Contract

诚信原则，契约精神。

2020强化内容

英文合同

华润的高效合同全过程管理体系建设分享

来源丨赛尼尔法务管理

导语
去年6月，“腾讯大战老干妈”事件冲击了大众视野。先是科技龙头腾讯状告传统食品大企老干妈，宣称其在腾讯平台投放广告，却无视合同条款，长期拖欠广告费；后有老干妈坚决回应“未与腾讯公司进行过任何商业合作，并将采取合法手段维护企业合法权益。”最终，贵州警方出面发布官方通报，称有三名犯罪嫌疑人伪造了老干妈公司印章，冒充公司市场经营部经理，与腾讯公司签订合作协议。目的竟是为了获取腾讯赠送的“网络游戏礼包码”在将其倒卖非法获取经济利益。

尽管两大知名企业的法律纷争暂时告结，但事件结局多少有些令人费解：作为互联网巨头的腾讯，按理来说应有非常严格的合同管理制度和审核体系，为何却被“冒牌”老干妈蒙蔽，误签巨额合同？作为权威机构的南山法院，为何在调查中没有发现合同中的“假公章”，依然查封冻结了老干妈的千万资产？而“被告”老干妈一方看似无辜，但作为知名大企却轻而易举被不法分子冒用名头而未及时察觉，是否其监管出了问题？这一系列遗留的问题都让我们不得不开始重新思考合同管理和公司内控的重要性。

传统合同管理“四痛”，你遭遇过吗？

企业合同管理通常分为合同起草与审核、合同履行与监督、合同风险管理、合同数据管理几大重点。在传统合同管理模式下，相关业务和法务人员往往在合同操作的各个阶段都会遇到问题和阻碍，不仅难以高效灵活地完成合同起草审核，还会在后续签署履行时遭遇各种潜在纠纷和风险，导致合同工作中难以言说的痛。
合同起草与审核之痛
1）各业务类别对合同文本格式要求不一，现有范本难以全覆盖，起草时无统一规范，易造成漏填误填情况，影响起草效率，易引发合同纠纷，造成法律风险；
2）合同审批流程冗长且缺乏规范，涉及层级和人员多，反复修改效率低，易发生错误；
3）合同审批权限难执行，存在漏审和延审情况；
4）审批过程不便跟踪，审批记录不便查阅。
合同风险管理之痛
1）对供货商、客户、价格等信息不能做到有效存储和查询，带来服务事故及损失；
2）相对方身份核验渠道少，合同容易涉嫌假冒、伪造、篡改，阴阳合同难分辨；
3）合同金额大、条款复杂，人工查验难以及时发现法律漏洞。
合同数据管理之痛
1）合同数据不能与已有财务、ERP等系统集成数据进行同步；
2）合同数据无法纳入大数据分析平台，为集团统一管理带来效益；合同报表统计维度单一，无法根据业务需求灵活查询。
合同履行监督之痛
1）难以实现合同里程碑约定与发票、付款、到货的严格一致；
2）无法有效管理账期，及时跟进收付款情况，帮助企业降本增效；
3）无法有效跟踪合同到期情况，合同跟进状态不明显、归类不及时，续签合同不知情。

开启智慧法务平台，助力高效管理

润联科技作为华润集团数字化和智能化赋能平台，其依托华润集团各行业多年的法务管理实践、融合智能化应用，经过10年沉淀完成企业法务数字化转型，形成法务数字化的完整解决方案，实现法务管理从“被动灭火”，到“主动灭火”，再到“法务驱动业务”的转变。
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智慧法务管理平台是一款润联科技为企业量身打造的法务管理软件产品，平台功能以合同管理业务为核心，涵盖纠纷案件、知识产权、法律风险、规章制度、授权委托、法律队伍等法务全景业务，通过规范企业法务管理，助推企业合规经营发展。

合同管理功能模块可进行合同全生命周期的管理——从合同立项开始，到合同起草、合同审核、合同签署直到合同履约监督，以及后期的合同风险救济、合同数据管理，从每个环节入手，全方位监控合同风险。

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合同起草和审批：起草审批线上跟踪，统一范本高效管控
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智慧法务平台助力企业开启一站式合同起草审批服务，实现起草审批线上跟踪，统一范本高效管控，轻松破解合同文本品质低、审批效率差、风险难以规避等痛点。

合同范本统一化管理。专设合同范本管理员，基于业务特性，规范化、分类化管理各类别范本；起草人在线调用合同范本，或上传合同草稿，各拟稿人基于自身职责进行合同文本的编写，拟稿过程中可实时沟通、修改，最后共同确认定稿；

合同全程线上化跟踪。即时定位审批环节，方便查阅审批审批记录；支持合同单据知会、沟通和转办等操作，合同信息灵活流转，跨部门间高效协同；支持多人员并行审核，针对存在问题合同可进行驳回和撤回操作，提升审批效率；

合同文本在线修订。pageoffice保留修订痕迹，逐条显示审批流上各审批人的修改意见，帮助当前节点人员快速查看修订记录。
合同履约监督：履约监控即时提醒，违约逾期风险规避
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智慧法务平台深入到合同履约监督全过程，辅助企业法务和相关业务人员进行合同履约监控，提供履约节点即时提醒，款项数据实时传送，合同到期提醒等全方位服务，帮助企业有效规避履行中的各类风险。

在线拟定履约计划。严格监控合同在履行中发生的续约、变更、补充、终止等行为，对临近履约节点的合同自动提醒，便于承办人提前做好谈判和签约的准备。

合同、财务数据双向传送。合同系统将合同相关信息传送至企业财务系统，合同数据与财务数据相匹配，当财务系统进行收付款操作时，自动将收付款信息推送至合同系统内指定合同数据下，进行合同履行反馈记录。

合同动态监控，到期提醒。通过数字化工具的信息提示系统对合同做动态监控，在合同到期前提醒用户合同即将到期。通过待办事项提醒，可以及时提醒工作人员跟客户续签合同。
合同风险管理：相对方大数据监测，智能文本加强风控
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智慧法务平台推出了合同风险管理解决方案，聚焦合同风险管理的重难点，依托大数据风控技术对合同相对方进行资信监测；采用智能文本技术，通过文本分析比对和文本解析服务，进一步识别合同中潜在法律风险。

建立统一相对方库。依托大数据风控技术，动态防范相对方资信风险。平台支持证照资质、账户信息、主要股东信息、资信评级信息等的管理，客商及价格信息及时存储、核验。

文本智能分析比对。合同签订前，将供应商回传的双章扫描件与原合同文件进行智能分析比对，可直观查看两份合同的差异性，节约人工审核成本，杜绝阴阳合同等问题。

文本解析识别风险。利用法务大数据服务，对合同文本进行解析，详细列出条款缺失、含糊用语、金额错误等内容，并对相应法律风险作出识别，对合同条款中存在的潜在风险点进行标注、提示，并输出有关建议，为合同审核人员提供决策依据，提高审核效率，加强风险防控。
合同数据管理：数据集成多端协同，智能分析科学决策
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系统对外提供API接口，可与OA、ERP、SAP等其他系统的数据传输对接，实现多系统数据集成。

合同数据可视化管理，合同报表多维度统计。结合大数据分析工具，实现合同数据可视化展现，助力企业管理层洞察企业经营，做到科学决策与落实，为企业带来效益提升；用户可根据归档状态、金额区间等各个维度筛选查询相应合同，查看对应信息，并根据业务需求随之导出多维度的统计报表，随时随地处理相关事项。

————————— 课程推荐 —————————

大型企业合规管理建设暨企业合规师职业技能提升高级研修班

课程内容：

第一天上午 合规管理的基本原理与体系要素
主讲人：陶光辉

1.合规管理是什么？为什么要进行合规管理——合规管理的四重价值
2.合规管理体系的基本组成要素是什么——合规管理体系的五大系统
3.合规管理体系建设的目标设定与实施路径——合规管理建设的实施方案
4.合规管理体系的若干权威框架——案例讲解合规管理体系的组成要素
5.合规管理体系的四大实例形态——案例讲解合规管理运行的形态

第一天下午 企业合规管理体系建设流程及成果
主讲人：陶光辉

1.合规管理体系建设工作的启动——合规管理体系建设的切入点
2.合规管理体系建设的施工图——合规管理体系建设的蓝图
3.合规管理体系建设流程——九步合规体系搭建法（经典原创）
4.合规管理体系建设中的重点问题及其解决——业务拆解与合规风险评估
5.合规管理体系建设成果的体现——合规管理手册的编制

第二天上午 企业合规管理运行框架实施
主讲人：陶光辉

1.企业合规管理运行机制的设计——合规十二大运行机制
2.从合规审查、合规检查——合规运行的抓手
3.合规管理体系中的可信息化部分——合规管理信息系统的定位及内容
4.合规管理系统与GRC系统——风险管控系统与ERP支撑系统
5.合规有效性评价——合规管理体系运行的实效

第二天下午 合规一体化暨企业合规师技能提升及认证
主讲人：陶光辉

1.合规与法务、内控与风控的关系——目标、价值与分工
2.法律合规大风控管理体系的构建——从四位一体、协同运作到大风控
3.企业合规师的知识结构与技能要求——法律知识、法务知识与合规知识
4.作为一种新职业的企业合规师之基本素养——基于国家职业技能标准
5.企业合规人才培养及企业合规师成长——从法务到合规‍‍

陶光辉律师，企业合规管理实务培训与咨询集大成者，德衡律师集团管委会成员（2021），高级合伙人，一法网创始人。武汉大学法学硕士，高级经济师，曾任500强法务总监，获ALB2016中国最佳总法律顾问称号，担任大连大学法学院客座教授，北京大学全球高端法商人才计划未来领袖授课专家，中国人民大学企业法治研究所兼职研究员，青岛仲裁委互联网仲裁院副院长，北京律师协会企业法律顾问专业委员会副主任等职务，著有《公司法务部》、《法务之道》、《合规管理十论》等。

最新法律全文

修订历史及解读

重点考点

强化内容

17
专题二 合 同 法
合同法这门课程的考察限于法条本身以及简单案例。每年试题量大约在13题至14题左右。考察
内容主要涉及《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）、《最高人民法院关于适用<中
华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法解释（一）》”）、《最高人民法
院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《技术合同解释》”）。本专
题讲述以上三个规范性文件中的重点内容。合同法这门课程虽然内容较多，但是考点集中，考生
应当尽量掌握全。
（一） 合同概述
一、合同法的适用范围（《合同法》第2条）
合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；有关婚姻、收养、监护等身份关
系的协议不适用《合同法》的规定。
二、 合同法的基本原则（《合同法》第3条至第8条）
合同法的基本原则有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。
（二） 合同的订立
一、合同的形式（《合同法》第10条，第11条）
① 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
② 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，
应当采用书面形式。
二、要约和要约邀请
当事人订立合同，应当采取要约、承诺的方式。
1、要约（《合同法》第14条）
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
① 内容具体确定；
② 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
2、要约邀请（《合同法》第15条）
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股
说明书、普通的商业广告等属于要约邀请。
3、要约与要约邀请之间的区别
考试中，需要注意区分要约邀请与要约之间的区别：
① 寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书属于要约邀请。
② 商品广告一般情况下属于要约邀请。但是，如果商品广告内容具体明确，明确了商品的价
格、质量、规格、优惠期，其内容符合要约构成要件，也可构成要约。
4、要约生效条件（《合同法》第16条）
要约到达受要约人时生效。
5、要约的撤回、撤销
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（1）撤回（《合同法》第17条）
要约的撤回是指要约生效以前，取消要约。
要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前到达受要约人，或者与要约同时
到达受要约人。
（2）撤销（《合同法》第18条，第19条）
要约的撤销是指要约已经到达受要约人并生效，但是在合同成立以前取消要约。
要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
但是下述情况要约不可撤销：
① 要约中确定了承诺期限或明示要约不可撤销的；
② 受要约人有理由认为要约是不可撤销，且为履行合同作了准备工作。
6、要约失效（《合同法》第20条）
有下列情形之一的，要约失效：
① 拒绝要约的通知到达要约人；
② 要约人依法撤销要约；
③ 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
④ 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
四、承诺
1、承诺要件（《合同法》第21条，第30条）
承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的有效要件是：
① 承诺必须由受要约人向要约人作出；
② 承诺必须是在要约确定的期限内作出；
③ 承诺的内容应当与要约的内容一致；
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者
报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性
变更。
④ 承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。
2、承诺的生效（《合同法》第26条）
承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行
为时生效。
3、承诺的效力（《合同法》第25条）
承诺生效时合同成立。
4、承诺的撤回（《合同法》第27条）
承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约
人。
5、承诺的延迟（《合同法》第28条，第29条）
① 超期承诺
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受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
② 承诺迟到
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达
要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该
承诺有效。
五、合同的成立
1、合同成立的方式（《合同法》第25条，第32条，第33条，第35条至第37条）
合同成立是指订立合同的当事人经过协商一致而达成合意的法律事实。常见的合同成立情形：
① 承诺生效时，合同成立。
② 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
③ 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签
订确认书时合同成立。
④ 法律、法规规定或当事人约定应采用书面形式订立合同，当事人未用书面形式，但当事人
一方已履行了合同主要义务，对方接受的，合同成立。
⑤ 采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受
的，该合同成立。
2、合同成立的时间（《合同法》第33条至第37条）
① 以直接对话方式订立的合同，以承诺人表示承诺的时间为合同成立的时间。
② 当事人采用书面形式订立合同的，合同的成立时间为合同双方签字或盖章的时间；签字、
盖章有先后的，以最后签字、盖章的时间为合同成立时间。
③ 在合同成立前要求签订确认书的，以签订确认书的时间为合同成立时间。
3、合同成立的地点（《合同法》第33条至第37条）
① 承诺生效的地点为合同成立的地点。如果采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业
地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
② 采用书面形式订立合同的，双方当事人签字盖章地点为合同的成立地点，签字盖章不在同
一地点的，最后签字盖章的地点为合同成立的地点。
六、格式条款合同
1、格式条款合同的含义（《合同法》第39条）
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。
2、格式条款合同的订立规则（《合同法》第39条）
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义
务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予
以说明。
3、格式条款无效的情形（《合同法》第40条）
除一般合同条款无效情形外，格式条款无效有三种特殊情形：
① 提供格式条款一方免除其责任；
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② 加重对方责任；
③ 排除对方主要权利的条款。
4、格式条款的解释（《合同法》第41条）
对格式条款理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
① 对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。
② 格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
七、缔约过失赔偿责任（《合同法》第42条，第43条）
缔约过失责任是指在订立合同的过程中，因缔约方一方故意或者过失导致合同不成立或者未生
效所应承担的责任。这种民事责任主要表现为赔偿责任。
缔约责任主要发生于四种情况：
① 假借订立合同，恶意进行磋商；
② 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
③ 违反保密义务；
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄
漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
④ 其他违背诚实信用的行为。
（三） 合同的效力
一、合同的生效
1、一般合同的生效（《合同法》第44条）
合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立是指当事人达成协议建立了合同关系。合同
生效是指已经成立的合同在当事人之间产生法律约束力。一般来说，合同自成立时生效。
2、特殊合同的生效（《合同法》第44条，第45条）
（1）法定生效要件
法律、法规规定应当办理批准、登记手续的合同，合同生效时间为办理完毕批准、登记手续的
时间。
（2）约定生效/失效要件
当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的
合同，自条件成就时失效。
当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的
合同，自期限届满时失效。
二、合同的效力
合同的效力可分为四大类，即有效合同、无效合同、可变更可撤销的合同、效力待定的合同。
1、无效合同（《合同法》第52条）
（1）一般合同无效的种类
无效合同的种类主要包括如下几种：
① 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
21
② 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
③ 以合法形式掩盖非法目的；
④ 损害社会公共利益；
⑤ 违反法律、行政法规的强制性规定。
（2）无效合同的效力
① 无效的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然
有效。
② 合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
（3）无效合同财产后果的处理
合同被无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能退还或者没有必要返还的，应当折
价补偿。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、可变更、可撤销的合同（《合同法》第54条，第55条）
（1）可变更、可撤销合同的种类
① 因重大误解订立的合同；
② 显失公平的合同；
③ 一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，但未损害国家利益；
④ 一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
（2）撤销权的行使
对可变更可撤销的合同，当事人可以向人民法院或仲裁机关请求变更或撤销。当事人请求变更
的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
有下列情形之一的，撤销权消灭：
① 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
② 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
（3）合同被撤销后的效力及财产处理
被撤销的合同自始没有法律约束力。
合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能退还或者没有必要返还的，应当折
价补偿。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3、效力待定的合同（《合同法》第47条至第51条）
效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能
否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定的合同包括以下种类：
① 限制民事行为能力人订立的合同
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者
与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合
同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
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② 无权代理人订立的合同
无权代理人以他人名义订立的合同包括三种情况：无权代理人自始没有代理权而以他人名义订
立的合同；无权代理人超越代理权订立的合同；无权代理人在代理权终止后订立的合同。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人
追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同
被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
③ 表见代理有效
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相
信行为人有代理权的，该代理行为有效。
④ 无处分权人订立的处分他人财产的合同
无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合
同有效。
4、免责条款无效
合同中的下列免责条款无效：
① 造成对方人身伤害；
② 故意或者重大过失造成对方财产损失。
【总结】下表对比合同效力和民事法律行为效力
种类 民法总则的规定 合同法的规定
无效 ① 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
② 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事
法律行为无效。
③ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行
为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效
的除外。
④ 违背公序良俗的民事法律行为无效。
⑤ 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的
民事法律行为无效。
①一方以欺诈、胁迫的手
段订立合同，损害国家利益
②恶意串通，损害国家、
集体或者第三人利益
③以合法形式掩盖非法目
的
④损害社会公共利益
⑤违反法律、行政法规的
强制性规定
可变
更可
撤销
（ 可
撤销）
① 基于重大误解实施的民事法律行为
② 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情
况下实施的民事法律行为
③ 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的
情况下实施的民事法律行为
④ 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真
实意思的情况下实施的民事法律行为
①因重大误解订立的合同
②显失公平的合同
③因欺诈、胁迫订立的合
同
④乘人之危订立的合同
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⑤ 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等
情形，致使民事法律行为成立时显失公平的
（四） 合同的履行
一、合同履行的全面履行原则（《合同法》第60 条）
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、
目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、合同的解释（《合同法》第61条，第62条）
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可
以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按照上述规定仍不能
确定的，适用下列规定：
① 质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通
常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
② 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价
或者政府指导价的，按照规定履行。
③ 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所
在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
④ 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必
要的准备时间。
⑤ 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
⑥ 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
三、向第三人履行以及由第三人履行的合同（《合同法》第64条，第65条）
合同一般情况下应当由合同中的债务人向债权人履行。但是，《合同法》第64条，第65条分别
规定了当事人可以约定债务人向第三人履行债务，也可以约定由第三人向债权人履行债务。根据
合同的相对性原则，第三人不是合同的当事人，出现履行不符合规定的情况时，仍由合同的债务
人承担违约责任。
1、向第三人履行的合同
当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约
定，应当向债权人承担违约责任。
2、由第三人履行的合同
当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务
人应当向债权人承担违约责任。
四、合同履行的抗辩权
1、同时履行抗辩权（《合同法》第66条）
同时履行抗辩权是指：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履
行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
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2、不安抗辩权（《合同法》第68条，第69条）
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
① 经营状况严重恶化；
② 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
③ 丧失商业信誉；
④ 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，
对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
3、先履行抗辩权（《合同法》第67条）
先履行抗辩权是指，双方互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行债务的，后履行一方
有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履
行要求。
4、债务履行困难时的中止履行（《合同法》第70条）
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止
履行或者将标的物提存。
五、合同履行的保全
1、代位权（《合同法》第73条,《合同法解释（一）》第11条至第12条）
（1）概念
代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，而有害于债权人的债
权时，债权人为保障自己的债权而以自已的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。
（2）提起代位诉讼的条件
因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义
代位行使债务人的债权。提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
① 债权人对债务人的债权合法；
② 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期
债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致
使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责
任。
③ 债务人的债权已到期；
④ 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请
求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
⑤ 代位权的范围以债权人的债权为限。
25
起诉
2、代位权诉讼的程序问题（《合同法解释（一）》第14条至第16条）
（1）主体
次债务人为被告，债务人为第三人。
（2）管辖
被告所在地，即次债务人所在地。
（3）代位诉讼的审理
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债
权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。
债权人（诉讼中原告）
债务人 次债务人
（诉讼中第三人） （诉讼中被告）
3、撤销权（《合同法》第74条，解释（一）第23条，第24条）
（1）概念
撤销权是指，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以
请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并
且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
（2）撤销权的期间
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5
年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（五） 合同的变更和转让
一、合同的变更（《合同法》第77条）
当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，不发生变更的效力。
二、合同的转让（《合同法》第79条至第90条）
1、概念
合同的转让，是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人。
2、合同转让的情形
合同的转让可分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利和义务的概括转让。
3、合同权利的转让
（1）合同权利转让的限制（《合同法》第79条）
债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
① 根据合同性质不得转让；
履行清偿义务
怠于行使债权
不履行债务
26
② 按照当事人约定不得转让；
③ 依照法律规定不得转让。
（2）权利转让的效力
① 从权利一起转移
债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
② 抗辩权转移
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
③ 抵销权转移
债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到
期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
（3）权利转移的程序
债权人转让权利的，债权人应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让债权的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
也即，债权转让采取的是通知主义，不以债权人同意为条件。
4、合同义务的转移
（1）合同义务转让的效力
① 从债务一起转移
债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自
身的除外。
② 抗辩权转移
债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
（2）合同义务转移程序
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
也即，债务的转让采取债权人同意主义，不经债权人同意，转让合同无效。
5、合同权利义务的概括转让
当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
6、当事人的合并与分立
当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事
人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的
权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
（六） 合同的终止
合同终止指合同当事人双方在合同关系建立以后，因一定的法律事实的出现，使合同确立的权
利义务关系消灭。
一、合同终止的法定事由（《合同法》第91条）
有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
① 债务已经按照约定履行；
27
② 合同解除；
③ 债务相互抵销；
④ 债务人依法将标的物提存；
⑤ 债权人免除债务；
⑥ 债权债务同归一人；
⑦ 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
二、合同终止后当事人的义务（《合同法》第92条）
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密
等义务。
三、合同解除
1、约定解除（《合同法》第93条）
① 当事人协商一致，可以解除合同；
② 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除条件成就时，解除权人可以解除合同。
2、法定解除（《合同法》第94条）
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
① 因不可抗力致使不能实现合同目的；
② 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；
③ 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
④ 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
⑤ 法律规定的其他情形。
四、抵销
抵销是指二人互负债务时，各以其债权充当债务清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相
互消灭。抵销分为法定抵销和约定抵销两种。
1、法定抵销（《合同法》第99条）
当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方
的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
2、约定抵销（《合同法》第100条）
约定抵销是指当事人互负债务，但标的物的性质、种类不同的，经双方当事人协商一致，也可
以抵销。
五、提存
提存，指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而
消灭债务的制度。
1、可以提存的情形（《合同法》第101条）
有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
① 债权人无正当理由拒绝受领；
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② 债权人下落不明；
③ 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
④ 法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价
款。
2、提存的法律后果（《合同法》第103条，第104条）
① 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。
提存费用由债权人负担。
② 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归
国家所有。
六、混同（《合同法》第106条）
债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
七、债务的免除（《合同法》第105条）
债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
（七） 违约责任
违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民
事责任。
一、违约行为
1、违约行为的分类（《合同法》第107条，第108条）
（1）预期违约
当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前
要求其承担违约责任。
（2）实际违约
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措
施或者赔偿损失等违约责任。
二、免责事由（《合同法》第117条，第118条）
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行
后发生不可抗力的，不能免除责任。
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，
并应当在合理期限内提供证明。
三、承担责任的主体
1、双方违约（《合同法》第120条）
当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
2、因第三人原因造成的违约（《合同法》第121条）
当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
四、违约责任的承担方式
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依据《合同法》的规定，违约责任的承担方式主要有：
1、支付违约金（《合同法》第114条）
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违
约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违
约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2、支付赔偿金（《合同法》第112条，第113条）
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施
后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应
当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立
合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
3、定金（《合同法》第115条）
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款
或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约
定的债务的，应当双倍返还定金。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
4、继续履行（《合同法》第109条，第110条）
（1）金钱债务：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
（2）非金钱债务：一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可请求履行。
但是，法律上或事实上不能履行的除外：
① 法律上或者事实上不能履行；
② 债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；
③ 债权人在合理期限内未请求履行。
5、采取补救措施（《合同法》第111条）
当事人一方提供的标的物的质量不符合约定，受害方可根据标的物的性质及损失大小，可以合
理选择请求修理、更换、重作、减价或者退货。有其他损失的，受害方还可请求赔偿损失。
（八） 技术合同概述
一、技术合同的概念
1、技术合同的种类（《合同法》第322条）
技术合同包括以下四种：
① 技术开发合同；
② 技术转让合同；
③ 技术咨询合同；
④ 技术服务合同。
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2、合同形式（《合同法》第330条，第342条第2款）
技术开发合同、技术转让合同应当采用书面形式。
3、技术合同的一般条款（《合同法》第324条）
技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、
专利号以及专利权的有效期限。
4、职务技术成果和非职务技术成果（《合同法》第326条）
（1）职务技术成果的使用权和转让权的归属
职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质
技术条件所完成的技术成果。
职务技术成果的使用权、转让权属于单位（法人或者其他组织），单位有权就该项技术成果订
立合同。
（2）非职务技术成果的使用权和转让权的归属
非职务技术成果，是职务技术成果以外的技术成果。非职务技术成果的使用权、转让权属于完
成技术成果个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。
（3）职务技术成果中完成者的权利
① 获得精神奖励
完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉
证书、奖励的权利。
② 物质奖励
单位应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术
成果的个人给奖励或者报酬。
③ 优先受让权
法人或者其他组织订立技术转让合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等
条件优先受让的权利。
5、无效的技术合同（《合同法》第329条，《技术合同解释》第10条）
除与一般合同相同的无效事由外，技术合同特有的无效情况是：非法垄断技术、妨碍技术进步
或者侵害他人技术成果的技术合同无效。
下列情形，属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”：
① 限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，
或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互
惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；
② 限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；
③ 阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地
限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口
市场；
④ 要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、
31
产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；
⑤ 不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；
⑥ 禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
二、技术开发合同
1、技术开发合同概况（《合同法》第330条）
① 概念
技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立
的合同。
② 种类
技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
③ 形式
技术开发合同应当采用书面形式。
2、技术开发合同风险负担（《合同法》第338条）
在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，
该风险由当事人约定。没有约定或者约定不明确，风险责任由当事人合理分担。
当事人一方发现因出现无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败或者部分失败时，应当通
知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩
大的损失承担责任。
3、技术开发合同的解除（《合同法》第337条）
因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事
人可以解除合同。
4、技术成果申请专利的权利（《合同法》第339条，第340条）
① 委托完成的发明创造
委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究
开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
② 合作完成的发明创造
合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人
共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各
方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
三、技术转让合同
1、技术转让合同的范围（《合同法》第342条）
技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。
2、法定形式
32
上述四种技术转让合同都应采取书面形式。
3、对技术秘密的要求（《合同法》第343条，第350条）
技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞
争和技术发展。
技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部
分，承担保密义务。
4、侵权责任承担（《合同法》第353条）
受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人
另有约定的除外。
5、后续成果（《合同法》第354条）
当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术
成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。
6、专利实施许可合同（《合同法》第344条至第346条，《技术合同解释》第25条）
（1）概念
专利实施许可合同，是指专利权人或者授权的人作为转让方许可受让方在约定的范围内实施专
利，受让方支付使用费所订立的合同。专利实施许可合同的标的是发明、实用新型和外观设计专
利的使用权。
（2）专利实施许可合同的基本要求
① 专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。
② 专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术
资料，提供必要的技术指导。
③ 专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专
利。
（3）种类
① 独占实施许可
被许可人一方可实施专利，许可人及其他人都不能实施专利。
② 排他实施许可
被许可人以及许可人都可实施专利，许可人不再许可他人实施专利。
③ 普通实施许可
许可人可许可多个被许可人实施专利。
四、技术咨询和技术服务合同
1、技术咨询合同（《合同法》第356条至第359条）
① 技术咨询合同的概念
技术咨询合同是指当事人一方以技术知识为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预
测、专题技术调查、分析评析报告等订立的合同。
② 技术咨询合同当事人的违约责任
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受托方的违约责任：技术咨询合同的受托方未按期提出咨询报告或者所提出的咨询报告不符合
约定的，应当减收或免收报酬，支付违约金或者赔偿损失。技术咨询合同的委托人按照受托人符
合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。
③ 成果归属
在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完
成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托
人。当事人另有约定的，按照其约定。
（九） 委托合同
一、委托合同的概念（《合同法》第396 条）
委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。
二、特别委托和概括委托（《合同法》第397 条）
委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可概括委托受托人处理一切事务。按此
规定，前者称为特别委托，后者称为概括委托。
三、委托合同当事人的义务与责任
1、受托人的义务与责任（《合同法》第400 条，第401 条，第404 条，第406 条）
① 亲自处理委托事务
受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人
可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责
任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人
为维护委托人的利益需要转委托的除外。
② 报告义务
受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告
委托事务的结果。
③ 交付义务
受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
④ 赔偿责任
有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损
失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
2、委托人的义务与责任（《合同法》第398 条，第405 条）
① 预付费用
委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿
还该费用及其利息。
② 支付报酬
受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解
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除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其
约定。
3、委托合同中的连带责任（《合同法》第409 条）
两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
四、间接代理（《合同法》第402条，第403条）
代理分为直接代理和间接代理。直接代理是指代理人以被代理人的名义进行民事法律行为。间
接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人
所承受的代理制度。
1、间接代理的法律规定
《合同法》第402 条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，
第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，
但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
2、间接代理的披露
① 因第三人违约的披露
受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，
受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以
行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的
除外。
委托人 受托人 第三人（违约）
② 委托人违约的披露
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可
以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人（违约） 受托人 第三人
五、委托合同的解除（《合同法》第410条）
委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当
事人的事由以外，应当赔偿损失。
披露第三人
披露委托人

实务案例

甲方请注意，你的“格式条款”可能保护不了你的知识产权 ！

如果一个甲方，委托一个乙方按照自己的技术要求定制某个设备，并在合同中约定“专门为买方定制的设备，其知识产权属买方所有”，但是，乙方在按甲方的要求提供设备之后，自行申请了相关专利，并且在专利授权之后还起诉甲方侵权，你说甲方亏不亏？

这是一个真实案件，经一审判决，现已生效，判决书见：

宁德新能源科技有限公司诉深圳市达特尔机器人有限公司专利权权属纠纷案件（2018）粤03民初834号

如果你不想做一个“吃亏”的甲方，那么，就应该研究一下本案。本案判决书有三万多字，大岭对本案进行了概述和解读，并在最后总结了三点启示。

一、本案案情和焦点问题

原告宁德新能源科技有限公司（以下简称宁德公司）成立于2008年，总部位于香港，是世界领先的锂离子电池生产者和创新者，年销售额已突破20亿美元，为世界排名第一的聚合物锂电池供应商。

2015年1月9日，原告宁德公司向被告深圳市达特尔机器人有限公司（以下简称达特尔公司）下达一份采购订单，要求后者供应13台PXG1-MYLA-0008电池贴膜机，其中第7点载明“如随订单有附件发送的，附件也需确认，未确认者视为接受”。

原告在发给被告上述订单的同时还随附一份《订单交易条款》。该《订单交易条款》第七条“知识产权” 7.7载明：

7.7 主要由买方提供技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格的设备，属专门为买方定制的设备，其知识产权属买方所有。

2016年3月17日，被告达特尔公司向国家知识产权局提出名称为“一种锂电池双面贴保护膜设备”的实用新型专利申请，并于2016年7月27日获得授权，专利号为ZL201620208112.0，专利权人为达特尔公司。此即案涉诉争专利。

2017年11月1日，本案被告达特尔公司以本案原告宁德公司向博发公司采购的电池贴膜机设备涉嫌侵犯案涉诉争专利权为由，在另案中将宁德公司作为被告、博发公司作为第三人，诉至福建省福州市中级人民法院，请求确认宁德公司从博发公司处采购的设备侵犯诉争专利权，并请求判令宁德公司赔偿达特尔公司专利许可使用费及合理维权费用合计110万元。福州市中级人民法院依法受理，案号为(2017)闽01民初1130号，该案目前仍在审理过程中。

2018年3月22日，本案原告宁德公司将被告达特尔公司诉至深圳市中级人民法院，称诉争专利是被告达特尔公司以其名义申请，其是该专利的唯一权利人。根据《订单交易条款》的约定，请求法院判令诉争专利权应当归原告所有。

本案为专利权权属纠纷，争议焦点在于：

诉争专利权应否归原告宁德公司所有？

为了回答上述焦点问题，法院围绕原告在本案中对诉争专利权主张权属的依据，即《订单交易条款》第7.7条，对该条款是否是格式条款，条款相关用语的含义、条款规定的知识产权归属条件是否业已成就等问题依次展开分析，下面予以简单介绍。

二、双方约定的知识产权条款是否为“格式条款”？

关于《订单交易条款》第七条“知识产权”条款属性的问题。被告认为，在案证据表明原告在不同场合的订单交易条款中均原封不动地完整援用第七条“知识产权”条款，故该条款属于典型的格式条款；原告认为，《订单交易条款》系双方协商一致达成的意思合意，不应将该条款简单理解为格式条款。

依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

法院认为，本案中，其一，原告发给被告的订单第7点载明“如随订单有附件发送的，附件也需确认，未确认者视为接受”。而《订单交易条款》即属于随该订单发送的附件。而根据前述第7点的字面含义，显然如果供应商要接受原告订单，只能接受《订单交易条款》，不存在可与原告协商的余地；其二，在案证据显示，原告此前发送给被告的一份《订单交易条款》以及向案外人博发公司下达五份采购电池贴膜机的订单，随附每份订单均同样有一份相应的《订单采购条款》。其中第七条“知识产权”条款的内容，与案涉《订单交易条款》第七条“知识产权”条款的内容完全相同。可见，《订单交易条款》第七条“知识产权”条款，系原告为重复使用而预先拟定并在与供应商签订订单时未与对方协商的条款。因此，应认定《订单交易条款》第七条“知识产权”条款属于格式条款，相应的，作为原告对诉争专利权主张权属依据的《订单交易条款》第7.7条亦属于格式条款。

三、如何确定条款中相关用语的含义？

原告认为，《订单交易条款》第7.7条中的“技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”，应当理解为作为设备委托开发者在设备研发出来之前所能提供的关于设备功能和验收方面的总体技术参数和规格，而不应当理解为设备开发完毕后呈现在设计图纸中的具体技术参数和规格；被告认为，《订单交易条款》第7.7条中的“技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”，应当理解为针对案涉设备本身的设计原理、设计构思和主要部件功能、主要部件的相互位置关系和传动配合关系所提出的技术参数、设计标准、设计规格和设计图纸。

法院分析认为：

首先，如前所述，《订单交易条款》第7.7条属于格式条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”鉴于围绕《订单交易条款》第7.7条相关用语的含义存在两种解释，故依照前述合同法第四十一条的规定，应当作出不利于该条款提供方即原告方的解释。因此，原告关于《订单交易条款》第7.7条的“技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”不应当理解为设备开发完毕后呈现在设计图纸中的具体技术参数的观点，未尽合理，本院不予采纳。被告关于《订单交易条款》第7.7条中“技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”含义的解释，符合日常经验法则和字面解释规则，本院予以采纳。

其次，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条第一款、第一百二十五条第一款的规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，作为《订单交易条款》第七条的“知识产权条款”，就设备知识产权的归属，采用的是一种过渡式的表述，即“完全由卖方自主提供的设备的知识产权属卖方所有（第7.6条第1句）”；继而，“双方共同研制开发的设备的知识产权由双方共有（第7.6条第2句）”；最后，“主要由买方提供技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格的设备，属专门为买方定制的设备，其知识产权属买方所有（第7.7条第1句）”。《订单交易条款》第7.6条第2句中的“双方共同研制开发”，按照通常的文义解释，应理解为是双方针对一个拟研发的设备项目，按照事先共同商定的工作计划和任务分工，共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作。原告在本案中不否认被告在研制开发案涉设备的过程中完成了“设计按照原告提供的技术参数所需要的部件”“实现设备功能所需的电气原理设计和布线”“编写案涉设备所携带软件的源程序”以及“绘制案涉设备的3D图”等工作。亦即原告承认被告参与了案涉设备的研发工作。因此，按照《订单交易条款》第7.6条第2句的规定，对于诉争专利权，被告至少有权主张共有。由此，按照“举轻以明重”的解释规则，既然被告依照本案的情形尚且有权对诉争专利权主张共有，则原告如果要按照《订单交易条款》第7.7条主张诉争专利权单独归其所有，便意味着原告不但参与了案涉设备的研发，而且对诉争专利技术方案的形成作出了最重要且无可替代的实质性贡献，以至于连参与研发的被告都无权对诉争专利权主张共有。按照这一解释逻辑，《订单交易条款》第7.7条中“技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”的含义，无疑应当理解为是完成案涉设备电池贴膜机本身设计、制造所必需的技术方案，进而利用该技术方案所承载的相关技术数据、图纸和规格，能够加工出设备的主要部件，确定各主要部件之间的位置关系和传动配合关系，乃至生产出设备整机。倘若不作此解释，而是按照原告对《订单交易条款》第7.7条给出的解释，势必导致《订单交易条款》第7.6条第2句与第7.7条就设备知识产权归属所作的安排出现前后失衡的情况，这对于参与设备研发的被告而言难谓符合公平原则。

最后，法院进一步认为：参照《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条的规定，“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人”。原告如认为诉争专利权根据《订单交易条款》第7.7条应当归其所有，则该条中“主要由买方提供技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”的含义，也应当理解为是对诉争专利技术方案的实质性特点作出创造性贡献的技术数据、图纸和规格主要由原告提供。于此意义而言，原告关于《订单交易条款》第7.7条的“技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”应当理解为设备研发出来之前关于功能和验收方面的总体技术参数和规格，未免有失偏颇。毕竟，仅提供设备在功能和验收方面的总体技术参数和规格，不可能视为对诉争专利技术方案的实质性特点作出创造性的贡献。

四、条款规定的知识产权归属条件是否业已成就？

原告认为：1.原、被告在本案中的法律行为性质为“设备买卖合同”+“技术委托开发合同”。2.根据原告在本案中对诉争专利权主张权属的五份核心电子邮件及附件，一方面，足以证明案涉设备的技术规格书和开发要求文书系由原告主导并首先发给被告，而技术规格书和开发要求文书中已经明确案涉设备能够适应的被加工产品和来料的规格、设备本身的技术参数、设备的一般配置标准和要求，被告仅是在技术规格书中插入相关部件的3D图；另一方面，也能证明原告在案涉设备的研发过程中给被告提供了诸多有益的建议。3.被告在另案的起诉状中明确承认案涉设备是专门为原告量身定制的设备，原告系案涉设备的唯一买家。据此，案涉设备的研发情况符合《订单交易条款》第7.7条的规定情形，该条关于知识产权归属的条件业已成就，诉争专利权应当归原告所有。

被告认为：1.原、被告在本案中的法律行为性质仅为设备采购合同，不存在技术委托开发合同的关系。2.被告对开发要求文书系由原告起草不持异议，对技术规格书中第二至第七部分的主要内容系由原告起草也不持异议。但是，技术规格书的原始版本系由被告于2013年3月13日首先发给原告，该技术规格书中最能体现研发案涉设备所需的设计原理、设计构思和设备形状、主要部件的“一、设备简介”部分系完全由被告自主完成。而不论是开发要求文书还是技术规格书中的第二至第七部分的内容，都不能视为研发设备本身所需的技术数据、图纸和规格。相反，根据被告提交的三项核心证据，足以证明撰写案涉设备设计原理、绘制设备3D图和零部件加工图、编写配合设备运行的软件源程序等工作均是由被告独立完成。3.《订单交易条款》并未禁止被告向第三方销售案涉专利设备，该设备即使属于原告专门定制，也不能理解为是为原告独家定制。据此，案涉设备的研发情况不符合《订单交易条款》第7.7条的规定情形，该条关于知识产权归属的条件并未成就，诉争专利权不应当归原告所有。

依照《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一款、第三百三十一条、第三百三十二条的规定：

“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同”，

“委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果”，

“委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果”。

基于此，法院认为：

本案中，一方面，案涉设备订单为主合同，作为主合同的订单内容系双方就采购设备所确定的权利义务关系，无从反映双方就研发设备达成明确的合意；

另一方面，作为案涉设备订单附随合同的《订单交易条款》共计十条，标题依次为“设备交付或设备改造”“设备验收或设备改造验收”“质量保证期限”“技术支持”“违约责任”“保证条款”“知识产权”“保密条款”“法律管辖”和“其他”，前述条款标题显然也是围绕设备订购、交付的相关权利、义务和违约责任所设定，条款中的具体内容同样无从反映双方就研发设备达成具体的权利义务关系。

事实上，原告提交的在案证据无从证明其向被告支付了研发设备的经费和报酬。案涉设备的采购价款中即便包含相关知识产权成果的溢价，也不当然代表双方针对设备形成技术委托开发的合同关系，二者不能混为一谈。因此，原告关于双方在本案中的法律行为性质为“设备买卖合同”+“技术委托开发合同”的观点，本院不予采纳。

此后，法院结合前述《订单交易条款》第7.7条中“技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格”所确定的含义，对原告在本案中就诉争专利权主张权属的核心证据逐一进行了详尽的评价：

1、关于技术规格书。根据技术规格书第二至第四部分的内容，不能加工出设备的主要部件，确定各主要部件之间的位置关系和传动配合关系，更不能生产出设备整机。

2.关于开发要求文书。根据开发要求文书的内容，不可能加工出设备的主要部件，确定各主要部件之间的位置关系和传动配合关系，乃至生产出设备整机。

3.关于会议纪要。该份会议纪要只能说明原告参与了案涉设备的研发，不能说明该纪要体现了研发设备所需的技术参数、设计标准等技术数据、图纸和规格。

4.关于2013年12月7日的电子邮件，主要涉及原告对设备进料皮带宽度、高度和进料电芯方向的设计提出改进要求，但这些改进要求与诉争专利技术方案所保护的内容无关。因此，2013年12月7日的电子邮件，只能说明原告参与了案涉设备的研发，同样不能说明研发设备所需的技术参数、设计标准等技术数据、图纸和规格主要由原告提供。

5.关于2014年11月4日的电子邮件，主要涉及原告对夹爪和电池纠偏程序提出的改进要求，但这些改进要求与诉争专利技术方案所保护的内容同样无关。因此，2014年11月4日而这些内容只能说明原告参与了案涉设备的研发，同样不能说明研发设备所需的技术参数、设计标准等技术数据、图纸和规格主要由原告提供。

最终，法院认为，原告主张诉争专利权应当归其所有而提交的五份核心证据，只能证明原告参与了案涉设备的研发，不足以证明案涉设备属于《订单交易条款》第7.7条规定的“主要由买方提供技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格的设备”。据此，法院认定，《订单交易条款》第7.7条规定的知识产权归属条件并未成就，诉争专利权不应归原告所有。

法院还补充说明，原告在本案中一直强调案涉设备属于专门为其定制的设备，并称被告在另案起诉状中对此亦不持异议，据此主张案涉设备情形符合《订单交易条款》第7.7条的规定。对此，法院认为，即便案涉设备属于专门为原告定制的设备，但该设备的知识产权归原告所有，仍需满足设备为“主要由买方提供技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格的设备”这一前提条件。由于原告在本案中不能充分举证证明该项前提条件已经成就，故仅凭“案涉设备属于专门为原告定制”这一事实，尚不足以认定诉争专利权应当归其所有。

基于上述分析，法院作出判决：

驳回原告宁德新能源科技有限公司的诉讼请求。

五、本案启示

1. 知识产权条款采用“格式条款”须谨慎

事实上，本案原告宁德公司作为一家业界领先的公司，非常规范，其合同中的知识产权条款约定也非常周翔，可谓经典的“格式条款”。而且，据判决书记载，作为甲方，宁德公司也非常“强势”，对供应商的要求非常严格。即便如此，原告仍然没有规避风险，产生了知识产权的权属纠纷和侵权纠纷。

本案原告败诉的主要原因在于，当知识产权约定属于格式条款时，要受到合同法对于格式条款的限制，例如合同法第四十一条规定，当对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；合同法第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。

因此，对于重要项目和设备的相关合同，对于合同双方的知识产权，建议不再使用格式条款约定，而应通过具体的条款，明确约定各类知识产权的归属，并确保约定的术语的含义明确。

此外，应该在合同中明确合同的性质，如是采购合同，还是技术开发合同，或者委托开发合同。

2. 要想主张拥有专利权，必须对发明创造的实质性特点作出创造性贡献

本案属于专利权权属纠纷，参照《中华人民共和国专利法实施细则》第十三条的规定，“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人”，本案原告在设备研发出来之前关于功能和验收方面的总体技术参数和规格，并不能被认定为对发明创造的实质性特点作出创造性贡献，因此，在实体上无权主张专利权。

3. 注意研发资料等原始权属证据的留存

本案的证据非常多，以至于法官都不宜展开进行质证分析。但是，通过一个简单的证据数量可以管窥双方证据的情况：原告提交了6份证据，被告提交了28份证据。特别是在证明约定为格式条款时，被告不仅提交了原告与自己的多份合同，还提交了原告与案外人的多份合同，可见，被告举证下足了功夫。

原告提交的5份核心的证据中，也只是包括技术规格书、开发要求书、会议纪要及相关邮件，对于表明开发过程的文件没有提交。但是，从判决书中可以看出，原告在一定程度上参与到被告的研发过程中，提出改进建议。但是，对于原告参与研发过程的相关证据提交的并不充分（也许确实没有太多相关证据）。这也给我一个启示，对于相关的研发文档，应该注意证据的留存，这是原始权利证明的基础。

总之，由于知识产权权属纠纷，往往涉及合同法、专利法、促进科技成果转发法等多部法律，一直是实务的难点，希望本文对于各位甲方爸爸有所启发和帮助。

附录：原告经典的知识产权“格式条款”：

第七条 知识产权：

7.1 卖方保证其向买方提供的任何设备或其任何部分或其所含有的软件单独使用后或该设备与其他设备一起使用后不侵犯任何第三方的知识产权，包括但不限于著作权、专利权、商标权、名称标记权、专有技术权、商业秘密权、制止不正当竞争、发明、科学发现、工业品外观设计、商标、服务标记以及商品名称和标志以及在工业、科学、文学和艺术领域由于智力活动而产生成果的一切权利。如因上述原因，第三方向买方提起侵权诉讼或仲裁，卖方有义务协助买方。如因此给买方造成损失，卖方无条件赔偿买方所遭受的所有损失。

7.2 第三方向买方提起的诉讼或仲裁归因于上述权利要求时，卖方应支付买方因处理相关事宜所有有关的开支、损失、判决买方承担的赔偿金、罚款、和解赔偿金、诉讼费及律师费。

7.3 如该设备由卖方单独设计并提供，则卖方应主动向买方提交为履行本协议所需的全部知识产权权利人的充分授权证明。即使相关设备的设计由买方提出要求或提供设计图或其他技术资料，卖方仍有义务审查设备是否侵犯任何第三方的知识产权，并在生产前向买方书面提出异议。

7.4 除以上权利保证外，如果发生侵权纠纷，卖方应根据买方的选择采取下述措施保证买方的权益：以卖方自己之费用，取得许可证或相关权利；②以功能、性能、品质相同的设备，取代发生侵权纠纷的设备；③改进发生侵权纠纷的设备，使其不侵犯任何第三人的知识产权，但不改变和减少设备的性能、功能及品质。

7.5 本条款的效力：本条之上述任何条款，在设备交付买方后五年内持续有效。

7.6 完全由卖方自主提供的设备的知识产权属卖方所有。双方共同研制开发的设备的知识产权由双方共有。买方对于设备在调试使用过程中的技术改进和方案等产生的知识产权、非专利技术成果归买方单独所有。

7.7 主要由买方提供技术参数、设计标准等技术数据、图纸、规格的设备，属专门为买方定制的设备，其知识产权属买方所有。卖方不得利用买方提供的数据资料等生产制造相同技术参数、配置标准、规格的同种设备。一经发现，查证属实的，卖方应支付该设备总金额20%的违约金给买方。造成买方损失的，还应赔偿买方的所有损失。

约定违约金过高的判断依据及调整标准

案件导读
2010年5月16日，马某与成都置业发展有限公司（以下简称置业公司）签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，马某有权在置业公司将商品房交付给其使用后360日内取得房屋所有权证书。同时双方还约定，如因置业公司责任，致使马某不能在规定期限内取得房地产权证书的，自马某应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，置业公司按日计算向马某支付全部已付款万分之二的违约金，并于马某实际取得房屋所有权证书之日起30日内由置业公司支付。
合同签订后，马某全面、及时地履行了包括付清全部房款在内的合同约定义务，置业公司也于2010年5月16日将该房屋交付给了马某。但至马某2012年7月起诉置业公司时，置业公司仍未协助马某办理产权登记。诉讼中，双方争议的主要焦点集中在置业公司虽然违约，但提出合同约定的违约金过高请求法院予以调减的要求是否合理？人民法院如何根据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定作出违约金过高或过低的判断标准及调整原则。

审理结果
一审法院判决认为：马某、置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。根据《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应该按照约定全面履行自己的义务并享有合同权利。”马某于2010年5月16日缴清房款后，即与置业公司及案外人家境公司签订了《委托租赁协议》，故本院对马某主张置业公司已于当日交付房屋的主张予以支持。按照双方约定，置业公司应在向马某交付商品房后360日内（即2011年5月11日前）为其办理房屋产权证书，但置业公司至今也未通知马某提交办证材料和费用，也未为其办理房屋产权证书，故本院对马某要求置业公司期限为其办理房屋所有权证书的主张予以支持。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限……”之规定，判决置业公司应承担违约责任，应负双方约定的20%的违约金。
双方均不服一审判决，均向成都市中级人民法院提起上诉。
二审总结的争议焦点是：关于第一个争议焦点，根据马某与置业公司公司签订的《商品房买卖合同》约定，置业公司的实际行为已构成违约，故对马某要求置业公司公司限期为其办理房屋所有权证书的主张予以支持。置业公司上诉主张自己的行为不构成违约的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从该规定可以看出，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。在综合考虑置业公司公司逾期办证违约行为的情节、过错程度以及马某可能获得的预期利益等因素的情况下，对于违约金数额的确定根据公平原则及诚实信用原则，本院予以维持。

法官角度点评
本案主要焦点是双方当事人约定的违约金是否过高，是否应该进行调整。由于《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，在本案中，置业公司提出调减双方约定的违约金时，法院是可以给予审查并适当进行调整的。
本案马某要求置业公司承担逾期办理产权的违约责任，且承担方式为双方约定的违约金，但在置业公司提出因其违约并未给马某造成实际损失的前提下，马某未积极组织证据向法庭证明其因置业公司的违约致使其遭受了损失，因此，在马某没有提交其确因置业公司的违约行为受到了实际损失的前提下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本案两审法院综合考虑到置业公司公司逾期办证违约行为的情节、过错程度以及马某可能获得的预期利益等因素的情况下，根据公平原则及诚实信用原则，作出了将置业公司公司应承担的逾期办证违约金酌情调整为1369.63元的判决。
很显然，在本案中，衡量约定的违约金是否过高及是否应当调整，两审法院均以实际损失作为判断基础，这也符合我国对违约金采取的以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则。由于违约金的主要功能在于弥补守约方的损失，而本案马某又未向法庭举证证明其确实存在损失，从而导致了两审法院对本案约定违约金进行了调整。
由此可见，在本案中，马某应该积极向法院举证证明自己确因置业公司的违约行为给自己造成了损失，至少应从置业公司未在合同约定的期限内为其办理产权证，致使其在长达454日内对该房产不能行使抵押、转让等所有权人依法享有的法定权利，而由这些权利所产生的收益本身就是损失的角度来陈述其确因置业公司的违约行为受到了损失。同时，鉴于双方约定的违约金日万分之二并未超过中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，马某亦也可依据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定向法庭提出双方约定的违约金不属于过高的意见，以期取得法庭的支持。
违约金的调整体现了法院对合同自由的干预，法院对不合理的违约金数额进行调整，不仅能体现公平和诚实信用原则，亦能使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。

律师角度点评
本案经过一审、二审程序，争议的焦点是置业公司违约事实已经庭审查明，在没有任何理由的情况下单方提出约定的违约金过高而要求法院给予调减的请求是否可以得到法院的支持？
一、判断本案约定的违约金属于补偿性违约金还是惩罚性违约金
笔者认为，就本案而言，本案双方约定的违约金属惩罚性违约金。
1．本案马某与置业公司所约定的违约金是以迟延履行合同义务为前提约定的违约金，这种违约金仅是违约方对其迟延履行合同义务所承担的违约责任，因此这种违约金的约定显然是惩罚性的约定。
2．《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”从这一规定来看，显然没有将违约金与损失挂钩，这就足以说明违约金具有惩罚性。
二、判断本案违约金是否属于人民法院可调整范围
笔者认为，就本案而言，本案双方约定的违约金不属于人民法院可调整范围。
1．本案当事人双方约定的违约金符合法律规定
本案当事人双方约定的违约金为日万分之二，比银行计收逾期贷款利息标准日万分之二点一还要低。
在约定违约金计算标准的情况下，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，该条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此外，亦可以参考《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中的规定，该批复认为对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金的规定，如果合同当事人约定的逾期付款违约金计算标准高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的四倍，宜认定为“过高”。超过部分不予保护。同时，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。该规定与前述规定均将标准给予了量化，是我们必须遵守和支持的。
2．本案置业公司违约情节非常严重
截至马某向一审法院起诉之日，置业公司迟延履行为马某办理房屋严权证书的违约天数已长达454天，且诉讼期间置业公司也未有积极履行为马某办理房屋产权证书的行为。高额违约金不是违约金约定本身过高所致，而是置业公司违约时间超长所致，故置业公司要求人民法院调低的请求不应得到支持。

专家点评
一、法律何时会授权当事人一方对另一方施加惩罚
《合同法》所调整的合同关系，属于《民法通则》第二条所谓“平等主体的公民之间，法人之间、公民与法人之间的财产关系”。这就为我们在整个民商事法律的范围内回应法律何时会授权当事人一方对另一方施加惩罚，提供了法律依据。
检索我国现行民商事法律，不难发现，无论是权利的享有与行使、义务的负担与履行，还是责任的承担与实现，法律通常都会秉承公平原则，以维持当事人之间的利益均衡，不会轻易授权当事人一方对另一方施加惩罚。单行民商事法律中，可以看到的例外仅有《侵权责任法》第四十七条，该条确认，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
凡是法律授权当事人一方对另一方施加惩罚的情形，一定都是法律专设例外规定的情形。反观我国《合同法》第一百一十四条第一款前段以及第二款，不难看出，认为这些规定是有关惩罚性违约金的规定，包含着授权合同当事人一方向违约方施加惩罚的内容，缺乏法律依据。
二、法律何时会允许当事人约定一方对另一方施加惩罚
法律通常不会授权当事人一方对另一方施加惩罚，并不意味着法律就会一般性地禁止当事人约定一方对另一方施加惩罚。依据我国《合同法》第四条的规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”同时依据对我国《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条的体系解释、目的解释以及目的性限缩，结合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条，可以看出，法律绝对否认当事人约定的法律效力其实只发生在两种情形：其一，当事人的约定违反法律、行政法规效力性的强制性规定；其二，当事人的约定存在其他损害公共利益的情形。
以此为前提，当事人约定一方对另一方施加惩罚，只要没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，且不存在其他损害公共利益的情形，就有生效的可能。就本案而言，当事人约定置业公司违约时，就需承担向马某支付惩罚性违约金的责任，当属有效约定，且不存在适用《合同法》第一百一十四条第二款进行调整的问题。
三、民商合一立法体例之下如何妥当配置法律规范
从民法规范论的角度观察，本案的处理还涉及一个原理性的问题，即合同法的规范配置问题，与合同行为的效力判断有关，存在任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范与混合性规范。
在我国《合同法》采民商合一立法体例的背景下，最值得关注的就是混合性规范。在民商合一立法体例的背景下，所谓合同当事人，既包括商事主体，又包括狭义的民事主体；既有处于强势交易地位的民事主体，又有处于弱势交易地位的民事主体。与此相对应，我国《合同法》中某些法律条文确立的法律规则所协调的利益关系，就会处于双重状态：即有时涉及交易关系背景下民事主体与民事主体之间的利益关系，有时则涉及交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系，这就是混合性规范。所谓混合性规范，即有时发挥补充性、任意性规范的功能，有时则发挥强制性规范功能的法律规范。
合同法中的混合性规范应主要包括两种类型：
其一，同一项法律规定，在商事交易关系中，其是属于补充性任意性规范，允许商事主体在平等协商的基础上，排除其适用。但在民事交易关系中，该项法律规定属于强制性规范，就要体现侧重保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策，承担着维护社会公共利益的使命，绝对不允许民事交易关系的当事人作出不同于法律规定的约定。
其二，某一项仅适用于民事交易关系的法律规定，体现了保护消费者或劳动者等弱势群体利益的公共政策，并借此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在交易中所作出的约定，与现行法的规定相较，更加有利于消费者或劳动者等弱势群体利益的保护，自然允许，该项规定就对应着补充性任意性规范；如果当事人的约定与现行法的规定相较，不利于对消费者或劳动者等弱势群体利益的保护，该约定属于排除强制性规范适用的约定，自当禁止。该项规定就对应着强制性规范。

止争策略
一、马某的措施和策略
1．在签订《商品房买卖合同》的时候，由于《商品房买卖合同》一般都是开发商拟订好的格式合同，其内容基本不允许买受人改动，尤其是违约金条款。因此马某在与置业公司订立《商品房买卖合同》时，如果置业公司不同意改动违约金内容，但鉴于违约金的计算方式和标准是众意公司单方确定的，因此，当马某提出在本合同的其他约定条款或补充合同中就违约金约定问题明确该违约金未经双方同意或书面签署意见的情况下不做任何调整的要求时，作为开发商的置业公司是不会拒绝的。一定要有思路和技巧，在开发商没有意识到买受人提出的问题会有风险的情况下果断在合同中留下对自己有利的合同条款或合同内容。
2．在合同履行期间，一定要特别关注合同的履行，一旦发现合同对方有违约情形或开始违约时，一定要制定出相应策略，尽最大能力取得证据或保留证据。就本案而言，马某可就置业公司违约事项发出书面违约函，应当频繁发送并适度告知置业公司的违约行为已给自己造成重大损失。
3．必要时，可委托律师与置业公司就违约问题进行谈判，谈判时应做好书面记录，参加谈判人员均应签字确认。同时，马某也可委托律师向置业公司发出律师函，从而固定置业公司的违约事实、违约天数及承担违约责任的方式，一旦发生诉讼，则便于举证。必要时，可采取公证送达的方式送达，既能威慑住置业公司，又能确保该证据将来不会出现瑕疵。
4．一旦确认必须经过诉讼方式才能解决双方纠纷，一定要注意立案前相关资料证据的准备工作，尤其是对法律本身的掌握和理解。庭审中，应围绕置业公司的违约事实、违约程度、违约天数、解决问题的态度等多方面进行举证，以期达到约定违约金不能调整的目的，同时，运用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定并结合双方所约定的违约金金额并未超过上述标准来说服法庭，以使法院准确把握对约定违约金调整的处理。
二、置业公司的措施和策略
1．虽然置业公司作为开发商（出卖人）对于《商品房买卖合同》的签订处于强势地位，但也会有疏忽大意的时候，或者说也有不能面面俱到的地方，因此与人为善就是与己为善，应该允许买受人提出意见，以期了解买受人的合同目的及自身是否能够完全履行合同义务。就本案而言，产权证的办理显然存在极大的不确定性，因为就开发商而言，其承担的产权证办理义务仅仅是协助义务，即协助买受人提交办证资料至相关登记机关即视为履行了合同义务。置业公司应将自己为买受人办证的义务在合同中确定为协助义务，从而避免因到期无法为马某办理产权证而出现的违约问题，同时也为发生纠纷后申请调整违约金做后续准备。
2．在履行合同期间，尤其是履行办理产权的时间问题上，一定要书面通知买受人提交资料。一定要有专人跟踪、记录、负责，从而固定自己作为协助义务人已履行了协助义务的证据，从而在可能发生诉讼的法庭上降低自己的责任。
3．当置业公司发现自己可能会违约，即不能在合同约定的期限内解决马某产权证的问题时，应与马某积极协商，说明原因，努力取得马某谅解，从而缓解因违约带来的双方矛盾。同时，积极与马某沟通，了解马某是否因自己的违约遭受损失，做好书面记录，双方签字确认。
4．鉴于本案马某曾委托律师发过律师函，置业公司应主动回应马某委托律师发来的律师函，针对律师函中确定的违约金数额、计算方法、计算标准等提出意见。必要时，可委派专业人员与马某或其委托律师面谈，为自己将来提出调减约定的违约金做铺垫。
5．庭审中，应积极就本案约定违约金过高及虽然超过时间协助马某办理产权证但并未给马某造成了实际损失进行举证，争取法院对双方约定的违约金给予调减。同时，尽量提供未及时办理产权证与外界因素有关的相关证据，从而争取法院的理解和马某的谅解，当然，能够促成马某与自己当庭和解或调解将是最好的结果。
本案看似简单，最终的判决结果是输赢各半，很多当事人不明白，明明约定好的违约金，怎么法院就不按照双方约定来处理呢？为什么会随意对双方约定的违约金进行调整呢？正如本文点评法官所言，违约金的调整体现了法院对合同自由的干预，法院对不合理的违约金数额的调整，能在更大程度上体现出公平和诚实信用原则。虽然法院可以自由裁量调整违约金，但违约金的调整问题却是近年来人民法院审理合同纠纷案件中最突出的问题之一，各地法院对此判决不一，自由裁量空间过大。尽管法律规定了当事人可以就约定违约金过高或过低请求人民法院调整，但合同法确定的合同自由、合同严守、公平公正、诚实信用等基本原则仍是我们谨记和遵守的必然要求。

技术合作中知识产权保护的4项策略 | 每日IP英文第405期

作者给出技术合作时保护知识产权的4项策略：

1. 不要仅仅依赖保密协议，因为这对于共同开发协议是不足够的；
2. 以权利流转的视角，认真考虑可以最好地保护公司IP的适当的协议；
3. 不要对所有的知识产权都是默认为共同所有，而只是将对于任何一方都不是核心的创新约定为共同所有；
4.  根据双方的业务领域，对共同开发的技术的所有权，在双方之间进行分配。

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Innovation to Production: 4 Strategies to Protect IP When Collaborating

January 14 2021/ Vedder Price PC - Michael J. Turgeon
As 2020 came to a close, I started to reflect, like many others, on the past twelve months. A recent U.S. Federal Circuit decision caused me to recall my Innovation to Production series webinar hosted this past fall directed to strategies for protecting IP when collaborating with others. Then I wondered, would SiOnyx have signed that NDA after considering these 4 strategies?
Risky Business to Rely on a NDA When Collaborating
My recollections were prompted by the unfortunately all too familiar background fact pattern, rather than the patent ownership issues. Briefly, SiOnyx was founded to develop and commercialize black silicon after its initial U.S. patent applications were filed. Hamamatsu makes silicon-based photodetector devices. The parties met for a brief presentation by SiOnyx on its technology. Shortly after the meeting, the parties entered into a NDA purportedly to allow the parties to share confidential information relating to the evaluation of potential applications and joint development opportunities to incorporate the SiOnyx technology into Hamamatsu photonic devices. Only after protracted and costly litigation did SiOnyx receive a favorable decision. SiOnyx LLC et al. v. Hamamatsu Photonics K.K. et al., Nos. 2019-2359, 2020-1217 (Fed. Cir. Dec. 7, 2020) [http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/opinions-orders/19-2359.OPINION.12-7-2020_1697100.pdf].
Unfortunately, there is often misplaced reliance that a NDA is a sufficient agreement in any situation because everything disclosed between the parties must be kept confidential. However, when collaborating with another company in a joint development project or technology application investigation a NDA is nearly always inadequate. A NDA can address technology ownership, but they almost always fail to address the IP ownership in a thoughtful or nuanced manner when the parties are engaged in collaborative activities or joint development.
Rush to Collaborate Can Lead to Unintended Consequences
There is often pressure and a rush to get an agreement in place rather than the right agreement. Often, the company does not fully consider, identify or develop an understanding of the background facts, known solutions, existing technologies, potential innovations, etc. or the subsequently developed innovations that it wants to own, license, share or give away. Perhaps the apparent enticement to move immediately to the development phase (and hopeful commercialization shortly thereafter) may have clouded SiOnyx’s judgment that a NDA was the only necessary contractual arrangement. Unfortunately, there was no subsequent agreement that provided a more thoughtful approach and better protection for SiOnyx.
Evaluation before Innovation
The parties missed an opportunity at their meeting to consider an evaluation of commercially available, non-confidential technology to determine if this technology could be used to meet the objectives of the collaboration. The intent is to use existing technology that is not subject to confidentiality obligations, and is otherwise available in the market so that one party can use the non-confidential technology of the other party without restriction to develop the objectives of the collaboration. Remember that non-confidential technology also includes proprietary, i.e., patented, technology, that could be licensed for authorized use. Perhaps SiOnyx could have granted a license to avoid this litigation.
Keep Business Strategy in Mind for Developed IP
If there were no satisfactory existing technology, then the parties could discuss and outline the development of new innovations, technologies or adaptations of existing technologies to meet the objectives of the collaboration. For each project related to this development effort, an agreement should be memorialized that outlines the milestones, responsibilities, inputs, obligations and IP allocations relating to any developed technology, among other items.
A key topic of any such agreement is the IP allocation related to the developed innovations or technology. I would encourage the parties to refrain from defaulting to joint ownership of all developed technology. This usually seems at first glance to be a simple solution. However, since the developed technology often includes pre-existing IP, the owner of such pre-existing IP may inadvertently give away rights for nothing, since under joint ownership the other company (at least in the United States) can use, license and exploit the developed technology without accounting to the owner. Rather, consider some equitable ground rules for the types of innovations that might arise out of the joint efforts. For example, the parties could identify those types of inventions that will be assigned to one company versus the other company irrespective of which company develops them and those types of inventions that will be jointly owned. This arrangement can be accomplished by concentrating on the allocation of technology to particular fields associated with each party’s business strategy.
Then, the remainder can be jointly owned because this technology will be limited to the types of innovations that are not core to either party; so the key concern here is freedom to practice rather than owning the technology. In difficult situations, accommodations can be made, such as a license back to allow some limited freedom to practice in an adjacent field.
Here are 4 Strategies to Protect IP When Collaborating:
Don’t rely on only a non-disclosure agreement, since it is insufficient for joint development arrangements.
Thoughtfully consider the appropriate agreement to best protect company IP in view of the flow of any rights.
Do not default to joint ownership of IP, but rather, limit to innovations that are not core to either party.
Allocate ownership of jointly developed technology to particular fields associated with each party’s business strategy.
In conclusion, a more thoughtful or nuanced approach to collaborative arrangements could reduce the likelihood of protracted costly litigation.

Source: https://www.natlawreview.com/article/innovation-to-production-4-strategies-to-protect-ip-when-collaborating
Each article is copyrighted to their original authors. The news is for informational purposes only and does not provide legal advice.

订立合同应知晓的33个法律要点（含新旧规定对照及解析、案例）

导读：口头订立的合同是否有效？第三人不履约怎么办？合同解除后有什么影响？买卖租赁房屋、劳动、借款、承揽等合同在生活中又会有哪些需要注意的呢？针对签订合同常见的33个法律问题，本文通过表格形式，根据《民法典》对《合同法》及其司法解释的变更修改补充，整理如下，并就其中重点问题加以解析备注，供读者参考借鉴。

1. 口头订立的合同能否有效?

是。但要注意保留证据，避免发生纠纷时无法证明口头合同的存在。

《合同法》

《民法典》

备注

第10条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第469条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

该条内容没有实质改变。口头形式是以语言意思表示订立合同。往往用于集市的现货交易或者金额不大的其他场合。即时结清的情况下宜采用口头形式。口头形式最大的优点是简单快捷、交易成本低。

2．通过电子邮件洽谈好的内容能否作为合同的组成部分?

可以作为合同组成部分。

《合同法》

《民法典》

备注

第11条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

第469条 书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

该条内容未发生实质改变。

3．合同没有约定的事项怎么处理?

《合同法》

《民法典》

备注

第61条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第62条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第510条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第511条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

第510条规定的按照合同相关条款或者交易习惯确定合同内容，核心是为了最大程度还原当事人订立合同时的真实意思表示，这几个因素之间并不互相排斥，还可以相互佐证。

4．未在书面合同上签字合同一定不成立吗?

不一定。

《合同法》

《民法典》

备注

第36条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第37条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第490条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

该条内容未发生实质变更。

5．合同一方提供的格式条款什么情况下无效?

《合同法》

《民法典》

备注

第39条第1款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。第53条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第41条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第496条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第497条 有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第498条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

格式条款应同时具备三个特征：一是事先拟好，二是反复使用，三是未经协商。

格式条款提供人应就与对方有重大利害关系的格式条款履行提示和说明义务。2000年，《最高人民法院研究室关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》认为，这里所规定的明确说明，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律部后果。据此，说明的内容至少应当包括，免除和减轻格式条款提供方责任等于对方有重大利害关系条款的基本含义、对对方当事人责任的影响，并以对方能够理解和接受的方式进行。

实践中，格式条款的争议一般涉及显失公平的问题，往往援引《合同法》第54条规定按可撤销合同处理。《民法典》规定为“不成为合同的内容”，意味着该格式条款直接被排除在合同内容之外，对当事人不产生法律上的约束力，更有利于保护格式条款相对方的利益。

案例链接：

（1）杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同案

裁判要旨：第三者责任险旨在确保除保险人和被保险人外的任意第三人因意外事故受到损害时能够得到保险救济，保险责任范围不能依保险合同一方或双方当事人的意思而任意缩小。保险合同规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，“明确说明”要求不仅要在保险单上提示投保人注意，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。

载：《最高人民法院公报》2007年第11期

（2）上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

关键词：民事　居间合同　二手房买卖　违约

裁判要点：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。

来源：最高人民法院指导案例1号

6．第三人是合同的履约方，如果第三人不履约怎么办?

由债务人承担违约责任。

《合同法》

《民法典》

备注

第65条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第522条 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。

第523条 当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

司法实践中，应当正确区分由第三人履行的合同与债务转移。在由第三人履行的合同中，债务人为使第三人履行债务，当然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应当对债权人承担责任。如果第三人仅同意向债务人履行债务，但是未明确表示愿意承担债务人对债权人债务的，应当认定成立由第三人履行的合同或第三人代为履行，不能认定是债务转移。

7．合同约定先履行债务的一方不先履行债务需要承担违约责任吗?

不一定。

《合同法》

《民法典》

备注

第67条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第68条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第69条 当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第526条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

第527条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第528条 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

先履行一方履行债务不符合约定时，如何判断后履行一方的拒绝履行与先履行一方不符合约定的履行“相适应”？我们认为，双方当事人的债务均为可分之债时，当先履行一方当事人部分履行时，后履行一方可拒绝其相应的债务履行，此时双方当事人的履行大体上可以计算、比较；对于瑕疵履行或不完全履行时，后履行一方在多大程度上可以拒绝，并不存在明确的可予计算的标准，此时后履行一方是否可以拒绝对全部义务的履行，需要慎重把握。

8．因为债权人的原因无法履行债务，债务人应该怎么办?

《合同法》

《民法典》

备注

第70条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

第103条 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

第529条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

第573条 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

该条无实质变更

9．债务人要求提前交货，债权人一定要同意吗?

不一定。

《合同法》

《民法典》

备注

第71条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第530条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。

债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

该条无实质变更。

10．什么情况下可以解除合同?

《合同法》

《民法典》

备注

第93条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第94条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。

第562条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

第563条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

未作实质变更。

11．合同解除后的影响是什么?

《合同法》

《民法典》

备注

第97条 合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第98条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第566条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

第567条 合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

未作实质变更。

12．什么情况下可以变更或撤销合同?

《合同法》

《民法典》

备注

第54条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第147条  基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第148条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第149条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第150条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第151条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《民法典》合同编未规定可撤销合同的条款，而是将其内容纳入民事法律行为制度，在总则编第147条-151条概括规定了五种情形下的可撤销民事法律行为。

13．可撤销合同的撤销权行使有时间限制吗?

有。撤销权存在期间是除斥期间，目的为尊重当事人意思自治。可以撤销的合同的撤销权有效期为1年。

《合同法》

《民法典》

备注

第55条 有下列情形之一的，撤销权消灭：(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权;(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第152条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

基于重大误解的特殊性，其撤销权消灭期间为90日。

根据本条规定，不同类型撤销权当事人的主观状态是不同的，审判中应注意：

1.撤销权人知道或者应当知道撤销事由的，这是指欺诈、重大误解、显失公平以及与限制民事行为能力人实施的民事法律行为的情形。

2.撤销权人知道撤销事由的，这是指撤销权人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的情形，以及应当受胁迫而试试民事法律行为的情形。这里没有应当知道这种主观心理。

14．合同没有订立，但一方因此遭受损失能否要求对方赔偿?

一定条件下可以。

《合同法》

《民法典》

备注

第42条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

第500条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

该条未发生实质变更。

15．不履行合同义务需要承担什么违约责任?

继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

《合同法》

《民法典》

备注

第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。第113条第1款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第577条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第578条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

第584条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

《民法典》第584条在《合同法》第113条基础上进行修改，除对《合同法》第113条第1款进行文字修改外，删除第2款。因该款规定的内容，属于惩罚性赔偿问题，且《消费者权益保护法》已有明确规定。

16．约定的违约金和造成的损失不一致时，怎么计算赔偿额?

《合同法》

《民法典》

备注

第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第585条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

17．双方既约定了违约金又约定了定金，违约时怎么适用?

《合同法》及相关司法解释

《民法典》

备注

第115条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第116条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

第586条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第587条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

司法实践中，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。如果当时人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。

18．买卖合同货物交付之前损坏风险由谁承担?

一般情况下由出卖人承担，但法律规定了几种标的物交付之前买受人承担风险的情形。

《合同法》

《民法典》

备注

《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

买受人没有收到货物却需承担风险的几种情况如下：

(1)第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

(2)第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

(3)第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

(4)第146条规定，出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第604条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第605条 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。

第606条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

第607条 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

第608条 出卖人按照约定或者依据本法第六百零三条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。

先履行一方履行债务不符合约定时，如何判断后履行一方的拒绝履行与先履行一方不符合约定的履行“相适应”？我们认为，双方当事人的债务均为可分之债时，当先履行一方当事人部分履行时，后履行一方可拒绝其相应的债务履行，此时双方当事人的履行大体上可以计算、比较；对于瑕疵履行或不完全履行时，后履行一方在多大程度上可以拒绝，并不存在明确的可予计算的标准，此时后履行一方是否可以拒绝对全部义务的履行，需要慎重把握。

19．第三人对货物主张权利时怎么办?

《合同法》

《民法典》

备注

第150条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。

第151条 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。

第152条 买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人如果提供适当担保，买受人不能中止支付价款。

第612条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。

第613条 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。

第614条 买受人有确切证据证明第三人对标的物享有权利的，可以中止支付相应的价款，但是出卖人提供适当担保的除外。

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20．购买货物没有及时检验，一年后才发现质量问题怎么办?

《合同法》

《民法典》

备注

第157条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第158条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自收到标的物之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定;但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

第620条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。

第621条 当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

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21．出卖方交货时多交的部分怎么处理?

《合同法》

《民法典》

备注

《合同法》第162条 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条 根据《合同法》第162条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

第629条 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照约定的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

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22．通过签订一份合同购买几件物品，其中一件物品有问题能否解除整个合同?

不一定。

《合同法》

《民法典》

备注

第165条 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同;但如果该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

第632条 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除。但是，该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，买受人可以就数物解除合同。

如果质量不合格的物品与他物分离影响其他物品的价值，买受人可以解除整个合同。

23．什么是承揽合同?

《合同法》

《民法典》

备注

第251条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

承揽合同具备如下特点：

1.承揽合同关注完成一定工作并交付工作成果，提供劳务本身仅为一种手段或者过程；

2.承揽合同中，承揽人提供劳务，需有工作成果才有权请求定作人支付报酬；

3.承揽人提供劳务时原则不受定作人指挥监督，具有一定独立性；

4.承揽关系，法律有条件地允许第三人代承揽人完成辅助工作，甚至主要工作。

24．承揽人能否把工作交给第三人完成?

《合同法》

《民法典》

备注

第253条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第254条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

第772条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第773条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

承揽合同的本质特点决定了该合同是建立在定作人对承揽人的工作能力和条件完全信任的基础上，承揽人设备、技术和劳力是决定其工作能力的重要因素，也是定作人选择该承揽人完成工作的决定性因素。因此，承揽人亲自完成主要工作是法定义务，但承揽关系尊重当事人的意思自治，在当事人协商一致的情况下，承揽人可将承揽的主要工作交由第三人完成。

25．承揽合同中的材料应该由谁提供?

《合同法》

《民法典》

备注

第255条 承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

第256条 定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

第774条 承揽人提供材料的，应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

第775条 定作人提供材料的，应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

材料的提供属于承揽合同的主要条款。实践中，承揽人提供材料时，购买材料的费用通常应由承揽人承担。同时，因定作人对材料作出检验，对因检验材料发生的合理范围内的费用，应由定作人自行承担。但若因承揽人过错，导致定作人支出不必要费用，定作人可主张由承揽人承担赔偿责任或者减少支付报酬。

26．受托人能否不经过委托人同意处理事务?

《合同法》

《民法典》

备注

第399条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意;因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

第992条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。

受托人一般不能不经委托人同意处理事务。

27．受托人处理委托事务时能否转委托给他人?

《合同法》

《民法典》

备注

第400条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

第923条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。

受托人应当亲自处理委托事务，一般不能转委托，除非经委托人同意或事后追认。

28．受托人造成委托人损失的，委托人能否要求赔偿?

《合同法》

《民法典》

备注

第406条 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

第929条 有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。

受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。

有偿委托和无偿委托情况不同，需区别处理。

29．在仓库储存危险物品时是否需要告知保管人?

《合同法》

《民法典》

备注

第383条第1款和第2款规定，储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。

第906条 储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品的，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。

存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人负担。

保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。

存货人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，应当在合同订立时予以说明，并在合同中注明。

30．仓库存货变质时保管人应该怎么处理?

《合同法》

《民法典》

备注

第389条 保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。

第390条 保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。

第912条 保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。

第913条 保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置；但是，事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。

仓储合同为典型的商事合同，因此就仓储合同保管人的义务来说，主要在于提供储存保管行为。基于诚信原则，保管人需负担附随义务，即发现仓储物有变质、损坏情形的，应负担向存货人或者仓单持有人的通知义务。

31．保管物受损，保管人必须承担赔偿责任吗?

《合同法》

《民法典》

备注

第370条 寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。

第893条 寄存人交付的保管物有瑕疵或者根据保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道且未采取补救措施外，寄存人应当承担赔偿责任。

延用《合同法》规定，只作文字修改。

32．保管人能否把保管物交给他人保管?

《合同法》

《民法典》

备注

第371条 保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第894条 保管人不得将保管物转交第三人保管，但是当事人另有约定的除外。

保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，造成保管物损失的，应当承担赔偿责任。

保管人负有亲自保管保管物的义务。寄存人往往基于对保管人的信任而与保管人签订保管合同，因此无论是有偿保管还是无偿保管，均应由保管人亲自保管保管物。但当时人可以基于意思自治另行约定。

33．保管人能否自己使用保管物?

《合同法》

《民法典》

备注

第372条 保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。

第895条 保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但是当事人另有约定的除外。

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综合：中国普法、兑诚企业法律顾问、《民法典合同编理解与适用》（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编）等。

关于合同制定的几点建议

编者按：

2020年9月29日上午，中国社会科学院法学研究所研究员，民法研究室主任、最高人民法院执行研究院特聘专家、最高人民检察院民事行政案件咨询专家、中国国际经济贸易仲裁委员会委员、北京仲裁委员会委员—谢鸿飞老师，为大家带来 赛尼尔法务学院企业合同管理高级研修班的第三课 ，“《民法典》合同编制度创新与法律适用要点 ”。谢老师立足合同编的基本出发点，从《合同编》的总则及分则两个方面，讲授了合同法和《民法典》合同编的差异，结合案例讲解，形象具体，在座学员仿佛回到大学讲堂！

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合同类型的选定

有名合同－无名合同的选定标准

§合同主要内容符合有名合同的，以有名合同为名称

§合同内容主要为无名合同的，不要选择有名合同

《技术合同司法解释》第42条　

当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。

技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。

……

合同类型的重要性—可以让无效合同变为有效合同；同时在选择合同当事人时，要将合同关系的相关人士纳入合同范围；特别是在制定股权转让协议、对赌协议等时需要注意。

2
如何区分法律文书

1、文本

《民法典》第四百九十五条　当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。

其实“预约”本身就是合同，此处的表述类似合同保全与合同债权的保全。

2、意向书等

《合同法司法解释二》第1条

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

该司法解释在一定程度上突破了合同法关于要约的规定。

3、意向书、备忘录是否为合同

——当事人的主权利义务约定是否充分
——是否产生信赖

如不愿意向书、备忘录发生法律效力，必须声明：——本文件并非合同，对当事人双方无法律拘束力。
国外一些律师会在合同中约定“任何一方不能依据本文件提起诉讼”，以此来排除法官的裁量权。

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合同的内容与语言

1、5W1H（who why what where when how）

§交易性质（谁干？）
合同类型 ·交易双方情况 ·合同目的 ·术语解释·生效与失效·合同与其他文件冲突的解释顺序·份数，各方拥有量

§交易内容（干什么？）

·交易标的·质量·数量、规格与计算·价格·备件、附加服务·资料提纲

§交易方式（怎么干？）

交付时间、地点、批次、装卸、运输、储存、保险费用、交接、说明材料、备品备件的要求、提供方式·数量、质量、规格的验收标准与程序、结算方式、程序、期限和发票；售后服务（内容、期限、方式与费用）、履行的担保方式·包装、周转用品

§假定模式（出了问题怎么办？）

违约行为的界定、责任范围、责任方式

2、合同条款取决于合同的性质

如：买卖合同的主要条款包括：签订合同目的、签订方式（招投标、拍卖等）、保证与陈述、合同标的（物、技术、服务或工程等）、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、履行和交割、地点和期限（起止及进度）等内容

3、复杂合同的结构包括：前言、正文与附则

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繁琐合同与简约合同

合同的繁简程度取决于交易的性质与主体之间的关系。复杂合同的合同正文前附加特别声明和目录，前者提醒合同双方的合同风险。

示例：

l 本合同各方均确认其充分知晓并理解本合同中全部条款的实质含义及其相应的法律后果，并基于此种理解，签署本合同。
l A公司、B公司与项目公司在此确认及承诺：对本协议下的各项安排和约定，以及对各自在本协议下的义务和责任已充分知悉与理解，保证不以“显失公平”、“重大误解”或任何其他理由，要求人民法院或仲裁机构变更或撤销本协议及本协议内的任何条款。

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合同的术语与语言风格

1、具体术语与抽象术语的选择
l 数目字管理与形容词管理：“合理期间”、“正当理由”

建议：合同中尽量少采用形容词表述，会给法官留下巨大的自由裁量区间；
原则：合同应尽量使用具体术语—用量词，而非形容词；量词管理好于形容词管理；

l “青藏高原的施工经验”（招投标文件）

建议：审查是否违反《招投标法》第22条的规定，为缩小法官的自由裁量权，可将“青藏高原”修改为“高寒地区”。

2、生活用语与专业术语必须统一

“货物”、“产品”、“商品”

3、法律术语必须准确

股份公司：《股份转让合同》
有限公司：《股权转让合同》

三资企业：“出资转让”

4、尽量全面与精确

（1）穷尽权利义务的可能性
（2）摆脱常见的合同用语错误：

如：注意区分“货到付款”与“贷到付款”。“pay is pay”，实践中多为业主将工程款项给总包之后，总包再给分包，此时存在合同法总则与分则的适用先后问题。

l 装修合同：“甲方（业主）负责监督、指导乙方工作”
建议：要谨防把合同当中的权利变成合同义务，可将“负责”改为“有责”。

l 建设工程施工合同：“不得擅自更换项目经理”
建议：“擅自”一词并非法律名词，一般存在两种解释：一是实体意义上的，“没有正当理由”；二是程序意义上的，“没有通知合同相对人”。

中奖500听解释成500毫升引群嘲，崂山啤酒要“奖励”消费者500罐啤酒

律师：
按照约定俗成的理解
商家应兑换500罐啤酒给消费者

泰和泰律师事务所韩放律师认为，从生活习惯表述上来讲，大家一般说的“听”应理解为“罐”而不是“毫升”。对于李先生说称在兑换时被商家以活动过期为由拒绝，也是不成立的，因为兑奖日期跟买酒日期没有关系，只要在兑奖截止日期（2021年6月30日）内都是可行的。

“拉环内写的很清楚，是叁元换购500听，从约定俗成的角度来讲，把“听”理解成“罐”从消费者角度来讲也是合理的，所以我觉得商家还是要进行兑换。”韩律师表示。

湖南睿邦律师事务所执行主任刘明律师对此解读道，其一，拉环上的中奖信息即表面消费者与崂山啤酒达成了一个要约，从该角度解读是具备法律效力的；其二，在履行过程中有“听”和“毫升”的争议，如有附加说明并提前告知消费者，则以该说明为准，如无提前说明，按照约定俗成一“听”就是生活中的一罐，应该给这位消费者兑奖500罐而不是奖励；其三，消费者在约定时间内兑奖却被拒，该商家有消费欺诈之嫌。

卓建（重庆）律师事务所张利娟律师也认为，在法律上应该按照约定俗成的标准来理解，所以商家应当按照瓶盖标识的500听啤酒兑奖给获奖者。“‘听’是数量单位，而非像‘毫升’一样的度量衡单位，李先生理解是正确的。”张律师建议商家秉持诚实信用的原则，对消费者进行兑奖，以维良好商誉。

按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

那么崂山啤酒为何将拉环内兑奖字样写成500“听”，红星资本局联系到青岛啤酒公关部门，截至发稿未获得回复。

法律人写作，有哪些应该谨记的金科玉律？

法律文书，死生之地，不可不慎。

文字表达精炼与准确是法律人基本功。在文字上坚持洁癖、不留缺陷是一种美德。文章不能流芳百世，起码可以尽量做到凝练、干净，法律文字更应如此。

笔者结合自己长期整理天同码案例经验，特别是《天同十八部》“悬赏挑错”环节与上千法律人近三个月交流过程中就法律文书写作形成的心得体会，与法律同行分享。

阅读提纲

一、指代应明确，避免模糊表达
二、字词义重合，避免错冗表达
三、替换相同词，避免别扭表达
四、瓜田不纳履，避免嫌疑表达
五、特殊时间点，避免赘义表达
六、正式书面语，或更精简典雅
七、避免大白话，多用法言法语
八、要风格统一，避免文白相杂
九、用词要精炼，避免啰嗦表达
十、标点和数字，避免用法错误
十一、半角和全角，注意字符切换
十二、一些常用词，注意基本用法
十三、用点睛之句，打磨清晰标题
十四、多用短句子，避免使用长句
十五、多用肯定句，避免多重否定
十六、前后应一致，注意主语连承
十七、句中“的”字，一般可省略
十八、句中带“所”，名词性结构
十九、前后文用词，注意固定搭配
二十、定状补结构，合理确定位置

一、指代应明确，避免模糊表达

1.代指模糊

（1）歧义表述：开发公司以建筑公司提交的工程变更单无其代表签字为由提出抗辩。
应修改为：开发公司以建筑公司提交的工程变更单无开发公司代表签字为由提出抗辩。

（2）歧义表述：实业公司为使贸易公司在其资金短缺情况下继续供货……
应修改为：实业公司在资金短缺情况下为使贸易公司继续供货……

（3）歧义表述：学生抽中奖品，学校依事先约定宣布奖品归其所有的，违背权利义务一致原则。
应修改为：学生抽中奖品，学校依事先约定宣布奖品归自己所有的，违背权利义务一致原则。

（4）歧义表述：孙某找胡某开着单位运输公司轿车办事。
应修改为：胡某开着单位运输公司轿车为孙某办私事。

（5）歧义表述：高某在开封得知自己银行卡中存款被异地盗取后，立即向当地公安机关报案。
应修改为：高某在开封得知自己银行卡中存款被异地盗取后，立即向开封当地公安机关报案。

（6）歧义表述：张某同意郭某以其名义购买单位供电公司集资房。
应修改为：张某同意郭某以张某名义购买单位供电公司集资房。

（7）歧义表述：开发公司以小区业委会将其尚未出售的门面房撬开并出租给他人为由起诉。
应修改为：小区业委会将开发公司名下尚未出售的门面房撬开并出租给他人，开发公司以侵权为由起诉业委会。
修改理由：多重主体后使用指代词，易产生混淆。

2.身份模糊

（1）歧义表述：验资后该款被汇入另一股东石某妻子账户
应修改为：××与石某出资设立公司，验资后该款被汇入石某妻子账户

（2）歧义表述：开发公司及其大股东胡某与杨某签订股权转让协议。
应修改为：杨某与开发公司及其大股东胡某签订股权转让协议。

（3）歧义表述：许某与王某夫妇。
应修改为：王某夫妇与许某。
修改理由：多重主体并列，导致对其身份属性产生歧义。

3.代词模糊

（1）歧义表述：2014年，韩某以其父亲4年前将自己名下房产售予崔某为由，诉请判令崔某返还。
应修改为：2014年，韩某以自己名下房产4年前被父亲擅自售予崔某为由，诉请判令崔某返还。

（2）歧义表述：杨某所建房被杨某子变更登记在自己名下。
应修改为：杨某所建房被杨某子变更登记在杨某子/后者名下。

（3）歧义表述：化工公司委托外贸公司以自己名义向日本商社进口化工原料。
应修改为：受化工公司委托，外贸公司以自己名义向日本商社进口化工原料。
修改理由：多重主体后使用指代名词“自己”，易产生混淆。

4.对象模糊

歧义表述：2005年，王某向李某借款5万元。
应修改为：2005年，李某出借5万元给王某。
或修改为：2005年，李某向王某出借5万元。
修改理由：“借款”一词，习惯上有借入或出借两层意思。

5.方向模糊

歧义表述：张某驾车过程中，从后方撞上卢某驾驶的车辆。
应修改为：张某追尾卢某车辆。
修改理由：“从后方”，存在“来”或“去”方向模糊问题。

6.结果模糊

歧义表述：骆某驾驶雇主闫某车辆因碰撞胡某车辆而死亡。
应修改为：骆某驾驶雇主闫某车辆与胡某车辆发生碰撞，骆某死亡。
修改理由：多重主体，连接一个行为结果，对应关系不清晰。

7.定语模糊

（1）歧义表述：非精神病人的亲属或监护人、政府部门的任何单位或个人，不能将精神病患者送入精神病院强制治疗。
应修改为：除了精神病人的亲属或监护人、政府部门，任何单位或个人不能将精神病患者送入精神病院强制治疗

（2）歧义表述：刘某、胡某均为无民事行为能力的小学学生。
应修改为：刘某、胡某均为小学学生，系无民事行为能力人。

（3）歧义表述：2004年，道路拓宽，原来路边电信局系产权单位的电线杆未及时迁移。
应修改为：2004年，道路拓宽，原路边电线杆未及时迁移，电信局系该电线杆产权单位。
修改理由：复合定语词组之间，修饰对象易混淆时，易生歧义。

8.列举模糊

（1）歧义表述：张某与秦某等10人饮酒后搭乘秦某驾驶的轿车肇事。
应修改为：秦某等9人与张某饮酒后搭乘秦某驾驶的轿车肇事。

（2）歧义表述：本案中，危险活动并非洗浴本身，而是程某酒后和朋友、浴室女服务员及其纠集的他人两方间相互侵权行为。
应修改为：本案中，危险活动并非洗浴本身，而是两方间相互侵权行为，其一方为程某酒后和朋友，另一方为浴室女服务员及其纠集的他人。
修改理由：列举内容庞杂，中间搭配连接词，易造成数量模糊。

9.修饰模糊

（1）歧义表述：公益性民办学校创办者张某与王某签订股权转让协议。
应修改为：王某与公益性民办学校创办者张某签订股权转让协议。

（2）歧义表述：军医大学校办企业实业公司与商贸公司签订租赁合同。
应修改为：商贸公司与军医大学校办企业实业公司签订租赁合同。

（3）歧义表述：制油集团下属子公司制油公司与生物公司签订《国有土地使用权及资产买卖合同》。
应修改为：生物公司与制油集团下属子公司制油公司签订《国有土地使用权及资产买卖合同》。

（4）歧义表述：范某近亲属诉请电线杆产权单位电信局和公路局赔偿。
应修改为：范某近亲属诉请公路局和电线杆产权单位电信局赔偿。
修改理由：两个并列主体前，使用同一限定词，修饰对象模糊。

10.否定模糊

（1）歧义表述：非公司股东或直接投资人，不能提起股东代位诉讼。
应修改为：非公司股东，亦非直接投资人，不能提起股东代位诉讼。

（2）歧义表述：林某在未书面征求覃某意见并在覃某明确表示不同意购买情况下……
应修改为：林某在未书面征求覃某意见并在覃某未明确表示不同意购买情况下……

11.主语模糊

歧义表述：亓某父与吴某确立恋爱关系后，交付吴某子5.6万元作为购房款。
应修改为：与吴某确立恋爱关系后，亓某父交付吴某5.6万元作为购房款。
修改理由：并列主语，后接同一行为动词，造成施动主体模糊。

12.词义模糊

（1）歧义表述：铸造公司在协议中承诺以其所有房屋抵顶张某欠谢某股权转让款。
应修改为：铸造公司在协议中承诺以其名下房屋抵顶张某欠谢某股权转让款。

（2）歧义表述：蔡某、杨某等人的船只在渡口避潮。
应修改为：蔡某、杨某等人共同所有的船只在渡口避潮。
修改理由：同一词如“所有”“等人”有不同意义，两种解释表达不同意思时，会形成歧义。

二、字词义重合，避免错冗表达

13.是否：是不是

（1）歧义表述：房屋买卖是否无权代理还是有权代理。
应修改为：房屋买卖是无权代理还是有权代理。

（2）歧义表述：服务费是否是合理。
应修改为：服务费是否合理。

（3）歧义表述：以无法确认是否为原物为由拒绝受领。
应修改为：以无法确认是否原物为由拒绝受领。

（4）歧义表述：担保期限届满最后一日是否为法定节假日，均不存在顺延问题。
应修改为：担保期限届满最后一日是否法定节假日，均不存在顺延问题。

（5）歧义表述：该证据与本案双方当事人是否为非父子关系没有必然联系。
应修改为：该证据与本案双方当事人是否非父子关系没有必然联系。

（6）歧义表述：唐某与张某之间是双方厮打，还是单方殴打，因诉讼实际支出费用等事实，均非是否构成侵害名誉权要件。
应修改为：唐某与张某之间是双方厮打，还是单方殴打，因诉讼实际支出费用等事实，均非构成侵害名誉权要件。

（7）歧义表述：借款人向出借账户汇款，是否系还款，出借人应举证。
应修改为：借款人向出借账户汇款，是否还款，出借人应举证。
修改理由：“是否”本身有“是不是”意思，搭配“非”“还是”“为”“非”，构成赘义。

14.为：是

歧义表述：在异议书中承诺应与他人共同偿还债务应视为是重新确认债务。
应修改为：在异议书中承诺应与他人共同偿还债务应视为重新确认债务。
修改理由：“为”本身有“作为”“是”之义。

15.非：不是

歧义表述：何某与刘某之间权利义务非为本案审理主要内容
应修改为：何某与刘某之间权利义务非本案审理主要内容
修改理由：“非”即“不是”义。

16.并非：并不是

（1）歧义表述：案外人从事居间性质的房屋交易目的并非是获取房产所有权。
应修改为：案外人从事居间性质的房屋交易目的并非获取房产所有权。

（2）歧义表述：故合同中“报告”要求并非是工期顺延生效的必然要件。
应修改为：故合同中“报告”要求并非工期顺延生效的必然要件。
修改理由：“并非”本身即“并不是”义。

17.系：是

（1）歧义表述：如明知持票人系非权利人。
应修改为：如明知持票人非权利人。

（2）歧义表述：缴纳维修基金义务系由法律、法规规定，系业主法定义务，并非系业主大会与业主基于债权关系而形成的债务。
应修改为：缴纳维修基金义务系由法律、法规规定，系业主法定义务，并非业主大会与业主基于债权关系而形成的债务。
修改理由：“系”即“是”义，“非”“并非”亦包含“不是”义。

三、替换相同词，避免别扭表达

18.两个“对”字

（1）别扭表述：诉请铜杆厂承担担保责任，并对铜杆厂对贸易公司等4家单位未到期亦未对账的货款进行诉前财产保全。
可修改为：诉请铜杆厂承担担保责任，并就铜杆厂对贸易公司等4家单位未到期亦未对账的货款申请诉前财产保全。

（2）别扭表述：双方当事人在保证合同中对借款合同变更对保证人责任的影响所作的特别约定不能对抗因借款合同变更导致保证人法定免责的情形。
可修改为：双方当事人在保证合同中就借款合同变更对保证人责任的影响所作特别约定，不能对抗因借款合同变更导致保证人法定免责的情形。

（3）别扭表述：对酒店提出的对塑钢窗进行质量鉴定的申请，法院不予准许。
应修改为：对酒店提出的就塑钢窗进行质量鉴定的申请，法院不予准许。

（4）别扭表述：为避免影响或涉及他人权利，对银行对鞋业公司的起诉不作审理。
可修改为：为避免影响或涉及他人权利，就银行对鞋业公司的起诉不作审理。

（5）别扭表述：只有对行政机关对自然资源权属纠纷作出的处理裁决不服，才有复议前置要求。
可修改为：只有对行政机关就自然资源权属纠纷作出的处理裁决不服，才有复议前置要求。

（6）别扭表述：刑事判决未对马某、张某对该财产各自享有份额予以区分。
可修改为：刑事判决未就马某、张某对该财产各自享有份额予以区分。

（7）别扭表述：叶某作为购房人，有权对住建局对房屋竣工验收备案行为提起行政诉讼。
可修改为：叶某作为购房人，有权对住建局就房屋竣工验收备案行为提起行政诉讼。

19.两个“向”字

（1）别扭表述：责任保险的保险人，向被保险人给付保险金后，向对保险标的造成损害的第三者行使追偿权，法院应不予支持。
可修改为：责任保险的保险人，赔付被保险人给付保险金后，向对保险标的造成损害的第三者行使追偿权，法院应不予支持。

（2）别扭表述：旅游公司可依法向未向其进行瑕疵披露的银行追偿。
可修改为：银行未进行瑕疵披露，旅游公司可依法向其追偿。

20.两个“以”字

别扭表述：以77万元竞拍成功的孙某嗣后以评估报告载明的评估报告有效期已过，要求对净资产变动做追溯调整。
可修改为：以77万元竞拍成功的孙某嗣后提出评估报告载明的评估报告有效期已过，要求对净资产变动做追溯调整。

21.两个“按”字

别扭表述：法院按司法鉴定意见认定按全面设计方案修复。
可修改为：法院依司法鉴定意见认定按全面设计方案修复。

22.两个“即”字

别扭表述：在诉讼时效未届满，即未发生法律效力情况下即着手实施。
可修改为：在诉讼时效未届满，即未发生法律效力情况下就着手实施。

23.两个“因”字

歧义表述：保证合同不应仅因保证人保证系因地方政府指令而确认无效。
可修改为：保证合同不应仅因保证人保证系由于地方政府指令而确认无效。

24.两个“与”字

别扭表述：涉及的只是地产公司和开发公司之间法律关系，与本案机械公司与开发公司争议不属于同一法律关系。
可修改为：涉及的只是地产公司和开发公司之间法律关系，与本案机械公司和开发公司争议不属于同一法律关系。

25.两个“后”字

别扭表述：诉请开发公司支付居间报酬中的10万元，后先后变更诉请为498万元、180万元。
可修改为：诉请开发公司支付居间报酬中的10万元，庭审中又先后变更诉请为498万元、180万元。

26.两个“在”字

别扭表述：黄某在淘宝网店在涉案商品展示页面宣称“全网最低价”。
可修改为：黄某在淘宝网店涉案商品展示页面宣称“全网最低价”。

27.两个“存在”

（1）别扭表述：置业公司虽存在递交的合同存在违约风险及未适当履行通知义务的行为。
可修改为：置业公司递交的合同虽存在违约风险并有未适当履行通知义务的行为。

（2）别扭表述：一方发现另一方在婚姻存续期间存在与其他异性存在不正当男女关系的过错行为。
可修改为：一方发现另一方在婚姻存续期间存在与其他异性有不正当男女关系的过错行为。

（3）别扭表述：实业公司未举证证明投资公司存在应当知道仲某存在抽逃出资行为情形。
可修改为：实业公司未举证证明投资公司存在应当知道仲某抽逃出资行为情形。

（4）别扭表述：在存在在先查封情况下，轮候查封并未生效。
可修改为：在先查封存在情况下，轮候查封并未生效。

28.两个“导致”

别扭表述：安装电淋浴器时操作不当，导致水管堵塞，积水渗漏，导致楼下方某房屋受损。
可修改为：安装电淋浴器时操作不当，导致水管堵塞，积水渗漏，造成楼下方某房屋受损。

29.两个“承担”

别扭表述：该公司依法应对谢某在事故发生后应承担赔偿份额承担连带赔偿责任。
可修改为：该公司依法应对谢某在事故发生后应承担赔偿份额负连带赔偿责任。

30.两个“通过”

别扭表述：大股东利用控制权，通过股东会表决通过增资决议的方式。
可修改为：大股东利用控制权，以股东会表决通过增资决议的方式。

31.两个“形成”

别扭表述：不能形成证明二者形成债权债务关系的证据链。
可修改为：不能形成证明二者建立债权债务关系的证据链。

32.两个“作为”

别扭表述：不能作为该场所作为经营场所在民事权利义务关系中具有合法性的充分依据。
可修改为：不能成为该场所作为经营场所在民事权利义务关系中具有合法性的充分依据。

33.两个“作出”

别扭表述：提前离开的人无法对余下的人之后作出游泳决定作出预判。
可修改为：提前离开的人无法对余下的人之后游泳决定作出预判。

34.两个“履行”

别扭表述：发包方未依约履行通知承包人履行工程维修义务的义务，而主张扣除承包人工程保修金。
可修改为：发包方未依约履行通知维修义务，而主张扣除承包人工程保修金。

35.两个“享有”

（1）别扭表述：煤炭公司系企业法人，非金融机构，无权享有金融机构享有的收取贷款利息权利。
可修改为：煤炭公司系企业法人，非金融机构，不具备金融机构享有的收取贷款利息权利。

（2）别扭表述：应明确保证人享有《担保法》第31条规定的对主债务人享有追偿权。
可修改为：应明确保证人享有《担保法》第31条规定的对主债务人追偿权。

四、瓜田不纳履，避免嫌疑表达

所谓嫌疑表达，即字词之间因距离问题或意义问题，导致上下文意思牵连，形成阅读困扰。虽无伤大雅，但如有可能，尽量选择一种清晰表达，以给读者清爽流畅的阅读感。

36.复字相连

（1）嫌疑表述：系依资金流向向开发公司主张返还2250万元投资款。
可修改为：系依资金流向主张开发公司返还2250万元投资款。

（2）嫌疑表述：律所所发函件。
可修改为：律所发出的函件。

（3）嫌疑表述：由于研究所所安置房屋采光不足。
可修改为：由于研究所提供的安置房采光不足。

（4）嫌疑表述：丁某系系争节目倾诉者。

可修改为：丁某作为系争节目倾诉者。

（5）嫌疑表述：双方之间真实法律关系系民间借贷。
可修改为：双方之间真实法律关系属民间借贷。

（6）嫌疑表述：应认定违法民事行为为无效行为。
可修改为：应认定违法民事行为无效。

（7）嫌疑表述：不构成对对方名誉权侵害。
可修改为：不构成侵害对方名誉权。

37.两字粘连

（1）嫌疑表述：死亡赔偿金与自然人人身密不可分，该请求权只能是受害者近亲属或死者生前抚养的人才能享有。
可修改为：死亡赔偿金与自然人人身密不可分，该请求权只能是受害者近亲属或死者生前抚养的人方能享有。

（2）嫌疑表述：关于纸业公司以为避免贸易公司双重受偿为由，请求中止审理的问题。
可修改为：关于纸业公司以避免贸易公司双重受偿为由，请求中止审理的问题。

（3）嫌疑表述：一方仅以为对方偿还部分债务为由，主张确认全部房产所有权的，法院不予支持。
可修改为：一方仅以替对方偿还部分债务为由，主张确认全部房产所有权的，法院不予支持。

38.姓氏粘连

（1）嫌疑表述：挂户至于某账户。
可修改为：挂户到于某账户。

（2）嫌疑表述：应由于某举证证明该款项用于夫妻共同生活。
可修改为：于某应举证证明该款项用于夫妻共同生活。

（3）嫌疑表述：在于某无法提出补强证据证明其主张时，由其承担败诉后果。
可修改为：于某无法提出补强证据证明其主张时，应由其承担败诉后果。

39.字词粘连

（1）嫌疑表述：其未对挂靠在其名下摩托车行使管理之责。
可修改为：其未对挂靠在其名下摩托车尽到管理之责。

（2）嫌疑表述：摩托车行为谋取经济利益。
可修改为：摩托车行因谋取经济利益。

（3）嫌疑表述：至于受害方向何方主张损害赔偿，应属其诉权自主行使问题。
可修改为：至于受害方选择何方主张损害赔偿，应属其诉权自主行使问题。

（4）嫌疑表述：现金属不当得利，并不发生所有权转移。
可修改为：现金应属不当得利，并不发生所有权转移。

（5）嫌疑表述：部队将军用土地使用权转让给投资公司。
可修改为：部队转让投资公司军用土地使用权。

（6）嫌疑表述：政府、村集体组织错误引导致土地承包经营权流转无效的赔偿责任机制。
可修改为：政府、村集体组织错误引导造成土地承包经营权流转无效的赔偿责任机制。

（7）嫌疑表述：自主债务履行期届满之日起六个月。
可修改为：在主债务履行期届满之日起六个月。

（8）嫌疑表述：当当事人无法就仲裁员委任或仲裁庭组成达成协议时，可应当事人请求由新加坡指定的当局给予委任。
可修改为：在当事人无法就仲裁员委任或仲裁庭组成达成协议时，可由当事人请求经新加坡指定的当局给予委任。

（9）嫌疑表述：以合同目的落空解约，应证明合同目的确不能实现。
可修改为：以合同目的落空解约，应证明合同目的已不能实现。

（10）嫌疑表述：即使其支付的确系相对财产总价而言的部分价款，亦宜将其认定为第三人在特定时间点支付了应支付的“全部价款”。
可修改为：即使其支付价款相对财产总价而言确系部分价款，亦宜将其认定为第三人在特定时间点支付了应支付的“全部价款”。

（11）嫌疑表述：合理期限内未支付对价，守约方可解约或继续履行。
可修改为：合理期限内未支付对价，对方有权解约或继续履行。

40.复词相连

嫌疑表述：受害人在诉讼中非主观不能不能证明家庭暴力事实。
可修改为：受害人在诉讼中非主观原因不能证明家庭暴力事实。

41.两词粘连

（1）嫌疑表述：离婚不导致未与未成年人生活一方监护人及法定代理人资格丧失。
可修改为：离婚不导致未与未成年子女生活一方监护人及法定代理人资格丧失。

（2）嫌疑表述：金融危机构成情势变更，应酌情减少违约金比例。
可修改为：金融危机已构成情势变更，应酌情减少违约金比例。

42.两字叠用

（1）嫌疑表述：汤某所写保证书所涉74万元的性质。
可修改为：汤某书写的保证书所涉74万元的性质。

（2）嫌疑表述：并不影响对律所对外所应承担民事责任的认定。
可修改为：并不影响对律所对外应承担的民事责任认定。

（3）嫌疑表述：工贸公司所在市在工贸公司与兵团签订种树苗购销合同时，尚未进行许可证审核、颁发工作。
可修改为：工贸公司与兵团签订种树苗购销合同时，工贸公司所在市尚未进行许可证审核、颁发工作。

五、特殊时间点，避免赘义表达

有些句子中间加否定字或词，表达意思不一定相反，如“差点被吓死”“差点没被吓死”，但下述情况，添加否定字“未”或“没”，口语表达上无碍，但书面表述上，应属不规范的叠床架屋。

43.两字叠用

（1）赘义表述：在未办过户登记之前。
应修改为：在办理过户登记之前。

（2）赘义表述：在未办理结婚登记之前。
应修改为：在办理结婚登记之前。

（3）赘义表述：对被征地农民未农转非之前的过渡性生活保障。
应修改为：对被征地农民农转非之前的过渡性生活保障。

（4）赘义表述：在未发掘出古钱币之前即反映地下有埋藏物。
应修改为：在发掘出古钱币之前即反映地下有埋藏物。

（5）赘义表述：在该楼售出后至新的物业经营管理单位未接手前。
应修改为：在该楼售出后至新的物业经营管理单位接手前。

六、正式书面语，或更精简典雅

44.同义替换

比如：使用“案涉“涉案”“诉争”；“是”，以“系”代替；“可以”，以“得”代替；“不是”替换为“非为”；“也”替换为“亦”；“也是”换成“亦为”；“就”以“即”代替；“都”换为“均”；“给”改成“予”；“到”以“至”代替；“没有”用“未”或“无”代替。

45.尽量书面

（1）原表述：胡某在限制人身自由情况下，就算他主观希望委托他人主张权利。
可替换为：胡某在限制人身自由情况下，即若其主观希望委托他人主张权利。

（2）原表述：这也是《公司法》保护股东知情权立法精神应有之义。
可替换为：此亦系《公司法》保护股东知情权立法精神应有之义。

（3）原表述：这些都是商家进行价格让利促销手段。
可替换为：此均系商家进行价格让利促销手段。

（4）原表述：显然这是工程公司以自己主观意志制造的特殊情况。
可替换为：显系工程公司以自己主观意志制造的特殊情况。

（5）原表述：如果不是必须等待另一案审理结果，则无须中止诉讼。
可替换为：如无须等待另一案审理结果，则不必中止诉讼。

（6）原表述：也就是说，如果没有侵权人的侵权损害。
可替换为：亦即，如无侵权人侵权损害。

看上去是不是有些刻意的酸腐？但一篇严谨有致的文章，不经意的文字格调就是通过一字一词的细微雕琢锻炼出来的。

七、避免大白话，多用法言法语

46.法言法语

（1）原表述：因钱系种类物。
可替换为：因金钱系种类物。

（2）原表述：交通肇事构成犯罪，侵权方赔偿精神损失，可走保险。
可替换为：构成交通肇事罪，受害方精神损失，交强险应理赔。

（3）原表述：不服另案判决，应走再审程序。
可替换为：不服另案判决，应通过再审程序。

（4）原表述：第三人打欠条，承诺独立担责，构成免责式债务承担。
可替换为：第三人出具欠条，承诺独立担责，系免责式债务承担。

（5）原表述：一般来说/一般来讲
可替换为：一般而言

八、要风格统一，避免文白相杂

47.简而去“之”

（1）原表述：器械公司作为其专营医疗产品的全资子公司，必将失去盈利之能力，由此可能丧失承担相应责任之能力。若器械公司无力偿付科技公司之损失，则将逃避相应之法律责任，致使科技公司合法权益无法得到相应保护，此必然有违诚实信用之基本原则。
修改：去掉全部“之”字。

（2）原表述：设定该保证金之主要目的并非仅为招标活动本身提供担保。
应修改为：设定该保证金主要目的并非仅为招标活动本身提供担保。

九、用词要精炼，避免啰嗦表达

48.可省则省

（1）原表述：依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定。
可修改为：依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条规定。

（2）原表述：银行在明知公款私存的情况下仍接受存款。
应修改为：银行明知公款私存仍接受存款。

（3）原表述：借款合同虽约定“按季结息”的内容，但该“按季结息”并非债权人行使权利期限。
应修改为：借款合同虽约定“按季结息”，但该内容并非债权人行使权利期限。

49.介词省略

（1）原表述：其饮酒及滞留在马某房间聊天期间
可修改为：其饮酒及滞留马某房间聊天期间

（2）原表述：转让协议签订后，商贸公司已将案涉房屋交付给工贸公司管理、经营
可修改为：转让协议签订后，商贸公司已将案涉房屋交付工贸公司管理、经营

50.动词省略

（1）原表述：卢某作为具有完全民事行为能力人。
可修改为：卢某作为完全民事行为能力人。

（2）原表述：确定言词内容是否具有诽谤性时，须根据一般人观点、参考整体性标准来认定。
可修改为：确定言词内容是否具有诽谤性时，须根据一般人观点、参考整体性标准认定。

（3）原表述：在保证合同上同时代表两个公司进行签字。
可修改为：在保证合同上同时代表两个公司签字。

51.数量省略

原表述：戴某作为一个成年人，应清楚到水库钓鱼危险性。
可修改为：戴某作为成年人，应清楚到水库钓鱼危险性。

52.助词省略

（1）原表述：在无证据证明双方变更了联建协议情况下。
可修改为：在无证据证明双方变更联建协议情况下。

（2）原表述：香港伟成公司虽通过转让合约成为了香港新发公司控股股东。
可修改为：香港伟成公司虽通过转让合约成为香港新发公司控股股东。

（3）原表述：信息公司按协议约定持有教育公司55%股权应受到法律保护。
可修改为：信息公司按协议约定持有教育公司55%股权应受法律保护。

十、标点和数字，避免用法错误

53.书名号、双引号之间

（1）原表述：依《物权法》、《合同法》等法律规定。
应修改为：依《物权法》《合同法》等法律规定。

（2）原表述：双方合同约定“借款期限一年”、“逾期还款的，应支付违约金”。
应修改为：双方合同约定“借款期限一年”“逾期还款的，应支付违约金”。

（3）但下列情形除外：
例句一：即使合同中明确约定“信用证抵押”，“信用证抵押打包贷款”仍系一种信用贷款，信用证不能认为是物的抵押。
例句二：案见“藤某诉张某离婚纠纷案”，“法院认为”部分参见原引文作者观点。
例句三：相对于《物权法》及《合同法》，《婚姻法》对夫妻财产规定属特别规定，应优先适用。

54.非法律名称使用

（1）原表述：不是《行政诉讼法》学意义上的可诉具体行政行为。
应修改为：不是行政诉讼法学意义上的可诉具体行政行为。

（2）原表述：取回权作为《破产法》上的一项特殊权利。
应修改为：取回权作为破产法上的一项特殊权利。

55.规范使用汉语数字

原表述：按中国人民银行同期1年期存款利率计付利息。
应修改为：按中国人民银行同期一年期存款利率计付利息。

56.后引号与句号或逗号关系

（1）原表述：依《合同法》第49条规定：“……”。
应修改为：依《合同法》第49条规定：“……。”

（2）原表述：依《合同法》第49条规定，“……”。
应修改为：依《合同法》第49条规定，“……。”

（3）原表述：《福建省物业管理条例》规定：“筹备组由业主代表、居民委员会（社区居民委员会）代表五至十一人组成，可以邀请建设单位参加。业主代表由业主推荐产生，……。”
应修改为：《福建省物业管理条例》规定：“筹备组由业主代表、居民委员会（社区居民委员会）代表五至十一人组成，可以邀请建设单位参加。业主代表由业主推荐产生……”

（4）原表述：依最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》第1条第1款规定：“……（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的……”应认定本案属于前述司法解释规定的经营管理困难的公司僵局情形，故判决解散实业公司。
应修改为：依最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》第1条第1款规定：“……（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的……”，应认定本案属于前述司法解释规定的经营管理困难的公司僵局情形，故判决解散实业公司。

（5）原表述：《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条款系为保证该担保确属公司其他股东意愿，从而保护公司其他股东、债权人乃至公司员工等相关人员利益。
应修改为：《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条款系为保证该担保确属公司其他股东意愿，从而保护公司其他股东、债权人乃至公司员工等相关人员利益。

（6）原表述：2005年，罗某在黄某介绍下，与建筑公司项目部签订项目责任书，约定以包工包料方式承包土建项目工程，并约定工程款按建筑公司与业主所签合同标准，扣除8%管理费后结算。“逾期支付的，按每日万分之五另计违约金至付清全部工程款”。
应修改为：2005年，罗某在黄某介绍下，与建筑公司项目部签订项目责任书，约定以包工包料方式承包土建项目工程，并约定工程款按建筑公司与业主所签合同标准，扣除8%管理费后结算，“逾期支付的，按每日万分之五另计违约金至付清全部工程款”。
或修改为：2005年，罗某在黄某介绍下，与建筑公司项目部签订项目责任书，约定以包工包料方式承包土建项目工程，并约定工程款按建筑公司与业主所签合同标准，扣除8%管理费后结算。“逾期支付的，按每日万分之五另计违约金至付清全部工程款。”

（7）原表述：《投标须知》特别提醒投标人“合同总价在合同履行过程中不再因市场因素、工程造价部门发布的调价因素进行调整。”
应修改为：《投标须知》特别提醒投标人“合同总价在合同履行过程中不再因市场因素、工程造价部门发布的调价因素进行调整”。

57.货币单位表述

（1）“万余元”，还是“余万元”，存在争议，尚未见权威使用规范。根据检索结果，主要的观点认为，“万余元”的“万”后系“万以下数额”，“余万元”后系“万以上数额”。如：505万元，表述为“500余万元”；500.5万元，表述为“500万余元”；据此，505.5万元，则可表述为“500万余元”，或“505万余元”。个人认为，“万余元”与“余万元”均无误，前后文统一即可。

（2）原表述：进出口公司向银行申请开立76万余元美元信用证。
应修改为：进出口公司向银行申请开立76万余美元信用证。

58.断句时的标点

（1）“但”“且”“即”“故”“而”等词前面，尽量用逗号，以保持意思顺承连贯紧凑。

（2）特定情况下，“而”等词前面，尽量不用标点。
例句一：商家未予特别明示，而收取开瓶费的。
应修改为：商家未予特别明示而收取开瓶费的。
例句二：受害人因受到人身损害，而不能从事原有工作或劳动
应修改为：受害人因受到人身损害而不能从事原有工作或劳动

十一、半角和全角，注意字符切换

59.注意标点半角、全角

（1）原表述：最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第2款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”
应修改为：最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第2款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”

（2）原表述：当年采取的“公司+农户”经营模式，说明政府、农户是养殖合同一方主体。
应修改为：当年采取的“公司＋农户”经营模式，说明政府、农户是养殖合同一方主体。

（3）原表述：另见《顾丽红诉周××抚养费案（子女抚养费负担 诉讼时效）》。
应修改为：另见《顾丽红诉周XX抚养费案（子女抚养费负担 诉讼时效）》。

十二、一些常用词，注意基本用法

60.“抵销”与“撤销”

《合同法》上的“抵销”“撤销”系特定法律术语，不能错用为“抵消”“撤消”，后者系指作用相反而相互消除，故在特定法律语境下，是必须用“抵销”，如：“反诉能抵消、吞并或排斥原告所提诉请”“二者效力可作相互抵消”。

61.“签订”与“制定”

“签订合同”，不能用“签定”，而且没有“签定”这个词。法律草案用“制订”，正式颁布的法律法规用“制定”。

62.其他

“截至”相当于“截止到”；“以致”相当于“以至于”；“定作”而非“定做”；“法人”≠“法定代表人”；此外，“诉累”与“讼累”、“案涉”与“涉案”并无本质差别；“作出”“做出”，前者强调抽象动作，如“作出决定”，后者强调具体动作，如“做出样子”。

十三、用点睛之句，打磨清晰标题

63.标题应高度凝练

如天同码以22字归纳以下裁判要旨：

（1）裁判要旨：合同成立未生效，因其为当事人设定了促成合同生效及准备合同履行等义务，故亦可适用合同解除的规则。

第一遍归纳：合同成立未生效在条件成就时亦适用合同解除规则
第二遍归纳：当事人对已经成立但未生效的合同仍可行使解除权
第三遍归纳：当事人对已经成立但未生效合同，仍可行使解除权
第四遍归纳：合同已经成立，但未生效，当事人仍可行使解除权

（2）裁判要旨：股权转让协议签订后，一方违约，另一方并非没有继续履行可能，对于未能继续履行亦有一定责任的，判决违约方不再支付违约金并无不当。

第一遍归纳：对未能继续履行亦有责任的后履行方或丧失违约金
第二遍归纳：后履行方有继续履行条件而不履行的同样构成违约
第三遍归纳：后履行方有继续履行条件而不履行的，亦构成违约
第四遍归纳：有继续履行条件，后履行方不履行，同样构成违约

（3）裁判要旨：最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定的受让人行使代偿行为的性质属于义务而非权利或前置程序的性质，抵押权人享有选择权。

第一遍归纳：因涤除抵押权选择代偿行为性质属于义务而非权利
第二遍归纳：是否同意他人代偿而涤除抵押权属抵押权人选择权
第三遍归纳：是否同意他人代偿而涤除抵押权，由抵押权人选择
第四遍归纳：同意他人代偿，以涤除抵押权，系抵押权人选择权

（4）裁判要旨：股权转让合同当事人一方起诉要求继续履行，另一方反诉要求确认合同无效，在法院支持反诉请求的情况下，诉请继续履行的一方以法院未处理无效合同的后果为由提起上诉的，因不属于当事人诉讼请求范围，故不予审理。

第一遍归纳：无效合同的后果处理必须由当事人提出相应的诉请
第二遍归纳：无效合同的后果处理并不属于确认之诉的审理范围
第三遍归纳：无效合同，其后果处理，不属于确认之诉审理范围

（5）裁判要旨：在公司注册资本符合法定要求情况下，各股东实际出资数额和持有股权比例，应属于公司全体股东意思自治范畴。

第一遍归纳：公司设立一方全部出资但只持部分股份的约定有效
第二遍归纳：公司设立时，一方全资，仅持部分股份，约定有效

（6）裁判要旨：储蓄机构负有保证储户存款安全义务。由人机交易这种特殊交易方式所产生的交易风险，应由柜员机设置方承担。

第一遍归纳：自助柜员机安全隐患造成的交易风险应由银行承担
第二遍归纳：自助柜员机安全隐患，致交易风险，银行承担责任

（7）裁判要旨：未成年人父母系未成年人监护人、法定代理人。离婚不导致未与未成年人生活一方监护人及法定代理人资格丧失。

第一遍归纳：未与未成年子女生活一方，不因离婚丧失监护人资格
第二遍归纳：未与未成年子女生活方，不因离婚丧失监护人资格
第三遍归纳：未与未成年子女生活一方，并不因离婚丧失监护权
第四遍归纳：离婚后，非直接抚养方，不因离婚丧失监护人资格

十四、多用短句子，避免使用长句

64.肯定表达，更清晰、无误

（1）裁判要旨：肇事车辆撞到动物后，逃窜动物又致被害人车辆翻倒，被害人受损与该危险源有直接因果关系，保险公司应理赔。
22字标题归纳：车撞狗，狗窜，撞倒他车，他车人伤，交强险应赔

（2）原表述：保险公司不能直接将无法归责于承运人的保险事故损害因承运人须承担无过错责任而代位求偿要求承运人承担赔偿责任。
修改为：承运人对保险事故发生无过错，仍须承担对托运人的赔偿责任，但不构成保险公司向承运人行使代位求偿权前提。

（3）原表述：张某作为公司股东在担任法定代表人期间擅自以公司名义对外作出担保
修改为：张某作为公司股东，在担任法定代表人期间，擅自以公司名义对外作出担保

（4）原表述：新闻媒体可提出具备合理可信赖为事实的消息来源的不侵权抗辩
修改为：消息来源具备合理可信赖事实基础，新闻媒体可以此作为不侵权抗辩

（5）原表述：一方违约致不能履行的，未解除部分仍应继续履行
修改为：一方违约，致不能履行，未解除部分，仍继续履行

（6）原表述：交强险被保险人索赔诉讼时效应从被保险人向第三人所应承担民事责任具体确定之日而非交通事故发生之日起计算。
修改为：交强险索赔时效，应从被保险人向第三人所应承担民事责任具体确定之日起算，而不应从交通事故发生之日起算。

（7）原表述：规划局就城管局针对宋某搭建房屋性质征求意见联系函作出反馈意见。
修改为：针对宋某搭建房屋性质，城管局向规划局发出征求意见联系函，规划局作出反馈意见。

（8）原表述：法院受理后首次开庭前达成的仲裁协议应认定有效。
修改为：法院受理后，首次开庭前，达成的仲裁协议应有效。

（9）原表述：行政复议前置案件撤诉后再起诉的，法院应予受理。
修改为：复议前置案件，撤诉后，经复议，再起诉，应受理。

（10）原表述：委托人在诉讼过程中通过证据交换程序将解除委托通知递交另一方当事人的诉讼代理人并不发生解除的法律效果。
修改为：诉讼过程中，委托人通过证据交换程序，将解除委托通知递交另一方当事人诉讼代理人，并不发生解除法律效果。

十五、多用肯定句，避免多重否定

65.短句表达，更清晰、有力

原表述：若存在当事人不当行使解除权情形，法院不予支持范围当然不应包括追究不当行使解除权的当事人相关违约责任。
修改为：若存在当事人不当行使解除权情形，该当事人诉请对方承担违约责任的，法院不予支持。

十六、前后应一致，注意主语连承

66.主语与行为搭配应正确

（1）原表述：开发商所建职工楼向社会销售
应修改为：开发商就所建职工楼向社会销售

（2）原表述：陶瓷公司出租给方某的房屋快到期时出卖给许某
应修改为：方某租赁陶瓷公司房屋，租期届满前，陶瓷公司将房屋出卖给许某

（3）原表述：本约合同一旦签订，不能再诉请确认预约合同效力
应修改为：一旦签订本约合同，不能再诉请确认预约合同效力

（4）原表述：监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。
应修改为：监察机关对证据的收集、固定、审查和运用，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。（浙江工业大学李永红建议，《监察法》第33条第2款）

（5）原表述：戴某作为成年人，应清楚认识到水库钓鱼危险性，违反禁令游泳致溺亡，应对自己行为负责。
应修改为：戴某作为成年人，应清楚认识到水库钓鱼危险性，其违反禁令游泳致溺亡，应对自己行为负责。

（6）原表述：食品公司总股本中以食品厂为出资人的 3200万余元国家股的股权，由食品厂变更为由国资公司持有
应修改为：食品公司总股本中以食品厂为出资人的 3200万余元国家股的股权，持有人由食品厂变更为国资公司

（7）原表述：刘某不慎将标价38万余元、鉴定为14万余元的手镯滑落地面出现明显裂纹。
应修改为：刘某不慎将标价38万余元、鉴定为14万余元的手镯滑落地面，导致手镯出现明显裂纹。

（8）原表述：2012年，就房产公司破产申请受理后新增利息诉请开发公司承担连带清偿责任。
应修改为：2012年，房产公司就破产申请受理后新增利息诉请开发公司承担连带清偿责任。

（9）原表述：梁某虽然在驾车去往机场高速路上，途中临时下车休息，但该车辆实际控制人、风险承担人仍系梁某。
应修改为：虽然梁某在驾车去往机场高速路上，途中临时下车休息，但该车辆实际控制人、风险承担人仍系梁某。

（10）原表述：刘某被法院以侵占罪、挪用资金罪被判刑。
应修改为：刘某被法院以侵占罪、挪用资金罪判刑。

（11）原表述：牛某后被法院以合同诈骗罪被判处有期徒刑。
应修改为：牛某后被法院以合同诈骗罪判处有期徒刑。

十七、句中“的”字，一般可省略

67.“的”字省略

（1）可省略。在笔者看来，95%以上“的”字存在场合，在正式书面表达中，均可省略。如：
原表述：本案涉及的已拆除的候车亭的广告经营合同的内容已无履行可能。
可修改为：本案所涉已拆除候车亭广告经营合同内容已无履行可能。

（2）原表述：在实业公司在仅出名贷款，而最终风险由项目来承担的情况下，主张案涉项目融资归其所有，显然违反合作开发房地产的风险共担原则。
应修改为：实业公司在仅出名贷款，而最终风险由项目来承担情况下，主张案涉项目融资归其所有，显然违反合作开发房地产风险共担原则。

（3）不可省略。极特殊情况下，“的”字不宜省略，如：
原表述：周某雇请司机偷配钥匙。
应修改为：周某雇请的司机偷配钥匙。

十八、句中带“所”，名词性结构

68.“所”字本身即有“……的事、物、的地方、的人”之义

（1）原表述：将杨某持有的房产公司股权出让给投资公司。
修改为：将杨某所持房产公司股权出让给投资公司。

（2）原表述：其所遭受的损失是由于用资人不按期偿还借款所造成的。
修改为：其所遭受损失是由于用资人不按期偿还借款造成。

（3）原表述：其所支付的对价远低于所购买的不良金融债权。
修改为：其所支付对价远低于所购买不良金融债权。

（4）原表述：他人所签订的合同。
修改为：他人所签订合同。

（5）原表述：该股权应认定为是夫妻关系存续期间生产、经营所取得的收益。
修改为：该股权应认定为是夫妻关系存续期间生产、经营所取得收益。

（6）但不是所有带“的”字的名词性结构均宜改为“所”的形式：
如：双方确立的系股权转让的法律关系。

十九、前后文用词，注意固定搭配

69.“以……为……”结构应完整

（1）原表述：李某父母以李某丈夫不告知女儿李某骨灰安葬地侵权。
应修改为：李某父母以李某丈夫不告知女儿李某骨灰安葬地为由提起侵权之诉。

（2）原表述：卢某以该项收费未经其许可同意，应返还多收取的该笔费用并赔偿合理诉讼支出。
应修改为：卢某以该项收费未经其许可同意为由，诉请返还多收取的该笔费用并赔偿合理诉讼支出。

（3）原表述：后建设公司以徐某未办退工手续即不来上班，属于违反劳动纪律，作出解除劳动合同决定。
应修改为：后建设公司以徐某未办退工手续即不来上班，属于违反劳动纪律为由，作出解除劳动合同决定。

（4）原表述：不能因双方订立协议来否认拖拉机存在质量问题的客观事实。
应修改为：不能因双方订立协议而否认拖拉机存在质量问题的客观事实。

70.原因与结果关系

（1）原表述：致陈某车辆受损原因，系物业公司管理不善所致。
应修改为：致陈某车辆受损原因，系物业公司管理不善。
或修改为：陈某车辆受损，系物业公司管理不善所致。

（2）原表述：存款纠纷引起原因系银行工作人员挪用部分存款，银行拒付存款引起纠纷。
应修改为：存款纠纷引起原因系银行工作人员挪用部分存款，银行拒付。

（3）原表述：养殖场海水养殖的杂色蛤全部死亡，经鉴定，距离7.5公里从事排放泥浆活动的盐业公司系重要原因。
应修改为：养殖场海水养殖的杂色蛤全部死亡，经鉴定，距离7.5公里的盐业公司从事排放泥浆活动系重要原因。

（4）原表述：因转让人原因，土地被查封，受让人有权中止付款。
应修改为：因转让人责任，土地被查封，受让人有权中止付款。

（5）原表述：因发包人原因，建设工程合同解除或终止。
应修改为：由于发包人原因，建设工程合同解除或终止。

71.句子成分应完整

（1）原表述：房屋居间人未尽审核与订约有直接影响的重大事项。
应修改为：房屋居间人对与订约有直接影响的重大事项未尽审核义务。

（2）原表述：发包方未提供安全措施的施工环境。
应修改为：发包方未提供具备安全措施的施工环境。

（3）原表述：未尽合理限度内确保入住酒店消费者人身安全。
应修改为：未尽合理限度内确保入住酒店消费者人身安全义务。

（4）原表述：商贸公司无证据证明物资公司存在恶意诉讼和恶意财产保全。
应修改为：商贸公司无证据证明物资公司存在恶意诉讼和恶意财产保全行为。
或修改为：商贸公司无证据证明物资公司恶意诉讼和恶意财产保全。

（5）原表述：配置机构出具意见更换次数按人均寿命计算确有不妥。
应修改为：配置机构出具意见的更换次数按人均寿命计算确有不妥。
或修改为：配置机构出具更换次数按人均寿命计算意见确有不妥。

72.其他前后搭配问题

（1）原表述：当抵押人不是主债务人情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。
应修改为：在抵押人不是主债务人情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。

（2）原表述：保证合同约定集团公司到期不能清偿时，由集团公司所持实业公司法人股股票折抵债务。
应修改为：保证合同约定集团公司到期不能清偿时，以集团公司所持实业公司法人股股票折抵债务。

（3）原表述：对侮辱的判断应依善意普通人认识作为判断。
应修改为：判断是否构成侮辱，应以善意普通人认识为准。

（4）原表述：民事赔偿责任比例及标准划分与确定，应根据各方当事人过错程度，予以公平公正地确定。
应修改为：民事赔偿责任比例及标准划分，应根据各方当事人过错程度，予以公平公正地确定。

二十、定状补结构，合理确定位置

73.根据句群之间联系确定位置

（1）原表述：居委会在所辖某片区将公厕根据实际情况设在角落。
应修改为：居委会根据实际情况将公厕设在所辖某片区角落。

（2）原表述：酒楼向曲某依据店堂格式条款收取的“开瓶费”实际是服务费。
应修改为：酒楼依据店堂格式条款向曲某收取的“开瓶费”实际是服务费。

（3）原表述：扶养费只能由被扶养人提出赔偿请求，死亡赔偿金则各赔偿权利人只能就自己应得份额请求赔偿。
应修改为：扶养费只能由被扶养人索赔，死亡赔偿金只能由各赔偿权利人就自己应得份额请求赔偿。

（4）原表述：运输场将其所属12部车辆经其上级机关运输公司请示交通局批准，无偿调拨给危险品运输场。
应修改为：运输场经其上级机关运输公司请示交通局批准，将其所属12部车辆无偿调拨给危险品运输场。

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最高法观点：“以合法形式掩盖非法目的”导致合同无效的适用前提？

【裁判要旨】

1.订立合同过程中，一方存在欺诈的，可认定为有效合同，对方因此享有撤销权。其在未行使撤销权之前，该合同对双方仍具有拘束力。
2.“以合法形式掩盖非法目的”导致合同无效的适用前提应为合同双方存在共同虚假意思表示。订立合同过程中，单方存在欺诈行为并不适用“以合法形式掩盖非法目的”从而导致合同无效的条款。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书

（2017）最高法民终311号
上诉人（原审原告）：潘首相。
委托诉讼代理人：朱世贾，安徽中天恒(北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱炳炜，安徽中天恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽泗县农村商业银行股份有限公司。住所地：安徽省泗县桃园东路1号。
法定代表人：沈道宽，该银行董事长。
委托诉讼代理人：王占国，北京市昌久律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高宇，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人潘首相与上诉人安徽泗县农村商业银行股份有限公司（原名称为安徽泗县农村合作银行，以下简称泗县农商行）储蓄存款合同纠纷一案，均不服安徽省高级人民法院（2013）皖民二初字第00015号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理并当庭宣判。上诉人潘首相及其委托诉讼代理人朱世贾、朱炳伟，上诉人泗县农商行的委托诉讼代理人王占国、高宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潘首相上诉请求：1.依法改判泗县农商行偿付潘首相剩余的存款本金800万元，偿付2011年3月28日至2012年3月28日期间的存款利息150万元整；2.依法改判泗县农商行赔偿潘首相经济损失28225497.22元。其中：（1）从2012年3月29日起以本金5000万元整为基数按银行同期同类贷款利率四倍计算发生的资金占用损失19825497.22元（从2013年9月1日起继续按银行同期同类贷款利率四倍计算）；（2）因支付案外人刘某某违约金、迟延履行期间的债务利息、一审诉讼费等实际发生的损失金额合计为840万元（从2015年7月2日起继续按银行同期贷款利率四倍计算）；3.依法改判泗县农商行支付为实现债权发生的费用人民币1503252.30元。其中(1)律师代理费150万元；(2)差旅费等3252.30元；4.本案的全部诉讼费用由泗县农商行承担。事实及理由：一、泗县农商行应当依法偿付潘首相剩余的存款本金800万元及利息150万元。安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00369号《刑事判决书》所载明的内容，如王某、邱某等人的证言，不能证明潘首相从王某处收到800万元利息，潘首相提供的民生银行账户对账单没有800万元存款记录。潘首相从未收到王某的所谓利息款800万元。根据存单的明确记载，泗县农商行应当以5000万元本金为基数，按存单记载的年利率3%向潘首相支付150万元利息。二、泗县农商行应当向潘首相赔偿资金占用损失、违约金损失、迟延履行期间的债务利息等损失。潘首相在泗县农商行处的5000万元存款到期，泗县农商行不按时支付相应款项，应依法赔偿潘首相的各项损失28225497.22元。三、泗县农商行应当依法承担实现本案债权发生的全部费用。潘首相聘请安徽中天恒律师事务所专业律师代理本案参与诉讼，律师代理费完全按照《安徽省律师服务收费标准》、《安徽中天恒律师事务所服务收费标准》计算，潘首相实际支付安徽中天恒律师事务所律师代理费150万元，且本案案情复杂，收费合法合理。对于该损失泗县农商行应当予以支付。潘首相为实现债权而支出的差旅费泗县农商行应当予以赔偿。
泗县农商行辩称，一、本案涉案合同为5000万元存款合同，双方是否违约应当以该5000万元存款合同的履行事实为基础。潘首相主张5000万元本金及利息，双方不曾存在4200万元之存款合同，一审判决认定泗县农商行在4200万元到期后未能“按约”向潘首相兑付，没有事实基础。二、5000万元存单到期后，潘首相要求泗县农商行按5000万元存款付本还息，但潘首相在存款之初不正当收取了800万元利息，加上存单约定年3%的利率，潘首相预期收益不低于19%，明显存在非法利益索求，潘首相违法又违约。一审法院判决泗县农商行自2012年3月29日以4200万元本金计付损失，但当时的情况是5000万元存款被全额骗出，邱某等多人被采取刑事强制措施，泗县农商行当时不兑付5000万元本息有其正当合理性。三、一审判决未见关于违约责任归责于泗县农商行的事实论证，潘首相在存款之初收取800万元高息，存款到期后再度索要5000万元本息，一审判决确认潘首相所获800万元利息在本金中扣除，说明泗县农商行在2012年3月29日没有兑付潘首相5000万元的存单是正当的，一审判决将违约责任全部归责于泗县农商行不当。四、一审判决称“以合同履行过程中的过错程度、目前的融资成本等因素”而酌定赔偿损失金额错误。本案就是一个储蓄存款合同纠纷，没有考虑“融资成本”的合理性。五、《中华人民共和国合同法》所规定的赔偿损失在法律上具有补偿性而不具有惩罚性，应以实际损失为限，一审判决以酌情方式认定巨额赔偿金，不能令人信服。综上，潘首相以获取高息为目的存入5000万元并不正当获取800万元高息，存在违法违约事实，其赔偿损失的请求依法应当不予以支持，请二审法院驳回潘首相所有关于损失赔偿的诉讼请求。

泗县农商行上诉请求：1.撤销一审法院（2013）皖民二初字第00015号之一民事判决；2.驳回潘首相的诉讼请求；3.判令潘首相承担本案上诉费用。事实与理由：一、案涉储蓄存款合同属无效合同，一审判决适用法律错误。安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00369号刑事判决查明潘首相得到利息800万元。潘首相在储蓄存款活动中收取中国人民银行规定的存款利率上限以外的巨额利息。因此，本案储蓄存款合同违反了《中华人民共和国商业银行法》第四十七条“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”的禁止性规定，存在以合法形式掩盖非法目的的情况，属无效合同。二、泗县农商行不应支付潘首相存款利息，不应赔偿经济损失及其实现债权而发生的费用。案涉储蓄存款合同系无效合同，不应当按照有效合同认定双方权利义务。1.潘首相为收取巨额利息订立储蓄存款合同，对于合同无效也存在过错，应当承担相应的责任。2.泗县农商行已将一审判决认定的潘首相存款本金4200万元全部返还潘首相，潘首相无权依照存单记载的利率获得利息。一审判决泗县农商行向潘首相支付存款利息126万元没有法律依据。3.潘首相主张的损失与本案系争合同的履行情况不存在因果关系。潘首相主张其对案外人违约所造成的损失应当由泗县农商行承担，双方对此既无约定，也无法律依据，且该损失与本案储蓄存款合同纠纷不存在因果关系。4.一审判决泗县农商行支付律师费没有依据。本案储蓄存款合同系无效合同，亦未约定解决争议条款。

潘首相辩称，一、潘首相在泗县农商行处的储蓄存款客观真实，双方是典型的储蓄存款合同，该合同合法有效，且经过最高人民法院生效判决确认。二、安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00369号刑事判决所载明的内容不能证明潘首相已经收到了存款本金800万元。泗县农商行应当向潘首相全额支付存单记载的150万元利息。三、泗县农商行上诉称潘首相的存款行为属于高息揽储、以合法形式掩盖非法目的的行为毫无事实根据。首先，本案中，潘首相的一年期存款的年利率为3%，该利率标准是存款之时国家颁布的合法利率，不符合非法的“高息揽储”的基本特征；其次，泗县农商行在庭审中辩称，潘首相不远千里来到泗县农商行存款，其目的是为了非法获取高息。事实上，潘首相在泗县农商行处定期存款是为了帮助朋友获取银行贷款。且潘首相及潘首相的妻子从未领过不法高息。四、潘首相在泗县农商行的5000万元存款早已到期而未兑付构成违约，泗县农商行应依法赔偿资金占用损失、违约金损失、迟延履行期间的债务利息等损失28225497.22元。五、泗县农商行应当依法承担实现本案债权发生的律师费、差旅费。泗县农商行的上诉理由不能成立，请求驳回。

潘首相起诉请求：1.泗县农商行立即支付潘首相存款本金5000万元，支付2011年3月28日至2012年3月28日期间的存款利息150万元；2.泗县农商行赔偿潘首相损失28225497.22元，其中：（1）从2012年3月29日起至2013年8月31日止以本金5000万元为基数按银行同期贷款利率四倍计算资金占用损失9825497.22元（2013年9月1日之后延续计算）；（2）支付刘某某违约金、迟延履行期间的债务利息、一审诉讼费等损失金额合计840万元；3.潘首相为实现债权发生的费用1503252.30元，其中：（1）律师代理费150万元；（2）差旅费3252.30元；（3）泗县农商行承担全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2011年3月28日，潘首相在泗县农商行从其持有的安徽省农村信用社银行卡里取款49999999元。同日，潘首相在泗县农商行存入5000万元，泗县农商行开具一张个人定期存单。该存单上载明：户名潘首相，金额5000万元，储种整存整取，起息日2011年3月28日，存期一年，到期日2012年3月28日，利率年3%；到期利息150万元。上述存单到期后，泗县农商行未予兑付。
2012年2月18日，潘首相与刘某某签订一份《投资合作协议》，主要约定：双方注册成立的“中航宏信装备制造股份有限公司”为项目投资主体；潘首相于2012年4月2日前将全部投资款1亿元汇入刘某某指定账户；潘首相如不能按约定期限将上述款项汇到刘某某指定账户，自愿提供总出资额的20%作为违约金赔偿刘某某损失。后刘某某因潘首相未履行《投资合作协议》约定的义务，向辽宁省大连市中级人民法院起诉。2013年3月18日，该院作出（2012）大民三初字第276号民事判决，判令潘首相给付刘某某违约金（自2012年2月25日起至判决确定的给付之日止，以7000万元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。刘某某不服上述民事判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。2013年6月19日，该院作出（2013）辽民一终字第137号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。2013年9月10日，刘某某与潘首相就辽宁省高级人民法院上述民事判决履行达成协议,潘首相向刘某某分两笔转款合计840万元。
2013年8月30日，潘首相为本案诉讼与安徽中天恒律师事务所签订一份《委托代理合同》，支付律师代理费150万元。

安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00369号刑事判决认定如下事实：经中间人帮助，邱某将辽宁省大连市的潘首相介绍到泗县农商行存款。2011年3月28日，潘首相在该行营业部开立账户办理了5000万元的个人定期存款。高某将潘首相的5000万元个人定期存单密码挂失，并将重置的密码和潘首相身份证复印件交给邱某。同年3月31日，邱某将伪造的存单、身份证复印件、密码交给夏伟祥，指使其到营业部通过高某将5000万元存款提前支取。之后，夏伟祥将其中的3000万元存入以潘首相身份证复印件在泗县农商行营业部所开立的另一账户，另2000万元存入邱某在泗县农商行营业部所开立的其控制使用的大连金鼎公司账户。2011年4月，邱某通过中间人汇款给潘首相及其妻子于某某账户利息共800万元。至案发，潘首相5000万元本金未归还，得到利息800万元。
一审法院对本案事实清楚部分于2014年3月21日作出（2013）皖民二初字第00015号民事判决，判令泗县农商行于判决生效之日起十日内支付潘首相存款本金4200万元。泗县农商行不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2014年11月27日作出（2014）民一终字第238号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，潘首相因泗县农商行未按判决指定的期间履行给付义务，遂向法院申请执行，目前已执行4200万元。2015年2月13日，泗县农商行名称变更为安徽泗县农村商业银行股份有限公司。
一审法院认为，依据最高人民法院（2014）民一终字第238号民事判决认定，泗县农商行与潘首相之间存在真实的存款关系。潘首相作为存款人享有自愿存款及自由取款的权利，泗县农商行在潘首相要求支取存款本息时，应履行支付存款本金及利息的义务。对于本案先行判决的存款本金4200万元，泗县农商行已向潘首相履行完毕。综合双方当事人诉辩意见，本案双方还存有的争议焦点为：一、泗县农商行应否向潘首相支付存款本金800万元、利息150万元；二、泗县农商行应否赔偿潘首相经济损失并支付其为实现债权而产生的费用。
关于争议焦点一。潘首相主张泗县农商行应向其兑付剩余的存款本金800万元及利息150万元；泗县农商行则认为潘首相已收到刑事案件被告人支付的与本案存款具有关联的800万元，案涉存款本金仅为4200万元。经审查，潘首相在庭审中对其收到王某支付的800万元款项之事实不持异议，但认为该笔款项是基于其与王某之间的其他经济往来，系王某偿还的铁矿承包款，并提交了王某出具的《情况说明书》予以证明。依据本院（2014）皖刑终字第00369号刑事判决查明的事实，结合该刑事判决载明的“王某证言：2011年3月28日，其通过李某介绍潘首相到泗县农商行办理了5000万元的一年定期存款，李某当时给其50万元现金，其给了潘首相，后李某分两次给其750万元，其都给了潘首相。”、“邱某供述：2011年上半年，李某某带一个姓李的介绍潘首相在泗县农商行营业部存5000万元的一年定期存款。其给姓李的1300万元利息，其中900万元打入王某卡上”等证人证言及被告人供述，可以证明潘首相于2011年3月28日在泗县农商行办理了5000万元个人定期存款后，上述刑事案件被告人随即持伪造的存单骗取该笔存款，并向他人支付高额利息，其中有800万元利息通过王某流转至潘首相处。因此，潘首相从王某处收取的800万元款项与其在泗县农商行存入5000万元个人定期存款之间有密切关联，该笔款项系以高息名目流转至潘首相处，故潘首相取得该800万元无法律依据，应当从5000万元存款本金中予以扣除。潘首相补充提交的王某《情况说明书》等证据均不足以推翻刑事判决书关于“潘首相得到利息800万元”的认定，故其请求泗县农商行兑付剩余的存款本金800万元及相应利息的请求，一审法院不予支持。对于案涉存款本金4200万元的利息，泗县农商行仍应自2011年3月28日至2012年3月28日，按存单记载的年利率3%向潘首相支付利息126万元（4200万元×3%），潘首相的此节诉讼请求成立，一审法院予以支持。

关于争议焦点二。1、关于泗县农商行应否赔偿潘首相经济损失问题。案涉4200万元存款到期后，泗县农商行未能按约向潘首相兑付，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，其应当承担因违约给潘首相造成的经济损失。针对潘首相的此节诉请：其一，潘首相请求泗县农商行自2012年3月29日起至款清之日以所欠本息数额为基数按银行同期同类贷款利率的四倍标准赔偿其资金被占用期间的损失，该项主张既不属于双方约定的范畴，也无证据证明系因泗县农商行的违约行为给其造成的实际损失，且其将存款利息纳入到计算损失的基数中亦无法律依据；其二，潘首相在主张前项损失的同时，还主张泗县农商行应支付其与刘某某之间就履行辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第137号民事判决达成的《协议书》确定的违约金、罚金及该案诉讼费用合计840万元，两者均是基于其资金被占用而主张的损失，之间有一定的重合；其三，依据辽宁省高级人民法院（2013）辽民一终字第137号民事判决，潘首相与刘某某合作投资中航宏信装备制造股份有限公司，潘首相出资1亿元，以上海浦发银行2012年3月21日到期理财产品及泗县农商行2012年3月28日到期存单作为投资付款保证依据，上述投资款潘首相均未按约支付，现其主张840万元全部由泗县农商行负担亦不符合客观事实。综合上述分析，亦考虑到潘首相因泗县农商行违约导致资金被占用期间产生的损失客观存在，以及泗县农商行在履行合同中的过错程度、目前的融资成本等因素，酌情认定泗县农商行自2012年3月29日起，以所欠本金数额为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的二倍标准，赔偿潘首相经济损失15216305.56元。2、关于泗县农商行应否赔偿潘首相为实现债权而发生的费用问题。（1）潘首相主张泗县农商行应支付其为本案诉讼支付的律师代理费150万元。泗县农商行则认为潘首相此节主张没有法定的或约定的依据。一审法院认为，因泗县农商行未按约兑付案涉存款本息，致使潘首相采取诉讼方式实现其债权，故泗县农商行应当承担潘首相为此支付的律师代理费。潘首相主张泗县农商行支付其支出的律师代理费为150万元，该数额虽然未超出2013年2月4日安徽省物价局、司法厅《省物价局省司法厅关于重新公布安徽省律师服务收费标准的通知》确定的律师服务收费最高标准，但鉴于案涉律师代理费的数额系潘首相与律师事务所之间协商确定，且本案双方储蓄存款合同关系清楚，双方权利义务关系明确，不属于疑难复杂案件，同时亦考虑合肥律师服务市场收费标准、潘首相诉请支持程度等因素，故根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情认定泗县农商行支付律师代理费50万元。（2）潘首相主张泗县农商行支付其为实现本案债权而支出的差旅费3235.30元，并提交了下列证据：2012年3月28日其与苏立的大连至南京飞机票，金额分别为450元；2012年3月28日其与苏立的徐州至北京、北京至大连飞机票，金额分别为670元及480元；2012年7月9日的住宿费发票，金额为405元。经审查，潘首相提交的本人往返机票载明的时间为2012年3月28日，当属潘首相在存款到期后支取存款本息应当发生的费用，其主张该笔费用由泗县农商行承担于法无据。潘首相提交的他人飞机票及住宿费等费用，一审法院在（2013）皖民二初字第00015号判决书中已作出认证，对此不再赘述。故其此节诉请，不予支持。

综上所述，潘首相请求泗县农商行支付其存款利息、赔偿其经济损失及为实现债权而支出的费用请求部分成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条第二项第2目、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、泗县农商行于该判决生效之日起十日内支付潘首相存款期间的利息126万元；二、泗县农商行于该判决生效之日起十日内赔偿潘首相经济损失15216305.56元；三、泗县农商行于该判决生效之日起十日内支付潘首相律师代理费50万元；四、驳回潘首相的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费447944元，由潘首相负担122714元，由泗县农商行负担325230元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00369号刑事判决认定“2011年4月，邱某通过中间人汇款给潘首相及其妻子于某某账户利息共800万元”所依据的证据除邱某、王某等人的供述外，还有“……2.潘首相、王某、于某某的民生银行账户、客户对账单等银行凭证证明”。二、本院（2014）民一终字第238号民事判决认定：“泗县农商行上诉主张邱某、高某等人以高息揽储为名，与潘首相订立的储蓄存款合同是以合法形式掩盖非法目的的无效合同，但并未提供证据证明潘首相明知邱某、高某等人涉嫌犯罪活动仍至泗县农商行办理账户设立、存款手续，泗县农商行工作人员的涉嫌犯罪行为不影响泗县农商行对外承担的民事责任。”
本院认为：根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点问题是：1.案涉储蓄存款合同的效力问题；2.潘首相要求泗县农商行支付800万元存款本金及对应的存款利息24万元是否有事实及法律依据；3.一审判决泗县农商行赔偿潘首相损失15216305.56元及律师费50万元是否正确。

一、关于案涉储蓄存款合同的效力问题。1.本院（2014）民一终字第238号民事判决已经认定本案储蓄存款合同合法有效。而且该判决认定储蓄存款合同合法有效已经考虑了泗县农商行工作人员存在涉嫌违法犯罪的行为。2.安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00369号刑事判决对泗县农商行工作人员的犯罪行为予以查实认定，该认定与本院（2014）民一终字第238号民事判决所依据的事实基本一致。泗县农商行上诉主张本院（2014）民一终字第238号民事判决在前，安徽省高级人民法院刑事判决在后，应当依据刑事判决认定储蓄存款合同无效的理由不成立。3.双方当事人对潘首相将5000万元款项存入泗县农商行的事实没有争议。潘首相在银行的存款行为本身是合法的，本案现有证据不能表明潘首相知晓或参与了泗县农商行工作人员的犯罪行为，不能认定潘首相与泗县农商行工作人员订立合同时存在“以合法形式掩盖非法目的”的合意。4.即使潘首相有获取高息的企图，但只能导致超出法律规定的高息约定无效，并非储蓄存款合同全部无效。5.潘首相受泗县农商行工作人员的欺诈将款项存入泗县农商行，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。故潘首相有权请求人民法院撤销该合同，但潘首相并未要求撤销，因此该合同对双方仍有拘束力。6.泗县农商行上诉称案涉储蓄存款合同违反了《中华人民共和国商业银行法》第四十七条的规定，即“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”，案涉合同应为无效合同。但该法律规定系规范银行经营行为的管理性强制性规定，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，因此银行违规经营行为不能影响与第三人签订的民事合同的效力。因此，案涉储蓄存款合同系有效合同。

二、关于潘首相要求泗县农商行支付800万元存款本金及对应的存款利息24万元是否有事实和法律依据的问题。1.对于双方争议的800万元，根据安徽省高级人民法院（2014）皖刑终字第00369号刑事判决认定的事实，2011年4月份刑事案件被告人邱某即通过中间人汇款给潘首相和其妻子账户利息800万元，上述事实除了多名被告人陈述，还有潘首相、王某、于某某的民生银行账户、客户对账单等银行凭证予以证明。2.依据上述刑事判决查明的事实，该800万元就是邱某基于潘首相存款5000万元支付的利息，且刑事诉讼证据“排除合理怀疑”的证明标准要远远高于民事诉讼优势证据的证明标准。3.潘首相在一、二审法院庭审中对收到王某支付的800万元款项之事实不持异议，但认为该笔款项是王某偿还其铁矿承包款，但对该节事实潘首相的证据不足以推翻刑事判决。因潘首相取得该800万元高息无法律依据，一审判决将800万元从5000万元存款本金中予以扣除并无不当，潘首相主张没有收到800万元高息，请求泗县农商行兑付存款本金800万元及相应利息的理由不能成立。

三、关于一审判决泗县农商行赔偿潘首相损失15216305.56元及律师费50万元是否正确的问题。1.因为潘首相与泗县农商行之间储蓄存款合同系有效合同，泗县农商行应该按照合同约定履行义务。存款到期后泗县农商行未能按约向潘首相兑付，构成违约，应当承担违约责任，赔偿因违约行为给潘首相造成的合理损失。2.潘首相主张的损失包括两部分，一是按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算存款到期后资金占用期间的损失，二是其支付给刘某某的840万元违约金等费用。因潘首相与泗县农商行之间系储蓄存款合同关系，双方约定存款年利率为3%，潘首相要求以同期银行贷款利率的四倍计算存款到期后资金占用期间的利息没有依据。潘首相要求泗县农商行赔偿其支付给刘某某的违约金840万元，因潘首相在订立存款合同时未向泗县农商行告知存款的用途，其与刘某某履行合同的情况泗县农商行并不了解，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，潘首相要求泗县农商行支付该项违约金超出了泗县农商行订立储蓄存款合同时可预见的因违反合同可能造成的损失。3.潘首相主张的两项损失均是基于资金被占用而产生的损失，两者有重合之处。4.潘首相称将5000万元存入泗县农商行是为了帮助朋友贷款，但其持有的存单并未办理任何质押手续，对如何能帮助朋友贷款潘首相没有作出合理解释。5.潘首相的储蓄存单是一年的定期，无论利率是多少，只能在存单到期时才能获得本金和利息。潘首相存款后在短短几日就从非银行工作人员手中获得800万元的利息，其作为理性的商人，应该能判断出由个人提前向储户支付巨额高息不符合银行正常的经营行为，对此异常行为是否合法以及存在的风险潘首相应存在合理怀疑，但潘首相并没有及时采取措施，对损失的发生也有一定的责任。6.《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵守诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。潘首相在存款不久就从他人处获取高额利息，其应当将此异常情况通知银行或向公安机关报案。潘首相没有履行该项通知或协助义务，导致犯罪行为得逞。潘首相在履行合同中虽没有明显违约行为,但是由于潘首相贪图高息，没有及时采取措施，导致犯罪行为得逞，对其损失应当承担相应的责任。从案涉刑事案件查明的事实来看，如果当时潘首相及时报案或通知银行，5000万是可以挽回或减少损失的。7.任何人不能从自己的过错行为中得利。不能因为潘首相没有违约行为就全部支持其损失赔偿的请求，这对泗县农商行是不公平的。一审法院综合考虑到潘首相因泗县农商行违约导致资金被占用期间产生的损失客观存在，以及泗县农商行在履行合同中的过错程度、目前的融资成本等多种因素，酌情认定泗县农商行以所欠本金数额为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的二倍标准计算赔偿潘首相经济损失15216305.56元，属于合理行使自由裁量权的范围。

关于泗县农商行应否赔偿潘首相为实现债权而发生的费用问题。一审法院对律师费和差旅费的认定考虑了双方的过错程度、银行对潘首相的赔偿数额、当地律师收费标准等综合因素，并无不当。
综上，潘首相与泗县农商行的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276720.06元，由潘首相负担153062.22元，由安徽泗县农村商业银行股份有限公司负担123657.84元。
本判决为终审判决。

审 判 长 方金刚
审 判 员 刘雪梅
审 判 员 刘崇理
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 郭 凯

最高院判例：将留有空白内容的合同交于对方，视为对合同内容中约定事项的无限授权

【裁判要旨】1、当事人提出上诉后又撤回，应视为接受一审判决结果，系通过处分诉讼权处分其实体权利；2、一方将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容中约定事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。

中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)最高法民申3112号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：雷鸿鸣，男，汉族，1961年6月7日生，住广西壮族自治区桂林市象山区，现住广西壮族自治区桂林市。
再审申请人（一审被告）：梁建学，男，汉族，1964年7月1日生，住广西壮族自治区桂林市七星区。
再审申请人（一审被告）：苏红秀，女，汉族，1968年1月3日生，住广西壮族自治区桂林市七星区。
再审申请人（一审被告）：桂林市港桂建设工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区建干路41号1-1号。
法定代表人：龙波，该公司总经理。
再审申请人（一审被告）：龙波，男，壮族，1970年3月10日生，住广西壮族自治区桂林市象山区。
再审申请人（一审被告）：葛义仁，女，汉族，1973年9月11日生，住广西壮族自治区桂林市象山区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福田雷沃国际重工股份有限公司，住所地山东省潍坊市北海南路192号。
法定代表人：王桂民，该公司总经理。
二审上诉人、一审被告：杨四平，男，汉族，1962年10月19日生，住广西壮族自治区南宁市。
二审上诉人、一审被告：张静，女，汉族，1965年1月3日生，住广西壮族自治区南宁市。
二审上诉人、一审被告：傅秀英，女，汉族，1959年9月3日生，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
再审申请人雷鸿鸣、梁建学、苏红秀、桂林市港桂建设工程有限责任公司（以下简称港桂公司）、龙波、葛义仁因与被申请人福田雷沃国际重工股份有限公司（以下简称福田雷沃公司）及二审上诉人杨四平、张静、傅秀英保证合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
雷鸿鸣、梁建学、苏红秀、港桂公司、龙波、葛义仁依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定申请再审。（一）请求最高人民法院裁定提审本案；（二）依法撤销山东省潍坊市中级人民法院(2015)潍商初字第103号《民事判决书》中第一项再审申请人对强沃公司所欠福田雷沃公司的款项2894725.38元及违约金300000元承担连带清偿责任的判决；（三）依法撤销山东省高级人民法院(2017)鲁民终1239号《民事判决书》中第一项“维持山东省潍坊市中级人民法院(2015)潍商初字第103号《民事判决书》中第一项”的判决；（四）案件全部诉讼费用由福田雷沃公司承担。
雷鸿鸣主张的理由：在本案一审审理时，福田雷沃公司提交了《保证合同》，雷鸿鸣对此发表了质证和辩论意见：雷鸿鸣作为强沃公司的财务人员曾在一份空白合同上签字，该空白合同上约定在雷鸿鸣离开公司后撤除。雷鸿鸣的妻子吴燕琼从未在任何合同上签字。福田雷沃公司在《保证合同》关键处的改动及单方擅自添加妻子吴燕琼签字，并未征得雷鸿鸣的书面同意，因此《保证合同》是伪造的，雷鸿鸣在一审时申请对《保证合同》的签名进行笔迹鉴定。福田雷沃公司单方确定的涉案金额，强沃公司法定代表人黄强在未经财务审核签字认可后，即向法庭申请撤回对主债务人强沃公司及法定代表人黄强的起诉，福田雷沃公司与黄强存在恶意串通行为。福田雷沃公司对雷鸿鸣发表上述质证意见与辩论意见未作任何反驳，根据法律规定应得到法庭采纳。一审法院未对雷鸿鸣发表的质证意见和辩论意见作任何审理，未对雷鸿鸣在一审中要求对《保证合同》中笔迹进行鉴定的申请作任何裁定，没有说明是否采信福田雷沃公司证据，并且在福田雷沃公司提供的证据中作为主合同的《福田雷沃重工战略合作协议》（以下简称《战略合作协议》）《福田雷沃重工工程机械产品经销协议》（以下简称《产品经销协议》）未经雷鸿鸣签字认可的情况下，不但没有对福田雷沃公司伪造合同的事实予以认定，反而仅凭福田雷沃公司提供的、伪造的《保证合同》作为证据，只免除了申请人妻子吴燕琼的起诉，却仍然支持了福田雷沃公司要求雷鸿鸣承担连带清偿责任的主张，显然违反法律规定。二审法院予以支持存在错误。雷鸿鸣在再审中提交了证据分别为《抵押合同》《各类房屋抵押权设立登记申请书》《产权档案资料》、山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍商初字第103号《民事裁定书》《购机协议》《通知函》《询问笔录》，证明雷沃公司与主债务人强沃公司、黄强存在恶意串通的行为。
梁建学、苏红秀、港桂公司、龙波、葛义仁主张的理由：（一）在本案中，涉案的《保证合同》并未生效。《战略合作协议》《经销协议》及《保证合同》这三个合同构成一个不可分割的合同体系。其中，《战略合作协议》《经销协议》两份合同是主合同，是从《保证合同》，根据《中华人民共和国担保法》之规定，从合同根据主合同生效而生效。在本案中，两个涉案的主合同，并未满足当事人签字认可的生效条件，所以作为从合同的《保证合同》并未生效。（二）合同双方未经保证人同意，擅自变更《保证合同》。在一审庭审过程中，福田雷沃公司向法庭出示的《保证合同》，在未征得梁建学、苏红秀、港桂公司、龙波、葛义仁同意的情况下，福田雷沃公司擅自将“乙方”改为“代理商”，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，梁建学、苏红秀、港桂公司、龙波、葛义仁不再承担担保责任。（三）福田雷沃公司与强沃公司、黄强相互串通，恶意损害梁建学、苏红秀、港桂公司、龙波、葛义仁的利益，雷鸿鸣已经收集到相关证据，表现在：1.福田雷沃公司与强沃公司违反原来的财务管理程序，在没有任何证据支撑，也未经担保人核实的情况下，共同确定强沃公司欠福田雷沃公司2894725.38元及违约金300000元的债务结果。2.在确定了担保人不知情的债务金额后，福田雷沃公司不追究强沃公司的债务责任，而将全部未经担保人核实的债务，有选择的转嫁到部分担保人承担。3.福田雷沃公司与强沃公司共同向担保人隐瞒拉回了部分经销产品的事实。但是，一审法院在本案审理过程中，却对上述事实认定作了错误的认定，从而做出错误的判决。山东省高级人民法院在二审中又错误的支持了一审法院的错误。
此外，港桂公司、龙波、葛义仁主张其在一、二审中未收到通知而未能出庭，失去了合法维权的机会。梁建学、苏红秀主张当时无法支付上诉费，山东省高级人民法院没有对梁建学、苏红秀的上诉请求下结论，使他们失去合法维权的机会。

本院经审查认为，对于梁建学、苏红秀再审申请，因一审判决已经判决确定梁建学、苏红秀承担担保责任，二人提出上诉后又撤回，按自动撤回上诉处理，应视为梁建学、苏红秀接受一审判决结果，且二审判决维持了一审法院对二人责任的认定。现梁建学、苏红秀主张一、二审判决损害其合法权益，因其放弃了上诉权，系通过处分诉讼权处分了其实体权利，故对梁建学、苏红秀的申请再审事由应不予审查，本院驳回梁建学、苏红秀的再审申请。
雷鸿鸣、港桂公司、龙波、葛义仁主张福田雷沃公司与强沃公司以及其法定代表人黄强存在恶意串通问题。本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十二条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，福田雷沃公司在向一审法院起诉时可以选择部分保证人承担保证责任，因此，一审法院允许福田雷沃公司撤回对强沃公司、黄强的起诉并无不当，福田雷沃公司的撤诉并不能证明其与强沃公司、黄强存在恶意串通的情形。此外，雷鸿鸣在再审申请书中称本案涉诉欠款金额是福田雷沃公司确定后，由强沃公司法定代表人黄强违反财务管理规定擅自签字确认的，福田雷沃公司与黄强存在恶意串通。因法定代表人职务行为即代表公司行为，故案涉欠款金额已由福田雷沃公司和强沃公司双方确认，福田雷沃公司以欠款金额和违约金提起诉讼并无不当。福田雷沃公司在黄强的带领下以回购的形式从客户翟秋正手中强行拉走的装载机与本案并无关联，不能以此证明福田雷沃公司与强沃公司、黄强存在恶意串通的情形。
雷鸿鸣、港桂公司、龙波、葛义仁主张《产品经销协议》《战略合作协议》需经其签字认可。本院认为《产品经销协议》《战略合作协议》的当事人是福田雷沃公司与强沃公司，依据双方之间自身意愿签订，未违反法律、行政法规强制性的规定，应依法认定合同已经生效，并不需要担保人的认可。
雷鸿鸣主张其与福田雷沃公司签订的《保证合同》是伪造的。其曾在一份空白合同上签字，福田雷沃公司在《保证合同》关键处的改动及单方擅自添加妻子吴燕琼签字，并未征得雷鸿鸣的书面同意，因此《保证合同》是伪造的。本院认为，雷鸿鸣将留有空白内容的合同交于合同相对方的，应视为对合同内容包括《保证合同》中保证事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。雷鸿鸣主张在一审时申请对《保证合同》的签名进行笔迹鉴定。但该鉴定申请是由其妻子吴燕琼提出的，雷鸿鸣本人并未提出。吴燕琼不是本案当事人，一审法院不予处理并无不当。

港桂公司、龙波、葛义仁主张福田雷沃公司擅自变更《保证合同》，将“乙方”改成“经销商”。本院认为，将《保证合同》中“乙方”改成“经销商”，修改的仅是合同部分内容，乙方是否承担保证责任，须结合《保证合同》约定的其他内容进行整体理解。《保证合同》第三条约定乙方对主合同中经销商的债务承担连带担保责任，综合《保证合同》全文内容，港桂公司、龙波、葛义仁应对经销商的债务承担连带保证责任。
通过逐项分析，雷鸿鸣、港桂公司、龙波、葛义仁申请再审的理由不能成立。
综上，梁建学、苏红秀、雷鸿鸣、桂林市港桂建设工程有限责任公司、龙波、葛义仁再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回梁建学、苏红秀、雷鸿鸣、桂林市港桂建设工程有限责任公司、龙波、葛义仁的再审申请。
审 判 长　　李　伟
审 判 员　　王东敏
审 判 员　　麻锦亮
二〇一八年七月三十一日
法官助理　　李　洁
书 记 员　　王　冰

合同管理问答——如何处理签约主体与履行主体不一致问题

谁签订的合同应当由谁履行，但实践中存在合同主体因各种原因无法以自己的名义签约的情况，或者合同中的全部或部分义务由合同当事人以外的其他人履行。这时应当特别加以注意，采取相应的保护措施，以免履行中发生纠纷。

（1）签约主体与付款主体不一致。A公司从B公司处购买货物，由C公司履行支付货款的义务。合同由A公司与B公司签订，C公司不是合同签约方。由于合同具有相对性，一般情况下，双方在订立合同中为合同以外的其他人设立的义务未经其他方同意的，对该其他方不发生法律效力。A公司与B公司签订这样一个合同，并不能当然地要求C公司去履行付款义务。在这种情况下，B公司为保障其合同权利，应当采取一定的保护措施。例如，在合同中明确约定，由A公司为C公司的付款责任承担连带责任或担保责任，在C公司不履行付款义务时，A公司应当负责履行付款义务。或者，也可以由C公司出具承诺函，说明C公司知晓A公司与B公司签订的合同，并同意按照合同约定向B公司承担付款义务，如未付款，由C公司承担相应责任。这种做法是以书面方式固定C公司同意A公司与B公司签订的合同中对其设定付款义务的意思表示，使合同中为C公司设定的付款义务对C公司生效。

（2）签约主体与接受履行的主体不一致。例如，A公司与B公司签订技术服务合同，但A公司并不实际接受服务，而是由B公司向C公司提供服务；或者，A公司自己接受B公司服务的同时，要求B 公司也向C公司提供服务。在这种情况下，需要特别注意避免B公司服务范围不确定，或者提供服务后A、C两公司在付款上互相推诿。对此，需要具体分析和处理，但基本原则是应当约定明确

（3）签约主体与合同履行主体不一致。例如，A公司与B公司订立货物买卖合同，但实际接受货物的主体和履行付款义务主体均是C公司。根据合同相对性原则，未经C公司同意，A公司与B公司在合同中的约定对C公司没有法律约束效力。B公司为保障其权利，应当考虑采取一定的保护措施。例如，由C公司出具承诺函，说明C公司知晓A公司与B公司签订的合同，并同意按照合同约定向B公司承担付款义务，如未付款，由C公司承担相应责任。或者由C公司向A公司出具授权书，授权A公司代理C公司与B公司签订合同。

科创性自测题：产学研之专利权属篇

前言：对于剑指科创板的企业，其自身的“科创性”是否达标一直是重点关注问题。科创性炼造秘籍系列将陆续围绕技术突破、技术领先、专营资质、重大价值等多个维度列出“科创性”需要考虑的要点供企业参考。
产学研之专利权属篇

对于科技型企业，倘若初始就是高校或者研究院的研发团队孵化的项目，或者发展过程中为了提升研发能力而和高校或者研究院合作，或多或少都会存在产学研项目。就产学研项目本身而言，能够让企业借助高校或者研究院(“产学研合作单位”)的专业科研能力，打造核心知识成果的同时也有助于培养科研人才，对于提升企业的科技创新能力可谓立竿见影。然而，从上交所已经展开的问询来看，产学研合作或许比想象的要更加复杂一些，相关知识产权的独立性、核心技术人员的稳定性等都会成为科创板IPO进程中被重点关注的话题。那么，围绕产学研，上交所的问询会关注哪些要点？到底怎样才是产学研的正确打开方式？先来看一看专利权属规划的问题。

部分相关规定：《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条要求：发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。

问询示例1： LAN科技案例的问询中，上交所明确要求发行人补充披露：“与Intel、清华大学合作研发的情况，包括合作研发的具体模式、合同签署、主要协议约定、研发主要项目、研发成果、研发成果所有权归属、相关利益安排等，合作研发成果是否属于发行人的核心技术、该等合作研发成果与发行人产品的对应关系，对发行人生产经营的重要程度”。

问询实例2： B公司的问询案例中，上交所要求发行人说明：发行人核心技术对于其与J校共有专利是否存在依赖，发行人持续经营能力是否依赖于共有专利或相关单位；共有专利事项是否存在纠纷或潜在纠纷。

自测要点：对于产学研项目中形成的核心技术，其具体来源及形成过程?发行人是否拥有核心专利的所有权?发行人获取该等核心技术是否存在依赖第三方技术的情况?倘若和产学研合作单位之间存在专利许可，是否存在重大不利变化的风险?发行人与产学研合作单位是否存在潜在纠纷?

解题思路解析

对于企业而言，最为安全稳妥的做法是在产学研的协议中明确约定产学研所形成的知识产权全部归企业所独有。然而通常情况下，产学研合作单位很难同意由企业完全独享所有的专利，从目前已经申报科创板的企业来看，专利共有的情况普遍存在，例如B公司案例中，其即与J校共有1项中国发明专利。

对此，可以考虑的策略是在可能的情况下，将企业的专利进行归类，对于会对企业生产经营产生较大影响的核心专利，尽可能的和相关产学研合作单位进行协商，从而获得相关专利的全部权属；对于其余非核心专利，也考虑共有或独占许可等安排。

一旦存在共有的安排，一方面，合作协议中关于知识产权的安排就要分外小心，必须确保发行人作为共有人之一对于相关专利商业化运作的控制权；另一方面，可能还需要产学研合作单位出具相关文件，证明相关专利权属清晰且无纠纷。专利共有的情况下，作为发行人应当注意的要点如下：

专利划分：确保核心专利

合作协议层面，发行人可以要求对产学研过程中所产生的专利进行划分，争取享有核心专利的全部权益。该等划分可以从多个维度考虑，例如可以将合作形成的专利分为偏基础研究类和应用类，对于企业的生产运营而言，应用类的专利可能更为重要；再如可以根据所形成的专利的不同应用领域进行划分，对于和发行人主营业务密切相关的领域所涉及的专利，争取全部的权益。

需要特别注意的是，仅仅享有核心专利本身的全部权益很可能保障程度还不够，例如，倘若核心专利是在产学研合作单位享有权益的专利基础上所形成的，则对于产学研合作单位享有权益的基础专利，至少还应当要求一项永久许可的权利。

共有中的独占许可：牢牢把握控制权

共有的情况下，一方面应当确保发行人对于专利权益的处置，例如明确约定发行人有权优先受让共有人享有的所有权份额；未经被许可方同意，共有人不得实施专利，或向他人许可或转让专利。另一方面，发行人应当确保对于共有专利的独占实施权，确保独家享有对于共有专利进行商业化运作并获取相关收益的权利，当然产学研合作方可以享有合理的经济补偿。

需要注意的是，对于共有中的独占实施，其具体的许可时间、许可收费、共有方与发行人的收益分成等都有可能是上交所关注的要点，因此在相关协议中都应当进行合理的安排从而避免阻碍IPO的进程。

高校/研究院保留权利：限于科研等非商业化需求

共有的情况下，产学研合作方一般会希望对合作所形成的专利继续用于学术领域，因此通常也应当保留产学研合作方仅为非盈利的科研、学术研究目的无偿使用该等相关共有专利的权利，但同时也应当明确产学研合作方不得将共有专利用于任何商业推广或许可第三方使用。

无争议证明：提前做好预案

核心技术本身在权属等方面是否存在纠纷也是IPO进程中监管部门关注的要点之一。产学研模式下，可以考虑要求产学研合作单位出具相关确认函，证明发行人就共有专利的使用及收益权未受到限制，如LONG科技案例中P校就出具了《证明》，确认相关共有知识产权是发行人在“市场经营过程中独立研发形成”，作为共有权利人， P校同意发行人“及其全资或控股企业过去和未来均可在营业范围内无偿使用该等知识产权并享有全部收益”。实践中，较为切实可行的方式是在产学研合作的初期即将相关确认函作为合作协议的附件，在合作初期就安排签署从而降低后续IPO进程中操作的难度。

对于面向科创板进行冲刺的企业，为了解决产学研过程中关于知识产权权属安排的一系列问题，很有可能需要在IPO之前很短的时间内对相关知识产权进行一揽子安排，从而解决核心技术的权属、独立性等问题。在存在产学研合作单位的情况下，该等操作既要符合产学研合作单位本身的规定，同时根据产学研合作单位具体的情况，还有可能需要符合教育部等其直属主管部门的要求。我们将在之后就产学研项目中，对知识产权权属安排进行一揽子处理时通常需要注意的事项进行拆解。

参考资料

1. 最高院：合同没约定的不得以没开票为由拒付款
2. 46种！《民法典》实施后应当采用书面形式订立的合同+依据
3. 为什么你签的合同一打官司就输？
4. 世界数字化事事线上化，可它帮我们改变了些什么？