家意见或鉴定；主张侵权时有无合理理由知道其专利是无效的；是否直接对被警告方的客户发送警告函；是否未施加严格的审慎义务即使用媒体发布侵权警告函；对于实用新型或外观设计专利有无提供对其稳定性的证明；有无其它故意或者疏忽、轻信的行为等。
此外，由以上论述可知，不能通过专利在诉讼过程中被判无效、撤诉或侵权不成立而倒推发函者发布“虚伪事实”。但是若诉讼过程中专利被判无效、撤诉或侵权不成立可以在一定程度上认定专利权人在发布专利侵权警告函时具有“主观过错”，法院在判断专利权人发布警告函的主观状态时也可能对此进行参考，从而形成心证。
第3则 总结
综上，本文从形式要件和判断标准两方面对发送专利侵权警告函是否构成不正当竞争进行了论述。由于我国法律对此行为没有专门明确的规定，司法实践中对于该行为是否成立不正当竞争，要全面考虑以上各种因素并综合判断。
收到专利侵权律师函或专利起诉状该如何处理？
一、收到专利侵权律师函或专利侵权起诉状后如何处理
企业收到专利权人的律师函或起诉状后，首先应认真对待，仔细搞清律师函的内容，确认律师函中提到的侵权行为是否是自己所为。
处理具体步骤如下：
1.确认侵权律师函中提到的侵权行为是否是自己所为；
2.如确认自己的产品或方法不构成侵权，则可据此答辩，但同样要注意收集证据证明；
3.如确认自己的产品或方法已落入该专利的保护范围，则可以考虑自己的实施行为是否属于中国专利法中不构成专利侵权条款的行为；
4.如确认自己的产品或方法已构成侵权，企业应委托专利律师对该专利的法律状态和专利性进行认真检索，并对结果进行分析。实务中，通常可以从以下几个方面进行抗辩：专利权效力抗辩滥用专利权抗辩不侵权抗辩④不视为侵犯专利权的抗辩⑤现有技术抗辩⑥合理来源抗辩；
5.因诉讼类案件的举证和答辩都有实效性，而专利法又是讲究细节的一部法律，一不小心就可能全盘皆输，所以建议企业在收到专利侵权起诉状后，尽快联系专利律师处理，
6.如果所有抗辩理由都无效，而企业又确实侵犯了该专利权，建议企业应及时停止侵权，并积极争取与专利权利人达成和解协议。
二、收到专利侵权律师函后置之不理的后果
1.企业在收到专利侵权律师函后，通过分析认定自己未侵权时，最好仍与对方主动接触，说明未构成侵权理由，说服对方不要向法院提出侵权诉讼，以免双方为此花费不少精力与财力而一无所获，甚至被第三方从中渔利；
2.企业在收到专利侵权律师函后如不加理睬，可能会使专利权人产生不满而向法院提出侵权诉讼，同时在诉讼中，如果存在对侵权警告信置之不理的情况，则可能会判故意侵权。
Experience
对“侵权告知函”构成商业诋毁司法案例的剖析
编者按
近年来，知识产权对市场经济发展的贡献越来越大，保护知识产权成为加强产权制度建设，有效推动市场经济健康发展的重要手段。与此同时，社会各界对知识产权保护的关注度越来越高，权利人对维护自身知识产权的现实需求越来越大。关于知识产权保护的司法审判及行政执法工作都面临着前所未有的挑战，特别是在处理一些非典型知识产权类型案件中，对于案件性质的认定变得更加复杂难辨。为了进一步明确对此类案件的认定标准和考量因素，切实加强司法审判工作和行政执法工作的制度衔接，本文作者结合审判工作实践对一起商誉侵权民事案件进行了分析。
案 情
2015年7月15日，原告与B公司签订购销协议。同年7月25日，被告向C公司(B公司母公司)发送名为专利权侵犯说明和专利侵权告知函的传真，声称原告产品已经构成专利侵权。同年7月29日，B公司以被告向C公司通告原告产品系侵权产品为由，向原告发送解除合同通知书，单方面要求解除原告与B公司签订的购销协议。此后，原告以被告商业诋毁为由，向法院提起民事诉讼。
争议焦点
本案的一个显著特点是，被告以保护自有知识产权为目的，向特定的主体发送告知函，最终影响到原告的交易。在本案审理过程中，对被告发送给C公司的专利权侵犯说明和专利侵权告知函内容是否构成商业诋毁存在意见分歧。
第一种意见认为，商业诋毁是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。就本案而言，原告主张存在商业诋毁的理由包括被告声称原告没有知识产权、原告是小企业、原告侵犯被告的专利权。关于第一个问题，原告没能提供证据证明其拥有知识产权(主要指商标权或专利权)。关于第二个问题，原告属于小企业来源于被告的主观评价，主要指原告相比较于C公司是小企业。关于第三个问题，原告侵犯被告专利权是被告在自身持有专利权的前提下，向原告交易相对人表达的一种客观推定，尽管没有生效的法律文书确认侵权事实，但被告的行为是为了提醒原告的交易相对人而作出的“维权主张”，具有正当性和客观性。因此，原告的主张缺乏事实依据及法律支持，应当驳回其全部诉讼请求。
第二种意见认为，被告2015年7月25日向C公司发送的传真函件内容构成商业诋毁。被告的产品正在申请专利中，并未取得国家专利局的授权。被告在函件中散布虚伪事实的行为直接导致C公司收到函件后，与原告解除了合同。
笔者赞同第二种意见。
分析
一、商业诋毁行为的含义及其构成要件
商业诋毁行为又称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋求不正当利益的行为。
商业诋毁有3个构成要件。
1.行为主体
商业诋毁的主体必须是经营者。
2.主观方面
商业诋毁行为人存在违法故意。一般情况下，实施商业诋毁行为的目的是削弱竞争对手的市场竞争能力，谋求自己的市场竞争优势。
3.客观方面
商业诋毁行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。世界知识产权组织把侵犯商誉权的行为概括为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布与他人商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的信息，包括无中生有编造和对真实情况恶意歪曲；另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。
参考我国台湾地区对于侵害著作权、商标权或专利权警告函案件的处理原则，专利权人向竞争对手的客户所发警告函有下列情形的，法院可以认定专利权人的行为构成不正当竞争：(1)警告函内容是以损害竞争对手为目的，促使竞争对手的客户拒绝与该特定竞争者交易，或使竞争对手的客户与自己交易，而有可能限制竞争或妨碍公平竞争；(2)警告函内容是以损害竞争对手为目的，陈述足以损害竞争对手商业信誉；(3)函中内容有夸大表示、扩张专利权范围的情形，或者有不实陈述，影射竞争对手侵害其专利权的情形，而足以影响交易秩序的。
二、被告构成商业诋毁行为的认定
在本案中，双方当事人是同业经营者，被告在主观上存在违法故意，被告发函的目的是劝说和争取客户选择其产品，夸大自己产品的市场份额，使自己获得更多利益。被告在行业中并非规模最大，存在虚假宣传情形，其在函件中介绍了自己的专利，但并未如实陈述。被告于2015年7月25日向C公司发送传真函件称原告侵犯了其专利，但当时被告并没有取得该项专利权。被告从未取得过原告的产品，是以何种方式比较出原告产品的侵权内容，被告亦不能举证证明。被告在函件中使用模糊的语言文字，亦没有陈述专利权保护范围。非法律专业人士很容易认为原告是专利侵权人，制造、销售了侵权产品，最终导致C公司对原告商誉可信度产生合理怀疑。
被告发函称，密切关注原告进一步侵权行为，将通过法律手段追究侵权责任，届时不论是制造、销售和使用各方面都将受到影响，希望C公司能及时制止这种侵权行为。而事实上，截至本案审结，并没有生效的法律文书认定原告有侵权或违法行为。被告不以事实为依据，擅自为竞争对手贴上侵权者的标签，并向客户散布涉案言论的行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，造成原告商业信誉受损，构成商业诋毁。
综上所述，笔者认为，被告在向原告的交易相对人发送有关“侵权声明”时，存在不实的内容和阻却原告与交易相对人既有交易的主观故意，在实际效果上也造成了原告的“被解约”，因此应当认定被告向C公司发送专利权侵犯说明和专利侵权告知函的行为构成商业诋毁。
审理体会
一、准确界定虚伪事实
从实践看，引发商业诋毁的信息不仅仅包括捏造的虚假事实，不正当散播具有一定事实基础的信息或者说是真伪不明的信息，同样可能引发商业诋毁。对竞争对手的商品或服务不恰当地评价也是引发商业诋毁的重要因素，但严格意义上讲，虚伪事实并不能涵盖真实信息的不正当发布和不恰当的评价。笔者认为，应扩大虚伪事实认定的内涵和外延，让竞争环境中存在的多种商业诋毁行为得到有效规制。
二、合理分配举证责任
当事人对自己提出的抗辩或反驳主张有提交证据的义务，即通常说的“谁主张、谁举证”。因此，当事人提起商业诋毁诉讼应当对虚伪事实的存在承担举证责任，但当信息散布者更容易取得信息来源的证据时，将举证责任分配给信息散布者更有利于查明事实。
三、在特定环境下，对特定的对象进行信息传播亦构成商业诋毁
当所涉及的产品不为普通公众所熟知、消费客户有限时，即使竞争对手只向行业内特定成员传播了虚伪事实，同样可能给其他经营者造成实质性的损害。与向普通公众散布虚伪事实相比较，向行业内特定成员传播虚伪事实给其他经营者的商誉会带来更大损害。
知识产权保护工作是一项长期而复杂的工作，我国目前确立的是行政、司法并行且司法终局的知识产权保护体系。在具体的实务工作中，应当尽量统一司法、行政关于知识产权保护的法律规定，形成保护合力，最大限度发挥保护智力成果和长期积累的企业商誉等权益的作用。今年2月22日，全国人大常委会审议了《反不正当竞争法(修订草案)》，草案中对商业诋毁违法行为加大了打击力度，这为今后加强商誉的保护奠定了制度基础。笔者希望借此次法律修订之机，通过司法部门、行政执法部门的不断努力，为我国市场经济环境提供更加强有力的法律支撑。
给华为发了一封律师函之后……
之后我的职业生涯就结束了……被华为封杀了吗？但是并没有。
一、我本来是觉得律师函没个毛用
作为一个知识产权律师，我发过很多律师函，指责别人侵权，也看了很多客户收到的律师函，被人说侵权。我之前的想法是，中国法律制度与美国是不同的。中国企业面对收到的律师函，最佳方式应该是置之不理，但要当回事。置之不理，指的是，不回复律师函；当回事，指的是，马上排查自己是否侵权，有则改之，无则置之不理，当它不存在。尤其是客户在微信公众号里用了两个汉字，就被某个单位发个律师函说，你这两个字侵犯了我的版权，请给我一万块钱。我肯定会对客户说，你就当它不存在，你让他告，如果他赢了，你也就赔他几百块钱，你搭理他干嘛，我帮你应付这个律师函都要收几千块钱了，你还不如不搭理他呢。
但是这次我给华为公司发了个律师函，华为公司如何应对，让我肃然起敬。
二、事情的由来是这个样子滴。
我是个本硕都是学理工科的研究生，我毅然决然地晕了头，做了专利代理人，国内专利代理这份工作是马粪蛋儿，表面光，然后不得不转向律师。我有个本科同学自己当老板，跟我同在广州，他公司跟华为签了个供货和工程合同，但是华为偏偏就是有点尾款一直拖着没有付，也是让人挺着急的事情。你说要打官司吧，好像不值得，你说就这么等着吧，已经催了几年了啊，没进展。反正这哥们就打我电话说过来聊聊吧，我觉得亲兄弟也可以相互赚钱的嘛，反正有业务我就马上过去了。
1、案情的由来
案情真的不复杂，合同规定，先给华为供货，华为验货，通过检验之后就付款，供应商再开发票，钱票两清。最后供应商还要委托银行出具一个质量保函，有任何质量问题可以直接从银行划账扣钱，不需要任何理由。供应商已经履行一切义务，包括供货，开发票，通过检验，出具保函。华为还是欠尾款没付，好几年过去了。华为的财务部门在往来邮件中，说这笔钱已经付了，但是电话中说，是因为这样，这个供应商与华为的别的项目中有问题，所以欠的尾款实际上是扣另外一个项目的钱。
2、律师函要写的内容
听完了整个案情介绍，我就很清楚了，签合同，我写律师函，寄出去。这个律师函写的我呕心沥血，我简直是把律师函当作一个起诉状+证据目录+侵权说明来写，律师函正文表明事实，律师函附件18页表明项目过程中的所有证据。因为律师函是发给法务部的，法务部的人肯定是不清楚具体项目运行情况的，单纯一篇没有附件的律师函过去，任谁看了都会一脸懵逼，所以我不仅要在律师函正文中阐述整个项目流程，简述合同的相关条款，还要把可以证明我在律师函中所陈述的事实的附件也贴上。
3、解决律师函的过程
第一天上午谈好了律师函的事情，第一天下午我已经把律师函都写好，给哥们看过了。
第二天上午律师函合同签好，寄到律所，第二天下午直接寄给华为坂田总部大楼法务部。
第三天上午我还在讲课呢，还是个周六，这哥们就说，华为法务部上午就打电话给他了，说要一起解决这个问题，下午要召开一个电话会议，他们那边的法务以及财务部的人，还有这哥们的公司的财务部的人和他自己，以及发出律师函的律师，一起参加会议。
本来我下午还得继续讲课呢，还好刚好讲完课要回家的时候，大概四点多钟，华为的电话会议号码就打过来了，当时我还正在开车，收到这个号码的时候我还愣了一下，电话上面直接显示：华为-会议组号，无缘无故的华为给我电话干嘛？等我接通了才想起来是律师函的事情。
4、华为的电话会议模式
电话会议的过程没有太多可说的，法务部的律师居中调解，先问我们具体是什么事情，再问华为财务部的人，这个事情到底是怎么回事。我的理由是很充分的，我说就这个合同项目而言，我方履行一切义务，之后就应该华为履行一切义务，欠款肯定是华为的问题啊。没想到，华为的法务部律师的反馈非常厚道，不像在法庭上常见的那种律师，无理搅三分的那种，华为的内部律师很明确地说，你们说的很有道理，这点我是赞同的。只不过是，两个不同的合同项目固然是一码归一码，不能相互混淆，这个项目是华为欠款，但是另一个项目可能你们确实有问题，应该把另一个项目拖延了这么久还没有确认到底是怎么回事先搞明白，然后再看该怎么解决。
听完这些话，一开始听到华为内部律师的赞同，觉得华为的内部律师厚道，但听到华为的律师又说两个项目还是要混在一起说，我又觉得华为的内部律师不讲理。但是我转念一想，就突然明白了。假如我们就这个案子起诉华为欠款的话，预计我们是肯定赢的，会判决华为支付尾款。但是，华为实际上也可以用另一个项目的合同，我们存在问题，来另案起诉，我们就有可能败诉，再把这些钱赔回去。虽然我们不一定输，因为另一个项目到底是谁的责任还不确定，就是因为不确定，所以欠款才拖延了几年。既然这样，又何必去打两个官司。
由此，电话会议的结果最终就是，法务部督促财务部尽快把另一个项目的真正问题搞清楚，同时，也要求财务部把相关信息尽快全都给供应商，两方面一起努力查明事实，到底是谁的责任导致另一个项目的问题。
三、律师函到底该有什么作用？
这个案例让我对律师函的作用的理解大为不同，我从未见过像华为这样对律师函反应如此迅速，而且解决问题如此干净利落的公司。说他迅速，EMS从广州寄到深圳，第二天上午收到，第二天上午法务就打电话给供应商了，下午就召开电话会议，解决问题。说他干净利落，该是谁的责任毫不拖泥带水，一切目的仅以解决问题而论，不用推脱责任。
我老婆在外企工作，她说外企面对律师函都是反应极其迅速，也很重视的。可是我面对的中国企业客户，连我自己本人，都对律师函不屑一顾。
经过思想扭转之后的我，认为律师函的本质应该是与提起诉讼相提并论，两者都是解决问题的一种手段。如果你认为你对方还有可以谈判的空间，就可以发一份律师函，催促对方来谈。由华为这个案例可见，假如不是华为法务部出面组织了这个电话会议的话，华为财务部的同事根本就不可能把整个合同的情况讲得清楚，他们只是在电子邮件或者电话中三言两语，让供应商根本不足以了解真实情况，而且事情拖延了这么久之后，他们可能单纯等待而已，并没有积极想办法解决问题，也没有动力去解决问题。但是有了法务部的出面组织之后，这个事情的重要性大大增加，从而督促财务部去解决问题，而且要尽快。
所以，我总结出来关于律师函的一些原则。
四、撰写律师函应该如同撰写起诉状一样的证据确凿
如果你要发出一份律师函，就应该在律师函中将事实讲清楚，并且附带全部证据。你在发律师函的这一瞬间，就应该做好了如果律师函沟通失败，对方不愿意搭理你，就要马上开始打官司的准备。发律师函的目的应该就是逼迫对方跟你谈判，有律师的出面，会让对方对这个问题更加慎重，而且律师函的沟通撰写过程，也就是律师熟悉案情来龙去脉，分析事件的是非对错的过程。
五、但是发律师函要注意别构成商业诋毁
《反不正当竞争法》第11条的商业诋毁与律师函只存在一步之遥。如果有人侵犯你的专利权、商标权和著作权，你不发律师函给这个侵权人，反而是给这个侵权人的客户发律师函告知侵权事宜，这种行为构成商业诋毁的概率是非常危险的。未经法院判决，当然不算侵权，直接在律师函中信誓旦旦地说人家侵权的话，多半会构成商业诋毁，即便是确实侵权，也不能在未经判决之前说人家侵权。
发告知函（也就是不是律师所盖章，而是发函人自己的名义）也是一样的标准，如果直接说别人侵权，就可能构成商业诋毁。不构成商业诋毁的本质是，不要说假话，也就是，不要直接判断是否侵权。你在律师函中说，我有一件专利，另一个公司没有专利，另一个公司的产品与我的专利比较像，没有明确地说人家侵权。这种情况下，算不是商业诋毁，我觉得存疑，还是有危险。真正没有商业诋毁危险的律师函，应该是起诉之后，将起诉行为告知被告的客户们，而且要很准确地说，我起诉了他，但不要说人家侵权，也不要说人家输了，只是说起诉了人家就可以了，别预先下结论。甚至，连一审判决也别说这是终审判决，依然要很客观地说，一审判决后对方可以上诉，判决尚未生效。
律师做民事纠纷比较好的是，不像刑事纠纷代理那样，容易把律师自己也捞进监狱。律师代为发出律师函，无论律师函写得好还是不好，反正构成商业诋毁的是当事人，可不是律师。并不是所有的律师都很懂律师函，即便是律师写的律师函，还是有可能导致当事人构成商业诋毁，这种案例数不胜数了。
五、收到律师函该怎么办？
我之前面对律师函的第一建议都是置之不理，现在经过华为这么优秀的一课之后，态度是否改变呢？
有所改变。我认为应当像华为学习，还是以事实说话，再决定如何面对律师函。收到别人发来的律师函，当事人首先应当评估自身是否存在律师函所告知的问题，这就分成很多种情况了。
1、类似很多图片流氓和字体流氓（此处流氓不带贬义，只是形容一种商业模式），律师函中根本不包括其具有版权的权属证明，那我们当然不能搭理这种有瑕疵的律师函。
2、我们存在侵权问题，但是可以通过修改变更产品，例如变更商标，变更字体图片音乐，变更技术方案，来规避商标、版权、专利侵权，这种情况下我建议还是不能联系发律师函的人。如果你联系了，你说些什么呢？你难道承认自己侵权，然后说自己已经改了，现在开始已经不侵权了？岂不就是说你要为之前的侵权行为掏钱了。
3、某些问题只是双方沟通有误解，或者侵权纠纷什么的还存在双方在商业上合作的可能性，这种情况收到律师函也别以为受到了侮辱。能在律师函的框架下谈论问题，还是要比在法庭上自由一些的。
六、结论
以上是我对律师函做了一些总结，以华为的案例为由头。我都有快两年的时间没写什么文章了。可能我的公众号专利神教掌门要成为过去式了，因为我是要立志成为知识产权律师的男人，或者是优秀的律师的男人，并不是仅仅有专利的头衔和能力。能从一个行业，跨越到另一个其实规则完全不同的行业，难度其实挺大的，但我基本做到了，而且我是独立做到的，真的没人带我，自己摸索。
滥发专利警告函的法律风险
专利权人向涉嫌侵权方发专利警告函是一种常见的维权手段。知识产权越来越重要，但维权也不易，专利权人的这种维权手段值得提倡。但发专利警告函一定要慎重，一是要做到有的放矢，不要动不动就发警告函，乱发就降低了专利警告函的严肃性。二是要考虑发出专利警告函是否会给自身带来法律风险。
这里所指的法律风险是专利警告函可能引起的不正当竞争的纠纷。专利权人发送侵权警告函维权时应遵守诚实信用的商业法则，如为争夺专利产品销售市场的目的，在侵权警告函中对竞争对手的产品进行诋毁性描述，或者虚构事实，可构成诋毁商誉的不正当竞争行为，至少应承担停止侵权并消除影响的民事责任。比如专利权人为赢得市场或订单，对外公告专利侵权警告函或向招标方发送警告函，导致竞争对手的声誉受损或丧失竞争机会。
专利权人有意诋毁竞争对手承担责任自不必说，需要注意的是，专利权人即便出于自身维权的目的，也有可能导致不正当竞争的法律风险。因为是否构成专利侵权有一套复杂的认定规则，需要分解技术特征进行对比，而且还要区别认定是否构成技术特征的等同等问题。对于较为复杂的技术方案，莫说一般人很难搞懂，就是专业人士也有争议。因此，对于复杂技术方案或争议较大的区别技术特征，发送专利警告函尤为慎重，稍有不慎，一旦在对方提起的确认不侵权之诉或在专利侵权诉讼中专利权人败诉，竞争对手就会考虑诉你不正当竞争。在上述情况下，专利警告函尽量不发或少发，发了效果也差，可考虑直接提起诉讼，由司法来认定。如考虑发专利警告函，就不能笼统的说对方技术或产品侵权，应当在专利警告函中列明技术特征的对比，这样一来可以让人看明白为什么构成侵权，二来表明专利权人不是在滥发警告函，是在正当维权而非诋毁或虚构事实，没有不正当竞争的主观恶意，即使专利权人在专利诉讼中败诉，那也是正常争议的范围。
还需要指出的是，有些专利警告函是以律师名义发出的。律师在帮助当事人发专利警告函或律师函的时候，一定要有一个事先的判断：构成专利侵权的可能性有多大，发出专利警告函是否会引发法律风险以及法律后果。律师函中不能只笼统的说对方侵权，应说明具体理由。否则，一旦引发纠纷，律师事务所也有可能成为被告，有承担连带责任的风险。
在此举一个案例：
2010年9月，邱某向大成公司在江苏省的两家客户发送警告函，告知：邱某本人已获得空心、空腹结构及芯模构件相关领域发明专利多项，使用水泥类空腔构件及楼盖会涉及其多项发明专利权；大成公司制造、销售空腔构件产品涉及邱某多项发明专利，已由武汉市中级人民法院作出判决责令停止侵权行为；建设单位切莫因纵容侵权行为而给自身造成损失，选择获得邱某授权单位生产的合法产品则可避免侵权。
2010年12月，大成公司以邱某的行为构成不正当竞争为由提起民事诉讼，请求法院判令邱某停止散布虚假事实、诋毁商誉的行为，并公开赔礼道歉、消除影响。邱某则辩称其本人并非空心楼盖产品的市场经营者，不属于反不正当竞争法规定的诋毁商誉行为的主体；所发警告函中并没有捏造虚伪事实，其本人作为专利权人提请相关单位在承建工程中选用获得发明专利授权的产品以避免侵犯专利权的行为并无不当，不应承担相应的民事责任。
一审法院经审理认为：邱某在警告函中有意模糊其专利技术的保护范围，且未指明涉嫌侵权的产品具体种类和型号以及技术特征比对情况，容易使收函单位错误解读为生产水泥类空腔构件及楼盖的技术为邱某所独有和垄断，未经邱某授权生产的水泥类空腔构件都侵犯其专利权。此外，邱某在明知大成公司侵犯其发明专利权的民事判决书尚未生效的情况下，在函件中称法院已作出判决责令大成公司停止侵权行为，易使收函单位理解为法院已经作出生效判决确认大成公司生产的水泥类空腔构件及楼盖产品侵权。基于此，法院认定邱某的行为构成诋毁商誉的不正当竞争行为，邱某应赔偿大成公司经济损失。二审维持原判。
美法院初步裁定：禁止美国防部将小米列入投资黑名单
北京时间 3 月 13 日消息，美国华盛顿地方法官鲁道夫 · 孔特雷拉斯 (Rudolph Contreras)周五发布初步禁制令，阻止国防部限制美国投资者对小米集团的投资。
1 月 14 日，美国政府将小米等 9 家中国企业列入所谓 “与中国军方相关”的黑名单中，阻止美国投资者对这些企业进行投资。这项投资禁令将于下周生效。
不过，孔特雷拉斯在周五临时叫停了这项禁令。他认为，随着诉讼的展开，小米很可能会完全扭转这项禁令，于是发布初步禁制令以防止小米遭受 “不可挽回的损失”。对于美国政府提出的国家安全遭到威胁的担忧，孔特雷拉斯表示：“法院有些怀疑本案是否实际上牵扯到了重大国家安全利益。”
3 月 13 日上午消息，针对美国一联邦法官就小米公司起诉美国防部一案发出初步禁制令一事，小米发布声明称，将小米列入中国涉军企业名单是一个武断而随意的决定，会继续请求法院最终判决该政令对小米无效。
今年 1 月，美国政府以 “国家安全”为由将 9 家中国企业列入所谓 “与中国军方相关”的名单中，其中包括小米。随后，小米在美国哥伦比亚特区联邦地方法院对美国国防部和财政部提起了法律诉讼。
据外媒报道，美国一联邦法官当地时间 12 日就小米公司起诉美国防部一案发出初步禁制令，禁止美国国防部将小米列为所谓 “与中国军方相关企业”政策的生效或实施。
小米在声明中表示，公司生产的电子产品都是面向普通消费者的，将小米列入中国涉军企业名单是一个武断而随意的决定，法官也对此表示了认同。小米会继续请求法院最终判决该政令对小米无效。
以下为小米声明全文：
小米很欣慰地看到，在美东时间 3 月 12 日，法院正式禁止将小米认定为中国涉军企业，并停止 13959 号行政令对小米的限制。法院通过禁令解除了美国投资者购买及持有小米股票的限制，取消了强制售出小米股票的要求，该禁令立即全面生效。
我们想再次强调，小米是一家独立经营管理的上市公司，股权分散、股票公开交易。我们生产的电子产品都是面向普通消费者的。
我们认为，将小米列入中国涉军企业名单是一个武断而随意的决定，法官也对此表示了认同。我们会继续请求法院最终判决该政令对小米无效。
小米是一家年轻、充满活力的科技公司，多年来，我们为全世界消费者提供了智能手机、智能电视等众多感动人心、价格厚道的消费电子产品。我们愿意继续与全球合作伙伴共同努力，让全世界每个人都能享受科技带来的美好生活。
新华网发文批评之后，永辉超市道歉了
永辉超市最近因产品被检不合格、董秘“加戏”频频登上热搜，引发广泛关注。
作为一家曾有着“民生超市、百姓永辉”美誉的老超市，永辉超市承载着太多消费者的信任与期待。根据福建省市场监督管理局发布的食品安全监督抽检信息公告显示，今年一季度，永辉超市在福州、莆田、龙岩等多地多家门店共有15批次食品抽检不合格。其中草鲡、冰鱿鱼、正蟹等水产品抽检不合格次数达8次，确实让人难以接受，让消费者不安。
更让人失望的是，永辉超市董秘张某的一番辩解：“永辉超市每天自测量达3000多批次，一个季度90天、基本上近30万次的检测中，出现15批次的不合格，你说多不多？”
当然多了！对于企业来说，不合格率也许是个概率问题，但是对于消费者来说，1批次和15批次不合格没有区别，一旦中招，伤害就是100%。
据报道，抽检不合格的这15批次食品中，多个食品被检出氧氟沙星、恩诺沙星不合格。据福建省市场监督管理局发布的风险提示介绍，食用检出氧氟沙星的食品，可能引起头晕、头痛、睡眠不良、胃肠道刺激等症状。
刻意避开消费者真正关心的食品安全问题不谈，有意模糊概念，用一堆数字来回应关切，用轻飘飘的态度对待食品安全这样的大事，永辉超市如此敷衍、辩解让人不满，也令人心惊。没抽检的产品还有多少是不合格的？还能不能让人放心买买买了？
事实上，这并非永辉超市首次因食品安全问题“翻车”。自2018年以来，永辉超市多次被检出问题食品，遭到多地市场监管局通报。仅今年4月以来，永辉超市已经数次上地方市场监督管理局“黑榜”。这样的记录，再加上对待问题敷衍的态度，难免让人对超市的管理和产品质量打上一个问号。
永，长久，久远；辉，光也，辉煌之意。永辉二字，寄托了企业创始人对这份事业永远辉煌的期待。而永辉超市想要“永辉”，请首先保护好消费者的身心健康，面对不合格的产品，不论比例有多少，都要自检漏洞。