Design
外观设计
Why
《海牙协定》来了，“外观设计专利”准备好了吗？
早在2012年，国家知识产权局就为加入《海牙协定》开始进行磋商。近日，中国外交部公开表示，中国目前正在积极推进加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》的相关工作，中方有关部门已经启动了加入海牙协定的国内相关法律手续，争取尽早完成相关准备工作。借此专利法第四次修改之际，必须先在法律层面为加入《海牙协定》奠定基础，扫除法律障碍。本文从新专利法及其相关法规入手，探讨我国外观设计专利与《海牙协定》的衔接制度。
一、延长外观设计专利保护期限
《海牙协定》规定缔约国给予提交国际保存的外观设计的保护期限不得少于10年或者15年，并且每5年续展一次，直至达到缔约国法律规定的最高保护期限。我国1984年《专利法》规定，外观设计专利权的期限是5年，届满可以申请续展3年，共8年。1992年修改专利法，为与实用新型保持一致，改为10年。此次修改专利法，为了给我国加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》创造条件，满足企业向境外申请外观设计专利的需求，将外观设计专利权的保护期延长为15年。据统计分析，无论国内主体还是国外主体，绝大多数外观设计维持年限较短（约2至3年），只有极少数维持到10年期满。延长外观设计保护期，一方面，不会对属于绝大多数维持年限较短的外观设计专利产生影响；另一方面，对维持年限较长的优秀外观设计则会产生积极作用，有利于鼓励设计创新。
二、延迟审查制度
海牙体系有延迟公布的规定，期限为自申请日（优先权日）起30 个月，公布后再选择指定进入的国家或地区。先申请原则促使申请人作出设计后就尽早提出申请，但申请人很难在短时间内对其设计的商业价值作出准确评估，申请人采用海牙体系提交国际申请，可以尽可能早地获得申请日，同时有充分的时间考察其设计的价值。申请人可在提出申请后的30 个月内作出是否进入国内阶段的决定，从而有更多的时间衡量其设计的经济前景，节省不必要的申请费用。2019年11月1日起施行的《专利审查指南》新增了“延迟审查”制度，适用客体包括发明和外观设计。外观设计延迟审查请求，应当由申请人在提交外观设计申请的同时提出。延迟期限为自提出延迟审查请求生效之日起1年、2年或3年。延迟期限届满后，该申请将按顺序待审。可见，此次指南的修改，正是适应国际专利形势的一种体现，为我国后续加入《海牙协定》消除了制度上的障碍。同时，更加充裕的考虑时间、更为谨慎的申请决策，能够在一定程度上为专利申请质量的进一步提升提供强有力的保障。
三、外观设计本国优先权
《海牙协定》保留了《保护工业产权巴黎公约》第四条对优先权制度的规定，而在公约规定的优先权中提到了本国优先权。我国1984年《专利法》只规定了外国优先权（1984《专利法》第二十九条）；1992年修改专利法，增加了发明、实用新型的本国优先权（1992年《专利法》第二十九条）；这次在新的专利法第二十九条增加了外观设计的本国优先权，明确申请人自外观设计在国内第一次提出专利申请之日起六个月内，又就相同主题在国内提出专利申请的，可以享有优先权。
关于优先权的基础，即在先申请的专利类型，公约规定，外观设计的在先申请可以是实用新型，没有规定发明是否可以作为外观设计的优先权基础。《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》第三十二条规定，外观设计专利申请的申请人要求本国优先权，在先申请是发明或者实用新型专利申请的，可以就附图显示的相同主题提出外观设计专利申请；在先申请是外观设计专利申请的，可以就相同主题提出外观设计专利申请。……申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回，但外观设计专利申请的申请人要求以发明或者实用新型专利申请作为本国优先权基础的除外。也就是说，自2021年6月1日开始，只要附图能满足“相同主题“的要求，即可作为外观设计的在先申请，无论其专利类型为发明、新型还是外观设计。而且，在先申请为发明和新型的情况下，对于本国优先权，在后的外观设计专利申请授权不影响在先的发明和新型的申请的授权和效力。
然而，随着局部外观设计制度和本国优先权的施行必然带来的问题是，如何认定局部外观设计和整体外观设计的“相同主题“？这将作为上述两部法律规定遗留给专利行政部门研究的课题，寄希望于《专利审查指南》的下一次修改可以给出具体操作规程。
What
外观设计的基本概念
第二章 外观设计专利保护范围的确定
1 外观设计专利基本概念
为了确定外观设计的保护范围，首先需要根据专利审查指南的规定，明确以下概念。
1.2 外观设计的产品
外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。
中国专利法不保护局部外观设计，因此，对于产品不能分割的，或者不能单独出售和使用的局部设计，不授予专利权。例如，吉他或贝司的琴头，只是乐器的一个组成部分，不能单独出售和使用，因此，不能保护琴头的外观设计。
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产品还需要适合工业应用，即能应用于产业上并形成批量生产。基于这一理由，以下产品被认为不属于外观设计的客体：
①纯属美术、书法、摄影范畴的作品；
②游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、与人机交互无关的网站网页的图文排版；
③不能在工业上批量生产的，如取决于特定地理条件，不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。
1.3 设计要素与设计特征
外观设计由形状、图案和色彩这三个设计要素及其组合构成。
形状，是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。
图案，是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。产品外表出现的包括产品名称在内的文字和数字应当作为图案予以考虑，而不应当考虑字音、字义。
色彩，是指用于产品上的颜色或者颜色的组合。产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。
产品的形状、图案或色彩都应当是肉眼可见并且是固定的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。因此，对于以下产品不能授予外观设计：
包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品；
对于肉眼难以确定，需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。
如同在侵权比对时，发明和实用新型的权利要求通常被划分为技术特征一样，外观设计在侵权比对时，也通常被划分为设计特征。
《北高专利侵权判定指南》第66条规定，设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。
设计特征并非设计理念，也不是从外观设计中任意截取的点、线、面。如果截取的部分相对于该类产品并非物理可分离，也不具有自然区分的独立视觉效果，则该部分不能作为设计特征进行比对。
例如，以下产品的外观设计，其四个凸起处的倒角特征就并非物理可分离，也不具有自然区分的独立视觉效果，不适合作为一个设计特征。
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1.4 图片或者照片
外观设计的保护范围以图片或者照片为准，专利法第27条第2款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。
产品的图片或者照片一般包括六面正投影视图，即主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图，立体产品还应当包含立体图。但是，如果立体产品的设计要点仅涉及一个或几个面的，可以只提交所涉及面的正投影视图和立体图，并在简要说明中写明省略视图的原因。
必要时，外观设计还可以包含展开图、剖视图、剖面图、放大图、使用状态图以及变化状态图。
为了表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等，以便于确定产品的类别，申请人还可以提交参考图，例如，装入内装物的参考图、表示充电状态的参考图、说明操作部位的参考图、使用状态参考图等。
特别需要注意的是，使用状态图用于表示外观设计的保护范围，而使用状态参考图主要用于确定产品的类别，而不用于表示外观设计的保护范围。因此，实务中视图名称中需要慎重使用“参考图”字样。
图片应当以粗细均匀的实线表达外观设计的形状，不得以阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线、点划线等线条表达外观设计的形状。可以用两条平行的双点划线或自然断裂线表示细长物品的省略部分。可以用指示线表示剖切位置和方向、放大部位、透明部位等，但不得有不必要的线条或标记。
照片应当清晰，避免因透视产生的变形影响产品的外观设计的表达，以及避免因强光、反光、阴影、倒影等影响产品的外观设计的表达。
当产品的图片或照片存在一些小的瑕疵时，在判断外观的保护范围时，需要排除其影响。
1.5 简要说明
简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。与发明或实用新型的说明书用于充分公开发明内容不同，外观设计的简要说明，只是对图片或照片进行必要的解释或说明，应当包括：名称、用途、设计要点，指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。
必要时，还包括如下事项：省略视图的情况、请求保护色彩的情况，指定相似外观设计的基本设计，花布、壁纸等纹样的连续方式情况，对特殊视觉效果（例如透明）材料的说明，细长物品的省略画法，成套产品各套件所对应的产品名称等。
外观设计专利的保护要点
第二章 外观设计专利保护范围的确定
外观设计专利侵权诉讼的思路，与发明、实用新型专利侵权诉讼的基本思路是一致的，首先，需要确定外观设计专利的保护范围，其次，判断被诉侵权产品的外观设计是否落入专利的保护范围之内，即判断被诉侵权产品与外观设计专利产品的种类是否相同或者相近，以及侵权产品的外观设计是否与外观设计专利相同或者近似，最后，如果认定侵权，还需要确定侵权责任。
但是，外观设计侵权判定的具体方法，又与发明、实用新型存在巨大差别。这是因为外观设计的保护客体与发明、实用新型有着本质区别，导致其权利内容独具特点。很多人认为外观设计侵权诉讼比较简单，实际上，外观设计侵权判定的规则远未如发明、实用新型专利侵权判定的规则成熟，判断标准也更加主观，在实务中引发了大量争议问题。同时，外观设计侵权案件又在各类专利侵权案件中数量最多。为此，提请读者注意研究外观设计专利侵权诉讼的方法。本章首先介绍外观设计专利的基本概念，其次介绍确定外观设计保护范围的方法。
1 外观设计专利基本概念
1.1 外观设计专利的概念和特点
外观设计的定义
专利法第2条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
外观设计与发明、实用新型保护的客体完全不同，其保护的是产品的“设计”，而发明、实用新型保护的是“技术方案”。产品的外观设计，是通过形状、图案和色彩等设计要素塑造的产品外在形象，是产品的外在特征，是可见的。外观设计不保护产品的功能、内部结构、材料等特征。产品的外观设计显然需要与产品的功能相配合，但是，如果产品的外观设计由其功能唯一决定，也不受外观设计保护，因为此时产品的外观设计与功能不可分。
保护外观设计的立法本意
随着社会经济的发展，人们不仅仅追求产品的技术先进、性能优良，也越来越重视产品的外观是否新颖时尚、富有美感。促使人们购买一件产品的原因，不仅仅在于产品的性能指标，产品的外观设计也极其重要。因此，产品的外观设计为产品的价值带来了巨大的贡献，必须要鼓励设计出更加精美、更多样式的外观设计。因此，法律规定产品的外观设计也属于一种知识产权，应当予以保护。
外观设计与其他知识产权的区别
对于产品的外观，实际上可以通过外观设计、商标和反不正当竞争法下的商品包装装潢权等不同的知识产权来进行保护。不同的保护方式，其权利的内容和行使方式完全不同，因此，有必要厘清外观设计与其他知识产权的区别。
产品的外观设计与著作权不同。外观设计保护的是工业产品的外观，必须依附于产品之上，更加关注外观设计是否具有美感从而促进商品的销售，因而，对外观设计有一定的创新性的要求。著作权保护的是作品，与产品可以没有关系，更加关注文学、艺术或科学领域的自由多样的表达，因而，著作权对作品的独创性要求非常低。对于产品的外观，也可以通过实用艺术作品的形式获得著作权保护。
产品的外观设计与商标也不同。产品外观的图案、三维造型等也可以申请注册商标保护。但是，商标保护的是商业标识上凝聚的商誉，主要用作区分商品来源。而外观设计保护的是其带给人的视觉感受，主要用作促进产品销售。商品侵权主要考察是否会引起公众对商品来源的误认。外观设计侵权主要考察是否使用了外观设计创新性的设计，给一般消费者带来相同或相似的视觉感受。
产品的外观设计与商品包装装潢权也不同。不正当竞争法下的商品包装装潢权，主要保护经过一定时期的使用，已经具有一定影响的商品的包装、装潢，其关注的不是商品包装、装潢本身，而是擅自使用这类商品包装、装潢，是否会造成消费者的混淆，从而有损公平的竞争秩序。产品的外观设计关注的则为外观设计本身是否具备一定的创新性。
外观设计的特点
鉴于外观设计的独特性，不同的国家采用不同的立法方式保护外观设计，美国在专利法下同时保护发明和外观设计，而欧盟则对外观设计单独立法予以保护。我国的保护方式其实也有自己的特点，需要我们准确把握立法本意和法律要旨，外观设计的特点包括：
1 | 1．外观设计保护的是创新性的设计，从而保护外观设计带给产品的价值，因此，外观设计要求一定高度的创新性； |
特殊类型的外观设计保护范围的确定
第2章 外观设计专利保护范围的确定
2.3 特殊类型的外观设计的保护范围
2.3.1. 相似外观设计
同一产品在相同设计理念下往往会衍生出一系列相似的外观设计，这些相似外观设计其实具有同样的设计价值，应当予以同样的保护。因此，专利法第31条第2款规定，同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出。例如，下图包装盒的外观设计就为相似外观设计。
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包装盒外观设计
相似外观设计合案申请要求。专利法实施细则第28条第2款规定，对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。专利法实施细则第35条第1款的规定，同一产品的其他外观设计应当与简要说明中指定的基本外观设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。按照专利审查指南第一部分第三章的规定，判断相似外观设计时，应当将其他外观设计与基本外观设计单独进行对比。构成相似外观设计，需要具备以下两个条件：
同一产品。例如，均为餐用盘的外观设计。如果各项外观设计分别为餐用盘、碟、杯、碗的外观设计，虽然各产品同属于国际外观设计分类表中的同一大类，但并不属于同一产品。
外观相似。经整体观察，如果其他外观设计和基本外观设计具有相同或者相似的设计特征，并且二者之间的区别点在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形，则通常认为二者属于相似的外观设计。
例如，下图为包装盒产品的外观设计，设计1为基本设计，其他设计与基本设计的区别主要为形状不同，但是，两种包装盒的形状都为包装盒的惯常设计，两者构成相似外观设计，可以合案申请。
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包装盒外观设计
相似外观设计的保护范围。相似外观设计中的各项外观设计，具有同等的价值，因此，各项相似外观设计之间相互独立，需要单独确定各项外观设计的保护范围。《北高专利侵权判定指南》第71条规定，相似外观设计专利的保护范围由各个独立的外观设计分别确定。基本设计与其他各项相似设计均可以作为确定各自外观设计专利保护范围的依据。
值得说明的是，对于同一产品在相同设计理念下的衍生的一系列外观设计，也可以采用申请单独的外观设计的保护形式。但是，如果各项外观设计比较接近，非常容易被认定为相同的或实质相同的外观设计，而不符合专利法第9条关于重复授权的规定，即一项发明创造只能授予一项专利权。在答复审查意见或者在无效程序中，专利权人如果争辩各项外观设计具有区别，不构成近似，这样的陈述很有可能在侵权诉讼程序中造成“禁止反悔”的效果，即对于也存在类似区别的被诉侵权产品，也不能再主张其与涉案的外观设计构成近似。
例如，下图为手柄的两项外观设计，两者的形状相同，仅有特定部位的色彩不同。如果将其分别单独申请，应当认为属于实质相同的外观设计，构成重复授权。但是，如果作为相似设计合案申请，则均可以获得保护。
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手柄外观设计
2.3.2 成套产品的外观设计
成套产品是指由两件以上（含两件）属于同一大类、各自独立的产品组成，各产品的设计构思相同，其中每一件产品具有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用价值的产品，例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。
如下图所示的成套餐具，包含碗、盘、勺等产品，产品属于同一大类，即07类，每个套件产品都可以单独使用，各套件产品组合在一起又能体现出其组合使用的价值。
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成套餐具
成套产品虽然包含了不同的产品，但是，这些产品通常同时出售和使用，因此对其外观采用相同的设计理念，以使得整套产品表现出协调一致的美感。为了适应成套产品的创新规律，为成套产品提供更加便捷、全面的保护，专利法第31条第2款规定，用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。
成套产品外观设计合案申请的条件。按照专利审查指南第一部分第三章的规定，成套产品符合以下要求：
同一类别。即该两项以上外观设计的产品属于国际外观设计分类表中的同一大类。
成套出售或者使用。指习惯上同时出售或者同时使用并具有组合使用价值。为促销而随意搭配出售的产品，例如书包和铅笔盒，不能作为成套产品合案申请。
各设计的基本构思相同。是指各产品的设计风格是统一的，即对各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。
成套产品中不应包含相似外观设计。因为相似外观设计与成套产品属于两个不同的合案申请的类型，无论是其构成要件还是背后的理念都完全不同，为了避免相似外观设计和成套产品的概念发生混淆，成套产品外观设计中不得含有其中一件或几件产品的相似外观设计。
成套产品的外观设计的保护范围。成套产品中的每一件产品，都具有独立的价值，每件产品的外观设计本身就是可以单独申请外观设计的，合案申请只是为了可以在同一件专利中展示出整套产品的外观设计，也便利申请人申请和维权。因此，成套产品外观设计中每一件产品的外观设计的保护范围也是彼此独立的，需要根据该产品的图片或者照片单独确定。《北高专利侵权判定指南》第72条规定，成套产品的整体外观设计与组成该成套产品的每一件外观设计均已显示在该外观设计专利文件的图片或者照片中的，其权利保护范围由组成该成套产品的每一件产品的外观设计分别确定。
2.3.3 组件产品的外观设计
组件产品，是指由多个构件相结合构成的一件产品。组件产品中的每个构件并没有独立的使用价值，必须要组合在一起才能发挥作用。因此，组件产品的所有组件作为一个整体，共同限定专利权的保护范围，每个组件没有独立的权利保护范围。
组件产品可以分为组装关系唯一的组件产品、组装关系不唯一的组件产品和无组装关系的组件产品。
对于组装关系唯一的组件产品，例如，由水壶和加热底座组成的电热开水壶组件产品，在购买和使用这类产品时，一般消费者会对各构件组合后的电热开水壶的整体外观设计留下印象，所以，应当以上述组合状态下的整体外观设计，确定外观设计的保护范围。例如，下图为电热水壶组件产品外观设计。
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对于组装关系不唯一的组件产品，例如插接组件玩具产品，在购买和插接这类产品的过程中，一般消费者会对单个构件的外观留下印象，所以，该组件产品全部构件的外观，共同构成了该外观设计的保护范围。被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，才能认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。例如，下图为玩具组合产品外观设计，每个玩具组件的外观共同构成了该外观设计的保护范围。
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对于各构件之间无组装关系的组件产品，例如扑克牌、象棋棋子等组件产品，在购买和使用这类产品的过程中，一般消费者会对单个构件的外观留下印象。同样的，该组件产品所有单个构件的外观，共同构成了该外观设计的保护范围。例如，下图为象棋组合产品外观设计，棋盘、各个棋子的外观共同构成了该外观设计的保护范围。
图形用户界面外观设计的保护范围
第2章 外观设计专利保护范围的确定
2.4 图形用户界面的产品外观设计的保护范围
图形用户界面（Graphical User Interface，简称GUI）是指采用图形方式显示的计算机操作用户界面。图形用户界面采用图形方式进行人机交互，例如，通过产品显示屏上的窗口、图标和菜单等方式进行交互。计算机由字符命令行的交互方式，转变为图形用户界面，大大提升了操作的便利性，改善了用户体验。对于手机、电脑、电器等电子产品而言，美观、友好的图形用户界面，是用户决定购买产品的重要因素，因而，用户图形界面为产品作出了重要的贡献，有必要予以保护。
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1983年，苹果公司制造的LISA电脑较早采用了图形用户界面
图形用户界面的交互过程、方法等，可以采用发明专利予以保护。对于图形用户界面各要素的布局和交互动态呈现方式，则可以采用外观设计专利予以保护。2014年，我国通过修改专利审查指南的方式，将图形用户界面纳入外观设计保护的范围之内。
图形用户界面外观设计分为静态设计和动态设计，但是，无论何种设计都需要与人机交互有关。游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案，例如，电子屏幕壁纸、开关机画面、网页的图文排版等，不受外观设计保护。
图形用户界面外观设计，属于外观设计专利的一种类型，必须满足有关外观设计的所有要求。确定图形用户界面外观设计的保护范围，同样要以外观设计的图片或照片为准，并结合简要说明予以确定，但是，需要注意以下两方面的问题：
首先，图形用户界面的外观设计为产品的外观设计，需要考虑产品外观的影响。
外观设计必须以产品为载体，因而，图形用户界面的外观设计仍然是产品的外观设计。因为我国不保护局部外观设计，所以图形用户界面的外观设计必须与硬件产品相结合。图形用户界面外观设计的保护范围不仅包括图形用户界面本身，也包括承载该图形用户界面的最终产品的外观设计，两者组合的整体构成外观设计的保护范围。
如果设计要点主要为图形用户界面，一般认为产品的外观对整体视觉效果影响较小，但是仍然需要考虑其影响。对于用于操作投影设备的图形用户界面，还应当考虑投影设备视图的影响。
实际上，图形用户界面通常可以适用于相同种类甚至不同种类的各种产品，例如某智能手机的图形用户界面的外观设计往往可以适用于各类智能手机，甚至平板电脑等。然而，我国现行的保护方式不能单独剥离出图形用户界面进行保护，使得用户图形界面外观设计的保护范围受到产品外形的很大限制。因此，为了降低最终产品外形的影响，图形用户界面外观设计通常会选取最为常见的硬件产品作为载体，并在简要说明中明确表明该外观设计的设计要点在于用户图形界面，该用户图形界面可以通用于该类产品。例如，下图所示的用于计算机的用户图形界面就属于此类情况。
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2019年专利审查指南修改，进一步放宽了对图形用户界面视图提交的限制，弱化了图形用户界面与最终产品的联系。对于设计要点仅在于图形用户界面的，可以只提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，从而将图形用户界面与其具体应用的产品脱钩。但是，对于这种通用性图形用户界面，必须同时在简要说明中以穷举的形式明确其应用的最终产品。例如，下图为具有图形用户界面的手机的外观设计，其简要说明记载该外观设计产品的设计要点仅在于图形用户界面，因此，只提交了显示屏幕面板显示的图案的正投影视图，其他视图均省略。但是，简要说明必须列举其应用的产品。该外观设计为动态图形用户界面，因而还包含状态变化图和使用状态参考图。用户在主视图中点击“智慧视觉”图标，图形用户界面会变化为状态变化图。可以参见使用状态参考图，根据用户操作，由使用状态参考图1变化为使用状态参考图2。
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主视图 状态变化图
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使用状态参考图1 使用状态参考图2
但是，如果图形用户界面外观设计的图片或者照片还显示了图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，则确定该外观设计的保护范围还需要考虑这些因素。例如，下图为冰箱的外观设计，确定其保护范围需要考虑图形用户界面在冰箱的位置和比例关系等要素。
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其次，对于动态图形用户界面外观设计，其保护范围需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的所有视图共同确定。
按照专利审查指南第一部分第三章的要求，图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的图形用户界面所涉及面的正投影视图作为主视图；其余状态可仅提交图形用户界面关键帧的视图作为变化状态图，所提交的视图应能唯一确定动态图案中动画完整的变化过程。必要时，还需要在简要说明中解释人机交互方式以及变化过程等。
对于动态图形用户界面外观设计，首尾帧和反映中间变化过程的关键帧共同组成了一个完整的设计方案，初始状态和结束状态的视图和变化过程共同构成了外观设计的保护范围。例如，下图所示的外观设计，名称为带图形用户界面的手机。设计1和设计2的主视图均为主界面的设计，设计1和设计2的界面变化状态图则分别体现了用户向上滑动屏幕和用户向下滑动屏幕时界面切换动画效果，上述主界面和动态切换过程共同构成了该外观设计的保护范围。
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总之，图形用户界面的外观设计，非常具有价值，但是，受限于现行图形用户界面的保护方式，最终产品的外观对其保护范围会造成一定限制。图形用户界面外观设计的保护范围，由图形用户界面和产品外观共同组成，需要整体确定。对于动态图形用户界面，需要结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的所有的视图共同确定其保护范围。
2021 苹果设计奖
苹果一年一度的优秀 App 评选（Apple Design Awards） ，6大类12个获奖者，可以视为官方的 App 推荐。
How
外观设计专利的无效宣告
外观设计专利侵权判定常规工作步骤
我国的外观设计专利制度系从国外引进而来。许多专利从业者认为，外观设计专利侵权判定工作难度大，其原因在于“多头引进”导致立法所依据的理论并不特别明晰、成文法的规定也不特别具体。
一、问题的由来
2015年1月1日至2016年12月31日，全国知识产权案件量呈上升趋势，2016年较之2015年同比上升41.34%。案由分布情况如下图所示，著作权侵权案件量占50.20%，其中以作品信息网络传播权侵权为主；商标权侵权案件量占34.17%；专利权侵权案件量占15.63%，其中外观设计专利权案件最多。[1]
2017年，人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件237242件，审结225678件（含旧存），比2016年分别上升33.50%和31.43%。[2]
针对2017年全国法院知识产权案件基本特点，最高人民法院知识产权审判庭庭长宋晓明特别提出：一年来，各类知识产权案件特别是著作权案件大幅增长。在知识产权民事一审案件中，著作权、商标和专利案件分别为137267件、37946件、16010件，同比上升分别为57.80%、39.58%、29.56%。[3]
2017年，北京知识产权法院审结专利侵权案件320件，其中涉及发明专利163件、实用新型55件、外观设计102件。专利侵权判赔额中位值为18万元，支持率为47.6%。[4]2017年北京知识产权法院审结专利授权确权行政案件755件，其中涉及发明的387件、实用新型200件、外观设计137件、不详31件。[5]
由此，但从案件数量上看，外观设计专利侵权判定方法和工作步骤在实践中的地位不容小觑。
侵害发明、实用新型专利权的判定原则，即“全面覆盖”原则，已被司法解释明文规定，判断侵害发明和实用新型专利的方法和步骤已经基本成熟、稳定。但是，判定侵害外观设计专利权方法和步骤，还不是特别明确，更难称“成熟、稳定”。尽管司法解释明文规定了“整体观察、综合判断”原则，但是在外观设计侵权判定实践中，仅凭这个抽象的原则知道操作是远远不够的。从业者们只能从各级人民法院的生效案例、典型案例、指导案例中归纳总结侵害外观设计专利权的判断方法和工作步骤。
二、建议的工作步骤
第一步，判断权利基础（涉案外观设计专利）是否合法有效、应予保护。
判断的方法主要是核查涉案专利的六视图、简要说明是否清楚、完整，审核其专利权评价报告、专利登记簿、缴费凭证、专利无效决定书，综合判断涉案专利是否符合专利法授权条件、是否应得到司法保护。
第二步，判断被控侵权产品与涉案专利产品种类是否相同或相近。
“认定产品种类是否相同或者相近，应当以外观设计产品的功能、用途、使用环境为依据。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的功能、用途、使用环境没有重叠，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近类别产品。”[6]
第三步，确定外观设计专利的保护范围，解析涉案外观设计专利的设计特征。
1.根据专利授权文本，从六视图中解析出形状、图案、形状 图案、形状 色彩、图案 色彩、形状 图案 色彩等设计特征（也称设计要素，下文不再赘述），分别列表通过文字或图片描述。
2.从上述设计特征中，结合简要说明，识别出具有装饰性、独特性的设计要点（区别于现有设计的独特设计点），需要检索现有设计，用“现有设计群”来证明。
在本文中，现有设计群与现有设计状况含义相同。“现有设计状况是指在外观设计专利申请日之前在国内外为公众所知的相同或相近种类产品的外观设计的整体状况以及各设计特征的具体状况。有证据证明现有设计具有与设计特征相同或基本相同的设计的，则该设计特征对产品整体视觉效果影响较小。”[7]
第四步，根据第三步解析内容，将涉案专利与被控侵权产品进行比对
1.确定本领域一般消费者的认知水平和认知能力。
一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。 一般消费者的知识水平和认知能力取决于现有设计的状况。当事人应当依据现有设计的状况主张一般消费者的知识水平和认知能力。
作为外观设计产品的一般消费者应当具备：（1）对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解；（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
2.列出上述设计特征、设计要点中容易被一般消费者观察到的重点部位。
3.识别和归纳专利与产品设计方案中的相同点和不同点。
以本领域一般消费者的视角根据第三步中解析的设计特征（设计要素），逐个到被控侵权产品中去识别、挑选，识别出专利设计特征与被控侵权产品特征的相同点和不同点。产品的形状、图案以及色彩之间只存在微小变化应判定为相同。
第五步，分析、判断不同点中设计特征对侵权判定结果的影响。
1.分析、判断专利设计要点（独特点）在相同点列表中还是在不同点列表中。
2.分析、判断容易被一般消费观察到的设计特征，在相同点列表中还是在不同点列表中。
3.分析、判断不同点中的设计特征是否属于功能性技术特征。
4.分析、判断不同点中的每个设计特征，设计空间大还是设计空间小。
5.分析、判断不同点中是否存在足以使被控侵权产品区别于涉案专利的显著独特性特征。
第六步，根据整体观察、综合判断的原则进行最终的综合判断。
1.设计要点是否全部包含在相同点列表里？肯定的结论有利于专利权人。
2.一般消费者容易观察到的重点部位的设计特征是否都在相同点列表里？肯定的结论有利于专利权人。
3.全部不同点的设计空间是否均足够大？设计空间大有利于专利权人。
4.不同点中的设计特征是否属于功能性技术特征？属于功能性技术特征有利于专利权人。
5.不同点中不存在足以使被控侵权产品区别于涉案专利的显著个性特征？否定性结论有利于专利权人。
如果上述判断要点全部有利于专利权人，则可以认定被控侵权产品与涉案专利要求保护的设计方案相同或相似。
如果不同点中存在至少一个与涉案专利显著不同的独特性特征，使得被控侵权产品具有与涉案专利显著不同的个性特征，则应判定不相同或不相似。
在上述两点情形之间的情况，比较难以判定。判断者应根据整体观察、综合判断的原则，结合案情设定各判断要点的权重，进行综合判断。
第七步：判断是否为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口被控侵权产品。
根据现行专利法，使用与外观设计设计特征相同或相似的产品不侵权。
判断为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口被控侵权产品的行为与判断侵害发明专利权权的方法相同。
第八步：抗辩事由是否成立。
除不侵权抗辩之外，审查、判断当事人提出的现有设计抗辩、合法来源抗辩、先用权抗辩等是否成立。
值得指出的是，上述工作步骤是常规的工作步骤，并没有特别考虑到成套产品的外观设计、图形界面外观设计的动态设计、要求保护色彩的外观设计、使用透明材料能够实现内部透视的外观设计等特殊情况。
三、尚未解决的问题
1.如何识别和确定“形状”设计特征？
形状是否系指产品的三维轮廓？
是否要根据涉案专利的六视图确定至少六个形状设计特征？
是否要根据一般消费者的视角，确定容易被观察到的形状设计特征？
2.设计要点、独特设计特征如何证明？
根据法律、司法解释、指导案例、北京市高级人民法院专利侵权判定指南等的要旨，专利权人应当检索现有设计群，并利用现有设计群说明设计要点是具有独特性。
法律推定一般消费者“对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解”。但是，在现有条件下，专利权人是否有条件达到法律规定的一般消费者的认知能力和认知水平？
最实际的问题是，专利权人如何才能找到一个有效的工具，检索到相同或近似种类产品的现有设计及常用设计手法？
3.如何证明“被控侵权产品具有区别于涉案专利的显著个性特征”？
被告是否也要站在一般消费者的视角，利用现有设计群作为证据，证明被控侵权产品中存在独特性设计，该特征使得被控侵权产品具有与涉案专利显著不同的个性特征？
如同专利权人面临的困难一样，如何才能找到一个有效的工具，让被告能够检索到相同或近似种类产品的现有设计群呢？
四、初步的结论
1.外观设计侵权判定应遵循整体观察、综合判断的判定原则。
2.外观设计侵权判定时应重点关注专利设计要点、一般消费者容易观察到的部分、设计空间大小、功能性设计特征。
3.外观设计侵权判定时还应关注被控侵权产品中是否存在涉案专利所不具备的独特设计特征，该独特设计特征是否足以导致被控侵权产品具有与涉案专利显著不同的个性特征。
4.针对设计要点、独特设计特征，专利权人（原告）和被控侵权人（被告）需要利用现有设计群作为证据进行证明。
5.确定产品类别时，应参考外观设计专利授权文本的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况；当被控侵权产品的功能、用途、使用环境与涉案专利不存在重叠时，应判定不构成侵权。
最高人民法院历年有关外观设计专利侵权判断审判意见整理
外观设计专利侵权纠纷中，常涉及到现有设计抗辩、设计空间影响、功能性技术特征及一般消费者如何认定等问题。结合现行法律规定，笔者整理出最高人民法院近年来对上述问题的审判意见，以与大家分享。
一、法律规定
（一）《专利法》相关规定。
第二十三条
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第五十九条二款
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条
在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
（二）《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）相关规定。
第八条
在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条
人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条
人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十四条第二款
被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的是专利法第六十二条规定的现有设计。
（三）《专利审查指南》（2010）相关规定。
第四部分第五章
5.2 现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到其有长方体、正方体形状的设计。
5.4 不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
（1） 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。
（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
5.6.1.(4) 应当注意的是，外观设计简要说明中设计要点所指设计并不必然对外观设计整体视觉效果具有显著影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。例如，对于汽车的外观设计，简要说明中指出其设计要点在于汽车底面，但汽车底面的设计对汽车的整体视觉效果并不具有显著影响。
二、最高人民法院相关审判意见
（一）整体观察、综合判断的把握。
1.判断被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，即，一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
2.《专利法》第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”该规定是2008年修订的《专利法》增加的内容。2000年修订《专利法》对于外观设计专利权的授予条件仅要求该专利同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。由上可知，2008年修订后的《专利法》对于外观设计专利权的授权要求有所提高，不仅要求外观设计与对比设计相比不相同和不相近似，还要求具有明显的区别。本案适用2008年修订后的《专利法》。在进行外观设计专利与对比设计的对比时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与对比设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。整体观察，指一般消费者应关注外观设计的整体视觉效果，而不应关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；综合判断，指在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。
来源：最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申360号——柳敏与国家知识产权局专利复审委员会与招焯辉外观设计专利权无效行政纠纷审判监督行政裁定书
3.涉案专利设计与现有设计的区别设计特征，均体现在被诉侵权设计与现有设计的区别中，而正是这些区别设计特征，使得涉案专利设计在整体视觉效果上明显区别于现有设计，也即这些区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第633号——丹阳市盛美照明器材有限公司与童先平侵害外观设计专利权纠纷申请再审一案民事裁定书
4.根据整体观察，综合判断的外观设计侵权判断比对原则，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度进行判断。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第3308号——吴华与永康市固道金属制品有限公司、永康市林泰工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
（二）现有技术抗辩。
1.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（二）项中的现有设计通常应当是一份与授权外观设计最为接近的现有设计。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
2.人民法院在审查是否构成现有设计抗辩时，审查的是被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异，蓝晨公司主张的现有设计抗辩是将被诉侵权产品与两项现有设计的组合进行比对。
来源：最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申1151号——杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司与中山市蓝晨光电科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷申诉、申请民事裁定书
3.凡是属于现有设计的设计方案，以及虽然不属于现有设计，但是与之相比没有明显区别的设计方案，不能被授予专利权。对于不能被授权专利权的设计方案，公众有自由实施的权利，而无论其系独立地作出该设计方案，还是从已经公开的信息中合法获得。现有设计抗辩并未要求被诉侵权人在侵权产品制造之初主观上知悉现有设计的存在。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1552号——北京市九州风神科技有限公司与深圳市翼冷电子有限公司、深圳市诺西科技有限公司等侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
4.现有设计抗辩是专利侵权纠纷中被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计，因而不落入涉案外观设计专利权保护范围的一种抗辩事由。现有设计抗辩制度的正当性在于，根据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围。因此，如果被控侵权人能够证明其实施的设计属于涉案专利申请日前的现有设计，就意味着其实施行为未落入涉案外观设计专利权的保护范围。在我国现行法律实行专利有效性判定程序和专利侵权判定程序分别独立进行的模式下，如果不允许被控侵权人在专利侵权民事诉讼中主张现有设计抗辩，在被控侵权产品属于现有设计的情况下依然认定构成侵犯涉案专利权，则会导致外观设计专利权的保护范围与专利权人的创新性贡献不相适应。因此，允许被控侵权人在外观设计专利侵权民事诉讼中提出现有设计抗辩，是我国专利法所规定的外观设计专利权授权条件及保护范围确定的应有之义。正是基于这种考虑和对长期以来人民法院审查现有设计抗辩的司法实践经验的总结，2008年12月27日修正的《中华人民共和国专利法》第六十二条明确规定了现有设计抗辩事由。据此，2009年12月28日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条对现有设计抗辩的审查判断方法作出了相应规定。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
5.判断被控侵权人的现有设计抗辩是否成立，当然首先应将被控侵权产品的设计与一项现有设计相对比，确定两者是否相同或者无实质性差异。如果被控侵权产品的设计与一个现有设计相同，则可以直接确定被控侵权人所实施的设计属于现有设计，不落入涉案外观设计专利保护范围。如果被控侵权产品的设计与现有设计并非相同，则应进一步判断两者是否无实质性差异，或者说两者是否相近似。实质性差异的有无或者说近似性的判断是相对的，如果仅仅简单地进行被控侵权产品设计与现有设计的两者对比，可能会忽视二者之间的差异以及这些差异对二者整体视觉效果的影响，从而导致错误判断，出现被控侵权产品设计与现有设计和外观设计专利三者都相近似的情况。因此，在被控侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被控侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分别进行对比，然后作出综合判断。在这个过程中，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力，考虑被控侵权产品的设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，在此基础上对被控侵权产品设计与现有设计是否无实质性差异作出判断。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
6.判断现有设计抗辩主张是否成立，需要将现有设计与涉案专利设计以及被诉侵权设计分别进行比对，并在此基础上分析被诉侵权设计是否属于现有设计。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第633号——丹阳市盛美照明器材有限公司与童先平侵害外观设计专利权纠纷申请再审一案民事裁定书
（三）一般消费者认定。
1.作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具有这样的知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
2.判断被控侵权产品的设计是否落入外观设计专利的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者应对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。可见，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者，其应当对现有设计中的惯常设计和常用设计手法具有的一定了解。在一般消费者的这种知识水平和认知能力的前提下，不同外观设计之间在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者的整体视觉效果不具有显著影响。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
3.侵害外观设计专利权纠纷中的近似性判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民三终字第8号——本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、石家庄双环汽车有限公司等侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书
（四）功能性技术特征认定。
1.主要由技术功能决定的设计特征即功能性设计特征是指在该外观设计产品的一般消费者看来，该设计特征的选择仅仅考虑到了特定功能的实现而不考虑美学因素的设计特征。功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的有限的设计方式之一，则这一事实是证明该设计特征属于功能性特征的有力证据。不过，即使某种设计特征仅仅是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的最佳技术目的而有的设计特征，也就是说实现该特定功能存在多种设计方式，并不是为实现该特定功能不可缺少、无法取代的设计特征，则该设计特征不属于主要由技术功能决定的设计特征。
来源：最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申1151号——杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司与中山市蓝晨光电科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷申诉、申请民事裁定书
2.不同性质的设计特征对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。设计特征可以分为功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性与装饰性兼具的设计特征。功能性设计特征对于整体视觉效果通常不具有显著影响；装饰性设计特征对于整体视觉效果一般具有影响；功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响则需要考虑其装饰性的强弱，其装饰性越强，对于对整体视觉效果的影响可能相对较大一些，反之则相对较小。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
3.功能性设计特征是指那些在该外观设计产品的一般消费者看来，该设计特征的选择仅仅考虑到了特定功能的实现而不考虑美学因素的设计特征。功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的有限的设计方式之一，则这一事实是证明该设计特征属于功能性特征的有力证据。不过，即使某种设计特征仅仅是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。如果把功能性设计特征仅仅理解为实现某种功能的唯一设计，则会过分限制功能性设计特征的范围，把虽然具有两种或者两种以上替代设计但仍然有限的设计特征排除在外，进而使得外观设计专利申请人可以通过对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断，不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的，对于主要由技术功能决定的设计特征可以通过实用新型或者发明专利实现保护。从这个角度而言，功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
（五）设计空间对侵权判定的影响。
1.对于同一产品的设计空间而言，设计空间的大小也是可以变化的。随着现有设计增多、技术进步、法律变迁以及观念变化等，设计空间既可能由大变小，也可能由小变大。因此，在专利无效宣告程序中考量外观设计产品的设计空间，需要以专利申请日时的状态为准。
来源：最高人民法院行政判决书（2010）行提字第5号——国家知识产权局专利复审委员会与浙江万丰摩轮有限公司行政其他一案再审行政判决书
2.设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。可见，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义。在外观设计专利与在先设计相同或相近似的判断中，可以考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。
来源：最高人民法院行政判决书（2010）行提字第5号——国家知识产权局专利复审委员会与浙江万丰摩轮有限公司行政其他一案再审行政判决书
（六）抵触申请抗辩。
1.由于抵触申请能够破坏对比专利设计的新颖性，故在被控侵权人以实施抵触申请中的外观设计主张不构成侵权时，应该被允许，并可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。
2.进行侵害外观设计专利权纠纷案件的抵触申请判断，应当将被诉侵权设计方案与抵触申请公开的设计方案进行比对，若被诉侵权设计方案与抵触申请设计方案相同或无实质性差异，则其抵触申请抗辩成立。
上述均来源：最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1772号——广东雅洁五金有限公司与上海普奇实业有限公司、王朋生侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
（七）其他
1.曹湛斌是涉案外观设计专利的专利权人，对其专利享有专有权，有权禁止他人未经许可实施其专利，并有权对专利侵权行为请求司法保护。曹湛斌在将其专利的实施权独占许可给他人使用后，仍是专利权人，对专利的专有权并未丧失，他人未经许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品时，必然对其专利权造成损害，在此情况下，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，其有权对侵权行为人提起诉讼，并要求赔偿经济损失。
来源：最高人民法院民事裁定书（2011）民申字第116号——曹湛斌与坚士锁业有限公司一案审审民事裁定书
2.设计要点是申请人在申请外观设计专利时自行作出的关于申请专利与现有设计相区别的设计所在的声明。记载在简要说明的设计要点可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。但设计要点不等同于外观设计专利的保护范围，授权外观设计不只是保护设计要点。
来源：最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1366号——韩璐与深圳市基本生活用品有限公司的侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
3.惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。
来源：最高人民法院 民事裁定书（2014）民申字第1865号——好孩子儿童用品有限公司与山东黄金宝贝婴儿用品有限公司、孙慧敏侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
4.因此，在外观设计专利侵权判定中，即使被控侵权人未提出现有设计抗辩，也必须考虑现有设计中的惯常设计或者常用设计手法。即，以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。当被控侵权人提出现有设计抗辩时，如前所述，除被控侵权产品的设计与现有设计相同的情况外，更应以现有设计为坐标，将该现有设计、外观设计专利和被控侵权产品设计三者分别进行对比，并在此基础上进行综合判断。此时，应特别注意被控侵权产品设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，因而与外观设计专利产生了无实质性差异的整体视觉效果。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
5.由于外观专利相同或者相似的判断是法律判断问题而非技术问题，根本不属于鉴定事项，该鉴定报告不作为评述专利有效性的证据采纳。
来源: 最高人民法院行政裁定书（2015）知行字第351号——萨塔有限两合公司与国家知识产权局专利复审委员会行政裁决申诉行政裁定书
确定外观设计保护范围的方法
2 外观设计专利保护范围的确定
2.1 外观设计的基本概念
2.2 外观设计的保护范围
2.1.1. 确定外观设计保护范围的主体
确定外观设计保护范围的原则、证据规则等一般性要求，与权利要解释的相应要求是相通的，例如，同样需要遵循专利权有效原则、公平原则，应当优先采用“内部证据”的“先内后外”证据规则等，在此不再赘述。
需要注意的是，确定外观设计保护范围的主体应当是“一般消费者”。一般消费者也是一种假设的“人”。如同确定发明、实用新型保护范围的主体应当是“本领域的技术人员”一样，法律拟定“一般消费者”这个判断主体，是为了使得判断标准更加客观和统一。专利审查指南第四部分第五章规定，不同种类产品，具有不同的消费群体，因而，也对应不同的“一般消费者”。某类产品的一般消费者应当具备以下特点：
（１）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
（２）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
可见，一般消费者既不是产品的设计人员，也不是日常生活中的普通消费者，不能用某一类具体的人员指代“一般消费者”。一般消费者对现有设计和常用的设计手法具有常识性的了解，因此，一般消费者的知识水平与现有设计的状况相关。一般消费者具备基本的辨别外观设计各要素的能力，但是，会忽略极为常见的或细微的设计内容。
外观设计的保护范围，就是一般消费者基于外观设计图片或者照片，结合简要说明的解释而确定的内容。例如，如果依据一般消费者的认知能力，根据外观设计图片或者照片可推定产品必然具有其他变化状态，则该其他变化状态的外观设计也应被视为外观设计的保护范围。
2.1.2. 确定外观设计保护范围的一般方法
专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。确定外观设计的保护范围，主要考虑以下三方面的内容：
第一，产品的图片或者照片。
外观设计的图片或者照片是确定保护范围的依据。《北高专利侵权判定指南》第65条还明确指出，当事人在诉讼中提供的专利产品实物可作为帮助理解外观设计的参考，但不能作为确定外观设计保护范围的依据。
确定外观设计专利权的保护范围时，应以外观设计各个视图（正投影视图、立体图、展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图等）确定外观设计的形状、图案或色彩内容。如同之前所强调的，参考图一般不能用于确定外观设计的保护范围。
因为外观设计保护的是产品给一般消费者带来的视觉感受，因此，在确定外观设计保护范围时，只能通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段。同理，一般消费者从图片或照片中不能观察到的产品内部结构，产品的功能效果等，不属于专利权的保护范围。
产品的外观设计通常会包括商标等图形、产品说明中的文字、数字等内容。但是，需要注意的是上述文字、数字的字音或字义不属于外观设计的保护范围，仅将其视作图案考虑。
按照外观设计三要素的不同组合，可构成六种类型的外观设计：（1）单纯产品形状的外观设计；（2）单纯产品图案的外观设计；（3）产品形状和图案结合的外观设计；（4）产品的形状和色彩结合的外观设计；（5）产品的图案和色彩结合的外观设计；（6）产品的形状、图案和色彩三者结合的外观设计。
在仅以部分要素限定其保护范围的情况下，其余要素在确定保护范围时不予考虑。例如，对于没有请求保护色彩的外观设计，在确定涉案专利的保护范围时，对于色彩这一要素不予考虑。即使其视图中表示有色彩，色彩也不属于专利权的保护范围。但是，如果颜色深浅不同构成图案，则应当将其视为图案加以考虑。
如下图所表示的外观设计，产品名称是台灯（兔子），其并未请求保护色彩，因而，确定该外观设计的保护范围时，色彩对保护范围不构成限制。但是，由左视图可见，由于产品颜色不同，在产品侧面形成了一条分界线，该分界线构成产品表面的图案，属于外观设计保护的内容。
图片 图片
主视图 左视图
对于外表使用透明材料的产品，如果通过人的视觉能观察到透明部分内部的形状、图案和色彩，则上述内容属于产品外观设计的一部分，在确定其保护范围时应当予以考虑。
如下图所示外观设计，产品名称为摩托车后尾灯，因灯罩透明而示出的可以直接观察到的内部结构也属于其外观设计的一部分。
图片
专利法第27条第2款规定，申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。但是，外观设计的图片和照片有时难免存在一些缺陷。如果该缺陷已经严重到无法确定外观设计的保护范围，那么，侵权诉讼的相关当事人可以通过专利无效程序来确定专利的效力。但是，如果图片或者照片只是存在一些明显的错误，或一些局部细小的瑕疵，一般消费者可以基于其他视图唯一确定正确的内容，那么，应当根据上述唯一确定的内容认定专利的保护范围。对于图片绘制或者照片拍摄不规范或者难以避免引入的一些明显不属于外观设计的内容，例如图片中的标记，照片中的反光、阴影，因为摄影导致的透视效果等，也应当从专利保护范围中予以剔除。
第二，简要说明。
与发明、实用新型的说明书需要完整、充分公开发明创造的内容，为权利要求提供支持不同，外观设计的简要说明只用于为图片或照片做必要的注解，帮助理解图片或照片保护的产品和设计方案，专利保护的内容是由图片或者照片本身公开的。当简要说明与图片或者照片相矛盾时，以图片或者照片显示的内容为准。
但是，简要说明也并非可有可无，这是因为有些设计内容仅依靠图片或者照片不能或者不便于进行说明，仍然需要用文字加以明确。因此，简要说明是外观设计专利文件必须具备的内容，确定外观设计的保护范围，除应当根据外观设计专利的图片或者照片进行确定外，还应当结合简要说明加以确定。
简要说明对外观设计保护范围的影响主要包括：（1）确定产品的名称和用途，进而确定产品的种类；（2）明确是否请求保护色彩；（3）平面产品单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况，细长物品长度采用省略画法的情况；（4）视图省略的情况。因与已经提交的视图相同或对称而省略的视图，等同于提交了该视图，而因使用中不可见而省略的视图（例如大型设备“省略仰视图”），对外观设计专利的保护范围没有影响；（5）对于图形用户界面的产品外观设计，必要时需要说明图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化过程。
但是，简要说明中的设计要点、指定的最能表明设计要点的图片或者照片、指定的多项相似外观设计的基本设计等内容，只是专利权人主观的想法，是为了方便专利审查而提供的信息，在专利侵权程序中，只作为参考，一般对外观设计的保护范围不产生影响。
第三，整体观察。
《北高专利侵权判定指南》第66条第1款规定确定外观设计保护范围的整体比对原则。在确定外观设计保护范围时，应当综合考虑授权公告中表示该外观设计的图片或者照片所显示的形状、图案、色彩等全部设计要素所构成的完整的设计内容，图片或者照片中每个视图所显示的所有设计特征均应予以考虑，不能仅考虑部分设计特征而忽略其他设计特征。
外观设计为产品整体的外观设计，其形状、图案和色彩等设计要素相互结合，给人以一种整体的视觉感受。因而，确定外观设计的保护范围时，也要注意不要割裂外观设计的整体视觉效果，实际上，单独的设计要素或设计特征往往也难以单独抽离出来，它们之间的界限往往并不清晰。
因此，确定外观设计的保护范围以及侵权判定的过程，可以与电影拍摄的技法相类比，既要有近景镜头，可以识别出外观设计的设计要点，做细微的观察和比对，但是，最后一定要拉出一个远景镜头，呈现出完整的图片或者照片，将各个设计要素放置在图片或者照片整体中，考虑各个设计特征给整体视觉效果带来的影响，确定外观设计的整体观感。
2.1.4. 案例分析
对于确定外观设计保护范围的一般方法，通过以下案例进行说明。
案例名称：北京华捷盛机电设备有限公司与鼎盛门控科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
案号：（2018）最高法民再8号
案例来源：最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）
裁判要旨：外观设计的简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。在不考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，会与外观设计的简要说明发生明显抵触的情况下，人民法院在确定外观设计专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图。
涉案专利为名称为”电动伸缩门(欧雷克斯豪华型I)”的外观设计专利。
授权公告的涉案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、立体图
图片
图片
以及使用状态参考图1和使用状态参考图2，
图片
其简要说明记载：
“1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”
本案的特殊之处为，照片仅显示了伸缩门收缩的状态，只有使用状态参考图才显示了伸缩门打开的情况。
被诉侵权产品为被诉侵权人公司网站上许诺销售的两款产品（”领航4号LH-004””领航1号(LH001)”）的照片，该照片显示的是伸缩门打开的情况。
（以下图片来源于网络，并非被诉侵权产品）
图片
因此， 本案疑问重重：该如何通过收缩的伸缩门的照片来确定外观设计的保护范围呢？使用状态参考图能否用来确定外观设计的保护范围呢？简要说明在本案中解释保护范围会发挥何种作用？
对此，一审法院认为专利权人未提交证据证明被诉侵权产品落入专利的保护范围，驳回了专利权人的诉讼请求：
“领航1号(LH-001)”被诉侵权产品的外观设计与涉案专利既不相同也不相近似。
再次，将”领航4号LH004”电动伸缩门与涉案专利比对，被诉侵权产品与涉案专利均具有”V”字形状的门排加强系统以及官帽状的门头,整体形状相同,主要区别点在于，被诉侵权产品在驱动部分与门排系统之间多设置了一个门排立柱框,驱动系统上的液晶显示屏中，被诉侵权产品显示的是四个字，而涉案专利显示的是类似”V”的图标。由于所述区别所占比例很小，并且属于细节部分，对产品的整体视觉效果影响不大。但是，即使在使用状态参考图角度下”领航4号LH004”与涉案专利相近似,但仍不足以推定其整体外观与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。
……
在华捷盛公司未能提供充分的证据证明鼎盛公司构成侵权的情形下，一审法院对华捷盛公司的诉讼请求不予支持
二审法院认为：
本案中，华捷盛公司以宣传图册和网页截屏图片作为证据，用于证明被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计相近似。但是，上述宣传图册及网页截屏图片均以同一角度对被诉侵权产品进行展示。相对于涉案外观设计专利图片的视角，上述证据中被诉侵权产品仅有主视图视角和左视图视角下的设计特征可见。对于电动伸缩门产品而言，以一般消费者的知识水平和能力，既不能确定不可见部位的设计特征，也不能排除不可见部位具有的设计特征对整体视觉效果产生影响的可能性。因此，在涉案专利的外观设计系由主视图、后视图、左视图、右视图和立体图等多视角下的设计特征共同确定的情况下，仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，无法得出被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似的结论。更何况，即便单就被诉侵权图片呈现的主视图视角和左视图视角下的设计特征与专利进行比对，二者在V字形门排加强系统(领航1号LH001)、伸缩网(领航1号LH001)、门排立柱框(领航4号LH004)、液晶显示屏(领航4号LH004)等设计特征上仍然存在区别。而无论前述区别对整体视觉效果影响是否显著,如前所述,仅以现有的被诉侵权图片与专利进行比对，都不能认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计相同或者近似。综上，现有证据无法证明被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。二审法院据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由华捷盛公司负担。
对此问题，最高人民法院再审认为：
一、如何确定涉案外观设计专利权的保护范围
首先，专利法第五十九条第二款规定：”外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《中华人民共和国专利法实施细则》(简称专利法实施细则)第二十七条第二款规定：”申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片。”专利法及专利法实施细则中，没有对外观设计专利的”图片或者照片”的具体类型做出规定。但在《专利审查指南》第一部分第三章4.2”外观设计图片或者照片”中，规定：”申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。必要时，申请人还应当提交该外观设计产品的展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图。”本院认为，《专利审查指南》的上述规定虽然明确区分了”参考图”和”变化状态图”，并且规定”参考图””通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”。但是《专利审查指南》前述规定中的”等””通常用于”亦表明，在特定情形下，”参考图”亦可能用于表示除”用途、使用方法或者使用场所”之外的其他内容。其次，《专利审查指南》的前述规定针对的是外观设计专利申请的初步审查，即使参考图不符合《专利审查指南》的相关规定，专利审查指南中并未对法律责任作出明确规定。《专利审查指南》第一部分第三章4.2.4”图片或者照片的缺陷”中，也没有就”参考图”的问题作出明确规定。综上，参照《专利审查指南》的前述规定，虽然一般应使用参考图”表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等”，使用”变化状态图”表示外观设计专利产品的变化状态。但是，在侵权诉讼中也不宜仅以外观设计产品的图片、照片的名称为”参考图”为由，一概不考虑”参考图”对外观设计专利权的保护范围的影响。
其次，关于简要说明。专利法第二十七条规定：”申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。”专利法第五十九条规定：简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据上述规定，简要说明是申请外观设计专利时必须提交的文件，简要说明对于外观设计专利权的保护范围具有解释作用。本案中，涉案专利的简要说明明确记载：”1.本外观设计仰视图在正常状态及使用状态均不可见，故省略。2.本外观设计俯视图在正常状态不可见，故省略。”表明涉案专利产品具有”正常状态”和”使用状态”两种不同的形态。而在涉案专利的全部7张图片中，主视图、后视图、左视图、右视图、立体图显示的是电动伸缩门在收缩状态下的外观设计，仅有状态参考图1、2显示电动伸缩门在展开状态下的外观设计。一般消费者结合简要说明，使用状态参考图1、2和其他图片，以及涉案专利名称中的”电动伸缩门”，可以清楚地理解涉案专利产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图1、2表示的即为展开状态下的产品外观设计。因此，如果不考虑使用状态参考图1、2对涉案专利权保护范围的影响，会与涉案专利简要说明发生明显抵触。综上，在使用简要说明解释图片所表示的产品外观设计的基础上，在确定涉案专利权的保护范围时应当考虑使用状态参考图1、2中的内容。
本案简评
根据照片或者图片确定外观设计的保护范围，是指根据正投影视图、立体图、展开图、剖视图、剖面图、放大图以及变化状态图等确定外观设计的形状、图案或色彩内容，从整体上观察和确定外观设计的保护范围。参考图主要用于表明产品用途、使用方法或者使用场所，确定产品的种类，一般不用做确定外观设计保护范围的依据，但是，本案中，最高人民法院对此作了一定的扩展。在特定的情况下，如不考虑使用状态参考图对外观设计专利权保护范围的影响，会与外观设计的简要说明发生明显抵触，此时应当适当考虑参考图中体现的与其他视图相关的设计内容。
外观设计的图片和照片虽然不像发明或者实用新型专利的权利要求，存在文字的多义性。但是，由于图片和照片本身如果不经解释，往往也难以确定其类别，使用在什么产品或者场所之中，不能了解各个视图之间的关系等，因而，一定要辅以简要说明的解释才能准确确定外观设计的保护范围。本案中，简要说明表明产品具有具有”正常状态”和”使用状态”两种不同的形态，这意味着照片中能够反映两种状态的照片都属于专利权人请求保护的范围。如果仅以某一类照片不属于保护范围之列的理由，将简要说明中专利权人主张的保护范围简单排除出去，会对很多外观设计的保护范围产生极大的损害。
因此，由本案可以总结出以下实务建议：
- 确定外观设计的保护范围，要基于各个图片或照片，结合简要说明的解释，从整体上观察和确定外观设计的保护范围；
- 核实保护的内容是否均体现在视图之中，仅体现在参考图中的内容一般不会纳入保护范围；
- 重视简要说明对设计要点、变化过程的描述，简要说明对解释外观设计保护范围具有重要作用。
图形用户界面专利的撰写
目 录
一、GUI专利相关情况
二、典型发明撰写案例
三、其他发明撰写案例
四、GUI发明撰写建议
01
GUI专利相关情况 - GUI是什么
图形用户界面，Graphical User Interface，简称 GUI，是一种人与计算机通信的界面显示，允许用户使用鼠标等输入设备操纵屏幕上的图标或菜单选项，以选择命令、调用文件、启动程序或执行其它一些日常任务。
对于产品来说，GUI是设备和应用的脸面和形象；是用户接触产品的第一印象；是设备厂商和应用提供商的热卖点。
GUI可以通过著作权和专利的形式进行保护。专利对GUI的保护有两种形式：外观设计和发明。外观设计专利可以对带有与人机交互和实现产品功能有关的图形用户界面的完整产品进行保护；发明专利可以对带有人机交互功能的产品和实现人机交互的方法进行保护。 - GUI发明专利申请情况
－近20年，全球申请人一直持续布局GUI专利，从2006年起，申请量明显增加；2012年增长趋势更加明显。
－2012年开始，中国超过日本和美国，成为全球GUI专利申请主要国家。
－设备厂商和软件厂商是GUI专利的主要申请人。
－中国申请人中，设备厂商是GUI专利的主要申请人。
02
典型发明撰写案例
案情简介：
2017年11月，高通公司向福建省福州市中级人民法院提起诉讼称，苹果公司、苹果电子产品商贸（北京）有限公司、苹果贸易（上海）有限公司（以下统称苹果公司）侵犯其涉案专利权，请求法院判令苹果公司停止进口、销售iPhone7、iPhone7 Plus等多款产品，赔偿经济损失100万元等。
2017年12月，苹果公司针对涉案专利向专利复审委员会提出专利权无效宣告请求。
2018年7月，复审委做出决定维持上述专利全部权利要求有效。
2018年11月福建省福州市中级人民法院授予高通临时禁令。
涉案专利：
名称：计算装置中的活动的卡隐喻
专利权人：高通股份
申请日：2009-5-18
授权日：2017-3-1![]()
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- 术语理解
隐喻（Metaphor），是图形用户界面设计中的技术术语，是指用现实世界已经存在的事物为蓝本，对界面组织和交互方式比拟，将人们对这些事物的知识（如与这些事物进行交互的技能）运用到人机界面中来，从而减少用户必须的认知和努力。
即，用用户熟悉的、非计算机领域的事物，来指示计算机中的客体或功能，从而使用户容易理解和操作。如网购页面中的购物车、电脑管家、手机助手、万能钥匙等。 - 技术方案
现有技术中在计算机界面中页面的切换通常是采取点击页面上方的导航栏，或者alt+tab快捷键的方式，页面的关闭通常是采用点击页面右上角的叉号，或者通过alt+f4快捷键，或者是通过任务管理器等方式。
但在当时（本案申请日为2009），移动终端主力机型为NOKIA 5800E71N97等，移动装置屏幕较小，没有较多的屏幕空间来显示任务栏和多个窗口；无法高效的管理多个打开的应用程序。
高通提出的专利方案如下：
a.建立卡隐喻，以“卡”的形式在屏幕上显示已打开的多个应用。
用户输入后，由全屏模式转为窗口模式，每个窗口就是一张”卡”，窗口模式主要有两种：第一方向上横向排列、栅格。![]()
b.根据用户输入，可以将某一卡全屏显示。![]()
c.采用特定方式在窗口模式操作“卡”，实现对应用程序的控制。
－应用切换![]()
－应用解散![]()
- 专利布局及权利要求撰写
针对上述技术方案，高通专利围绕本案共申请了三件专利，上述用于起诉苹果的是下表中第二件专利：
申请号
母案
申请日
公开日
授权日
-
2009-05-18
2011-06-15
2013-09-25
2009-05-18
2014-02-05
2017-03-01
2009-05-18
2016-09-07
2019-3-29
三件专利的权利要求布局和撰写特点总结如下：
2009 2013 2016
方案
采用卡隐喻的显示
操作水平显示的卡实现应用控制
操作栅格显示的卡实现
保护主题
用于电子装置的 导航/显示系统
计算机系统/用于操作计算装置 的方法/系统
计算机系统
系统独权
处理器、显示屏、输入装置
处理器、触敏显示屏
处理器、触敏显示屏
方式
软硬结合
软硬结合/虚拟装置
软硬结合
高通用来起诉苹果的这件专利共布局了三套独权：一套计算机系统权项、一套方法权项、一套与方法对应的装置权项。
第一独权：
0001.1.一种计算机系统，其包括：
处理器；
触敏显示屏幕，其耦合到所述处理器，所述处理器 ①接收所述触敏显示屏幕上的手势输入并且在至少两个显示模式中的任何一个显示模式下操作所述计算机系统，其中：
在给定的持续时间期间，所述处理器同时地操作至少第一应用程序和第二应用程序；
在全屏模式下，所述处理器在所述触敏显示屏幕上提供针对所述至少第一应用程序或第二应用程序中的仅一个应用程序的用户界面；
在窗口模式下，所述处理器：
在所述触敏显示屏幕上提供对应于所述 ②第一应用程序的第一卡以及提供第二卡的第一部分，使得所述第二卡的第二部分在所述触敏显示屏幕上不可见，所述第二卡对应于所述第二应用程序，其中至少所述第一卡显示来自所述第一应用程序的操作的内容，所述内容对应于：(i)来自应用程序的输出，(ii)任务，(iii)消息，(iv)文档或(v)网页；
③通过改变所述第一卡在第一方向上相对于所述触敏显示屏幕的位置来对在所述触敏显示屏幕上沿着所述第一方向的定向接触进行响应；以及
④对在所述触敏显示屏幕上沿着与所述第一方向不同的第二方向移动所述第一卡或所述第二卡的定向接触进行响应，这通过如下来进行:(i)基于沿着所述第二方向的定向接触来将所述第一卡或第二卡中之一标识为被选择，以及(ii)在所述第二方向上将所选择的第一卡或第二卡从所述触敏显示屏幕上解散，使得相对应的第一应用程序或第二应用程序被关闭；
其中，响应于接收用户输入，所述处理器将所述计算机系统进行至少如下转换：(i)从所述全屏模式转换到所述窗口模式，或(ii)从所述窗口模式转换到所述全屏模式。
即，在系统独权保护了具有处理器、触敏显示屏、并且显示屏有两种显示模式，全屏模式下，显示一个应用；窗口模式下，显示第一卡和第二卡的一部分；沿第一方向滑移；沿第二方向选择或解散的方案。
针对同样的方案，目前的常见撰写方法有如下几种：
第一种：布局一套方法权项、一套对应的装置权项、一套电子设备权项、一套计算机存储介质权项。
在独权中对窗口模式下卡与卡之间滑动切换的方案进行保护，而将触发窗口模式、各种卡的显示方式、解散卡等具体实现方式放到从权中。
第一独权：
一种应用程序的处理方法，其特征在于，包括：
接收用户输入的启动至少一个应用程序界面的指令；
并根据所述指令启动应用程序对应的应用程序界面；
接收用户在所述应用程序界面中沿一个方向的滑动输入；
关闭所述滑动输入所在程序界面的应用程序。
第二种：布局一套切换方法权项，一套解散方法权项，再布局对应的切换装置权项，解散装置权项，及应用切换方法的系统权项、应用解散方法的系统权项。
在第一套独权中对窗口模式和全屏模式的切换、以及卡之间滑动切换的方案进行保护，而将解散卡的方案作为第一套方法独权的从权。同样，在第二套独权中对窗口模式和全屏模式的切换、以及解散卡的方案进行保护，并将卡之间通过滑动进行切换的方案作为第二套独权方法独权的从权。
第一独权：
一种窗口/卡的切换方法，其特征在于，包括：
接收触摸显示屏上输入的第一操作；
响应所述第一操作，进入窗口/卡显示模式，显示至少两个窗口/卡；
接收所述触摸显示屏上输入的第二操作；
响应所述第二操作，全屏显示所述至少两个窗口/卡中的目标窗口/卡。
第三种：布局一套显示方法权项、一套控制方法权项，再布局对应的显示装置权项，控制装置权项，及应用显示方法的系统权项、应用控制方法的系统权项，及包括运行显示方法的计算机程序的计算机存储介质权项，包括运行控制方法的计算机程序的计算机存储介质权项。
在显示方法独权中对窗口模式显示方案进行保护、在控制方法独权中对窗口模式下的控制方案进行保护；并在将滑动的具体方向和控制操作的具体方式作为从权。
第一独权：
一种显示方法，其特征在于，包括：
显示多个窗口；
接收对第一窗口的XX操作；
操作达到预设条件时移动并完整显示第二窗口。
从常规写法和高通专利的写法中可以看出，高通这件GUI发明专利具有以下几个特点：
1.第一独权为系统；而非方法。
2.独权中包含的方案较多，包括了两种模式、模式切换、卡切换、卡解散、卡显示的具体内容；而非仅包括显示、切换、或卡解散中的一种。
3.权利要求中定义较多，如：全屏模式、窗口模式、模式切换、应用程序、卡、用户界面、操作内容、第一方向、第二方向、解散、关闭等；但多个定义之间的关系描述清楚；而非仅用简洁的语言描述较少的特征。
4.处理器和显示屏提供的技术特征均外部可见；未出现不可见的特征，例如指令。
从高通与苹果的诉讼经过可以看出，与常规计算机软件类专利的撰写方式相比，上述撰写方式具有以下优点：
-方案容易理解；
-容易发现侵权；
-侵权对比容易。
上述撰写方式也存在缺点：
-可以被规避；
-保护范围、授权前景及应用场景不易平衡；
-抽象概念多，彼此之间的关系文字描述难度大。
03
其他专利撰写案例
为进一步总结出GUI发明专利的权利要求撰写主流思路，分别选取华为和苹果公司近三年的多件GUI发明专利作为研究对象进行分析，下面列出四件典型案例的部分信息。
案例1：
名称：一种未读消息的处理方法及终端
申请日：2018-1-29
授权日：-
专利权人：华为技术
专利方案：
第一独权：一种未读消息的处理方法，其特征在于，包括：
终端在桌面或负一屏菜单中显示第一应用的应用图 标，所述第一应用的应用图标上包含角标，所述角 标用于指示所述第一应用存在未读消息；所述终端检测用户对所述第一应用的应用图标执行 第一手势；响应于所述第一手势，所述终端打开所述第一应用，并显示所述第一应用的第一界面，所述第一界面是指查看所述未读消息详情的详情界面。
案例2：
名称：全屏显示视频中快速调出小窗口的方法、图形用户接口及终端
申请日：2018-9-10
授权日：-
专利权人：华为技术
专利方案：
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第一独权：一种全屏显示视频中快速调出小窗口的方法，其特征在于，包括：
终端全屏显示视频播放界面；所述终端检测到输入的第一用户操作时，悬浮显示 第一窗口，所述第一窗口包括第一界面；所述终端检测到输入的第二用户操作时，将所述第 一界面切换为第二界面；
所述终端检测到输入的第三用户操作时，停止显示所述第一窗口；
所述终端检测到输入的第四用户操作时，悬浮显示所述第一窗口，所述第一窗口包括所述第二界面；其中，所述终端持续显示所述视频播放界面，所述视频持续 播放。
案例3：
名称：用于发起电话呼叫的用户界面
申请日：2017-5-31
授权日：-
专利权人：苹果公司
专利方案：
第一独权：
一种方法，包括：
在具有触敏显示器、一个或多个处理器、以及存储器的电 子设备处：
检测第一用户输入；响应于检测到所述第一用户输入，在所述触敏显示器上显 示包括第一示能表示和第二示能表示的用户界面屏；检测第二用户输入，包括检测所述触敏显示器上的接触；根据确定所述接触对应于选择所述第一示能表示，使得所述电子设备关机；以及 根据确定所述接触对应于选择所述第二示能表示，使得向确定的号码发起电话呼叫。
案例4：
名称：用于媒体回放的设备、方法和图形用户界面
申请日：2017-6-1
授权日：-
专利权人：苹果公司
专利方案：
第一独权：一种方法，包括：
在具有非暂态存储器、显示器、输入设备和一个或多个处理器的设备处：在所述显示器上显示关于媒体项的回放的回放状态指示符；在所述显示器上显示与所述媒体项相关联的图像；检测与所述图像交互的输入；响应于所述输入的第一部分，根据所述输入的所述第一部分 调节所述显示器上的所述图像的外观；以及 响应于所述输入的第二部分，根据所述输入的所述第二部分 根据所述输入改变所述设备上的媒体项的回放。
04
GUI发明撰写建议
从前述案例中，可以总结出目前GUI发明专利申请的主流撰写思路：
◆在权利要求中撰写可见的技术特征。
◆综合衡量保护范围、授权前景和应用场景；在独权中可以包括较多技术特征。
◆权利要求中定义较多时，清楚描述多个定义之间的关系。
◆根据目标产品布局保护主题。
◆说明书撰写全，根据市场使用情况分案。
案例评析 | 外观设计侵权判定时如何比对？
在江铃控股有限公司(简称江铃公司)与国家知识产权局、捷豹路虎有限公司(简称路虎公司)、杰拉德•加布里埃尔•麦戈文(简称麦戈文)就ZL201330528226.5号外观设计专利的无效及行政诉讼各阶段案件中：
无效决定采取的比对方式为：
外观设计的对比判断要依据整体观察、综合判断的方式。所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。该方式在具体案件的判断中大体包括两个步骤。第一，确定相对比的两个设计或者说涉案专利与对比设计的相同点和不同点；第二，依据一般消费者的知识水平和认知能力，在整体观察的前提下，综合考虑各种影响因素，判断相同点和不同点在整体视觉效果中的影响权重。
江铃公司在各阶段段案件审理时均认为：
先列举本专利与对比设计的相同点及不同点，再评述上述相同点及不同点对汽车整体视觉效果的影响的判断方法错误，最高人民法院已在（2012）行提字第9号案件中确定了“首先以一般消费者的角度，对外观设计专利与对比设计进行比较以确定二者之间的区别，然后通过整体观察将所述区别对于产品外观设计的整体视觉效果是否具有显著的影响进行综合判断”的判断方法；被诉决定仅侧重于车身侧面对汽车整体视觉效果的影响，而忽视了一般消费者对汽车前面和尾部的关注度；被诉决定将本专利与对比设计相应地分割成若干个部位或要素，继而就该部位或要素进行单独对比，并得出相同点和不同点的做法，违反了“整体观察、综合判断”原则，而趋向于“要素判断”。
最高院认为（2019）最高法行申7406号：
首先，“整体观察”是指从外观设计的整体出发，对其全部设计特征进行整体观察，而不能仅从外观设计的局部出发；“综合判断”是指在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合考量，而不能把外观设计的不同部分割裂开来予以判断。据此，在判断本专利与对比设计是否具有明显区别时，两者的全部设计特征均应被考虑。其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条明确了授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，但是并没有否定在具体判断时要考虑授权外观设计与现有设计的相同点。最高人民法院在先判决虽然侧重于评述授权外观设计与现有设计的不同点对两者整体视觉效果是否具有显著影响，但是实际上也同时考虑了两者的相同点。第三，对本专利外观设计与对比设计的全部设计特征进行整体观察，这必然包含对两者相同点和不同点的考察。故二审法院在判断本专利与对比设计是否具有明显区别中适用的对比方法并无不当，江铃公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
案例评析 | 如何定义一般消费者的认知能力？
在江铃控股有限公司(简称江铃公司)与国家知识产权局、捷豹路虎有限公司(简称路虎公司)、杰拉德•加布里埃尔•麦戈文(简称麦戈文)就ZL201330528226.5号外观设计专利的无效及行政诉讼各阶段案件中，对一般消费者的认定存在不同的观点。最高人民法院在“(2019)最高法行申7406号”案件中，对一般消费者的定义做出了裁定。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定: “人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”
《专利审查指南(2010)》第四部分第五章第4节规定:“在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点:(1)对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”
无效阶段，国家知识产权局对一般消费者的认定为：作为汽车领域的判断主体，首先，一般消费者应当知晓某类汽车产品的功能和用途。本案中SUV即运动型多用途汽车，是将轿车的舒适性与越野车的通过性相结合的汽车，SUV的车身类似旅行轿车，但底盘比轿车高许多。其次，一般消费者应当知晓汽车产品的结构组成或布局，以及主要部件的功能和设计特点。再次，一般消费者应当知晓影响整体视觉效果的各种因素，如知晓该类产品的设计空间，并对不同设计特征对整体视觉效果的影响权重有一定的认知能力。
一审查阶段，北京知识产权法院对一般消费者的认定时除了参照专利审查指南，同时，参照了最高人民法院在（2010）行提字第3号案件中的认定，认为“常识性的了解”是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力，但并非局限于基础性、简单性的了解。汽车设计的顺序及难易程度等属于判断设计能力的考量因素，通常不宜作为判断一般消费者知识水平和认知能力的基础信息。基于此，作为SUV类型汽车的一般消费者，其更应关注该类型汽车的基本造型轮廓、主体结构以及主要部件的布局所带来的美感。故被诉决定从设计的顺序、难易和视觉关注程度考虑，认定汽车各个面对整体视觉效果的影响权重由高至低顺序依次是侧面、前面、后面、顶面确有不当，予以纠正。
二审阶段，最高人民法院（2010）行提字第3号案件适用的是2000年专利法，同时参照《专利审查指南（2006）》的相关规定。与《专利审查指南（2006）》相比，《专利审查指南（2010）》规定，一般消费者不仅对“涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计”有常识性的了解，还对“其常用设计手法”有常识性的了解，从而提高了一般消费者的认知能力。尽管一般消费者的认知能力不是专业设计师或专家的水平，但至少对涉案专利产品外观设计常见、常用的设计知识有所了解，并且关注该类产品的发展。因此，原审判决错误援引最高人民法院在先判决，本院予以支持。就本案而言，一般消费者应当知晓该类汽车的产品结构组成、主要部件的功能和设计特点，以及车身三维立体形状、各组成部分的比例和位置关系以及车身表面装饰件的形状、布局等均对整体视觉效果产生不同程度的影响。
最高院认为：二审判决关于外观设计判断主体即一般消费者的知识水平和认知能力的认定，并无不当。
由此可见，本案关于一般消费者的争议焦点主要在于对其认知能力的判断，随着社会的发展，一般消费者的认知能力也在提升，根据目前适用的法律规定，认定一般消费者的认知能力时尽管不能认为其是专业设计师或专家的水平，但应认为其对涉案专利产品外观设计常见、常用的设计知识有所了解，并且应关注该类产品的发展。
Experience
试论专利确权和维权程序中相同证据的不同作用
在外观设计专利侵权诉讼中，被诉侵权者有多种抗辩措施，其中现有设计抗辩和专利权效力抗辩通常会涉及相同证据。专利权效力抗辩是针对原告的涉案专利向国家知识产权局（简称“国知局”）提起无效宣告请求，现有设计抗辩是在诉讼程序中提出现有设计抗辩。实践中，被诉侵权一方为了确保诉讼案件的成功，通常会同时采用以上两种抗辩措施。本文将以近期案例为视角，详解诉讼程序中现有设计抗辩与专利无效程序中相同证据的不同作用。
基本案情介绍
本文涉及的案件是深圳BW公司诉北京RDAD公司侵害外观设计专利权纠纷[1]，涉案专利为名称“天线（MF-AF-01）”、专利号为ZL201330515332.X的外观设计专利。深圳BW公司以北京RDAD公司制造销售的产品与其专利完全相同、侵犯其专利权为由，诉至北京知识产权法院，要求被告北京RDAD公司停止制造销售侵权产品并赔偿损失。
北京RDAD公司收到应诉通知后，作为请求人向国知局提出了针对涉案专利的无效宣告请求，并向法院提出中止审理请求，一审中止审理。在无效程序中，北京RDAD公司提交了KR100887454B1韩国专利（简称“韩国专利”）等三项证据作为对比设计证据，认为原告专利与上述证据单独或组合对比不具有明显区别。经过审理，国知局最终认定，涉案专利设计与韩国专利等三项证据单独或组合对比均具有明显区别，维持原告涉案专利有效。
此后，法院继续开庭审理此案。被告北京RDAD公司在民事诉讼中应诉答辩，并提交了与上述无效程序相同的韩国专利等三项证据，提出了现有设计抗辩，认为韩国专利构成现有设计。经审理，法院认定被控侵权产品与韩国专利无实质性差异，现有设计抗辩成功，驳回了原告的全部诉讼请求。
案例法律评析
本案中，国知局的无效决定已经认定原告专利设计与现有设计具有明显区别，被告主张现有设计抗辩不成立。那么，法院支持被告的现有设计抗辩主张成立，是否与国知局的无效审查决定相矛盾？解答这一问题，首先需要我们认清二者在审查和审判标准上的差异。
专利无效程序中对现有设计的认定标准
《专利法》第二十三条第一款和第二款分别规定，涉案专利应当不属于现有设计、抵触申请以及与现有设计或者现有设计特征组合相比具有明显区别。
国知局在对外观设计专利进行审查时，进行比较的对象是被请求宣告无效的外观设计专利（简称涉案专利）与对比设计；不属于现有设计，包括没有相同或者实质相同的外观设计等情形。涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别，还包括现有设计的转用、现有设计及其特征的组合等情形。下面将通过具体案例说明专利无效程序中对现有设计的认定标准。
首先是产品种类相同或相近的认定。涉案专利的产品是天线，对比设计2公开的是“贴片天线”，二者用途相同或者相近，属于相同种类或者相近种类的产品。
其次是对于涉案专利的保护范围认定。涉案专利由六面正投影视图和立体图共七幅视图表示，未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。涉案专利整体为扁平长方体，正面上表面为正方形，正面四角为圆弧倒角，正面上还有与其上表面平行、略微凸起且尺寸稍小的正方形，该尺寸稍小的凸起正方形四角具有四个小切角，四个小切角与正面上表面的圆弧倒角分别一一对应，正面上表面和侧面交界之处具有细微倒角；涉案专利侧面为长方形，底面为带有若干正方形网格，四条边框上各均匀分布有5个铆钉孔（详见涉案专利附图）。对比设计2公开的是贴片天线，其说明的中文译文第4页第3段公开称：“图1是示出传统贴片天线的示例视图，图1的贴片天线是在使用陶瓷介电基板时也称为门上的陶瓷贴片天线，图1的贴片天线将形成有预定厚度的电介质基板10夹在中间，在一侧（顶部）上放置扁平形状的贴片12作为天线，在另一侧（底部）上安装接地板14。”如图1所示，对比设计2的产品是由接地板14、电介质基板10、贴片12三部分形成的贴片天线，整体为扁平长方体，贴片天线正面上表面为正方形，正面四角为圆弧倒角，正面上还有与其上表面平行、略微凸起且尺寸稍小的正方形，该尺寸稍小的凸起正方形四角具有四个小切角，四个小切角与正面上表面的圆弧倒角分别一一对应，贴片天线的侧面为长方形，贴片天线底面没有示出，底部设有尺寸略小的四周倒圆角的薄片状接地板。
最后是关于对比设计公开的设计内容的认定。经过比对，涉案专利与对比设计2的不同点包括：（1）涉案专利是天线上盖，对比设计2是贴片天线，对比设计2内部不是中空的，上表面设有贴片以及下部设有薄片状的接地板；（2）涉案专利正方形上表面和侧面交界处具有细微倒角，对比设计2则没有；（3）二者侧面长方形长宽比不同；（4）涉案专利底面为带有若干正方形网格，四条边框上均匀分布有5个铆钉孔，对比设计2未公开底面设计。
在本案无效宣告程序中，合议组最终认定2：对比设计2是贴片天线，对比设计2的内部不是中空的，其整体结构为上中下三层设计，涉案专利与对比设计2相比具有实质性区别。在此基础上，涉案专利与对比设计2相比属于整体的组成结构完全不同的产品，具有显著不同的视觉效果，而且也没有证据表明上述区别点属于本领域的惯常设计。因此，涉案专利相对于对比设计[2]，符合《专利法》第二十三条第二款的规定，据此，国知局决定维持涉案专利有效。
现有设计抗辩中现有设计的认定标准
《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”与现有设计抗辩相关的案件，通常涉及三项外观设计，即现有设计、被控侵权产品外观设计和涉案专利外观设计。诉讼程序中，如果被告提出了现有设计抗辩，法院只能审查被控侵权产品是否采用现有设计，比较的对象是被控侵权产品和对比设计。
实质性差异的有无（或者说近似性的判断）是相对的，如果仅仅简单地对比被控侵权产品设计与现有设计，可能会导致忽视二者之间的差异以及这些差异对二者整体视觉效果的影响，从而导致错误判断，造成被控侵权产品设计与现有设计和外观设计专利三者都相近似的情况。因此，在被控侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被控侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分别进行对比，然后作出综合判断。在这个过程中，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及二者之差异对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力，考虑被控侵权产品的设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，在此基础上对被控侵权产品设计与现有设计是否无实质性差异作出判断。[3]
在本案诉讼程序中，法院在对于涉案专利保护范围的认定中提到，涉案专利产品名称虽为“天线（MTAF-01）”，但根据被告在无效程序中的陈述和专利授权文本图片，涉案专利产品实际保护的是天线上盖，并无内部电子元件，其后视图所示网格是图案。被控侵权产品为圆极化天线，由于该产品需和其他产品组合使用，其背面在使用过程中通常不会直接出现。因此，在进行特征比对时，仅以该产品上盖与涉案专利进行比对。
法院在本案判决书中认定，对于被告提出的现有设计抗辩，被控侵权产品和对比设计均为天线产品，整体形状亦均为扁平正方体设计，正方形四角均为圆弧倒角设计，正面亦有与其上表面平行、略微凸起且尺寸稍小的正方形，侧面亦均为长方形。二者的不同点仅为侧面长方形的长宽比不同。因此，被控侵权产品和对比设计无实质性差异，被告提出的现有设计抗辩主张成立。
确权与维权程序中现有设计认定的差异
通过以上分析可知，尽管确权与维权程序的比较对象是完全不同的，但二者也有关联。本案中，即使国知局作出了专利设计与对比设计具有明显区别的结论，也丝毫不会影响法院对被控侵权产品和对比设计的对比结果。
在本案判决书中，法院对于被告的现有设计抗辩主张成立是否与国知局的无效决定相矛盾这一问题，也一并作出了回应：“被控侵权产品与对比设计2无实质性差异，且在第45470号无效决定已认定涉案专利与对比设计2不构成近似设计的情况下，本院认为，被告提出的现有设计抗辩主张成立，被控侵权产品未构成对涉案专利权的侵害。”[4]这表明，法院认定被控侵权产品与对比设计2无实质差异，即按照决定书认定对比设计2和涉案专利并不构成近似设计，可以类推被控侵权产品和涉案专利不构成近似设计，更不会侵犯原告的专利权。因此，法院认定被告主张的现有设计成立，与无效决定书中认定涉案专利与对比设计具有明显区别，并不矛盾。
结语
外观设计专利诉讼和无效程序中现有设计证据的比对如图3所示。图中，路线3是专利无效宣告程序，其比对的对象是涉案专利和现有设计。在专利无效宣告程序中，如果审查机构认定涉案专利和现有设计无明显区别，则涉案专利将被宣告无效，原告将不再享有对涉案专利的专利权，因专利权基础丧失，诉讼程序将自然终止；如果涉案专利没有被无效，那么当事人就需要进行诉讼程序中路线2和路线1的比对。如果路线2（现有设计抗辩）成功了，当事人便无需进行路线1的比对，即无需进一步确定被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；如果现有设计抗辩不成功，那么当事人还需要进一步进行路线1的比对，即确定被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。
总结而言，在外观设计专利侵权诉讼中，应当准确、全面把握现有设计证据在不同程序中的作用。首先，应将比对对象的区别特征按照不同的比对对象、顺序和界定标准进行识别和梳理，在此基础上，对相同和不同的区别设计特征进行分析，界定功能性特征、惯常设计特征以及使用时不容易看到的特征等对整体视觉效果的影响，再准确评估进行现有设计抗辩以及请求宣告涉案专利无效的可行性和可能性，合理规划答辩的方向和策略，最终促成案件审理者和审判者对于设计特征事实的查明和对法律的准确适用，最大限度地维护当事人的合法权益。
注释：
1北京知识产权法院（2020）京73民初89号判决书。
2 国家知识产权局第45470号无效宣告请求审查决定书。
2最高人民法院（2010）民提字第189号民事判决书。
4 北京知识产权法院（2020）京73民初89号判决书。
案例评析 | 在被诉侵权设计与现有设计的整体结构布局不变的情况下，仅仅是数量变化是否构成近似？
被诉侵权设计与现有设计采用了相同的设计手法，区别仅在于设计单元数量的增减变化时，在产品的整体结构布局不变的情况下，该种数量变化不容易被一般消费者所注意，被诉侵权设计与现有设计构成近似。
在专利号为ZL200930141205.1，专利名称为 “雨篷架（2）”的外观设计专利的侵权案件纠纷中，对被诉侵权设计与现有设计的整体结构布局不变的情况下，仅仅是数量变化是否构成近似存在争议，再审时，最高院（（2019）最高法民再278号，审判长：秦元明，审判员：郎贵梅，审判员：马秀荣）给出了最终裁判。
该外观设计是一种雨篷架，系安装在房屋窗户及其他地方的防水架子，从主视图看，主体上部是有一定弧度的安装架，右部是与墙体相接的安装板，底部是有一定孤度的支撑架，支撑架与主体之间有三根向上倾斜的支撑杆，支撑杆将空间分为四个腔体，腔体空间由右向左递减。从俯视图看，从右侧向左侧略微向下倾斜主体的上端面中间有一条凸棱。
现有设计抗辩的依据之一为专利号为ZL20073007××××.2号的现有设计1、其与被诉侵权产品相比，主要区别在于上下支撑架之间的腔体不同，被诉侵权产品分割支撑杆数量为三根，将腔体分为四个部分；现有设计分割支撑杆数量为两根，将腔体分为三个部分。
二审法院认为：
对于雨棚支架此类产品而言，上下支撑架之间的腔体部分占据了产品的主要视觉部分，更容易被一般消费者所关注，故腔体的结构设计对整体视觉效果具有显著影响。虽然被诉侵权产品与现有设计的分割支撑杆均呈弧形设计，但被诉侵权产品比现有设计多了一根分割支撑杆，从而使两者的腔体结构上存在差异，对整体视觉效果具有显著影响，两者不构成近似。
再审法院认为：
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，圣鹏公司、万来公司依据专利号为ＺＬ20073007××××.2号的外观设计专利主张现有设计抗辩，该专利文献公开时间为2008年3月5日，早于涉案专利申请日，构成涉案专利的现有设计。将被诉侵权设计与上述现有设计相比对，被诉侵权设计与现有设计主体安装架形状、安装架构成中各边的形状与对应位置相同，长边与较短边之间设置加强筋的设计特征以及较短边上设孔的位置均相同，可见二者采用了相同的设计手法。不同之处仅在于加强筋数量、较短边上设孔数量以及由此决定的上下两支撑架之间由向上倾斜的加强筋划分的腔体数量，被诉侵权设计有三个加强筋和四个腔体，现有设计有两个加强筋和三个腔体，但该数量变化只是设计单元加强筋和较短边上孔数量作均匀分配的增减变化，未改变产品的整体结构布局，不容易为一般消费者所注意。因此，被诉侵权设计与现有设计没有实质性差异。
案例评析 | 外观设计中功能性特征的认定
功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。
在专利系名称为“逻辑编程开关（SR14）”、专利号为200630128900.0的外观设计的无效及行政诉讼个阶段案件中，对于引脚的数量与位置分布是否为功能性特征存在不同的观点。
第13912号专利无效宣告请求审查决定中，复审委认为：二者的主要不同点之一为：二者下部的引脚位置不同。二者引脚位置的差别属于由连接功能所限定的局部位置变化，均对二者的整体外观设计不具有显著影响。
一审法院认为：两者下部的引脚位置不同，本专利五只引脚均在底座的一个侧面上，在先设计只有三只引脚设置在底座的一个侧面上，另外两只引脚设置在底座的另一个相对的侧面上。本领域的相关消费者在选择此类产品时，会施以较大注意力关注该产品的上述部位。因此，上述部位的差别对整体视觉效果产生了显著的影响，不会造成对两者的混淆误认。
二审法院认为：本专利五只引脚均在底座的一个侧面上，在先设计只有三只引脚设置在底座的一个侧面上，另外两只引脚设置在底座的另一个相对的侧面上。在一般消费者看来，本专利与在先设计的上述差别能够对二者的整体视觉效果产生显著影响，一般消费者在选择此类产品时也会施以较大注意力关注该产品的上述部位，通常不会造成一般消费者对二者的混淆误认。
再审法院（最高人民法院（2012）行提字第14号“逻辑编程器”，审判长：金克胜，代理审判员朱理，代理审判员杜微科）认为：功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果通常不具有显著影响；装饰性特征对于外观设计的整体视觉效果一般具有影响；功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响则需要考虑其装饰性的强弱，其装饰性越强，对于对整体视觉效果的影响可能相对较大一些，反之则相对较小。本专利和在先设计两者下部的引脚位置不同。本案各方当事人均确认，本专利产品涉及的编码开关的引脚数量是特定的，其分布需要与电路板节点相适配。可见，引脚的数量与位置分布是由与之相配合的电路板所决定的，以便实现与不同电路板上节点相适配。在本专利产品的一般消费者看来，无论是引脚的位置是分布在底座的一个侧面上还是分布在两个相对的侧面上，都是基于与之相配合的电路板布局的需要，以便实现两者的适配与连接，其中并不涉及对美学因素的考虑。因此，该区别特征是功能性设计特征，其对本专利产品的整体视觉效果并不产生显著影响。
从“红罐”之争谈包装装潢的多维保护
昔日市场上流行的广告语——“怕上火喝王老吉”，给公众留下了深刻的印像，对于原有的“王老吉”凉茶，公众印像最为深刻的有二点：一，“王老吉”商标；二，“红罐”包装。王老吉商标争议已经告一段落，根据裁决结果，王老吉商标最终由广药集团收回并使用，加多宝也因此不再享有“王老吉”商标使用权。那句“怕上火喝王老吉”的广告语已经渐形渐远，取而代之的是“怕上火喝加多宝”。加多宝还在广告中反复强调，“还是原来的味道，还是原来的配方”，似乎是在向公众澄清，“加多宝”其实就是原来的“王老吉”。同样是为了让公众相信“加多宝”就是原来的王老吉“红罐”包装，甚至“多加宝”字体亦与原来的“王老吉”颇为相似。显然，商家们都认识到包装装潢对于识别和区分商品的重要作用。
现在的问题是，广药集团在拿回“王老吉”商标后，又推出红罐“王老吉”，市场上将出现红罐“王老吉”和红罐“加多宝”并列销售的局面，到底谁才是正牌的凉茶，一时之间又成为热议主题，由此也引发了广药集团与加多宝关于商品“包装装潢”的法律争议。
商品包装装潢同样发挥着与商标类似的区分功能，“真假李魁”也正是基于“包装装潢”类似才产生了民众的误解。对于产品而言，消费者基于对商标和包装装潢的认识，会作出买哪一个商品的选择，为此市场上也常有盗用他人包装装潢的情况，此举无非是让消费者产生误认，以此达到混淆视听、非法获利之目的，然而盗用他人的包装装潢，却损害了合法权利人的利益，破坏正常的市场秩序，并损害权利人的利益。
首先需要指出，包装装潢属于谁？包装装潢理应属于它的设计者和使用者。在“王老吉”商标争议中，虽然“王老吉”商标归还广药集团，但“王老吉”凉茶的包装装潢，却没有理由一并归还给广药集团，尽管有人将“王老吉”商标也作为红罐凉茶的包装装潢的组成部分，但必须指出，商标与包装装潢是两个皆然不同的概念，即便“王老吉”商标作为包装装潢组成部分，“王老吉”商标与红罐包装也是一个需要区分而且能够区分的概念。在本案中，红罐包装由“加多宝”设计并且长期使用，这已经在消费者心中形成了识别的功能，它理应属于“加多宝”所有。
“红罐”包装属于“加多宝”，并不等同“加多宝”可以禁止他人使用。这里，还需要回答，法律是如何保护商品包装装潢的？首先，我国商品的包装装潢属于我国反不正当竞争法的保护范围，前文指出，包装装潢不同于商标，在商标侵权的情况下，权利人可以通过主张商标侵权而获得救济，但包装装潢不同于商标，权利人不能直接从商标权的角度去保护包装装潢，但包装装潢本身也承载了权利人的信誉，而盗用商家包装装潢行为亦属于一种不正当的竞争行为，商家也可以据此向不法使用人主张不正当竞争诉讼来索赔。当然，在商标本身也作为包装装潢组成部分的时候，对商品包装装潢的假冒，自然也同时构成了对商标权的侵犯。
除了反不正当竞争法的保护，商品的包装装潢，还可能获得版权法的保护。我国著作权法并未明确规定有关实用艺术品著作权保护问题，即便如此，仍可以参照美术作品的规定予以保护。在“玛莫特”系列作品著作权侵权纠纷中，上海市第二中级人民法院经审理认为，实用艺术品的艺术性如果达到美术作品的要求，可以纳入美术作品的范畴而受到著作权法的保护。显然，商品的包装装潢是可以作为美术作品来保护的，但它是否能成为美术作品，还取决于它的艺术程度，如果包装装潢本身仅是现有图片的简单组合，而并未体现设计者的独创性，那么它便无法获得著作权法保护。至于“红罐”包装的艺术性是否达到了美术作品的要求，这同样是一个带有极强主观性的问题。
与此同时，“加多宝”要从著作权法的角度来保护“红罐”包装，还需要证明自己是设计人，到底是谁设计的“红罐”，这似乎并不是一完全确定的结论，甚至侵权人还可以主张，虽然自己在后设计“红罐”，但它也是基于自己思考设计完成，并没有剽窃他人成果，因此，在保护商品外观装潢方面的确带有一些不稳定的因素。
除了前面所提到的保护方法，当前更多企业倾向于用专利法来保护商品的包装装潢。在广药集团与加多宝的纠纷中，加多宝就已经反复提到过，其已经对“红罐”包装有外观设计专利权。根据我国专利法的规定，专利分为发明、实用新型和外观设计专利，相比较而言，发明与实用新型主要保护的技术方案，而外观设计则主要保护商品“赋有美感的外观”。与著作权法保护商品外观的角度不同，外观设计专利对“艺术性”并没有太大的要求，只是强调要与“现有设计”不同，也就是说，无论“红罐”本身是否具有“艺术作品”，只要其与现有的饮料包装设计有所区别，企业就可以申请外观设计专利保护。
取得外观设计专利保护的一个重要优势在于，其他任何人未经许可，都不能使用该项产品外观，即便是同行完全是基于自己的思考而非“剽窃”完成的设计，同样无权使用该项外观设计。根据专利局的《审查指南》，外观设计专利申请并不需要进行实质审查的，只需要进行初步审查即可完成专利申报工作，或者说，审查员只是从常识上判断外观设计专利是否与现有设计不同，而并不真正检索该项外观设计是否与现有设计的区别，所以，申请后获得外观设计专利证书的几率还是比较大的。专利局还为此专门设立了无效程序，允许社会公众对该项专利予以监督，如果发现该专利是根据现有设计所作出专利申请，并且举证证明，该外观设计专利是可以被无效的，而一旦外观设计专利被宣告了无效，企业也就不可能再根据专利权主张任何赔偿了。至于“红罐”包装是否已经取得了专利权，已经该项专利权是否能被无效，可能成为接下来广药集团与加多宝包装装潢战役争议的焦点。
由此可见，有关商品包装装潢的保护涉及知识产权领域的著作权、商标、专利等各个方面，其实采用不同的方式对包装装潢进行保护，也各有其优缺点。著作权保护的期限比外观设计专利要长，保护的范围也相对较宽，外观设计专利限于禁止侵权人非法生产和销售，但著作权法还可以禁止“红罐”在杂志上印刷；但从著作权保护的力度相对较弱，举证方面难度也比较大，采用外观设计专利保护则可以让包装装潢获得更强的保护。通过商标权和不正当竞争法也以在一定程度对包装装潢给予保护，但商标权仅限于保护包装装潢中突出使用的标志，而不保护包装装潢整体；在那种仅限于冒用商品包装装潢而并未侵犯商标权的情况下，只能通过不正当竞争法来获得保护。
企业可以根据案件的具体情况来选择用著作权、商标权、专利权或是不正当竞争的角度来保护商品包装装潢，需要指出，各种方式保护包装装潢的侧重点是有所区别的。著作权是从文化艺术的角度审查包装装潢，“剽窃”和“复制”也成为著作权关注的重点；商标权则是关心包装装潢中的显著性标识，是否造成消费者混淆也就成为它关注的重点；专利权是产品外设设计的角度来保护包装装潢，是否实际生产、销售侵权产品，也就成为专利权关注的重点；而反不正当竞争法并一定要求侵权者实际侵犯企业的具体的知识产权，只要侵权者的侵权行为实际上扰乱了社会整体秩序，其行为也就构成了不正当竞争行为。尽管，上述不同法律对于包装装潢保护的重点有区别，但彼此之间也相互关联，甚至“唇亡齿寒”，企业仅仅申请外观设计专利的保护，但却被证明是剽窃了他人的设计成果，企业完全有可能因为没有版权，而最终也失去外观设计专利权。
笔者以为，“红罐”之争也再一次启示我们，知识产权多维保护的重要性。对商品的包装装潢，任何一种孤立的知识产权保护方式都有它的缺陷，而最好的选择莫过于对包装装潢进行多维保护，这可以让企业在争议中处于优势地位。
星巴克因为销售这款杯子被告上了法院！最终法院判决……
2017-09-26 耳关通 阅 976 转 2
编者按：因认为增豪公司生产、星巴克公司销售的一款不锈钢随行杯，外观与其拥有的一件外观设计专利相近似，上述产品落入其专利权利要求保护范围，盛纪公司诉至法院，请求判令增豪公司、星巴克公司停止侵权、赔偿损失。上海知识产权法院经审理认为，被控侵权产品采用的设计与涉案外观设计专利构成近似设计，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权利要求保护范围，但在案证据可以认定增豪公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造，享有先用权，其主张的先用权抗辩成立。据此，法院判决驳回了盛纪公司的诉讼请求。
专利权纠纷案中，先用权抗辩的司法认定
——评盛纪公司诉星巴克公司等侵犯外观设计专利权纠纷案
【案号】
（2015）沪知民初字第504号
【裁判要旨】
在专利申请日前已经制造相同产品者依法享有先用权，如仅在原有范围内继续制造，不视为侵犯专利权，享有先用权者所制造之产品的后续销售行为亦不构成侵权。
【案情介绍】
原告盛纪公司系“饮水杯（0506－2）”外观设计专利权人，该专利申请日为2014年5月26日，授权公告日为2014年10月1日。2015年6月29日，原告公证购买了由被告增豪公司生产、被告星巴克公司销售的12oz橙光不锈钢随行杯，产品品号435180，外观与上述专利相近似。原告认为上述产品落入其专利权利要求保护范围，遂诉至法院，请求判令两被告停止侵权、赔偿损失。
2013年11月至2014年2月，星巴克公司、WOODMAX公司、增豪公司之间的众多往来邮件涉及一款星巴克杯子的设计、开模、交付样品存在的问题等事宜，邮件附件显示的杯子设计图与前述公证购买产品外观基本一致。2014年2月24日，星巴克咖啡公司向WOODMAX公司发送邮件订单订购DIAMAND PHINNY随行杯绿色12盎司和红色12盎司，数量分别为1.06万和1万余只。次日，WOODMAX公司向增豪公司发送邮件订单，订单号、产品货号、颜色等均与前述订单相同，订单所附杯子图片与前述产品实物外观基本一致，差异仅在于颜色不同。增豪公司于2014年6月14日完成上述订单产品装箱、报关。2015年2月2日，星巴克公司向东莞沃美氏公司订购12oz橙光不锈钢随行杯1248个。同年2月7日，东莞沃美氏公司向增豪公司订购前述橙光不锈钢杯1248个，订单所附杯子图片与前述产品实物外观基本一致。上述订单产品于2015年4月9日交付。同年6月9日，东莞沃美氏公司向星巴克公司出具的增值税发票上载明“435180 12oz 橙光不锈钢随行杯”两批次共计1260只。
上海知识产权法院经审理认为，被控侵权产品采用的设计与涉案外观设计专利构成近似设计，被控侵权产品落入涉案外观设计专利权利要求保护范围。但在案证据可以认定增豪公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造，享有先用权，其主张的先用权抗辩成立。先用权人在原有范围内继续制造相同产品不视为侵权，其制造相同产品的后续销售行为亦不构成侵权。星巴克公司系被控侵权产品的销售商，提供证据证明其销售的产品来源于享有先用权的增豪公司，其销售产品的行为也不构成侵权。据此，法院判决驳回原告诉请。各方当事人均未上诉，本判决现已生效。
【法官评析】
一、先用权的法律性质
一般来说，先用权是指某项发明创造在申请人提出专利申请以前，任何人（包括单位和个人）已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，在该发明创造授予专利权后，仍有继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造的权利。然而，先用权制度一定程度上鼓励了发明人选择非专利方式保护其发明创造，不利于发明创造公开和传播，故亦需对先用权进行限制。先用权制度的构建围绕先用权的获取与限制展开，旨在实现在先使用人、专利权人、社会公众的利益平衡，实现对发明创造的最优制度保护。
对于先用权，首先，其区别于独立民事权利，专利法本身并未设定先用权，从制度内涵来说，先用权人无权商业流转其权利，无权请求他人为一定行为或不为一定行为，亦不存在其权利被他人侵犯或者后续的权利救济；其次，先用权亦区别于抗辩权，先用权虽相对于特定专利权而存在，但其产生亦具有独立性，系基于在先使用行为，与专利权人权利行使是否不当并无关联，在行使效果上虽具有对抗侵权指控的功能，但其制度价值更在于保障先用权人本身的经济利益。总体来说，先用权更类似于法益，具有经济价值，并且该经济价值被专利法所认可和保护。
二、先用权抗辩与现有技术（设计）抗辩
先用权抗辩与现有技术（设计）抗辩均是对抗专利侵权指控的常见不侵权抗辩事由。实践中，在先使用人在专利申请日前制造相同产品、使用相同方法的行为如未公开，则其只能主张先用权抗辩；如在专利申请日前因使用行为或者销售行为等已导致相同产品或方法的公开，则该产品或方法已同时构成现有技术（设计），可同时主张先用权抗辩和现有技术（设计）抗辩。
两者差异主要体现为四点：一是先用权抗辩系权利行使的法定限制事由，侵权指控不成立的例外，并不影响专利有效性；现有技术（设计）抗辩则实质系对专利有效性的否认。二是构成要件不同，先用权抗辩涉及先用权人是否在专利申请日前已经制造出相关产品（使用相关方法）或做好制造（使用）的必要准备、相关产品是否属于相同产品、先用技术是否以合法手段获得、是否在原有范围内继续制造；现有技术（设计）抗辩则涉及对比技术是否构成现有技术（设计）、被控侵权产品是否采用现有技术（设计）。三是比对规则不同，侵权成立是先用权抗辩适用的前提，故先用权抗辩需先比对被控侵权产品与专利技术，两者相同或等同后才涉及比对被控侵权产品与在先产品；现有技术（设计）抗辩则不必然以侵权成立为前提，可直接比对被控侵权产品与现有技术（设计）从而认定现有技术（设计）抗辩成立。四是适用后果不同，先用权抗辩成立后，在先使用人如超出原有范围制造的仍可能构成侵权；现有技术（设计）抗辩成立后，专利权人指控相同被告后续生产行为侵权的主张不能成立。
三、先用权抗辩成立要件判定
一方面，原有范围认定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，专利法第六十九条第二项规定的原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。由此可知我国司法实践以生产规模界定原有范围，其本质更类似于对原有范围作量化限制。抗辩提出者应对原有范围进行举证，生产设备、生产订单等均可用以证明生产规模。
本案中，被告并未提供证据证明增豪公司在专利申请日前的确切生产规模，但其提供的证据可以证明增豪公司依据2014年2月也即专利申请日前的订单于2014年6月交付产品2.06万余个。被控侵权产品购买于2015年6月29日，而从2015年6月9日的增值税发票可知增豪公司向星巴克公司交付产品仅为1260个。从数量上来看，1260在2.06万余的范围之内，且实际制造商均为增豪公司，并未发生实施主体变更，故认定增豪公司制造行为超出原有范围依据不足。
另一方面，相同产品认定。专利法及司法解释均未对相同产品认定作进一步规定。实践中相同产品的过宽或过窄解释均将影响该制度的实施效果，影响先用权人与专利权人的利益平衡。相同产品应系涉及产品技术方案认定，与产品名称、型号等无关，指被控侵权产品与专利申请日前已经制造出的相关产品属于相同专利产品，包括两者系同一产品，或者虽不是同一产品，但与涉案专利相对应的部分系实质相同，也即相应技术特征系相同或者无实质性差异。
本案中，被控侵权产品与2013年11月至2014年2月间邮件附件杯子设计图、2014年2月25日订单所附杯子图片外观基本一致，也即与增豪公司专利申请日前生产的订单产品外观基本一致，差异仅在于颜色不同。颜色并非涉案专利保护范围，不影响两者与涉案专利相应设计部分系相同设计认定，故被控侵权产品与增豪公司专利申请日前已经制造出的相关产品属于相同产品。
再者，专利申请日前已经制造且技术系合法取得。先用者应在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备。产品的生产记录、销售订单等均可作为证据予以证明。另外，技术来源应具有合法性，不能以非法获得的技术主张抗辩。
该案中，综合星巴克公司、WOODMAX公司、增豪公司之间的往来邮件、订单及装箱单、报送单等证据，可以认定星巴克公司、WOODMAX公司与增豪公司相互协作配合，设计生产相关订单产品，增豪公司亦已于2014年6月14日完成全部订单产品的生产、装箱、报关，由此可认定增豪公司在涉案专利申请日之前已经作好生产相关订单产品的准备，并制造出了相关产品，且技术来源合法。
「案例分享」从三起外观设计专利侵权案看抗辩理由
业内人士都知道在专利侵权案件中，作为被控侵权一方的抗辩理由包括以下几种：一是不侵权抗辩，即被控侵权产品未落入专利的保护范围；二是自由公知技术抗辩，被控侵权产品使用了专利申请日前的技术；三是专利权无效抗辩，通过无效对方的专利权来达到不侵权的目的；四是先用权抗辩，主张在专利申请日前已经使用的；五是合法来源抗辩，仅适用于销售者；六是法定不侵权抗辩。但是每种抗辩理由都有其自身的特点和技巧，本文根据处理过的一些案例来分别叙述之。
笔者在2003年曾代理过三起外观设计专利侵权诉讼案件的被控侵权方，该三案为相同专利权人相同被告，产品均为同类产品，该三案被深圳市中级法院知识产权庭称为连环案，同时开庭审理。其实各案之间没有必然的联系，是为了节约程序才一并审理的。
三案分别涉及的外观设计专利为（1）“多功能电子钟(C60)”专利号01314874.5、（2）“多功能电子钟(C63)”专利号01314763.3、（3）“多功能电子钟”专利号01313977.0。
根据委托人的意愿和提供的证据，三案均提出不侵权抗辩、专利权无效抗辩、先用权抗辩及自由公知技术抗辩四种抗辩理由，因为案情不同得到三种不同处理结果。
第（1）案的被控侵权产品与专利产品的外观基本相同，不侵权抗辩基本不能成立。被告方主张先用权抗辩，提供的证据是产品模具开发合同，该开发合同在专利申请日之前，但是合同没有模具产品的型号及规格，没有证据能够证明该开发合同可以与本涉案产品直接对应起来，因此先用权的主张没有得到法院的支持。被告方主张专利无效的证据是原告方授权生产专利产品公司的广告彩页，该彩页中显示的图片与专利外观产品一致，与被控侵权产品也基本相同，如果该彩页具有合法的出版发行时间，作为公开出版物则可以证明该专利权无效，但彩页没有发行日期，因而也不能证明该产品外观已经公开。被告方主张自由公知设计的证据与上述专利权无效的证据相同。
在答辩期内，被告向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，并请求法院中止审理本案，法院未予中止审理，在六个月内作出判决，判决侵权成立。被告不服提出上诉，在上述期间内，专利复审委员会作出专利无效审查决定，维持专利权有效，最终高级法院维持本案判决。因此，该案以被告败诉而告终。
第（2）案的被控侵权产品的外观中的电子钟的钟面与专利外观设计产品钟面基本一致，所不同的是被控侵权产品由于增加了氧吧功能而增加了厚度，可以说是外观不同。但是对于此类产品来讲，主创部位为钟面，而氧吧结合电子钟产品与外观设计产品类似，由于增加氧吧功能并没有改变钟面设计，因此仅仅厚度不同不足以引起消费者注意，因而不侵权抗辩不能成立。被告方主张先用权抗辩提供的证据是产品模具开发合同，该开发合同在专利申请日之前，但是合同没有模具产品的型号及规格，没有证据能够证明该开发合同可以与本涉案产品直接对应起来，因此先用权的主张没有得到法院的支持。被告方主张专利无效的证据是原告方授权生产专利产品公司在专利申请日之前的展销会会刊广告彩页，该会刊具有主办单位和发行时间，会刊中刊登的广告彩页能够清楚的显示出原告方专利产品的立体照片，其中以在正面为主要显示部分，但是与被控侵权产品则不相同，可以作为公开出版物则证明该专利权无效。被告方主张自由公知设计的证据与上述专利权无效的证据相同，但是由于主张的被控侵权产品与上述的现有设计并不完全相同，而同时与专利产品外观近似，自由公知设计的主张法院未予以支持。
在答辩期内，被告向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，并请求法院中止审理本案，法院未予中止审理，在六个月内作出判决，判决侵权成立。被告不服提出上诉，在上述期间内，专利复审委员会作出专利无效审查决定，宣告该专利权全部无效，最终高级法院依据专利复审委员会的决定撤销一审判决，驳回原告的全部诉讼请求。因此，该案以被告胜诉而告终。
第（3）案的情形与上述两个案件有所不同，被控侵权产品的外观中的电子钟的整体与专利外观设计产品基本一致，因而不侵权抗辩不能成立。被告方主张先用权提供的证据是产品模具开发合同，该开发合同在专利申请日之前，但是合同没有模具产品的型号及规格，没有证据能够证明该开发合同可以与本涉案产品直接对应起来，因此先用权的主张没有得到法院的支持。被告方主张专利无效的证据是原告方授权生产专利产品公司在专利申请日之前的展销会会刊广告彩页，该会刊具有主办单位和发行时间，会刊中刊登的广告彩页能够清楚的显示出原告方专利产品的立体照片，其中以在正面为主要显示部分，与是与被控侵权产品也相同，可以作为公开出版物则证明该专利权无效。被告方主张自由公知设计的证据与上述专利权无效的证据相同。
在答辩期内，被告向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求，并请求法院中止审理本案，法院未予中止审理，在六个月内作出判决，判决被告使用的外观是一种自由的公知设计，驳回原告的诉讼请求。原告未提出上诉。几个月后专利复审委员会作出专利无效审查决定，宣告该专利权全部无效。
从上述三起外观设计专利侵权案件来看，在被告方主张抗辩理由时应注意以下几点。
1、主张不侵权抗辩时。不要浪费宝贵的庭审时间，有理由可以主张，没有理由不要一味的强调自己的主张，对于审理专利侵权案件的法官一般也是本领域的专家，无需反复强调，反复强调不仅造成审理案件的法官的反感，而且也浪费自己的宝贵时间，尤其是在外观专利案件中，是否相同及近似，人人都是一看便知。因此，在本理由很难成立时应将重点放在对自己有利的其它利用中。
2、专利权无效抗辩。专利权无效抗辩是专利侵权案件中常用的抗辩措施，对于很多案件，包括发明专利侵权案件，如果被告方主张原告方专利权无效的理由和证据如果可能成立，对于受理案件的法院来讲，一般会终止审理的，等待专利无效案件的结果。而专利无效抗辩的最关键因素就是证据，需要证明该专利技术方案或者外观在申请日前公开发表过或者公开使用过，而一般应该以公开发表的证据为主，公开发表可以是正规的公开出版物，如图书、期刊、报纸等，也可以是非正规的公开出版物，如技术手册、数据手册等，但是无论何种出版物都必须具有明确的出版时间，否则没有证明效力。本连环案的第一案中的广告彩页其实都是专利申请日前原告方印刷和投放的，但是由于没有印刷和发行时间不能认定。已经公开的技术内容，不论是否合法，一般都可以破坏专利的新颖性和创造性，非法公开的技术秘密在专利法上也属于公开的技术。
3、关于先用权抗辩。事实上对于先用权抗辩的要求则是相对更为苛刻，先用权首先需要被告方证明自己已经做好了生产销售专利产品的必要准备，这种准备一般是被告方单方的准备行为，很难具有高度的公信力。在上述连环案中，法院以模具开发合同没有产品型号和规格为由不认定先用权，其实就是有了型号和规格，由于该合同当事人与被告具有厉害关系，在没有第三方证明的情形下，合同的真实性也是难以认定的。因此，建议企业在准备生产某种产品时需要将产品的结构、外观等技术数据以一定的方式进行公开或者采取公证措施，以保留己方已经开始准备生产销售的证据。当然最最好的方法还是申请专利为宜。
4、关于自由公知技术抗辩。自由公知技术抗辩理由的基础有两个，一个是自由，即不存在任何人的权利的技术，第二是已经公开的技术。从专利法意义上讲，没有他人专利权的公开技术即可以认为自由公知技术。因而主张自由公知技术的证据可以是已经失效的专利文献，在中国没有专利权的外国专利文献，已经在图书、杂志上刊登过的学术论文等。也可以是从已经公开销售的产品中直接可以获得的技术内容。但是主张自由公知技术抗辩切忌使用他人有效的专利文献。主张的自由公知技术必须与被控侵权产品完全相同，至于与专利技术是否相同则不予考虑，同时主张自由公知技术抗辩必须只能使用一个技术方案，组合形成的技术方案不能成为认定自由公知技术的依据。
“山寨产品”到底侵犯什么权利
——以“山寨产品”外观为视角
国家知识产权局 徐清平 于知强
引言
从2003年开始出现山寨手机到各种山寨产品，“山寨”一词已经从经济行为逐渐演变为一种社会文化现象。人们将以低成本模仿主流品牌产品的外观、嫁接其功能并加以适当变换与创新：并最终在功能、外观与价格方面全面超过主流品牌的现象称为“山寨文化”现象。“山寨”一词如今已成为社会流行语，但“山寨”的概念难以清晰界定，不是一个严格的术语，其实就像一个大筐，将合法与非法的内容都装在了里面。但“山寨”的基本内涵就是模仿，这点应该较少有争议。虽然模仿是人类学习知识、获取进步的重要环节和方式，但这并不意味着模仿是不受限制的，知识产权法律所赋予创新主体的知识产权就是模仿者不能逾越的红线，一旦逾越就可能构成侵权，归入违法之列。“山寨”现象的核心是“山寨产品”，“山寨产品”犹以模仿品牌产品外观最为普遍，本文以“山寨”产品外观为视角，分析“山寨产品”可能构成的知识产权侵权。
一、“山寨产品”可能侵犯外观设计专利权
“山寨产品”通过模仿他人产品，特别是模仿具有一定知名度的品牌产品，包括对产品外观、商标、功能的模仿，以达到吸引消费者的目的。如果他人产品外观设计被授予外观设计专利权，则相关“山寨产品”可能构成外观设计专利侵权。
（一）“山寨产品”模仿的产品外观通常已取得外观设计专利权
我国专利法第2条第4款规定：专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。据此，符合我国外观设计专利授权客体应满足以产品为载体，以产品形状、图案或色彩为设计内容，富有美感并适于工业上应用的设计等基本条件。在符合客体条件基础上，一项外观设计在创新高度上还必须达到授予外观设计专利的实体条件，即相对于已经公开过的现有设计或者相对于他人在先申请过外观专利的设计不能是相同或实质相同的，且必须在创新高度上与现有设计或现有设计特征的组合相比应当具有明显区别。同时，外观设计专利权需依申请获得，在申请时须提交外观设计专利请求书、外观设计图片或照片、简要说明及其它必要的附加材料，并交纳相关费用，经国家知识产权局审查部门审查合格的授予外观设计专利权。
“山寨产品”以模仿知名品牌手机等电子数码产品、小家电等电器产品、汽车等交通工具、服装、化妆品等工业产品设计较多，这些被模仿的工业产品外形设计、装饰设计正是外观设计专利所保护的主要对象，属于外观设计专利客体范围。被模仿的产品外观之所以被模仿，正是因为具有吸引消费者的独特设计，因而通常在外观设计创作高度上符合专利法的授权条件。同时，“山寨产品”通常模仿的是具有一定知名度的品牌产品的外观，品牌产品企业一般具有较强的知识产权保护意识，会尽最大可能对其创作的产品外观设计以最大程度知识产权保护，而通过申请外观设计专利获得知识产权保护，则是最通常做法。可以认为，“山寨产品”所模仿的品牌产品的外观设计一般拥有外观设计专利权，这是普遍情况，相反则是极个别例外。
（二）“山寨产品”侵犯外观设计专利权可能性分析
专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。该规定表明了外观设计专利权的范围受到图片或照片中的“该产品”和“外观设计”的限定，具体体现为产品的范围和设计的范围。产品的范围是指相同和相近种类的产品，即被控侵权产品只有与外观设计专利产品种类相同或相近才有可能落入保护范围，否则不落入保护范围。设计的范围是指相同和相近似的设计，即被控侵权产品只有与外观设计专利在设计上相同或相近似才有可能落入保护范围。具体判断被控侵权产品是否落入外观设计专利的保护范围时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断。最高人民法院2009年发布的司法解释规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，则被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，采用的是整体视觉效果上有无实质性差异的标准。根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异的，则认定为近似的外观设计。
“山寨产品”在外观上以高度仿造性为特征，并且一般是在品牌产品的同类产品进行模仿，如果品牌产品已被授权外观设计专利，则“山寨产品”通常会落入外观设计专利保护范围。具体可分为以下几种情形：一是外观上的完全抄袭，这类“山寨产品”往往以与品牌产品外观越接近越作为吸引消费者的噱头，甚至做到以假乱真，难以辨别，这种情形落入外观设计专利保护范围则是确定无疑的。另一种情形是在模仿产品整体形状、造型基础上，作出表面色彩、图案装饰变化，例如手提包的设计，如果品牌产品已单独将手提包的款型设计（不涉及表面图案）申请外观设计专利，则按照外观设计专利侵权判断标准，只要采用或包含了该专利款型设计即认定落入保护范围，而另附加的表面装饰设计对认定结论不产生影响。第三种情形是仅对品牌产品造型的独特部分进行模仿，而在其他部分作一定变化，对此，如果品牌产品的该独特部分已作为零部件单独申请专利，例如汽车的外观设计，可将前脸部分的汽车大灯、格栅、保险杠等部件分别单独申请外观专利，则只要采用了该部件的外观设计，即落入相应外观设计专利保护范围。值得注意的是，依照我国现行专利法不能将产品中不能分离的局部设计申请外观设计专利，但今年正在着手进行的专利法修改已公布征求意见稿，其中将局部外观设计已纳入外观设计专利保护，如专利法该修改得以通过，则产品的任何创新部分（不仅仅限于零部件）均有可能获得外观专利保护，在此情况下，“山寨产品”对品牌产品任何独特部分的模仿，均可能落入已申请相应部分的外观设计专利的保护范围。
“山寨产品”并非全都会落入被模仿品牌产品外观设计专利的保护范围，这主要与一部分“山寨产品”既有模仿也有创新、变化有关，也与品牌产品申请外观设计专利保护时市场预判和全方位布局不充分有关。“山寨产品”如模仿的同时作改进创新，融入自身创作的特有设计，这时则须按照外观设计侵权判断标准具体分析，判断创新变化后的整体视觉效果相对于所模仿的设计是否有实质性差异，其差别是否构成显著影响，若回答是肯定的则不会落入所模仿外观设计专利保护范围。对于跨领域、跨产品种类的模仿，例如模仿品牌手机造型的个性包装盒、模仿名车造型的玩具等，鉴于外观设计专利保护范围仅限于相同或相近种类产品，则这种情形不会落入相应被模仿产品的外观专利保护范围。另一方面，虽然品牌产品的外观设计通常都会被申请外观专利，但并不一定都能做到充分的前瞻性市场预判和全方位布局，从而给山寨产品留下了规避专利侵权的空间。例如，一款手提包产品，设计创作着眼点在于款型与面料纹样的协调搭配，故仅整体申请外观专利，然而推向市场后无论款型还是面料纹样分别均受到消费者亲睐，于是仅模仿该款型而搭配其他面料纹样或者仅模仿该面料纹样而采用其他款型的“山寨”手提包纷至踏来，但相对于将款型和面料纹样整体申请的外观专利，却很可能不会落入其专利保护范围。
二、“山寨产品”可能侵犯著作权侵权
“山寨”现象中与著作权有关的包括“山寨”文化和“山寨”产品。作为本文视角的“山寨产品”所模仿的他人产品外观在满足一定条件下也可以获得著作权保护，从而这种模仿可能构成著作权侵权。
（一）“山寨产品”模仿的产品外观可能获得著作权保护
1．著作权保护客体及获权条件
著作权法保护对象即作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法》第三条列举规定了作品的范围，即以所列举形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。本文以“山寨产品”外观为视角，所涉及的作品形式主要为其中列举的“美术、建筑作品”和“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”。获得著作权保护的作品应当具备独创性和可复制性。我国著作权法对作品采用自动保护原则，即作品一经完成，只要满足作品的条件，勿须登记注册，自动获得著作权保护。
2．“山寨产品”与实用艺术作品
“山寨产品”所模仿的知名品牌产品外观以工业产品设计较多，如数码产品、小家电等电器产品、汽车等交通工具、服装、化妆品等，这些产品具有自身实用功能，满足人们物质需求，同时力求作一定的美学艺术设计，满足人们审美需求。可见，“山寨产品”所模仿对象如果涉及著作权保护，则大多与实用艺术作品相关。
实用艺术作品在我国能够获得著作权保护。1992年我国加入《伯尔尼公约》成员国时，为了履行《伯尔尼公约》对实用艺术作品的保护义务，国务院于同年发布实施《实施国际著作权条约的规定》，规定了对外国公民创作的实用艺术作品予以25年的保护期。2001年我国对著作权法修改后删除了原第7条（科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律的规定）和第52条第二款（按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制），由此通常理解认为，我国著作权法对所有中国和外国公民的实用艺术作品均予以著作权保护。随后的司法实践中，人民法院不少涉及实用艺术作品侵权的判决也支持了这样的观点。我国最新《著作权法》征求意见稿中，在作品种类的列举中，也明确增加了实用艺术作品。
实用艺术作品应达到一定的艺术创作高度。实用艺术作品兼具实用性和艺术性，这是其主要特征，作为著作权保护的作品应具独创性、可复制性、实用性和艺术性。著作权对其予以保护的立足是产品上体现出来的具有独创性的艺术美，带有很强的创作者的思想表达色彩，强调其艺术性，否则不能成为著作权意义上的作品。外观设计专利对产品外观设计有美感要求，但著作权法对实用艺术作品的艺术美感的要求高于外观设计专利对美感的要求。例如，在2002年被媒体称作中国十大知识产权案件之一的乐高玩具案，判决认为乐高公司主张权利的53种玩具积木块中，其中的3（PUPLO板）、补13（屋顶4 x 4）、补24（旋转木马）没有达到应有的艺术创作程度，不应被认定为实用艺术作品，另50件则具备了实用性、艺术性、独创性和可复制性，应当被认定为实用艺术作品。又例如，英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案，判决认为涉案的玛莫特儿童椅从表达形式来讲，设计要点主要体现在造型线条上，简单、流畅的线条力图体现朴实而略带童趣的作品思想，但这样的设计思想并不能与其他普通儿童用品设计思想完全区别开来；总体而言属于造型设计较为简单的儿童椅，不具备美术作品应当具备的艺术高度。因此，尽管被告中天公司生产的涉案儿童凳、儿童椅产品与原告英特宜家公司的玛莫特儿童椅和儿童凳从整体上看构成相似或者基本相同，也不构成对原告著作权的侵犯。可见，“山寨产品”所模仿工业产品的外观是否能够获得著作权保护，除满足作品的必备条件外，由于大多要归于是否为实用艺术作品考虑，因而具体产品的艺术高度则成为能否获得著作权保护的关健门槛。
（二）“山寨产品”侵犯著作权可能性分析
著作权的内容涉及人身权和财产权。人身权具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。财产权具体包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。作者享有上述权利，亦即有权禁止他人行使基于其作品而享有的这些权利。其中，复制权是最基本、核心权利，著作权的侵权行为通常表现为对作者复制权的侵害。
“山寨产品”如涉及的著作权侵权则直接体现在对复制权的侵犯。复制可以分为三类：第一种是不改变作品载体或者不改变原作品的体现方式的复制；第二种是将作品由无载体变为有载体或者固定在有形载体上的复制；第三种是将作品由二维图形变成三维图形或者将三维图形变成二维图形的复制。第一、二种为复制权中典型的复制行为，而第三种则只属于准复制行为，比如按照他人设计图制作建筑、雕塑等立体作品是是否构成复制权所指复制，尚无明确规定也存在正反不同观点。对于模仿工业产品外观的“山寨产品”，通常都是在相同产品产品上进行规模化生产复制获取利益，如若模仿对象构成作品，这种生产复制则显然是不改变作品载体或者不改变原作品的表现方式的复制，从而涉及侵犯他人作品复制权。
“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。只有认定被告作品与受著作权保护的原告作品相同或构成实质性相似，并且被告在此前具备接触原告作品的机会或者已实际接触了原告作品，才能判定为著作权侵权成立。实质性相似是指涉嫌侵权作品与原告作品的在表达上仅有部分略作变动、没有体现实质性创造劳动，具体对比认定时应从抄袭的数量和抄袭的内容在作品整体中独创性权重分量综合考虑；对于抄袭部分不是完全照搬而是作一定变化的情形，需要注重从整体上的相似程度进行考虑。接触，是指具有接触的可能性，而不限于必须实际接触，比如作品已公开发表，即可认为任何人可以接触到。著作权不同于专利权，不是绝对的排他权，作品只要是自己独立创作完成的，即使和他人的作品存在实质相似，也不会构成侵权，而若认定“接触”成立也就否定了独立创作完成，才具备侵权的前提。“山寨产品”由于是对已经热销的品牌产品的模仿，广为销售的产品显然满足任何人都可以“接触”的条件。“山寨产品”涉及的著作权侵复制行为通常表现为两种，一种是将作品完全照搬复制，其显然构成侵权；另一种是有所改变的复制，则需具体考虑改变的程度认定是否仍属实质性相似。“山寨产品”通常以与模仿对象尽量接近、鱼目混珠为追求目标，因此通常构成实质性相似从而侵权成立的可能性很大。
一些“山寨产品”在模仿他人作品的同时，如也结合了自己的独创创新，从而有可能避免著作权侵权，涉及产品外观的“山寨产品”具体可表现为以下方面：一是“山寨产品”只是利用了他人产品设计创意、设计思想、设计题材等，但在产品的具体外观设计如造型、图案、色彩上采用自己独创设计，由于著作权仅对作者创作作品的创意或思想的具体表达形式予以保护，而不延及创意或思想本身，因此此种情形模仿不会构成著作权侵权；二是“山寨产品”所模仿知名产品的相应部分属于公有领域或者第三方，或者属于设计素材，而其他部分为自己创作设计；三是所模仿部分属于表达唯一或者有限情形，例如所模仿的该部分由于功能的需要，只能采用该种或有限的几种造型，但其他部分为自己创作设计。
博朗的配色
德国博朗公司（Braun）以设计优雅著称，曾经对乔布斯产生过重大影响。下面是它的一些产品配色方案，非常漂亮。
侵害外观设计专利权诉讼若干法律适用问题
探析外观专利判赔“百万”背后的秘密
IPRdaily导读：2020年3月24日，广东省高级人民法院对深圳科甲技术有限公司诉合肥新某源有限公司、深圳市某族电子有限公司、张某贤侵害外观设计专利权纠纷一案作出维持原判的二审判决，判令三被告立即停止侵权并赔偿原告深圳科甲技术有限公司经济损失及维权合理开支共计100万元。本案系外观设计专利侵权案件中为数不多的适用法定赔偿获得顶格判赔的案件。
案件概况
深圳科甲技术有限公司（以下简称科甲公司）系一家致力于无线智能耳机研发的企业，该公司于2016年8月20日申请的名称为“耳机（Air By Crazybaby）”的外观设计专利，于2017年2月22日授权，至今合法有效。该专利产品获得2017年德国红点奖、同时斩获日本优良设计奖以及美国CES创新奖等。
上述专利产品上市后深受消费者欢迎和好评，被告深圳市某族电子有限公司（以下简称某族公司）、张某贤对耳机的局部做细微改变后，在天猫平台的新某源数码专营店面市销售。科甲公司所生产的耳机属于千元以上的高端耳机产品，可是某族公司、张某贤稍作修改后便以169元的价格面市销售，对科甲公司的市场占有额造成巨大冲击。本案历经一审、二审，最终获得法定100万元的顶格判赔。
外观专利侵权案件司法审判现状
（一）判赔低的现状
一直以来，知识产权侵权案件判赔金额低已经成了权利人的心头之痛。权利人经历艰难漫长的维权之路却收效甚微，加之专利侵权案件审判周期过长，导致出现权利人赢了官司却失去市场的悲催局面。而外观专利，作为世人普遍认为创新程度及价值较低的专利类型，法院的判赔金额更是远远低于实用新型和发明专利。
笔者通过alpha数据库检索2015-2019年侵害外观设计专利权纠纷一审判赔数额并进行统计分析。如图1所示，近五年来外观设计侵权案件的赔偿数额大多数处于10万以下，赔偿金额在10万-20万的不足5%，20万以上的更是不足2%。
图1 赔偿额分布图
图2是赔偿数额—年份分布比例对比图，由图2可以看出，近三年外观设计专利侵权案件赔偿金额在各个金额区间的分布比例基本一致，2019年相较前两年赔偿金额在5-10万的比例略有增长，低于5万的比例略有下降；但是赔偿金额在20万以上的比例基本不变。由此可知，2019年对于外观设计专利侵权的赔偿金额呈现小幅增长的趋势，但是总体判赔金额仍然很低，大部分在10万以下。
图2 赔偿数额—年份分布比例对比图
（二）法院判赔的法律依据
根据《专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
换言之，法院确定赔偿额的依据按以下顺序排列：
（三）外观专利侵权案件判赔低的原因
在司法审判中，权利人的损失、侵权人的获利往往很难举证证明，有很多专利并未进行许可，导致大部分专利侵权案件采用法定赔偿这一模式，判赔普遍偏低，这一现象的出现固然有国家政策因素、社会稳定因素、法院及法官的自我考量因素等多方面原因，也有原告代理律师举证不足的原因。由此可见，作为原告代理人要深入研究案件，全面组织索赔证据以及匹配举证的能力和资源，以提高外观专利侵权的判赔金额。具体而言，外观专利侵权案件判赔金额低主要有以下几个方面原因。
1、国内外观设计专利创新水平不高，专利稳定性差
专利保护向来讲究与其创新程度的匹配性，国内外观设计的原创度低，赔偿额自然不会高。中国专利类型包括发明、实用新型、外观设计三种，其中发明和使用新型保护的是技术方案，外观设计保护的是设计，两种保护客体不同，所以外观设计和发明、实用新型专利在创新程度上并不存在可比性。但是由于中国的专利制度对于实用新型和外观设计专利实行形式审查制度，所以民众普遍认为实用新型和外观设计专利的创新水平较低，甚至形成认识误区认为外观设计专利属于三种专利类型中创新程度最低的。认识误区的天然存在，再加上法院对于外观设计专利侵权的平均判赔额最低，更加剧了民众对于外观设计专利创新度最低、价值最低的错误认识，这也是外观设计专利侵权比例稳增不降的原因之一。在这种认识误区的主导下，如果没有充分的证据证明涉案外观设计的创新水平高，稳定性强、专利价值高的话，法院倾向于认为涉案外观设计的创新程度处于中国普遍水平，法定赔偿范围内的判赔额自然不会太高。
2、 “填平”原则下的法定赔偿导致判赔金额低
在我国知识产权侵权赔偿适用民事损害赔偿的“填平原则”，所谓填平原则即损失多少赔偿多少，没有惩罚性的赔偿；但绝大多数案件无法查明原告损失与被告获利，只能适用法定赔偿。在填平原则的指导下，法官在法定赔偿范围内酌定赔偿金额时，能够内心确信的获利金额就给与填平，不能确信的就不予填平，其实未能做到全面赔偿，从而衍生出权利人得不偿失、侵权人支付赔偿款后还有余利的怪像。
3、侵权损害赔偿证据举证难、举证不足
（1）外观设计专利侵权案件赔偿额维持在较低水平，专业知识产权律师转行，万金油律师当做小业务随便处理，赔偿额低导致律师本身的举证积极性差。
（2）知识产权案件取证的前期成本太高，尤其是涉及到鉴定分析、实地调查时，取证成本太高，在很多权利人不愿意出成本且前期律师费太低甚至为零的情况下，导致很多律师不愿意花费时间、精力和金钱去进行积极充分的举证；举证不充分，在目前的司法现状下，判赔额注定会低，自然而然便陷入了判赔低→怠于举证→举证不充分→判赔低的恶性循环中。
（3）我国诉讼程序中没有像美国诉讼程序中的discovery程序，原被告都不愿意公示自己的真实财务状况，所以证据搜集的难度很高。而且中国企业财务造假的问题突出，即使原告自愿出示财务数据，法院亦难以采信单方证据的真实性；另一方面，造成权利人损失的因素具有多样性，即使财务数据是真实的，也无法与被告侵权唯一关联；所以法院无法适用权利人损失或被告侵权获利的标准确定赔偿额；就连专利实施许可合同都存在造假的可能，所以在无法形成完成证据链证明真实许可费的前提下，法官只能在法定赔偿范围内酌定赔偿金额。
本案获得法定赔偿范围内顶格判赔的背后
本案中，一审法院在法定赔偿范围内酌定赔偿金额时的考量因素有：1.原告的专利产品属于套件产品，由套件1、2、3共同组成，原告在本案仅请求保护套件1、套件2；2.原告的专利产品在行业内具有较高的美誉度；3.外观设计对产品整体价值的贡献比率；4.被诉侵权产品分为左右两个耳机，分别对应授权设计的套件1、套件2，但被诉侵权产品并非单独销售，而是与套盒配套进行销售，故本案还需考虑被诉侵权产品在实现耳机成品利润中的作用、价值比重；5.被告具有侵权的主观恶意，被告在明知或者应知被诉侵权产品涉嫌侵害原告专利权的情况下，仍然持续大量销售被诉侵权产品；6.被诉侵权产品的销售数量巨大，侵权情节严重；7.被告某族公司、张某贤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利，怠于行使诉讼义务，应承担对其不利的法律后果。
透过以上法院的考量因素，笔者详细分析一下作为外观设计专利维权案件，本案是怎样获得法定赔偿范围内的顶格赔偿的。
（一）专利律师对“设计空间”以及设计要点做进一步的确认
众所周知，外观设计专利实行形式审查制度，因此外观设计专利权评价报告是外观设计专利侵权诉讼中权属证据的标配。但是基于评价报告是国家知识产权局对已授权相关专利所作出的其是否具备专利性的技术评价，不属于行政决定，对于法院处理专利案件只能起到参考性作用。另一方面，专利评价报告往往会存在检索不充分的瑕疵，而充分的检索是确定外观设计专利 “设计空间”和设计要点的重要前提，所以对于侵权产品与涉案外观设计构成近似侵权的情况，需要专利律师在评价报告的基础上进行进一步的充分检索，以更加全面准确地确定“设计空间”和设计要点，对于侵权比对和法院认定是否落入涉案专利保护范围至关重要。当然，如果涉案外观设计专利经过无效程序的检验，无效决定的内容将作为法院认定 “设计空间”以及设计要点的主要依据。
（二）穷尽举证手段进行充分的举证
1、前文所述判赔金额低的原因之一就是普遍存在外观设计专利创新程度低、价值低的认识误区。专利价值的认识会直接影响到赔偿金额的等级，所以原告律师在组织证据时，列明多组专利价值证据，包括专利设计获奖情况、销售好评以及无效决定等。在诉讼过程中，积极应对诉讼过程中的无效程序，全力维持专利设计空间及权利稳定性。
2、全程追踪积极举证
（1）起诉前发送律师函，搜集被告收到律师函后继续侵权的证据，以证明被告的侵权恶意；
（2）起诉后全程跟进线上销售动态，固定持续侵权和扩大侵权规模的证据，证明被告持续侵权的规模和情节；
（3）诉讼过程中，以合理成本不遗余力地固定关于侵权性质、侵权情节、损害赔偿相关的新证据；并组织证据尽量形成完整证据链。
3、侵权损害赔偿证据多渠道举证
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、二十一条的规定计算侵权人获利；原告代理律师提供三种涉案产品利润的计算方式以方便法院推算侵权人的获利情况：
（1）案外耳机厂商提供的涉案产品成本报价；
（2）耳机行业内上市公司公布的耳机产品毛利率；
（3） 提供耳机行业与涉案类似产品的成本价格媒体报道。
通过以上三种方式，原告代理律师证明即使考虑产品的专利贡献率，被告的获利也远远高于原告的起诉金额。
（三）合理维权费用的证据
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。
由于知识产权案件的取证成本较高，合理维权成本亦应考虑在判赔金额以内。对于合理维权费用的证据，一般包括律师费、公证费、购买产品费等。律师费发票的付款方应与原告对应；同时若能提供委托代理合同则更好，代理合同中注明涉诉案件。公证费票据上最好能注明公证书编号，以便与涉诉案件唯一关联。可能还会涉及其他费用，如鉴定费、差旅费等。鉴定费付款单位、时间、金额应与鉴定合同吻合，同时与鉴定书编号一致；差旅费的时间、地点、人员应与案件的具体情况吻合。
总而言之，提供与案件关联度高、真实合理的能够形成完整证据链的维权开支证据，以便获得法院支持。
（四）提高判赔额的其他方法
1、提供合理的许可费、转让费参考；
2、积极申请法院调取对方的销售证据；
3、合理利用被告提交的销售记录、成本及财务数据。
综上所述，办案律师要积极举证，多渠道举证，即使不能让法院完全采信被告获利，也要形成完整证据链，从自由心证角度推动法官的高判心理。同时根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条的规定：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。” 目前已有判例，法院适用 “酌定赔偿”的判赔规则向上突破了专利侵权法定赔偿限额。所以只要权利人或代理律师积极举证、全面举证，在法定赔偿范围内获得顶格判赔甚至突破法定赔偿上限获得赔偿都是有希望的。
结语
本案能在法定赔偿范围内争取到顶格赔偿额100万，在外观设计专利诉讼案件中凤毛麟角；获得高额判赔的原因归根结底在于律师的积极举证和侵权可能性的把握。对于专利维权，想要获得好结果，不仅需要专业的律师，更需要律师尽职尽责、积极举证。
五菱汽车的产品设计
很多年前，我就知道五菱汽车。大学时，一个广西同学去了那里就业，从此我就记住了，柳州有一家汽车厂。
当年，它很不起眼，主要生产面包车。据说，模仿的是日本三菱面包车，连牌子和名字都模仿了人家。
但是后来，这家公司逐渐摆脱了模仿，开始生产原创的家用轿车，发展得越来越好，成了全国知名品牌。尤其是近两年的几个车型，简直令人刮目相看。
宝骏 E300。
宏光 Mini EV。
皮卡和房车。
这些车的造型和外观设计，十分新颖和别致，完全原创，明显有一套自己的设计语言，非常吸引眼球。
要知道，它们都是低价车，定价几乎是同类车的下限，房车十几万，其他车几万块，配置都很低端。这就是我觉得不简单的地方， 明明是廉价货，可是看上去一点都不廉价，反而有点气派。
举例来说，很多年轻人，尤其是女性，购买五菱宏光 Mini EV，作为代步车。但它的配置和价格，跟有一些四轮的老年代步车差不多。那些老年代步车让人觉得很简陋，年轻人几乎不可能购买，但是五菱重新设计和包装以后，就打开了市场。这就是厉害的产品设计。
把廉价的东西做得很廉价，那不叫本事； 把廉价的东西做得很轻盈，那才叫本事。
所谓”轻盈”，就是简单优雅，在物质上节省材料和能源，在精神上追求自由。廉价的东西，原来只能吸引低端的顾客；做得轻盈以后，就能吸引到高收入的顾客。
我觉得，五菱汽车是一个好例子，值得软件开发者学习，怎么把产品做得简单而不简陋，轻盈而不笨重。
一位设计师提出，浏览器的窗口标签应该可以改变位置，放置在浏览器的左右两侧，就像活页夹一样。
我觉得，这种设计对宽屏幕显示器很有意义。
Pitch Deck Hunt
创业公司向投资者和用户介绍自己的 PPT，叫做 Pitch Deck。该网站收集了150多家著名公司早期的 Pitch Deck，可以用来当作模板。