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Correct Practice makes perfect.
Why
What
上海法院首次对违反知识产权侵权纠纷诉前禁令采取强制措施
2012年6月，上海市第一中级人民法院对违反诉前禁令的直接责任人采取了拘留、罚款等强制措施。这是上海法院首次以强制措施强化诉前禁令的执行力。
2012年6月，比利时某公司在上海新国际展览中心举办的“中国国际纺织品机械展览会暨ITMA亚洲展览会”上发现，广东某公司展出的商品在外观上与自己公司的专利产品高度相似。比利时某公司遂立即向上海一中院提出申请，请求裁定该广东公司立即停止在该展会上销售和许诺销售涉嫌侵权的织机产品。上海一中院在申请当日便对申请进行了全面审查，并裁定被申请公司停止在展览会上销售和许诺销售涉嫌侵权产品。
此后，执行法官赴展会现场向该广东公司送达了裁定书，并责令其于24小时内将该产品撤展。几天后，得知该广东公司仍在展出和销售涉嫌侵权产品后，上海一中院执行庭法官会同法警、民五庭等部门十余人赴展览中心执法。由于执法行为遭到了该广东公司部分人员的故意阻挠和对抗，法官当场将多名违反诉前禁令的当事人带至法院，并对公司和相关人员分别采取了罚款及拘留等处罚。
诉前禁令
诉前禁令是一种权利人在权利受到侵害时所获得的临时救济措施，目前在中国诉讼法律体系中仅存在于知识产权领域。现行《专利法》第66条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”同时，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对申请人资格、管辖、证据、担保、裁定等内容做出了更为细化的规定。此外，《著作权法》、《商标法》及相应的司法解释也对诉前禁令做出了类似的规定。
诉前禁令的审查标准
在司法实践中，一般而言，诉前禁令的做出要符合以下几个标准：
1.申请人有稳定、有效的知识产权
这个标准包括两方面的含义：一是申请人必须是知识产权权利人或者利害关系人，这是对诉前禁令申请人的主体资格要求；二是申请人要提供初步证据证明权利合法有效，并且较为稳定。其中，对权利稳定性的判断，主要考察该权利是否正处于争议之中，对于商标权和专利权而言，还要考虑其是否被申请撤销或在被宣告无效的程序中。
2.被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为
这一标准的判断，包含四个方面的含义：一是被申请人是被指控实施侵权行为者，这是对被申请人主体资格的要求；二是申请人有证据证明被申请人很可能实施了被控行为；三是该被控侵权行为即将实施或者正在实施；四是经初步判断，被控行为很可能被认定为侵权行为。
其中，对于侵权行为“可能性”的判断是该标准的核心问题。该标准要求法官在实体审理开始前，通过申请人提供的证据材料及听证情况，判断申请人胜诉的合理可能性。
3.侵权行为如不及时制止，将会给申请人造成难以弥补的损害
“损害”的难以量化，使得判断“难以弥补的损害”成为诉前禁令审查中最难操作的问题。一般认为，以下几种情形下存在“难以弥补的损害”：
涉及著作人身权等人格权益的损害的。
侵权行为的发生或持续发生将严重影响申请人的市场份额或其他重大利益的。
侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果的。如前述案件中，由于被控侵权产品在国际性展会中参展，若不及时制止侵权行为，将会严重扩大对申请人专利权的损害。此外，法院在判断“难以弥补的损害”时，还会考虑被申请人的资信状况和偿付能力。被申请人的资信程度越差，越有可能受到诉前禁令的限制。如申请人乐某与被申请人上海某保温容器有限公司保温瓶外观设计专利禁令案中，合议庭就着重考虑了上述因素。此案的被申请人是注册在郊区的小型企业，其履行能力往往较差，如果不及时采取措施，申请人的损失可能无法获得补偿。在申请人出示了有效的权利证据和担保，且经审查该侵权可能性极大的情况下，合议庭签发禁令，并立即送达裁定。
诉前禁令的执行
部分被申请人在收到诉前禁令裁定后，拒不执行裁定，使得诉前禁令制度形同虚设，严重损害了申请人的利益。一直以来，该类诉讼禁令的执行问题始终没有得到有效解决。如申请人北京鸟人艺术推广有限责任公司与被申请人北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司及被申请人汤某的诉前禁令案中，法院以涉嫌侵犯著作权为由，裁定汤某不得在演唱会中演唱被控侵权作品。然而，该国内首例针对演唱会的诉前禁令并未得到执行，汤某仍在演唱会中演唱了被禁歌曲。事后，法院虽对被申请人处以了共计21万的罚款，但与申请人因汤某演唱行为受到的损害相比，可能是不足的。
上海一中院赴展会现场执法，对违反诉前禁令的直接责任人采取拘留的强制措施，是对加强诉前禁令的执行力的一次有益尝试。此举可以为上海乃至全国其他地方采取类似措施提供经验。
How
【海外参展】2021年全球移动通信大会知识产权风险提示和应对建议
GSMA全球移动通信大会（Mobile World Congress， MWC）是移动通信技术领域最有影响力的国际展会之一。今年的全球移动通信大会将于6月28日至7月1日在西班牙巴塞罗那举办。对于信息通信技术领域企业而言，这一展会是展示商品、吸引商业机会和建立商业合作的良好平台。
近年来，中国企业越来越多出现在全球移动通信大会现场。2019年，中国参展企业数量已超过300家。但是，机遇与风险并存。参展企业无论规模大小都可能面临由于知识产权争议遭遇展品被撤展、甚至公开扣押的风险。
针对全球移动通信大会知识产权纠纷高发、频发的现象，巴塞罗那商业法院和阿利坎特欧盟商标法院共同发布了《为2021年世界移动大会提供安全保障和快速响应服务协议》，该协议为一项有时限的临时措施，仅在全球移动通信大会召开当月生效，允许法院可以不经听审程序直接批准初步禁令申请。该协议一方面有利于被侵权方快速维权，但另一方面也可能为恶意竞争者和专利流氓所利用。
本文将详细介绍该协议主要内容，分析对中国参展企业可能造成的潜在风险，以及为了规避风险在备展和参展时可采取的有效策略，以期更好地帮助中国企业了解当地知识产权法律制度，有效合理应对知识产权纠纷。
依据惯例，GSMA全球移动通信大会每年2月举办，但2020年受疫情影响未能召开。时隔一年，今年的全球移动通信大会将于6月28日至7月1日在西班牙巴塞罗那举办。
虽然参展企业的初衷是寻求商业合作机会，但是，越来越多企业开始面临一个头疼问题：在全球移动通信大会期间，因为知识产权（如专利权、著作权、商标权、外观设计）和不公平竞争及广告宣传等争议，展品面临被撤展和公开扣押的风险，甚至遭遇当地警察局和法院人员在展台现场执法。事实上，所有参展企业不论规模大小，均有可能面临这一风险。
知识产权权利人可能以涉嫌专利（或商标、工业品外观设计或著作权）侵权，或不正当竞争和广告宣传等为由，提出针对参展商的初步禁令（preliminary injunction）请求或现场核实程序（verification of facts proceedings）请求，该请求一旦被西班牙法院批准，将使被申请人面临尴尬境地。
初步禁令是指，法院在对相关争议内容作出裁定或判决之前，要求被告禁止实施可能对原告造成损害的行为。对于全球移动通信大会而言，所谓的“可能造成损害的行为”包括：在西班牙展览、宣传、推销、销售和许诺销售侵权或者未经许可的产品和部件。因为新冠疫情引起的旅行限制问题，2021年全球移动通信大会将开通现场展会和远程虚拟展会两种参会渠道，今年的侵权风险也相应扩展至展会提供的在线网络和虚拟平台环境。
初步禁令和现场核实程序可能带来以下后果：
（1）禁止展览、销售、许诺销售和/或宣传被起诉侵权产品。从展会展台撤走展品，展品甚至可能被扣押。
（2）法院和警察局派员到参展商展台现场执行（1）中提到的法院禁令，或者执行现场核实程序，现场收集参展企业信息，调查侵权事实。
（3）为避免执行（1）中所述禁令，被申请执行人需要在当地银行缴纳保证金，以继续参加展会并展览被诉侵权产品。如果原告随后提起侵权诉讼，法院判决侵权成立的，此前缴纳的保证金会被用以支付侵权行为给原告造成的损害以及合理诉讼成本费用。如果之后未发现侵权事实，或者原告决定放弃侵权诉讼的，保证金将在程序终止后，返还缴纳方。保证金金额一般是10万欧元左右（大约78万人民币）。
（4）禁止进口/上市/许诺销售被诉侵权产品。在全球移动通信大会开幕之前和结束之后，都有可能发生产品在海关或者被申请执行企业及其分销商商店被扣押的情况。
（5）从市场撤回所有被诉侵权产品。
快速响应服务协议
一般而言，在西班牙，需要经过听审（hearing）程序，双方提交各自主张和证据之后，法院才会裁定是否批准一项初步禁令。初步禁令申请程序一般需要4-5个月才能完成，具体时间取决于受理法院当时的工作量。只有少数特别情况下才有可能批准依单方申请（ex parte）临时禁令（即不经过听审程序），这些特别情况主要有：有证据证明存在紧急情况，或者等待听审程序完成可能导致相应措施没有效果的。
但是，考虑到初步禁令申请已经成为全球移动通信大会的“常规操作”，以及全球移动通信大会的时间紧迫性（展会只举办4天），巴塞罗那商业法院和阿利坎特欧盟商标法院（受理欧盟商标和共同体外观设计争议）每年都会共同发布一个专门针对当年全球移动通信大会的安全保障和快速响应服务协议，该协议仅在全球移动通信大会举办当月生效，专门应对全球移动通信大会有关的高发诉讼活动，确保法院及时答复。今年，《为2021年世界移动大会提供安全保障和快速响应服务协议》（下称《快速响应服务协议》）有效期为6月1日至7月1日，《快速响应服务协议》允许法院可以不经听审程序直接批准初步禁令申请。
《快速响应服务协议》规定：
法院优先处理初步禁令申请。
法院承诺，《快速响应服务协议》生效后，受理依单方（不经过听审程序）提出初步禁令（临时救济）申请后2日内作出裁定；以及
对于《快速响应服务协议》生效前已经提交保护信（protective letter）申请的，法院将最迟于受理后10日内对初步禁令申请作出裁定，并要求双方出席听审程序。
保护信（Protective Letter）是在依单方初步禁令申请程序中，请求法院“举行听审程序”的预先抗辩。保护信并非仅仅指一份信函，而是在可能出现依单方初步禁令申请前，向法院提交的一整套文件。文件说明申请人受到了威胁，担心对方可能提交依单方初步禁令申请，因此向法院预先提出抗辩，并提交所有相关证据材料，以避免该初步禁令在未通知被申请人的前提下被批准。
《快速响应服务协议》公布后，全球移动通信大会期间法院受理并批准的初步禁令申请数量大幅增加。2019年全球移动通信大会期间，法院共处理7件依单方初步禁令申请，全部在未通知参展商的情况下，于48小时内作出处理裁定。除初步禁令外，2019年全球移动通信大会中，法院还批准了5个现场核实程序（比2018年增加2个），目的是在大会期间收集参展企业相关信息，包括展品信息以及技术数据等。所有现场核实程序申请均是受理后48小时内得到解决。上述案件中有90%是在大会开幕后，法院和警察局派员到参展商展位执行法院裁定并要求现场撤除展品。
正如前面所提到的，《快速响应服务协议》的影响是，该协议生效后，初步禁令申请获得批准的时间从4-5个月缩减到2天以内。显而易见，法院在如此短暂期限内作出裁定，对案件的审查必定非常有限。另外，鉴于作出裁定的紧急性，参展商即不会被传唤也不被通知，因此直到执法机构开始核实侵权事实和/或从参展商展台撤除被指控侵权产品之时，才得知初步禁令已经被批准，几乎没有时间再阻止相关程序的执行。
当被申请执行人营业场所在欧盟地区之外时，例如被申请执行人为中国企业时，考虑到传唤被告的实际困难增加，会增加法院批准依单方初步禁令申请的几率。
相比禁令执行前得到通知，大会期间直到初步禁令开始执行才了解相应情况，被申请执行人和其西班牙代理律所能够阻止该程序执行的方法将非常有限，而如果届时参展商尚未指定处理相关法律事务的代理人，情况会更糟。虽然被申请人处于不利境地，但找到适合的法律援助，仍然有可能成功阻止初步禁令程序执行。
知识产权许可协议
《快速响应服务协议》设立目的在于及时处理相关诉讼请求为参展商提供知识产权保护，但也有可能使旨在损害他人声誉的恶意竞争者或某些知识产权权利人，创造机会对潜在被许可人施加巨大压力，例如威胁潜在被许可人在几个小时内签订许可协议，否则将可能被禁止参加全球移动通信大会，在国际移动领域所有企业面前面临尴尬境地。事实上，全球移动通信大会上的依单方初步禁令几乎均是在展会开幕日，即媒体关注度最高的时候，开始执行。那时，参展商可能还在研究其产品使用的技术、标示等是否在被诉侵权的知识产权保护范围，或者还在讨论或试图向申请人证明未侵犯其知识产权。然而，法院批准单方面初步禁令，只关注是否达成许可协议，并不关注协商过程是否公平。
知识产权许可协议是知识产权权利人即许可人，与希望使用或开发该知识产权的人即被许可人之间达成的，反映其自由意志的合同。通过签署合同即许可协议，许可人在许可期限内将其知识产权的收益权让渡给被许可人。许可协议包括独占许可协议和非独占许可协议等。
若被诉侵权专利是标准必要专利（Standard Essential Patents），则情况更为复杂。现代社会，特别是信息通信科技领域，离不开技术标准（Technical Standards）。技术标准是指：“为产品和程序提供通用设计的一组技术规范”（Mark Lemley，斯坦福法学院）。标准化使得不同生产商生产的各种不同产品之间能够相互兼容。技术标准是创新产品的核心内容。信息通信科技产品，如移动电话，可能会涉及几百个技术标准，每一个技术标准背后都存在成千上百的专利权（3G，4G，5G，Wifi，Bluetooth，MP3，MPEG，等等）。标准必要专利是指，为符合一项技术标准要求而“必须”使用的专利技术。为保证任何生产商能够在其设备上使用该技术标准，标准必要专利权人必须为任何提出希望达成许可协议的被许可人提供符合FRAND（公平（Fair），合理（Reasonable）和（And）非歧视（Non-Discriminatory））原则的许可协议。理论上，在一个产品上使用技术标准，应当首先取得相关标准必要专利的被许可使用权。
向技术标准用户提供依FRAND原则的许可协议获利巨大，这吸引了很多拥有此类专利所有权但与该专利领域没有直接关系的企业和实体，以及以专利权人名义管理许可事务的企业和实体。这些企业和实体，实际生产或销售与其标准必要专利相关的产品。他们唯一的业务是依据FRAND原则许可其专利实施权：许可越多，获利越多。
很多标准必要专利权人会尽力向技术标准用户施压要求签订许可协议，无论其标准必要专利是否实际被使用了。为此，他们不介意把技术标准用户置于不公平境地，使用户遭受的损失超过许可费。上述情形尤其常见于一件标准必要专利有效期只剩最后几年时。
法院针对全球移动通信大会制定的《快速响应服务协议》，有可能为上述行为提供了便利。即使法院并未裁定禁止参展或扣押展品，参展商也可能被迫缴纳保证金，而保证金有可能会被银行冻结，直到法院对相关侵权争议作出最终判决，这一过程可能经历数年。保证金（一般在10万欧元左右，大约78万人民币）长期被冻结导致的损失可能远远大于一件标准必要专利的许可费用。
风险应对措施
近年来，全球移动通信大会期间法院受理的案件数量持续增长，其中2019年比2018年增加43%。可以预计，2021年全球移动通信大会期间受理的案件数量可能还会持续增加，阿利坎特欧盟知识产权法院受理的案件数量可能也会大幅增加。前两届展会期间，法院为全球移动通信大会制定的《快速响应服务协议》已经显示了出色的响应能力（24小时和48小时之内回应）。
因此，参展商应为参展做好充分准备，提前制定参展策略。对于可能面临初步禁令风险的参展商，可以寻求在该领域和全球移动通信大会相关事务方面有专业经验的西班牙律所协助，以避免发生上述风险或者尽量降低可能由此带来的不利影响。有效策略应当包括三个不同阶段的行动：
01
全球移动通信大会开幕之前
对可能收到初步禁令的风险进行评估。
根据评估结论，准备并向法院提交保护信。
为参展商应对专利权人提供建议，避免初步禁令被批准执行。
02
全球移动通信大会召开期间
根据参展商自身情况，量身定做参展操作指导文件（制定预防措施、突发状况应对措施等）。在大会召开期间面临法院裁定现场执法时，参展商可据此进行应对。
展会现场派驻专业律师，以便及时响应任何对被告不利的突发事件。
03
全球移动通信大会结束之后
在可能对参展商采取进一步行动的期限内提供法律协助，并跟踪监测法院行动。
保护信
其中，特别值得关注的是，对于法院为全球移动通信大会制定的《快速响应服务协议》，保护信在参展商应对可能出现的初步禁令申请制定答辩策略过程中起着关键作用：
《快速响应服务协议》生效之后提交的针对被诉侵权人的初步禁令申请，如果被告（被诉侵权人）未能在该协议生效之前提交针对该申请人的保护信，法院将在不传唤被告的情况下，于2天内作出裁定。这种情况下，初步禁令于全球移动通信大会召开期间被执行的概率极高（约90%），被告（被诉侵权人）很可能被置于被动处境。如果被告（被诉侵权人）已经在该协议生效之前提交了保护信，法院将在10天内作出裁定。这种情况下，由于被告有权被传唤参加听审程序，而该程序更为复杂，因此法院的审查过程会更长，被告也有机会提交答辩意见，前述风险会大大降低。因此，强烈建议在该年度《快速响应服务协议》生效前提交保护信。
在2018年和2019年全球移动通信大会期间，在当年《快速响应服务协议》生效前，法院共收到60个保护信申请，全部在提交后24小时内获得处理决定。其中58个保护信申请与专利权相关，其余2个涉及商标权。
合理处置警告函
知识产权权利人向全球移动通信大会参展企业寄送有关知识产权侵权的警告函（warning letter）后，可能在全球移动通信大会开幕前几天在西班牙起诉该参展企业，申请初步禁令。如果涉及标准必要专利，权利人（原告）还应当提交已经向被告提供了符合FRAND原则的许可协议要约的证据。
警告函是指知识产权权利人（以书面、电子或口头方式）通知收信人的产品、配件、标志或行为等涉嫌侵犯其知识产权的信函。除上述通知外，权利人可能会提议或发出许可协议要约，或者要求停止侵权行为（此时警告函也被称为“停止侵权函”）。警告函和/或停止侵权函有时还会警告称权利人可能采取相关法律措施。警告函应当明确列出有关知识产权、权利人、法律代表、侵权基本情况以及权利人诉求等信息。一般而言，发出警告函的目的是开启与被诉侵权人之间的对话，进行首次沟通，而并非对抗。
收到警告函后，被警告人在回复知识产权权利人之前，可以寻求专业法律协助，对以下各项事实作出全面细致的分析，以准确评估展会期间可能遭遇临时禁令申请的风险：
知识产权权利人通知存在侵犯知识产权或未经许可使用技术事实，以及提供许可要约的警告函。
自收到警告函后，与该知识产权权利人之间就上述事实的沟通往来信息。
该知识产权权利人在前几届大会中打击侵权的态度。
如何解决相关冲突并回复知识产权权利人，等等。
参展企业应当基于以上分析制定适当策略，以避免展会期间出现突发事件，尽量减少出现临时禁令申请或者要求缴纳保证金的风险，确保顺利参展。
作者：Jesus QUINTANA，艾萨博睿（ELZABURU）中国区理事
作者单位：艾萨博睿（ELZABURU）国际知识产权
联系方式：jqe@elzaburu.es，010-65973448，微信ELZABURU-BJ
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