China

In Practice Views: Valine:

中国。

投资于研发可以促进经济增长。但是，研究发现，促进经济增长的主要是公司投资的研发，而不是政府投资的研发。
– 《学术研究会导致经济增长吗？》

喜马拉雅山脉造就了巨大的河网，在整个亚洲广阔的土地上留下了惊人的丰富土壤。山脉的两边是世界上人口最多的两个国家，这绝非偶然。如果算上巴基斯坦、孟加拉国和尼泊尔，所有这些国家也都严重依赖喜马拉雅山脉发源的河流，那么地球上将近一半的人类与这个山脉有关。

– 《喜马拉雅山脉：人类历史》

Why

为什么要设立专利制度的六种理论

一、前言

最近在看《专利经济学-基于创新市场理论的阐释》，吴欣望、朱全涛著。因为我之前就看过一些专利经济学的书，包括一些外国的书，也包括一些关于专利的发展历史的书，所以当看到比较新的专利经济学的书籍（2015年出版）之后就买了回家看看。

其实国内写的专利经济学的书一般都晦涩难懂，明明是汉语原文，写得还不如国外的著作翻译成汉语之后更通顺。不过这本书写得挺不错的，虽然也许有些观点我不赞同。原因是，我一个学理工科的，对经济学不感冒，正像作者吴欣望和朱全涛教授自己说的，社会公众对于经济学有什么用，一直存疑，其中包括马云。连作者自己都说，因为自己学了经济学，也就只能相信经济学有用了。我个人觉得，经济学常常都是马后炮，马云成功后才来分析电子商务，没有几个经济学家能在马云成功之前就预测电子商务能成功的。就算是预测了马云能成功的经济学家，他自己也不会去做电子商务，就算做了，也成功不了。

另外，我对经济学颇有微词的地方就是经济学搞那么多高等数学公式，尤其是微积分，考研的时候，经济学的高等数学题比理工科的高等数学题还要难一些呢。尤其是，经济学的一堆微积分公式，都是建立在完全彻底根本不靠谱的假设上面，以超级不靠谱的假设条件，去代入一个超级精确的微积分数学公式，经济学家们到底在做什么呢？也真是有点搞笑。这样的公式得出的结论，你敢信吗？反正我是信了。

然而，既然我对经济学不感冒，我干嘛还看专利经济学的书呢？其实这说明，我对经济学还是感冒的，理性告诉我，经济学当然有用，毫无疑问。

二、专利制度发展史

目前在专利代理人群体里，最为流行的关于专利制度的说法，是公开换保护，也就是你只有将自己的发明创造公开之后，你才能够获得国家的保护，才能够获得垄断权。我对刚入行的人，或者不懂专利的小白客户，都这么说的。说得多了，我也不管它是真是假，有用没用，反正就这么回事了。但看完本书总结的关于为什么要建立专利制度的五种理论，以及作者自己提出的一个“创新市场理论”之后，我也发表一下自己的意见。

专利制度并不是一开始就是眼前这个样子的。要符合规定格式，有专利代理人和审查员这两种职业，权利要求书、说明书和附图几大部分、授权标准包括新颖性、创造性、实用性，还有单一性问题、公开充分、说明书支持，国内外一视同仁，向外国申请可以一键提交PCT，侵权判定还有全面覆盖、等同原则、禁止反悔、功能限定一堆原则，侵权抗辩还有现有技术、先用权、合理使用、权利用尽。

正是因为专利制度的运行中，出现了各种问题，所以才一一设置这些制度来完善专利制度。

比较典型的人为设置的制度，一个是设置专利的授权标准，最早的专利是没有什么标准的，就是个强制垄断权利。后来才发展成确保是新技术才能获得授权，这就需要有专门的部门进行审查，还要有确切可执行的审查标准。

另一个就是权利要求书，写大了，写小了，写偏了，都很有可能。在专利制度的历史上，一段时间是只有说明书，没有权利要求书的。说说很容易，权利要求书是表达保护范围的，说明书是表达技术方案的，但让外行真正理解两者的不同，可能也不容易。我说的外行自然指的是技术人员，也就是发明人，因为别的不相关的人懂不懂专利，根本完全无所谓啊。

三、专利制度的三种初级理论

专利制度产生之后，自然要有很多人去证明专利制度是合理的。就好像特朗普当了总统之后，自然有很多人要证明特朗普为什么能成功。其实如果希拉里当选总统的话，论证希拉里为什么成功的基本是同一拨人。反正就算是美国人选只猫当总统，也跟我没什么关系，我顶多去美国旅游，我去花钱总不至于不给我签证吧，西海岸转过一圈了，东海岸还没去过。

（一）自然权利论

从人们的脑子里产生的东西，自然归主人所有。就好像爹妈生出来的孩子，爹妈天然是爹妈；自己家造的房子，天然就属于自己家的产权。这个理论肯定毫无问题，但对于专利来说，对于知识产权来说，有点不靠谱。原因是，孩子和房子属于不可复制的财产，我占有，别人就没有。

但是知识产权，包括专利、商标、著作权、商业秘密这些东西，是无形的啊。我发明了技术，别人看了我的技术，就学会了，学会了之后他直接就能用了，一份就变成了两份，一生二、二生三，三生万物……太极就出来了，全世界都知道了这个秘密。如果孩子和房子也这样就好了，我生个孩子，别人看一眼，学会了，就有了一个跟我一样的孩子，好神奇！

所以，自然权利论对于当前的专利制度的解释是没什么鸟用了。

（二）报酬论

报酬论就是当前专利代理人最为通行的理论了，基本思路就是通过授予专利权人一定时期的市场垄断权，使其获得超额利润，以作为其发明创造的一种报酬。授予专利权会导致一定的垄断，但这种垄断只是阶段性的，这一个代价是值得付出的。

（三）契约论

其实契约论与报酬论是比较类似的，只是侧重不同的方向。契约论认为，专利制度的实施，是发明人与社会之间的一场“交换契约”。在这场交换中，发明人获得垄断回报，社会获得新知识。两者的逻辑不同，但毫不排斥，而且实际上是互相补充。

四、专利制度的三种高级理论

这三个高级理论，才是这篇文章的精髓。这三个观点，一般普通专利代理人恐怕没见过。

（四）前景理论

前景理论强调了专利制度具有刺激人们对商业价值尚不确定的新技术进一步开发的作用。

在经济学中也有一个前景理论，2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼因为前景理论而获奖。经济学中的前景理论指的是人们面对获得或者损失时的倾向性，一般是损失100元的痛苦远远大于获得100元的快乐，也就是公司设置KPI的时候，如果希望员工往某个方向发展，最好的办法是恩威并用，其中威比恩更管用。比如，公司希望工程师多申请专利，如果申请一个发明奖励1000元的话，最好还要规定每年申请10个专利，少一个就扣1000元奖金。罚款比奖金更能刺激人，这就是前景理论的应用之一。当然，别把一个诺贝尔经济学奖的理论看的这么简单，肯定没这么简单，我就是随口聊聊。

专利制度理论中的前景理论，与经济学中的前景理论完全不贴边。随着现代科学技术的发展，技术的突破变得越来越难，投入也越来越大，灵机一动就能搞出来的发明创造其实已经所剩无几，很多技术的发展都需要大公司持续长期的投入。如果没有专利制度的存在，谁愿意花那么多钱搞研发呢？而且更重要的是，就算是持续投入巨额资金，还是有很大可能失败，血本无归啊。这方面典型的例子应该是通讯行业的5G，还有就是抗癌新药的研发。

如果没有专利制度，何必去花大价钱去开发新药。比如，印度仿制药便宜，中国不明真相的一大撮围观群众，就说印度好。

好毛线啊，中国是有规矩的。

五、印度药品专利的情况

印度专利法1970-2005这35年间，不保护食品和药品本身的专利，只保护食品和药品工艺的专利，这就导致印度药厂可以使用其他工艺方法生产外国新药，这在印度国内不属于侵权行为。当然，实际上就算是用了侵权工艺，你能奈我何？中国在1992年第一次修改专利法的时候，就删除了原始1985年专利法第25条规定的食品和药品不授予专利权的条款，也就是中国从1992年开始就保护药品本身的专利了。而印度虽然在2005年修改了专利法，开始保护药品本身的专利了，但明显地留了两个后门。第一个后门是：只对1995年以后发明的新药或经改进后能大幅度提高疗效的药物提供保护，不支持衍生药物专利。第二个后门是：扩大专利强制许可的范围，强制许可的药物范围涵盖到了癌症、慢性病等领域，印度同时可将此类药物的仿制药出口到其他没有生产能力的国家和地区。

专利强制许可这东西，在中国属于专利代理人都知道的大杀器，但是大家都没见过（可怜的伊拉克，可怜的萨达姆）。印度可就不一样了，印度已经搞了好几次药品专利强制许可了。

2005年之后，2009年终于有美国药厂在印度起诉印度药厂的仿制药专利侵权了，但是后来达成了和解，美国药厂竟然允许印度药厂在印度生产仿制药，甚至还允许几年之后（2026年）印度可以将仿制药卖到美国去，只是规定了不要卖的太多，别冲击美国药厂的市场。这种明显弱智的和解协议，没有猫腻怎么可能。所以就有了传闻，反正印度人太多了，印度药厂是拿印度人民做小白鼠，给美国药厂做试验，才有了印度人民的便宜药啊。

作为中国人，你愿意做小白鼠的吗？所以，别羡慕别人。你要是羡慕美国人，我倒是无话可说；你要是羡慕印度人，我实在无话可说。

（五）技术可交易理论

又是一个诺贝尔经济学奖（1972年获奖）获得者Arrow发现，专利制度具有让原本难以被交易的技术变得可交易的功能。比如像新技术、新想法等在内的原创信息，很难像普通商品那样被交易。因为交易的时候面临两难选择，如果卖方不向买方解释信息的具体内容，买方就会由于不了解商品的实际用途而不愿意出价购买；但若卖方告诉了买方具体内容，买方既然已经知道了，那就不用花钱了，直接去用就好了嘛。这种困境限制了新技术的交易。专利制度部分地解决了这个问题，在新技术的知识公布的同时，专利制度能够防止别人未经许可而实施技术，从而使得新技术变得可以交易。本书作者将这个理论称作“技术可交易理论”。

六、专利是销售许可证，技术是实际能力

与诺贝尔经济学奖获得者对着干，我没那个能力。技术可交易理论大致是正确的，但应当更具体地谈一谈专利与技术的区别。

我觉得在本质上，专利与技术根本就是两回事，所以如果说专利促进了技术的交易，只能算是部分真理，不是绝对真理。试想一下，绝大多数获得专利许可的技术方案，并不是因为被许可人缺乏技术能力，导致自己不能生产新产品。绝大多数被许可人，实际上具备充分的技术能力，完全可以自己制造任何产品，只因为专利权被别人拿在手里，所以不得不交买路钱，这就是专利许可费。举个例子，朗科在全世界收优盘专利的许可费（朗科最重要的两个发明专利是1999年申请的，今年到期），但实际上优盘的制造技术毫无难度，说句不好听的，我都可以组装出优盘来。因为朗科最早的优盘就是买了三星的几个mp3，把里面的闪存抠出来，然后焊上USB接口，就完事了（当然，实际没这么简单，起码控制电路和控制软件还是要有的）。所以，专利的本质是销售许可证，不拿到许可证的话，就算是具备超级强大的生产技术，轻松就能生产出来，也还是不能销售。既然不能销售，你还造它干嘛。

技术是什么？技术是我根本就不知道这玩意怎么造出来。你需要手把手地告诉我，给我全套图纸，给我技术指导，要保证我在车间里面能制造出来，这才叫作技术交易。

所以，我们可以把技术交易分成三种。

第一种是不附带技术的专利交易，这就是纯粹的专利许可，打专利侵权官司输掉的被告，签订的都是这种交易许可。比如美国有很多专利流氓，专门去搞微软、谷歌、苹果、亚马逊。这些大公司，技术上完全不需要别人教，但因为专利权在别人手里，也就只能掏钱了。

第二种是附带技术的专利交易，这种常常发生在纯技术单位与生产企业之间，更具体点说，就是大学与科研单位向实体企业转让技术和专利。技术是开天辟地的新技术，但实际的制造生产，大学和科研单位肯定搞不定，而实体企业常常不会去搞这种前瞻性太强、实用性堪忧的研发。比如，中科大的量子通信技术，相关院士、教授、博士、硕士们，就此成立了一批量子通信的公司，还有专门蹭中科大量子通信热点的公司。这里有好几个院士，预计不至于像原浙大副校长褚健一样吧。这样的技术交易，必定是专利和技术一起许可的。

第三种是不带专利的纯粹技术交易。这种常常发生在发达国家向不发达地区和国家转让技术，技术上有代差。比如造个洗衣粉什么的，中国早就淘汰含磷洗衣粉了。但对于很多落后的非洲地区来说，最普通的洗衣粉还造不出来呢。洗衣粉的制造设备和工艺，早就是公知技术，没有什么可保护的专利了。但不懂就是不懂，就算是把全世界所有关于制造洗衣粉的专利都放在不懂制造洗衣粉的人的面前，他还是造不出来洗衣粉。这个时候，就必须是把制造洗衣粉的全套设备、工艺文件、图纸，甚至制造工人，一股脑空运到非洲去，手把手教非洲人调试机器、调配原料，才能把洗衣粉厂建起来。这就叫不带专利的纯粹技术交易。

这三种技术交易，哪个符合“技术可交易理论”呢？只有第二种才符合。那么，第一种和第二种，哪种交易更多些呢？也没有统计资料。但我估计，第一种才是绝大多数，占99%吧；第二种凤毛麟角，九牛一毛，占1%都说多了。为什么呢？因为第一种大都是不太难的技术（这个难与不难是相对的，我指的是对于专利的被许可方来说，不难），市场上的竞争者较多，发生专利纠纷的数量自然也高得多。但第二种是那种真正的开创性技术，好多年能遇到一次就算是烧高香了，也许一个专利代理人一辈子也遇不到一件这样的非常核心的基础专利。

所以，技术可交易论只是部分真理，仅适用于1%还不到的专利交易中。如果一个新技术，卖方只对买方讲了三言两语，买方就能学会，就不需要从卖方购买了，那就说明这只是一个很简单的技术，不需要随同专利和技术一起交易，只获得专利许可就行了，不需要转让技术，只是第一种不附带技术的专利交易。

（六）创新市场理论

创新市场理论是本书作者吴欣望和朱全涛提出的。创新市场是将创新（新技术、新构思）作为交易对象的市场，创新市场是新技术、新构思的供给者获得回报的场所。正由于有了专利制度，所以新技术可以在专利公报上获得公开，有需要的人更容易查找到自己想要购买的创新（就是专利检索呗）。这个理论非常清晰，总之就是由于专利制度的存在，使创新市场的卖方和买方都更加灵活方便。

这个理论我觉得无懈可击，我唯一能挑个刺的地方就是感慨一下：这个创新市场比淘宝天猫京东这些电子商城差远了啊，卖家倒是不少，中国一年公开几百万件专利啊，但是：买家都跑哪去了啊？你倒是来买啊。

七、专利制度无效论-取消专利制度的思潮

在专利制度的发展过程中，始终都有专利制度无效论，目前倒是不流行了。原因是当时的专利制度不完善，一方面专利带不来收益，另一方面又有很多滥授的专利，导致市场混乱。实际上，以其他手段刺激科技创新一直是专利制度的辅助手段。比如中国的国家科技进步奖，直接给最著名的科学家发钱，这比专利制度还更猛些，只是有点太难拿。

苏联曾经有过与专利制度并行的发明者证书制度，看起来也很有意思。专利制度中，专利权属于专利申请人。发明者证书制度中，发明人可以申请发明者证书，发明人只享有国家给发明人的奖励，但发明者证书的专利则是归于国家所有，任何组织可以直接使用该技术。这意味着发明者证书制度只有署名权，不能获得专利收益。现在看起来有点匪夷所思，那是因为现在中国是市场经济了。

八、结论

六种理论写完之后，其实这东西没什么用处。我就是看着觉得比较好玩，所以就摘录下来让自己爽一下。严重一点的话，我这都算是洗稿了，不过，洗稿不属于侵犯著作权的行为，顶多算丢脸。比如郭敬明被法院判决抄袭，其实他要是再勤奋一点，把同样的情节用自己的话重新描述一遍，根本就不侵权。但要是一字不落地复制粘贴，那确实是侵权。

再仔细看看，我这个文章连洗稿也算不上。因为里面大多数内容都是我原创，只是这六个理论的名字不是我起的，内容却都是原创。

What

第一批知识产权行政执法指导案例.pdf
中华人民共和国专利法2020年.docx
专利导航指南全文.pdf

春天已来…

把身体照顾好
把喜欢的事做好
把重要的人待好   
你要的一切都在路上

90年代，“效率优先”被调整为“效率优先、兼顾公平”。
十六届六中全会，调整为“更加注重公平”。
十七大，调整为“提高效率同促进社会公平结合起来”。
十八大，调整为“初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，再分配更加注重公平”。
十九大，调整为“促进收入分配更合理、更有序”。

那只“公平与效率”之钟上的钟摆，正在从极致“效率优先”的那一侧后，缓缓地向公平这一侧回摆，逐渐指向“效率与公平的均衡”。

强化反垄断和防止资本无序扩张。
为什么？
因为垄断和资本无序扩张，伤害了初次分配中“效率和公平的均衡”。
各种对阿里调查的结束，并不是一个短期挑战的结束，而是一个长期变化的开始。

给天才之火，浇上利益之油

　　林肯曾说过:“专利制度就是给天才之火，浇上利益之油。”知识产权是人才创新智力成果最科学、最完整、最核心的体现，知识产权制度是保障创新者权益、激发创新创造活力、促进创新人才成长和发展的基本制度。

　　作为一种新型产权机制，知识产权以法律形式确立人才对其创新成果的财产权属，并延展得到使用权和支配权，实现了人才对其创新成果拥有的排他性的独占权，使人才创新获得充分的相应回报，有助于解决人才创新的“原动力”问题。

　　知识产权战略是发达国家成功的重要因素。美国在建国之初就将以专利为代表的知识产权制度写入了宪法。通过不断完善其知识产权制度，保证人才发明创造的精神和物质权利，美国成为世界头号科技、经济、贸易和文化强国。

　　英国是知识产权制度建立最早的国家之一，它在1624年颁布《垄断法》，极大地激励了瓦特等众多人才的创新热情，催生了以蒸汽机和动力机械为代表的第一次工业革命。

　　日本建立了“知识产权立国”的基本国策。上世纪90年代日本经济停滞发展，人才创新动力不足。为此，内阁增设知识产权战略总部，首相亲任部长，全体内阁人员参加，力图保证日本走出“失落的十年”。此后十余年间，日本诺贝尔奖获得者增加了13位。

　　激发创新活力需要健全知识产权制度体系。需在加快推进创新成果的三权改革；解决好科技成果和知识产权的所有权、处置权和收益权的三权问题；建立更加严格的知识产权保护制度；增强知识产权国际影响力等方面持续努力。

全球市值哪家强？互联网你挡不住啊。蓝色的都是科技公司。

中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》

来源：新华网 2019年11月25日
新华社北京11月24日电近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实。
《关于强化知识产权保护的意见》全文如下。
加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励。为贯彻落实党中央、国务院关于强化知识产权保护的决策部署，进一步完善制度、优化机制，现提出如下意见。
一、总体要求
以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，牢固树立保护知识产权就是保护创新的理念，坚持严格保护、统筹协调、重点突破、同等保护，不断改革完善知识产权保护体系，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理手段强化保护，促进保护能力和水平整体提升。力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面明显改观。到2025年，知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平，保护能力有效提升，保护体系更加完善，尊重知识价值的营商环境更加优化，知识产权制度激励创新的基本保障作用得到更加有效发挥。
二、强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向
（一）加大侵权假冒行为惩戒力度。研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性，加快专利法、商标法、著作权法等修改完善。完善地理标志保护相关立法。加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度。大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。强化民事司法保护，有效执行惩罚性赔偿制度。研究采取没收违法所得、销毁侵权假冒商品等措施，加大行政处罚力度，开展关键领域、重点环节、重点群体行政执法专项行动。规制商标恶意注册、非正常专利申请以及恶意诉讼等行为。探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护。加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题。强化打击侵权假冒犯罪制度建设，探索完善数据化打假情报导侦工作机制，开展常态化专项打击行动，持续保持高压严打态势。
（二）严格规范证据标准。深入推进知识产权民事、刑事、行政案件“三合一”审判机制改革，完善知识产权案件上诉机制，统一审判标准。制定完善行政执法过程中的商标、专利侵权判断标准。规范司法、行政执法、仲裁、调解等不同渠道的证据标准。推进行政执法和刑事司法立案标准协调衔接，完善案件移送要求和证据标准，制定证据指引，顺畅行政执法和刑事司法衔接。制定知识产权民事诉讼证据规则司法解释，着力解决权利人举证难问题。探索建立侵权行为公证悬赏取证制度，减轻权利人举证责任负担。
（三）强化案件执行措施。建立健全知识产权纠纷调解协议司法确认机制。建立完善市场主体诚信档案“黑名单”制度，实施市场主体信用分类监管，建立重复侵权、故意侵权企业名录社会公布制度，健全失信联合惩戒机制。逐步建立全领域知识产权保护案例指导机制和重大案件公开审理机制。加强对案件异地执行的督促检查，推动形成统一公平的法治环境。
（四）完善新业态新领域保护制度。针对新业态新领域发展现状，研究加强专利、商标、著作权、植物新品种和集成电路布图设计等的保护。探索建立药品专利链接制度、药品专利期限补偿制度。研究加强体育赛事转播知识产权保护。加强公证电子存证技术推广应用。研究建立跨境电商知识产权保护规则，制定电商平台保护管理标准。编制发布企业知识产权保护指南，制定合同范本、维权流程等操作指引，鼓励企业加强风险防范机制建设，持续优化大众创业万众创新保护环境。研究制定传统文化、传统知识等领域保护办法，加强中医药知识产权保护。
三、加强社会监督共治，构建知识产权大保护工作格局
（五）加大执法监督力度。加强人大监督，开展知识产权执法检查。发挥政协民主监督作用，定期开展知识产权保护工作调研。建立健全奖优惩劣制度，提高执法监管效能。加强监督问责，推动落实行政执法信息公开相关规定，更大范围更大力度公开执法办案信息，接受社会和舆论监督。
（六）建立健全社会共治模式。完善知识产权仲裁、调解、公证工作机制，培育和发展仲裁机构、调解组织和公证机构。鼓励行业协会、商会建立知识产权保护自律和信息沟通机制。引导代理行业加强自律自治，全面提升代理机构监管水平。加强诚信体系建设，将知识产权出质登记、行政处罚、抽查检查结果等涉企信息，通过国家企业信用信息公示系统统一归集并依法公示。建立健全志愿者制度，调动社会力量积极参与知识产权保护治理。
（七）加强专业技术支撑。加强科技研发，通过源头追溯、实时监测、在线识别等技术手段强化知识产权保护。建设侵权假冒线索智能检测系统，提升打击侵权假冒行为效率及精准度。在知识产权行政执法案件处理和司法活动中引入技术调查官制度，协助行政执法部门、司法部门准确高效认定技术事实。探索加强知识产权侵权鉴定能力建设，研究建立侵权损害评估制度，进一步加强司法鉴定机构专业化、程序规范化建设。
四、优化协作衔接机制，突破知识产权快保护关键环节
（八）优化授权确权维权衔接程序。加强专利、商标、植物新品种等审查能力建设，进一步压缩审查周期。重点提高实用新型和外观设计专利审查质量，强化源头保护。进一步发挥专利商标行政确权远程审理、异地审理制度在重大侵权行政执法案件处理中的作用。健全行政确权、公证存证、仲裁、调解、行政执法、司法保护之间的衔接机制，加强信息沟通和共享，形成各渠道有机衔接、优势互补的运行机制，切实提高维权效率。
（九）加强跨部门跨区域办案协作。制定跨部门案件处理规程，健全部门间重大案件联合查办和移交机制。健全行政执法部门与公安部门对涉嫌犯罪的知识产权案件查办工作衔接机制。在案件多发地区探索建立仲裁、调解优先推荐机制。建立健全知识产权案件分流制度，推进案件繁简分流机制改革。推动建立省级行政区内知识产权案件跨区域审理机制，充分发挥法院案件指定管辖机制作用，有效打破地方保护。
（十）推动简易案件和纠纷快速处理。建立重点关注市场名录，针对电商平台、展会、专业市场、进出口等关键领域和环节构建行政执法、仲裁、调解等快速处理渠道。推动电商平台建立有效运用专利权评价报告快速处置实用新型和外观设计专利侵权投诉制度。指导各类网站规范管理，删除侵权内容，屏蔽或断开盗版网站链接，停止侵权信息传播，打击利用版权诉讼进行投机性牟利等行为。
（十一）加强知识产权快保护机构建设。在优势产业集聚区布局建设一批知识产权保护中心，建立案件快速受理和科学分流机制，提供快速审查、快速确权、快速维权“一站式”纠纷解决方案。加快重点技术领域专利、商标、植物新品种审查授权、确权和维权程序。推广利用调解方式快速解决纠纷，高效对接行政执法、司法保护、仲裁等保护渠道和环节。
五、健全涉外沟通机制，塑造知识产权同保护优越环境
（十二）更大力度加强国际合作。积极开展海外巡讲活动，举办圆桌会，与相关国家和组织加强知识产权保护合作交流。探索在重要国际展会设立专题展区，开展中国知识产权保护成就海外巡展。充分发挥知识产权制度对促进共建“一带一路”的重要作用，支持共建国家加强能力建设，推动其共享专利、植物新品种审查结果。充分利用各类多双边对话合作机制，加强知识产权保护交流合作与磋商谈判。综合利用各类国际交流合作平台，积极宣传我国知识产权保护发展成就。
（十三）健全与国内外权利人沟通渠道。通过召开驻华使领馆信息沟通会、企业座谈会等方式，加强与国内外行业协会、商会、社会团体等信息交流。组织召开知识产权保护要情通报会，及时向新闻媒体和社会公众通报重大事项和进展，增信释疑，积极回应国内外权利人关切。
（十四）加强海外维权援助服务。完善海外知识产权纠纷预警防范机制，加强重大案件跟踪研究，建立国外知识产权法律修改变化动态跟踪机制，及时发布风险预警报告。加强海外信息服务平台建设，开展海外知识产权纠纷应对指导，构建海外纠纷协调解决机制。支持各类社会组织开展知识产权涉外风险防控体系建设。鼓励保险机构开展知识产权海外侵权责任险、专利执行险、专利被侵权损失险等保险业务。建立海外维权专家顾问机制，有效推动我国权利人合法权益在海外依法得到同等保护。
（十五）健全协调和信息获取机制。完善涉外执法协作机制，加大工作协调力度，进一步加强我国驻外使领馆知识产权对外工作。选设海外知识产权观察企业和社会组织，建立信息沟通机制。健全重大涉外知识产权纠纷信息通报和应急机制。组织开展我国企业海外知识产权保护状况调查，研究建立国别保护状况评估机制，推动改善我国企业海外知识产权保护环境。
六、加强基础条件建设，有力支撑知识产权保护工作
（十六）加强基础平台建设。建立健全全国知识产权大数据中心和保护监测信息网络，加强对注册登记、审批公告、纠纷处理、大案要案等信息的统计监测。建立知识产权执法信息报送统筹协调和信息共享机制，加大信息集成力度，提高综合研判和宏观决策水平。强化维权援助、举报投诉等公共服务平台软硬件建设，丰富平台功能，提升便民利民服务水平。
（十七）加强专业人才队伍建设。鼓励引导地方、部门、教育机构、行业协会、学会加大对知识产权保护专业人才培训力度。加强知识产权行政执法和司法队伍人员配备和职业化专业化建设，建立有效激励行政执法和司法人员积极性的机制，确保队伍稳定和有序交流。推动知识产权刑事案件办理专业化建设，提高侦查、审查逮捕、审查起诉、审判工作效率和办案质量。在有关管理部门和企事业单位，全面推行公职律师、公司律师、法律顾问制度，促进知识产权管理和保护工作法治化。充分发挥律师等法律服务队伍作用，做好知识产权纠纷调解、案件代理、普法宣传等工作。建立健全知识产权仲裁、调解、公证、社会监督等人才的选聘、管理、激励制度。加强知识产权保护专业人才岗位锻炼，充分发挥各类人才在维权实践中的作用。
（十八）加大资源投入和支持力度。各地区各部门要加大对知识产权保护资金投入力度。鼓励条件成熟的地区先行先试，率先建设知识产权保护试点示范区，形成若干保护高地。推动知识产权行政执法和司法装备现代化、智能化建设。鼓励企业加大资金投入，并通过市场化方式设立知识产权保护维权互助基金，提升自我维权能力和水平。
七、加大组织实施力度，确保工作任务落实
（十九）加强组织领导。全面加强党对知识产权保护工作的领导。各有关方面要按照职能分工，研究具体政策措施，协同推动知识产权保护体系建设。国家知识产权局要会同有关部门不断完善工作机制，加强协调指导和督促检查，确保各项工作要求有效落实，重大问题要及时按程序向党中央、国务院请示报告。
（二十）狠抓贯彻落实。地方各级党委和政府要全面贯彻党中央、国务院决策部署，落实知识产权保护属地责任，定期召开党委或政府专题会议，研究知识产权保护工作，加强体制机制建设，制定配套措施，落实人员经费。要将知识产权保护工作纳入地方党委和政府重要议事日程，定期开展评估，确保各项措施落实到位。
（二十一）强化考核评价。建立健全考核评价制度，将知识产权保护绩效纳入地方党委和政府绩效考核和营商环境评价体系。建立年度知识产权保护社会满意度调查制度和保护水平评估制度。完善通报约谈机制，督促各级党委和政府加大知识产权保护工作力度。
（二十二）加强奖励激励。按照国家有关规定，对在知识产权保护工作中作出突出贡献的集体和个人给予表彰。鼓励各级政府充分利用现有奖励制度，对知识产权保护先进工作者和优秀社会参与者加强表彰。完善侵权假冒举报奖励机制，加大对举报人员奖励力度，激发社会公众参与知识产权保护工作的积极性和主动性。
（二十三）加强宣传引导。各地区各部门要加强舆论引导，定期公开发布有社会影响力的典型案件，让强化知识产权保护的观念深入人心。加强公益宣传，开展知识产权保护进企业、进单位、进社区、进学校、进网络等活动，不断提高全社会特别是创新创业主体知识产权保护意识，推动形成新时代知识产权保护工作新局面。

新时代强化知识产权保护的纲领性文件

——访国家知识产权局党组书记、局长申长雨

来源：人民日报 2019年11月25日 08:57:50
日前，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》（以下简称《意见》），就面向新时代强化知识产权保护提出了一系列新目标、新思路、新举措，受到国内外高度关注。记者第一时间采访了国家知识产权局党组书记、局长申长雨，请他就《意见》相关情况作出解读和介绍。
记者：作为以中办、国办名义出台的首个知识产权保护工作的文件，《意见》出台有何背景和意义？
申长雨：中央对知识产权保护工作高度重视，习近平总书记多次作出重要指示，强调加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。这次中办、国办发布的《意见》，也是由习近平总书记主持召开中央全面深化改革委员会第九次会议审议通过的，是对知识产权保护作出的重大战略部署，再一次体现了以习近平同志为核心的党中央对知识产权保护的高度重视，彰显了中国依法严格保护知识产权的鲜明立场和坚定决心，为做好新时代知识产权保护工作提供了根本遵循和行动指南。
《意见》的出台，也是贯彻落实党的十九届四中全会精神，提升知识产权治理能力和治理水平，提高知识产权保护效能的具体举措。《意见》明确了当前和今后一个时期做好知识产权保护工作的指导思想、基本原则和总体目标，提出了一系列重要政策措施和有针对性的创新举措，为各地区各部门开展知识产权保护工作提供了目标指向，是新时代强化知识产权保护的纲领性文件。这些政策措施将有力地指导和统筹推进知识产权保护工作，从审查授权、行政执法、司法保护、仲裁调解、行业自律等环节，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理等手段，改革完善知识产权保护工作体系，促进保护能力和水平整体提升。
记者：近年来，我国知识产权保护工作已经采取了哪些举措，取得了哪些成就？
申长雨：党的十八大以来，相关部门认真学习贯彻习近平总书记关于知识产权工作重要指示论述，积极落实党中央、国务院关于实行严格的知识产权保护制度的决策部署，从加强顶层设计、完善法律法规、改革体制机制、加强司法和行政保护等方面，采取切实措施，取得了良好成效。
在加强顶层设计方面，中央全面深化改革领导小组审议通过了《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》等一系列重要文件。国务院印发了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》等重要文件，知识产权保护等工作顶层设计不断完善。
在完善法律法规方面，修订反不正当竞争法，加强对商业秘密的保护；颁布实施外商投资法，禁止利用行政手段强制转让技术；修改商标法，将恶意侵犯商标专用权的赔偿数额由修改前的最高3倍提高到5倍，并将法定赔偿额上限从300万元提高到500万元。目前正在推进的专利法第四次修改，重点也是加大保护力度，建立侵权惩罚性赔偿制度，引入药品专利保护期补偿制度，延长外观设计专利保护期等。目前，我国已经基本形成了知识产权“严保护”的法律制度体系。
在改革体制机制方面，中央作出了组建国家市场监督管理总局和重新组建国家知识产权局的重大部署，实现了商标、专利、原产地地理标志的集中统一管理，调整了知识产权执法监管机制，将原来由工商和知识产权等部门承担的商标专利等执法职能统一由市场监管执法队伍承担，进一步加强了知识产权执法监管力度。
在强化司法保护方面，国家专门成立最高人民法院知识产权法庭，探索设立了多家地方知识产权法院和知识产权法庭。2018年，全国法院新收知识产权民事一审案件达到20多万件，实现了知识产权案件审理专门化、管辖集中化和程序集约化。
在行政保护方面，深入开展打击侵犯知识产权专项行动，2013年—2018年共查处专利侵权假冒案件26.9万件、商标侵权假冒案件20.1万件。实施“互联网+”知识产权保护，在全国批准建立25家知识产权保护中心，完善快速授权、快速确权、快速维权的协调联动机制，为社会提供便捷、高效、低成本的维权渠道。
经过多年努力，中国知识产权保护成效得到广泛认可。调查显示，我国的知识产权保护社会满意度已由2012年的63.69分提升到2018年的76.88分，整体步入良好阶段。世界知识产权组织发布的《2019全球创新指数报告》显示，中国创新指数由2013年的第三十五位，提高到2019年的第十四位，位居中等收入经济体之首，是世界上进步最快的国家之一。
记者：知识产权保护是一项系统工程，《意见》对于强化知识产权保护提出了哪些创新举措？
申长雨：《意见》立足现实发展需要，从建立健全知识产权严保护、大保护、快保护、同保护工作体系等方面着手，对知识产权保护做出了具有时代特点的系统谋划和整体部署。
一是着眼强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向。《意见》从加大侵权假冒行为惩戒力度、严格规范证据标准、强化案件执行措施、完善新业态新领域保护制度四个方面提出28条重点措施。包括针对侵权违法成本低的问题，提出在专利、著作权等领域加快引入侵权惩罚性赔偿制度，大幅提高知识产权侵权法定赔偿额的上限，加大损害赔偿力度；针对新业态新领域知识产权保护规则滞后的问题，提出研究加强专利、商标、著作权、植物新品种和集成电路布图设计等的保护。
二是着眼加强社会监督共治，构建知识产权大保护工作格局。《意见》从加大执法监督力度、建立健全社会共治模式、加强专业技术支撑三个方面提出13条重点措施，包括：针对部分案件办理缺乏有效监督的问题，提出加强人大、政协监督和社会监督；针对社会各界呼吁更加经济便捷维权渠道的诉求，提出完善知识产权仲裁、调解、公证工作机制，培育和发展仲裁机构、调解组织和公证机构；针对专业技术支撑不够的问题，提出加强科技研发，通过技术手段强化知识产权保护。
三是着眼优化协作衔接机制，突破知识产权快保护关键环节。《意见》从优化授权确权维权衔接程序、加强跨部门跨区域办案协作、推动简易案件和纠纷快速处理、加强知识产权快保护机构建设四个方面提出15条重点措施。包括针对电商平台等网站侵权假冒行为易发多发的问题，提出推动电商平台建立有效运用专利权评价报告快速处置实用新型和外观设计专利侵权投诉制度，指导各类网站规范管理，提高侵权投诉处理效率等；针对知识产权快保护机构建设亟待加强的需求，提出在优势产业集聚区布局建设一批知识产权保护中心，推动快速协同保护。
四是着眼健全涉外沟通机制，塑造知识产权同保护优越环境。《意见》从更大力度加强国际合作、健全与国内外权利人沟通渠道、加强海外维权援助服务、健全协调和信息获取机制四个方面提出16条重点措施。包括充分发挥知识产权制度对促进共建“一带一路”的重要作用，支持共建国家加强能力建设；加强海外信息服务平台建设，开展海外知识产权纠纷应对指导，构建海外纠纷协调解决机制等。
《意见》强调全面加强党对知识产权保护工作的领导。要求地方各级党委和政府要全面贯彻党中央、国务院决策部署，落实知识产权保护属地责任。各地区各部门要加大对知识产权保护资金投入力度。鼓励条件成熟的地区先行先试，率先建设知识产权保护试点示范区。将知识产权保护绩效纳入地方党委和政府绩效考核和营商环境评价体系，确保各项工作要求有效落实。
记者：国家知识产权局将如何推动和保障《意见》的贯彻落实，确保知识产权保护工作取得实效？
申长雨：下一步，我们将按照中央的部署和要求，认真抓好《意见》的传达学习、宣传解读和贯彻落实，确保各项规定和政策措施执行到位、落实到位、见到实效。
一是做好《意见》的宣传解读。组织有关部门和专家对《意见》出台的重要意义、文件内容等进行系统解读，依托媒体做好《意见》宣传，进一步提升各方对知识产权保护工作重要性的认识，了解国家知识产权保护下一步的工作思路和工作重点，为相关工作的开展营造良好氛围。
二是制定好落实《意见》的推进计划。国家知识产权局将会同有关部门，对照《意见》提出的节点目标，结合各自职能和分工安排，牵头制订推进计划，明确阶段性工作要点，把《意见》的“设计图”变成“施工图”“责任书”“动员令”，将各项工作落细落小落实，确保各项工作全面推进。
三是完善落实《意见》的工作机制。持续完善与各部门各地区的工作推进与衔接机制，切实加大知识产权保护的统筹推进力度，形成工作合力。同时，会同相关部门建立重点任务考核评价和督促检查机制，对贯彻落实情况进行督促检查，跟踪问效，确保各项任务落实到位。工作进展情况及重大事项，也将按程序及时向党中央、国务院请示报告。
四是做好《意见》落实的组织保障。通过加强人才队伍建设、加大资金支持力度、完善管理机构设置等，为《意见》的落实提供给人、财、物等基础保障，确保强化知识产权保护取得实实在在的效果。

执法更严、赔偿更高、维权更快

——《关于强化知识产权保护的意见》三大看点

来源：新华网 2019年11月25日

图表：执法更严、赔偿更高、维权更快——《关于强化知识产权保护的意见》三大看点新华社记者陈琛编制
新华社北京11月24日电题：执法更严、赔偿更高、维权更快——《关于强化知识产权保护的意见》三大看点
新华社记者张泉
加大侵权假冒行为惩戒力度、建设侵权假冒线索智能检测系统、提高维权效率……中办、国办近日印发《关于强化知识产权保护的意见》，对我国进一步加强知识产权保护作出全面部署。
科技创新日新月异，知识产权保护已成为创新驱动发展的“刚需”、国际贸易的“标配”，也是塑造良好营商环境的重要方面。随着一系列创新举措的落地实施，我国知识产权保护能力和保护水平将进一步全面提升。
力度空前知识产权保护水平将全面提升
近年来，我国持续加强知识产权保护，取得显著成效。2018年，我国知识产权保护社会满意度进一步提升到76.88分，再创历史新高。
知识产权保护的加强，有力带动创新环境和营商环境持续优化。世界知识产权组织发布的《2019年全球创新指数》报告显示，中国排名提升至第14位，位居中等收入经济体首位。在世界银行发布的《2020营商环境报告》中，中国营商环境在全球排名提升至第31位。
但与此同时，“我国知识产权保护仍存在侵权赔偿标准低等问题，要建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，进一步加强知识产权保护，确立知识产权‘严保护’的政策导向，健全‘大保护’的工作体系，打通‘快保护’的工作链条，构建‘同保护’的国际格局。”国家知识产权局有关负责人说。
对此，意见作出针对性部署。意见共99条，在“强化制度约束”“加强社会监督共治”“优化协作衔接机制”“健全涉外沟通机制”等方面提出一系列创新举措。并明确提出，力争到2022年，侵权易发多发现象得到有效遏制，权利人维权“举证难、周期长、成本高、赔偿低”的局面明显改观；到2025年，知识产权保护社会满意度达到并保持较高水平，保护能力有效提升，保护体系更加完善。
专家表示，意见是第一个以中共中央办公厅、国务院办公厅名义出台的知识产权保护工作纲领性文件，将以前所未有的力度推动我国知识产权保护能力和保护水平全面提升。
为确保各项工作要求有效落实，意见明确，地方各级党委和政府要落实知识产权保护属地责任，各地区各部门要加大对知识产权保护资金投入力度，并将知识产权保护绩效纳入地方党委和政府绩效考核和营商环境评价体系。
打好“组合拳” 形成知识产权保护合力
意见明确，要不断改革完善知识产权保护体系，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理手段强化保护，促进保护能力和水平整体提升。
今年4月23日公布的商标法修改决定中，明确将恶意侵犯商标专用权的赔偿数额，由修改前的三倍以下，提高到五倍以下，并将法定赔偿额上限从300万元提高到500万元，惩罚性赔偿额度达到国际较高水平。
在此基础上，意见进一步提出，加快专利法、商标法、著作权法等的修改完善，大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。这必将对侵权行为形成有力震慑。
专家表示，此次意见出台，突出了社会治理在知识产权保护中的作用，提出充分发挥人大监督、政协监督和社会监督在知识产权保护中的作用，充分调动行业协会、商会、律师等法律服务队伍、志愿者等多方社会力量，积极参与知识产权保护治理。
此外，意见对进一步加强知识产权保护的“行政手段”“经济手段”“技术手段”等进行了明确。
“知识产权保护涉及多环节、多方面，意见着重综合施策，意在用好知识产权保护政策‘工具箱’，打好‘组合拳’。”国家知识产权局有关负责人说。
加强合作搭建国际创新合作桥梁
加强与国内外行业协会、商会、社会团体等信息交流，积极回应国内外权利人关切，构建海外纠纷协调解决机制……意见要求，更大力度加强国际合作、健全与国内外权利人沟通渠道、加强海外维权援助服务、健全协调和信息获取机制。
我国将知识产权合作视为国际创新合作的桥梁，截至目前，加入了几乎所有主要的知识产权国际公约，与全球60多个国家、地区和国际组织签订了多双边合作协议和谅解备忘录，与50个世界知识产权组织成员国建立正式合作关系。
在此过程中，中国对中外企业知识产权一视同仁、同等保护，注重加强对发达国家和发展中国家各自优势领域知识产权的保护，受到国际社会广泛认可。
国家知识产权局有关负责人表示，中国将坚定不移做知识产权国际规则的坚定维护者、重要参与者和积极建设者，并将致力于同世界各国一道构建普惠包容、平衡有效的知识产权国际规则，促进合作共赢，实现共同发展。

知识产权的未来：未来十年预期的十大变化

2019年8月29日，Dennemeyer Group的美国首席运营官CaryLevitt发布知识产权未来十年预测报告，提出对知识产权实践产生重大影响的十项关键性变革。

全球知识产权
在过去50年，政策和条约侧重于全球知识产权保护，因为全球知识产权保护有助于发展全球经济并加强各国之间的合作。但其也会带来额外费用，使得小企业和个人无法对其知识产权进行全面保护。此外，由于全球知识产权条约并未涵盖所有内容，它又具有复杂性和不确定性。
数据驱动的知识产权
人工智能的发展将改善知识产权实践，包括价值的评估，专利诉讼表现的评估，提高可预测性和降低成本。同时，随着系统变得更加复杂和富有创造性，人工智能的使用将产生新问题，如机器创造的发明在知识产权中的地位问题。
普通法条款和技术进步
随着互联网的出现，许多普通法条款不再符合技术规范。例如，版权法的穷竭原则指出，版权所有人的权利在首次出售受保护品时即告穷竭。通过网络购买作品几乎消除了首次销售防御，因为购买者有权使用和转售受版权保护的作品。
商标领域将更拥挤
商标领域已经饱和，要获得强有力的全球保护几乎是不可能的。由于可能与已注册商标混淆，品牌所有者将会看到更多的注册障碍。因此，从业者必须拥有独特的申请策略，以增加成功的机会。
版权大规模过期
这是20年来美国首次出现版权大规模过期的情况，因此，预计从业者将会见到重大版权诉讼。毫无疑问，依赖旧版权材料的公司将再次要求延长版权期限。
欧洲数字单一市场版权指令
欧盟最新的版权指令于2019年4月15日获得批准。这一指令旨在协调欧盟成员国之间的版权，并可能标志着国际社会在协调版权方面做出更大努力。
全方位IP管理
与大数据的使用一样，技术与实践的整合将成为未来十年的常态。虽然智能软件可能无法取代律师带来的专业知识，但机器和算法能迅速执行各种功能，包括搜索侵权材料和准备专利申请。
客户交流
由于许多新的沟通方式和设备，律师和客户不再需要面对面交流。十年后，通讯技术将会发展到这样一种程度：面对面的交流将完全失去必要性。
剽窃的结束
人工智能、软件和技术使得为目标受众量身定制产品成为可能，并消除人们对机器学习创造的发明的担忧。十年后，机器创造的艺术和设计将变得更加普遍。
最大化投资组合价值和律师角色的转变
过去50年，无形资产已增长到大多数公司估值的80％和美国经济的35％以上，并有望持续增长。因此，从业者应制定战略来发展投资组合，将知识产权管理转向获利而不单作为保护机制。从业者必须承担双重角色，提供法律建议和投资组合管理服务。

霜天自在百舸争流 ——与理工本科法律硕士们谈职业发展之路

笔者按：这是一篇三年前的老文了（还曾被“知识产权战略研究院网”收录），尽管随着形势的发展，认识需要加深了，但是今天看来，我深感，实践证实了我在文中的一些论断。我希望在实践中进一步探索，与有志于知识产权事业的同仁们分享更多的新得。　

接触与进入知识产权/专利这一行当，已经有一些年头了。其间亲见了多少**、奋斗与喜悦，听闻了多少彷徨、犹豫与困惑，他们之中，有还在墙外探头好奇的门外人，有刚刚入门的职场新人，有已经入职多时的资深者，和介于他们之间的各类业内外者。应该说，勤勉、上进是他们共同的特质，是中国知识产权事业之树得以叶茂根盛的砥柱和脊梁。而其间所呈现的众生百态，皆是大自然风霜雨雪的应然反应。在这片苑囿，有人来，有人走，有人进，有人出。而对于身在其中者，我们不是孤立的生物者，我们的叶相互拂面，我们的根紧紧相连，我们的奋斗历程才会多一些颜色、多一份力量，少一些踯躅，少一份寂寥；面对尚在其外或者前来“试察”的人们，我们应同样报以微笑与招手，向他们描述我们的生活，告诉他们我们的喜、怒、哀、乐，让兴趣确乎盎然者加入和壮大我们的队伍。
对于舶来品的中国整套法律制度和知识产权制度，国人尚处在新鲜和好奇的历史阶段，对于将知识产权上升为国家战略这一重大举措来说，多数国人还没有心理准备。在欧美专利制度已经发展了几百年，中国台湾与美国人打专利战争也已几十年的背景下，我们尚处在一个诸事待兴的、激动人心的历史起点。多少中国骄子毅然投入到这个鸿鸿世纪大业中，又有多少校园学子**满怀摩拳擦掌正作好入门准备。我们的探讨就从这里生发开来，而又不囿于诸如“我是要去事务所，还是去做审查员”、“理工本科的法律硕士为什么没‘人’要”之类的问题。从而启发背景各异、情形迥然的新入职者们去审慎思考：我的路在哪里？我怎样走好我选择的这一条路？

我们首先鸟瞰一下我们的知识产权/专利职业之全景，各“景点”的风格和特色不同，来路与去路皆异，需要我们逐一仔细端详。与知识产权有关的职业，大抵可分为如下几个类别：
1）（企事业单位）知识产权工程人才与管理经营人才（如知识产权工程师、知识产权专员、知识产权经理等）
2）（专业服务机构）知识产权代理与法律服务人才（主要是专利代理人、商标代理人、知识产权律师等）
3）（国家知识产权行政部门）专利及商标审查人才（包括专利局及其审查协作中心的专利审查员、商标局的商标审查员）
4）（司法机关）知识产权司法人才（包括法官、检察官、侦查人员等）
5）（地方知识产权管理机关）知识产权行政管理人才（包括知识产权局、工商局、版权局等部门行政管理与行政执法人员等）
6）（高校及科研机构）知识产权教师人才与知识产权研究人才

　　对于各类职业人才的现实及未来需求，我们的判断是这样的：对于各类职业人才的现实及未来需求，我们的判断是这样的：最大量的需求是企业知识产权工程师及管理人员。越来越多的企业开始投入自主研发，发明成果日渐其多，从事专利检索、分析、申请、预审、管理、规划等工作的专利/知识产权工程师需求量巨大，众所周知华为、中兴、大唐等是这方面的典型，来华投资的众多企业也开始人才“本土化”，如Unilever、LG、Panasonic、Accelergy等等；其次是专利代理人、知识产权律师等专业服务人员。企业的专利申请等事务一部分是外包出去给专利代理机构或者与专利代理机构“分工”完成的，知识产权方面的纠纷与诉讼也不断涌现，在中国最发达城市如北京、上海、深圳等地，知识产权代理公司、（知识产权业务）律师事务所雨后春笋般林立；然后是专利审查人才。国家知识产权局接受的专利申请量的持续快速增长和申请案的积压，催生了对于专利审查人员的大量需求，近年专利局、复审委以及专利审查协作中心每年都是数百人的招考量，国家知识产权局的计划是到2010年形成一批3000人左右的专利审查队伍，可谓空间不小；再次是知识产权教师及研究人才。社会对知识产权职业人才的渴求也催生了对教师人才的需求，从国家到地方到企业越来越多的各类知识产权项目、课题，也主要由高校及研究机构的教师及研究人员承担、完成，一些高校建立了知识产权学院或研究中心，这方面有一定的需求潜力，但是相对于众多的毕业生来说，目前这十几所高校提供的岗位仍显得十分有限，另由于高校人才引进的门槛的提高，知识产权方向的硕士毕业研究生仍不易进入；最后的需求是知识产权司法人才与行政人才。这方面的需求量总的来说比较有限，一是由于国家机关的人员编制限制，二是由于这些方面的人才对知识产权专业知识与技能的要求较上几类要低，知识产权专业/方向的毕业生优势不是非常明显。

　　当然要注意的是，上述各类职业的划分不是绝对的，各类单位招聘的人才也不是唯一的，各职业相互之间也是可以转换的。比如，有的企业也招聘所谓“知识产权律师”的从事知识产权管理工作，其实与“知识产权工程师”或“知识产权经理”是基本等同的；代理事务所和部分律所（开展了代理业务的）招聘的“专利工程师”,其实就是这里讲的专利代理人（助理）。比如，有专利审查员后来去做专利代理人，有专利代理人去企业做专利工程师，有法官/检察官下海成为了律师，有律师进企业从事知识产权法务，等等。这是在实务类职业内部之间的转换，而知识产权理论人才与实务人才之间也有相当紧密的联系。比如有知识产权专业服务机构（如律师事务所、代理公司、管理咨询公司）招募有实践经验的知识产权人才从事研究及咨询顾问工作，而有高校及研究所欢迎有实务操作经历的知识产权人士担任专职教师。

　　而对于各类职业，其知识能力素质的要求是存在差别的。看清和重视这个差别，将为我们扬长避短，选择最佳职业及其发展路径提供决策基础。而对于各类职业，其知识能力素质的要求是存在差别的。看清和重视这个差别，将为我们扬长避短，选择最佳职业及其发展路径提供决策基础。

　　专利/知识产权工程师及管理人员在企业从事专利制度制定、文献检索、情报分析、申请撰写、流程管理、打假、联系委外事宜、专利宣传培训等等综合事务。一般需要（本科以上）理工科背景（特别是当今所谓热门的电子、通讯、计算机等专业），加上法律知识与能力（特别是知识产权、专利方面的知识与技能），最好有法律（知识产权）专业教育背景，另外通过或参加过专利代理人考试是录用的优先条件；专利代理人（助理）主要从事撰写、翻译等工作，后期会做申请意见答复、复审无效事宜、企业专利顾问等。由于当今技术发展迅猛且分工细密，为了满足客户需求，很多涉外所招收新人基本上只考虑理工科硕士以上、专业比较吻合的人员，所以理工科本科加上法律（法学）硕士的新人在此并不具有竞争力。另以专利代理人名义执业需要通过资格考试并有实践经历，对助理一般不作要求；知识产权律师一般要求法律背景（本科以上），通过司法考试具备律师资格，鉴于知识产权特别是专利业务的技术性特点，大律所、大公司一般是要求同时具备理工科背景的，对于律师助理可不要求司考和经验；专利审查员是最重理工科背景的，目前国家知识产权局专利局、复审委和审协主要招收具理工科硕士学历的毕业生，而且对具体的专业/方向及实际掌握能力限定比较严。当然对于初审、复审、文献等职位也招收法律、知识产权法专业的毕业生，即部分岗位不限定理工科背景，部分岗位要求理工与法律复合背景；知识产权法官一般认为具有理工和法律符合背景比较适宜，不过就现状来说，招收知识产权专业/方向硕士生的法院，一般要求本科也是法律专业，他们对法律功底的要求要甚于对技术背景的要求；知识产权教师及研究人员，一般来说对法律特别是知识产权方面的理论知识与研究能力要求较高，很多高校要求具有知识产权方向博士学位，有的特别要求本科是法律专业或是理工专业，当然鉴于目前这方面的博士毕业生屈指可数，一些高校放低要求到硕士。

　　至于其他的职业，比如知识产权检察人员、侦查人员、行政执法人员，对于知识产权方面的要求，没有对其综合能力素质的要求高，一般具有一定法律背景或技术背景，和较强外在能力的人即可以胜任。另外，上述各职业，对于较强的外语能力都是有要求的。对于知识产权各类职业的初始薪水待遇问题。

　　对于知识产权各类职业的初始薪水待遇问题，应该说，千差万别，没有绝对的高下之分。比如代理实务所，有实力的大所，起薪就很高，而另外有的所，收入仅能维持温饱（当然前者的能力素质要求也比后者高）；有的企业，成立了独立的知识产权部，分工明确，管理规范，薪水比较可观，而有的企业，知识产权诸多事务一人单挑，或少数人承担，地位较低，收入也不比前者。当然对于审查员、知识产权相关的法官、公务员、教师，其薪金收入等都是有案可循的。但是，当你沉在专利行业里，发愤工作潜心修炼2－5年以后，你的经验将会推动你的价值在一个更高的平台上得到新的体现。比如，现有某律所招聘知识产权律师，法学硕士，年薪10万以上，要求有知识产权等领域服务经验2年以上；上海某猎头公司年薪20万招聘知识产权部经理，要求法律本科以上，5年以上企业法律事务工作经验，熟悉知识产权维护、打假，拥有某技术领域行业工作背景；等等。这只是明面上已经给出薪金待遇的例子，而更多的此类职务虚位以待，只要你拥有了与老板谈判的核心竞争力，这里就是任你驰骋的天地。

　　个案展示及分析：
　　1、某职场中人甲的轨迹：男，94级机械本科，期间修知识产权双学位，98年获工学学士，99年双学位班毕业（该班多授课一年，与如今某些二年制法律硕士相当了），进foxconn做专利工程师，“两年艰辛奠定了专利职业发展的最重要基础”（本人言），后跳槽华为，曾主要参与cisco.Vs.Huawei案，两年后任Tencent技术专利总监，其领导的团队立志打造中国互联网行业专利标准；
　　2、某职场中人乙的轨迹：女，2001年工科本科毕业，在武汉某高校攻读知识产权方向法学硕士，04年毕业进Huawei，一年半后辞职（主要因个人家庭问题准备回汉），临时被深圳某事务所聘为专利业务讲师，回汉后与业内朋友着手筹办专利事务所…；类似的例子无法一一枚举，我们从这里充分感受到了，激动人心的职业前程在向你招手，你先前有理由郁闷，但是现在没有理由不为此而感到欢欣鼓舞。上述的文字、分析和案例，已经为两位优秀的、而处在困惑中的网友提供了思考的线索。

为使更多的网友明鉴，现引述他们的原文，表明作者的立场和观点。

newcomer2007：现在的专利代理行业到底需要什么样的人才？我是法律硕士应届生。最近应聘某大所，通过笔试，面试被拒，原因就是只要理工科硕士。这是专代行业的普遍现象还是个别现象？法律硕士没有生存的余地么？难道真的只需要理工科硕士么？考虑着要不要去读个在职的，或者甚至全职了。…我觉得这个是整个行业的发展方向问题。个人认为，代理人想往高层次走，有法律背景绝对该是优势，怎么反倒因为这个不要了呢？困惑中……
　　
cognac：我本科毕业于大学电子系，现在是大学知识产权方向法律硕士，已经通过司法考试。我发现几乎所有的所都要求理工科硕士，所以很郁闷。那如果我真的想做一名专利代理人的话就非得再去读一个理工科的硕士吗？理工科的本科加法律硕士就一定不行吗？我很不愿意再去读一个理工硕，因为觉得浪费时间，技术上如果有缺陷我也可以通过自学来弥补，可是现在很多所都是要求理工科专业的硕士我该怎么办呢？最近签了华为专利工程师职位，但是被金杜的专利工程师职位鄙视了。我个人觉得金杜应该比华为更好。不知道前辈有什么看法？像我这样的人应该如果规划自己的专利之路呢？在华为干两年之后有机会跳到所里去吗？有没有必要去读一个在职的理工科硕士学位呢？

　　鸟瞰全景，莫要一叶障目，这是我们选择职业和做好职业发展规划的必要前提。我们看到了，尽管来博派上的多数是代理人，尽管经常有某某记者传言“一年最起码也有十万元吧”，但是“专利代理行业”绝对不能代表知识产权相关职业和行业的一切，这么庞大的优秀求职者队伍没有理由都唯什么柳沈、金杜是从。这一行当的众多职业之花争香斗艳，众多职业之舟百舸争流，没有谁就高人一等，没有谁就一无是处。选择哪一朵，能上哪一舟，要看我们有甚么样的喜好偏爱，什么样的成长经历。谁能将花儿培育得令全场惊艳，谁能驾得爱舟畅行五江四海，都凭你日后的造化。专代行业（特别是大所）需要理工硕士，这是其行业职业的专业性、技术性特点决定的。但是他们的发展也是有局限性的，因为纯做代理（翻译和撰写），其收入和职业成就感是有上限的——除非你能做到合伙人（而很多的人恐怕只是成为一个日复一日劳作的专业写手），遇到瓶颈以后，代理人们还是会去思考突破的办法和前进的方向，痛苦的思考。这个所谓“办法”和“方向”，其实就是你们现在优势所在——法律和诉讼。谁说法律硕士没有生存的余地？“不是缺少美，二是缺少发现。”接触很多的求职者，最让我很痛心的就是，他们竟然把自己的优势遗忘在角落，而一味艳羡别人所拥有的东西。如此好的本科专业，加上知识产权方向的法律背景，这样的人才，正是目前众多企业招聘知识产权（专利）工程师时争抢的对象。为什么非要两年后从华为跳回代理事务所？说得不好听一点，这时他们也许要不起你，因为他们招聘的“写手”最好是从学校刚出来、有****干劲的、而且对薪水要求不高的。越来越多的企业（包括跨国公司）已经在通过猎头网罗知识产权方面的高端人才（称知识产权经理、高级经理、总监），全面规划企业的专利发展网络和竞争（包括诉讼）策略，参与重大的涉外相关谈判。IBM等国际巨头都设有负责知识产权工作的副总裁，未来的中国高端企业也会朝此方向努力，企业知识产权职业经理人和高层领导人已经悄然出世，这样的职业发展空间，还不足够你付出你的十二分努力么。“代理人想往高层次走，有法律背景绝对该是优势”，这位网友把握住了这个行业的突出特点，但是前面已述，“代理人”不代表所有职位。走向职业发展高峰，你不一定需要从在事务所做代理开始起步。在企业做专利工程师，也可能遇到技术上的理解难题，但是，正如第二位网友所说，“技术上如果有缺陷我也可以通过自学来弥补”。在不断的学习、演练、实战和不懈的对更高个人价值的追求中，你将会真正如鱼得水，马放平原，驰骋在属于你自己的广阔天空。

　　“认识你自己！”把这句最古老的希腊格言，送给每一个在为推动中国知识产权事业和实现个人价值而不懈努力奋斗的人们。

从国家中长期人才发展战略规划看知识产权人才培养

知识产权业界的同仁应该会欣喜的看到，在最近颁布的《国家中长期人才发展规划纲要》（2010-2020年）中，对于知识产权人才的开发与培养、对于知识产权事业的促进与发展，着墨着实不少，显示出国家对于同仁们的热心关怀和殷切希望。
知识产权从业人员属于“专业技术人才”，国家的政策是“以提高专业水平和创新能力为核心，以高层次人才和紧缺人才为重点，打造一支宏大的高素质专业技术人才队伍”。人才的数量方面的指标是，到2020年，……，高级、中级、初级专业技术人才比例为10∶40∶50。知识产权人才又属于现代服务业人才，“国家将加大现代物流、电子商务、法律、咨询、会计、工业设计、知识产权、食品安全、旅游等现代服务业人才培养开发力度”。对于我们来说，要准确找好自身的定位，明确作为知识产权人才，我们的“专业”在哪里（或说体现在哪里），从哪些方面、如何尽快提高自己的专业水平和创新能力, 将自己培养成高层次的和紧缺的人才。其实任何时候、任何行业、任何职业/工种，高素质、高层次的人才总是紧缺的，要下决心爬上这一行业人才的金字塔，成为稀缺的、能发挥更大作用和影响力的高级人才。知识产权从业人员的成长，需要国家的关心并提供支持和机会，但最终关键在于自己。对于政府和公共机构而言,已经作出了很多努力，包括各层级、各机构的人才规划、宣传、培训、考试（主要是专利代理人）、职称评定等。
在笔者看来，国家还需要在知识产权从业人员（不止是专利代理人）的人才能力素质标准、资格考试与认证等方面，采取更加具体、有力的政策措施。日本人总是走在我们的前面，2007年日本颁布了《知財人材标准》，对知识产权人才的技能标准进行了具体规定，成为日本全社会知识产权人才的指导标准，奠定了知识产权人才能力评价的基础（链接）；台湾地区智慧财产局2009年推出了智慧财产人员职能基准及能力认证制度，并举办「智慧财产人员能力认证考试」，旨在“一方面供业界及实务界认识「专利工程师」工作内涵及定义，作为其聘用人才及员工训练之参考；另一方面，学界及教育界亦得以因应业界需求，设计出相对应之课程及评量标准”（链接）。
我们需要告别笼统的高呼培养所谓“懂技术、懂法律、懂外语、精通国际规则的高层次复合型人才”的时代，进入到具体的给人才制定标准，引导有志者（有职业志向者）有目标、有针对性的学习和实践，指导社会公共部门、培训机构和企事业单位（用人单位）有意识、有标准的去培养人才、评价人才、挑选人才和使用人才的新时代。有人说，中国不是已经有了“专利代理人”资格考试和准入吗?然而，我们说专利代理人不是知识产权人才的全部，专利代理人的资格准入和考试远远不是知识产权从业人员能够参与的“游戏”的全部。但就考试的组织、操作而言，国内的证券从业人员资格考试就可以给我们的考试委员会提供学习的好榜样。证券资格考试分为基础科目加四门专业科目，通过基础科目和至少一门专业科目即可或证；考试每年举办四次，全部上机考试，标准化试题，规范化操作，该考试已经成为证券从业者以及有志从业者广泛认可的考试。而反观专利代理人资格考试，多少质疑之声、多少抱怨之语。资格考试已与实践严重脱节，考试的高难度和高门槛不能改变中国专利代理的质量总体水平低下、代理机构劳资分配严重不平衡的现状，值得惊醒和深思。
笔者建议应尽快研究、颁布符合中国国情的知识产权从业人员技能标准和认证制度，该技能标准应涵盖专利、商标、版权，代理、诉讼、交易，代理机构、企事业单位、行政执法等等各类别各层次的知识产权从业人员，并可以参考台湾以及中国证券业协会的做法，采取1+X的模式，让不同职业方向、不同执业侧重点的从业人员或有志人员找到适合自己的能力评价标准，选择适合自己的考试门类。关于具体的操作，笔者一直在酝酿中，将另文与读者探讨和分享。

根据上述分析，结合学校、学院、我系的现状，对知识产权学科专业教育和人才培养相关问题提出如下见解及建议。
培养目标应定位于知识产权实务人才、特别是企业及专业服务知识产权人才的培养，兼及司法、行政实务人才及教学科研理论人才。这一点是客观的需求、现实的选择，培养方案制订者闭门造车弄出来的那些个条框、规定，注定无助于我们的毕业生顺利走向社会、发挥我们应该有的专业优势，无助于这个新兴的、而在我系较早创立的学科专业的健康持续发展。而培养目标的确定影响着许多相关因素。
关于招收的生源的问题，我主张以理工科背景的本科生为主，兼及法律和外语专业的毕业生。理工背景的以企业知识产权部门及代理公司等为主要就业方向，法律背景的以法院、政府以及高校为主要就业方向，外语的也可以进企业、代理公司，特别是从事涉外专利代理、版权、商标方面的工作（在专利代理机构，某些岗位如涉外业务、流程管理等不一定需要理工背景，外语好可能会比较合适或有优势，某些IT企业、媒体企业招聘版权专员，商标代理其实对法律功底和学历要求并不高）。
关于研究生入学考试（入学门槛调控）的问题，要采取一套有效的考试办法及相关措施，吸收多数的理工毕业生及少数的其他专业毕业生来就读。前几届的招生考试专业课中有数学科可供选择，这对理工科的考生是比较有利的，是一个不错的做法。已经有本校热门工科的本科毕业生考取这边的研究生，这是一个很好的开端。我的想法是，在此基础上，通过各种途径加大知识产权学科专业的宣传力度，特别是针对本校理工科学生，鼓励更多的学生及早了解法律、知识产权的基本知识和发展前景，结合自身情况确定考研目标；并由导师安排在读硕士研究生给予他们更多具体的咨询、指导与帮助，使他们一步步走上知识产权专业和职业道路。我们已经开设有知识产权双学位班，同样要号召更多的理工学生入班学习，更进一步的想法是，能否考虑对学习成绩优异、有志于从事知识产权职业的双学位班学生，保送就读硕士研究生。
关于法律职业、专利职业考试的问题，总的态度应该是鼓励和引导。司法考试、专利代理人考试都是为欲进入实务领域的人士提供的门槛和机会，一般来讲这“两证”是实务工作的通行证。进企业、代理公司、律所，法律职业资格、专利代理人资格一般是优先条件，有的是必需条件；现在一些高校招收法学（特别知识产权法）教师，也表示司法考试将予优先考虑，有的甚至明确规定这是必备条件；法院招考特别是发达地区法院招收知识产权法毕业生，很多也需要通过司法考试。可以说，在同等专业、学历情形下，拥有这两证或其中之一，将会有更大的选择空间和竞争优势。建议在考生参加复试被录取时（每年4、5月间），各位导师就作出指导性建议，即要求学生准备复习参加当年9月份的司法考试和/或10月份的专利代理人考试，还可以安排已通过司法考试或专利代理人考试的在读研究生给他们传授经验、予以关心和帮助。而即便是最后没有通过考试，复习的过程也会让我们进一步增强法律功底或者在知识产权特别是专利方面打好进一步学习、研究的基础。
关于发表学术论文的要求，我对此的总体看法是，不必强求一律！当然这涉及到学校及学院统一的政策安排，但我仍要为此表达自己的见解。从前面的分析和现实的情形看，当今的研究生教育的定位必须有较大的改变。大学教育的普及化，研究生较大规模的扩招，国民经济的增长相对趋缓，不少行业人才的相对饱和，使得企事业等单位对人才的要求越来越高（亦有称之为“人才高消费”的），通俗的讲就是以前中专大专生能做的事现在由本科生来做，以前本科生做的事现在由研究生来做，以前引进硕士做教师的高校现在需要博士了（甚至有的独立二级学院、地方三流大学都打出要博士的招牌），这在法学专业方面尤为突出（全国1000多所高校有300多所开设了法律本科专业，毕业生实在太多）。如今的法学类研究生教育已经或主动或被动的转换目标定位——由主要培养研究性人才向主要培养实务型人才过渡，部分重点高校将研究生学制由三年缩短至两年也可以佐证这个问题。我们不能不承认这个现实及趋势。特别是对于我们这个设在管理学院的法学类专业的毕业生而言，以法学专业能力水平与法学院特别是著名法学院竞争，毫无优势可言。我们要办出特色，我们的毕业生才有出路。我们培养的硕士毕业生只能是主要面向实务部门和岗位。那么学术论文在这里的地位就不能等同与从前了。发表学术论文宗旨在于对本领域的前沿发展有较深研究、认识、理解并作出尽可能的学术上的创新，这一点，与实务部门的要求旨趣大相径庭，后者要求熟悉现行法律法规的具体规定，并要求具有应用基础知识的实际能力，以及人际交往、组织管理的较高能力。或者说，理论研究主要关注法律应当是什么/怎样，偏重立法和制度设计；而实务学习主要关注法律实际上是什么/怎样，偏重如何应用、操作。显然依法治国的推进需要大量法律应用人才，而只需要一部分人从事法学理论研究。当然，进行理论研究、撰写学术论文有助于锻炼文献检索、分析综合、独立思考、创新思维等能力特别是文字写作能力，这是任何工作都需要的。但是过分的要求则会舍本求末，让学生的思维沉浸在“理论创新”的追求之中，而忽视了以后职业所亟需的能力和素质的培养。我认为督促学生做好毕业论文，就可以起到发表学术论文的一部分效果。其实在台湾地区某些高校，知识产权方面的研究生连毕业论文都不用提交，更不用说强制要求发表学术论文了——他们所要求的是撰写专利/知识产权实务文书、撰写专利/知识产权调研报告、制作某行业或某技术领域的专利地图等实务性内容。当然，对于立志于从事科研和教学的研究生来说，学术论文是不可或缺和非常重要的，问题是我们需要将其与实务性人才的要求区分开来。又鉴于前述的法律及专利职业考试对于后者的重要性，我产生一个大胆的想法，就是不必强求所有学生都要发表学术论文（特别是在两年制情形下，后文还有分析），而只将其作为某些奖励（比如年度奖学金）的加分条件，或者作为博士生考试入学的要件之一；而将司法考试或专利代理人考试的通过也列为奖励的因素之一。或者将职业资格考试与发表学术论文作为选择性要求，即通过司法考试等就不需要发表论文。
关于学制2年或3年的问题，我的看法是实行以两年为主的弹性学制是基本可行的、符合形势的。在研究生被录取之后、入学之前，导师就可以为他们分析当前及以后的就业形势，强调要定位好自己的职业发展方向、做好职业发展规划，要求其自学或复习法律课程（鉴于多数学生是跨专业考取，法学底子薄）和备考职业考试，或者开始参与到导师的项目课题中来（对于有志于教学科研的学生来说），充分利用入学前的几个月时间。要求入学后尽快进入状态，紧凑的安排学习和工作、生活时间。第一学期在上课的同时，完成毕业论文选题报告，第三学期（10、11月份）进行毕业论文答辩，随后求职找工作至第四学期结束。关于论文发表前文已述，作为可选项，学术、科研有兴趣和志向的学生可以要求自己在参与导师课题的同时发表论文（主要是第二至三学期），对于多数要参加实务工作的同学来说，就可要求其参加专业实习（自己寻找实习单位或由导师、师兄姐推荐）；还没通过职业资格考试的同学也可以继续复习备考。由开学进入选题至答辩只有一年多一点的时间，要求每一个学生发表一篇核心刊物论文，恐怕不是很现实，因为研究生越来越多而学术期刊资源相对越来越有限，审稿期限一般是半年以上，发表的难度很大，这就进一步印证上文的关于不必强求一律发表论文的观点。可以看出，我的倾向性意见是对于研究生的学业和职业发展不能强求一致，而应该因人施教，给予学生足够的自主选择空间。
关于课程设置与教学实施方面，在以往的好的经验基础上，突出特色，突出优势，更加重视和充实实务课程的开发和教学。现有的专业类课程包括法理学、民法总论、民事诉讼法学等专业基础课专题，知识产权法、竞争法、合同法等专业课专题，专利申请文件撰写与审查、专利战略、国际技术转让法、无形资产评估、知识产权行政法等实务专业课程，公司法、法学前沿等任选课，还包括针对跨专业学生的本科类课程民法学、知识产权法和法理学，这一套应该是比较先进的了。在此基础上，我有一些进一步的建议。比如，对跨专业学生切实落实三门本科课程的学习和考核，这是研究生课程的根基，不能不牢；将专利申请文件撰写与审查扩展为《知识产权代理与审查实务》（或称为《知识产权实务操作教程》），并适当增加课时，课程内容除主要包括专利的申请、审查外，还涵盖商标的注册、审查，作品（特别是计算机软件）的版权登记，及植物新品种权、集成电路设计布图的申请、注册等内容，这样有助于扩大学生的实务知识及能力掌握范围；同样，专利战略也可以扩展为《（企业）知识产权管理》，除了前述好处外，这也是企业现实的要求——要从整体上建立包括专利、商标、版权、商业秘密等全面内容的知识产权管理体系；建议增加一门《知识产权诉讼》，因为在知识产权方面的诉讼涵括了民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼三种诉讼方式，现实的知识产权纠纷日渐其多，且知识产权方面的诉讼与一般的各类诉讼有一定的差异，相关司法解释也逐步健全起来，学生完全有系统学习和掌握的必要；建议增加几门有关知识产权理论与实务领域前沿的必修或选修课程，比如《知识产权的国际保护》，如关于遗传资源、传统知识及民间文艺的保护正是热点之一；再比如《电子商务法》或《网络知识产权法》，当今发展最迅猛的IT领域内，知识产权特别是版权问题层出不穷，有必要让学生掌握，特别是对以后想从事版权方面工作的学生来说；再比如《知识产权信息管理》，这可以说是在专利文献及其应用教程的基础上的扩充，通过学习让学生掌握或了解知识产权（包括专利、商标、版权）信息的检索、利用、情报分析（如专利地图制作）、软件应用、网站开发等重要技能，为实务工作和研究工作打好基础；建议如有可能的话开设《知识产权英语》，内容涵盖知识产权法律实务以及有关的经济、管理方面的英语（如技术贸易、价值评估等），在研究生入学统一英语集训和公共英语的学习的基础上，注重该知识产权领域英语读写能力的培养；另外建议要鼓励学有余力的学生选修工商管理学科的某些课程，特别是技术创新管理、市场营销管理等，对于以后在企业从事知识产权工作是一个很好的促进。
关于教学方法特别是实务知识与能力的加强方面，应将教师讲授与互动交流结合起来，将理论传授与案例分析结合起来，充分调动课堂气氛，引导学生积极思考、参与讨论，在作业方面注重实务性，比如可以让学生分组选题，协力完成某一调查、研究或分析报告，这方面专利战略的余翔教授的做法值得推荐；本系的导师定期不定期的邀请学术界、实务届的专家人士前来讲学、交流，也确实是不错的做法，建议进一步加强，特别是考虑与知识产权实务领域比较突出的一些校友（企业知识产权管理者、知识产权律师及代理人、知识产权法官等）建立更密切的联系，轮流回校与导师及师弟师妹们交流工作经验心得，还可以考虑建立一个知识产权专业的校友会/校友录；还可以考虑邀请校友或当地实务界人士来讲授部分课时，比如关于专利代理、文献撰写、知识产权管理之类的课程，毕竟专职教师在这方面缺少历练；要特别提出的是专业实习，以前似乎多数只是走过场，在现在的情势下是该充分重视起来了，特别是对以后从事实务的同学来说。可以利用校友资源，到相关的企业知识产权部门、代理公司、律所、法院实习。主要的时间是第二学期之后的暑假及第三学期之初（当然第一学期入学之前也可以考虑）。对于立志科研教学的同学，平时参与导师的课题，也可以算作是实习了，另外，也可以考虑在高校兼职做法学老师（也希望有导师的推荐）。
结语：知识产权人才培养走向何方
传统的教育观念必须变革，把学生培养成拥有屠龙之术的“壮士”、“烈士”“圣斗士”（网络流传用语，讽指“博士”之后的学位）决不应该仍是我们的目标。我们终究要离开校园、走向社会的，终究是要从一份最普通的工作做起，去实现我们所谓的宏伟的人生蓝图（如果还有的话）。缺少就业意识灌输、缺少就业导向指引的教育终归是失败的，就算某位名人和“权威”宣称中国的教育是成功的，也不会改变已经或将要发生的事实。
研究生教育在中国已经异化，许是中国人太多了的缘故罢，不用理会这个，我们只要明白，“研究生”在当今的市场经济、就业形势下，已不再完全是从事所谓“研究”工作的。特别是知识产权领域，知识产权是法学、社会科学门类中最具有实践性特质的学科专业，知识产权职业是与市场竞争联系最为紧密的职业之一，我们的知识产权专业教育就应以此为出发点，以培养大批的能创造、保护、应用、管理、经营知识产权的实务人才为主要目标。纲举目张，我们的知识产权专业教育的培养方案、生源要求、课程设置、学习年限、培养方式手段、职业考试等等方面都要进行反思和革新。特别是要求主要招收理工科的生源，增加完善实务课程的设置，注重实务课程的教学，重视业务实习，取消学术论文发表的硬性要求，鼓励法律/知识产权职业资格考试等等，应该成为我们的知识产权学科专业下一步规划进一步探讨的问题。
知识产权战略已经上升到国家战略的层面，知识产权专业/方向的学子们生逢其时，面向经济发展和社会需求，做好自己的学业、职业生涯规划，成长为市场经济建设中不可替代的知识产权专业人才，应该成为这个时代我们肩负的重要历史使命。

略谈企业的知识产权工作

在企业做知识产权和在事务所差别非常之大，难以一概而论。业务能力（指的是专利方面的技能）的提高只是一个方面，更重要的是在具体的工作中，体会和把握公司对于专利/知识产权的需求（包括现实需求和潜在需求），明确知识产权工作的目标（公司为什么要设IP部门，要起到一个什么样的作用），逐渐建立起一套适合本公司的知识产权管理体系或说工作体系，包括基本制度、工作规范与流程和表单三个层次（在网上抄的哪些什么专利管理办法的没什么用，如果不能深入理解、达成共识并具体贯彻执行的话），在执行中不断优化，确保知识产权目标的不断实现（比如如果工作目标之一是确保专利申请的质量而不被不良代理所蒙蔽，该保护的创新都保护起来了，那么你能通过怎样的一种方式达到这一点，说起来简单，做起来却很难）。

这里面很重要的一点是协调各方面主体的关系，发明人（研发人员）、专利人员、专利代理人、主管领导等各方在知识产权工作中各扮演什么角色，如何顺畅的进行衔接。对于lz来说，公司为你提供了一个很好的机会。你要会撰写，但如果你只是会撰写的话，公司请你来的意义也不大。重要的是，你要能充分利用外部专利代理人的经验，充分挖掘内部研发人员的专利创意，不断沟通、协调，高效、高质量的完成专利撰写，并且校核该专利申请达到何种既定的标准。而且业务增多以后，你需要招聘更多的专利工程师来完成工作，你如何指导和管理他们如你一般严谨、规范的工作？管人很重要，管理制度（比如制定审核专利文件质量的标准或指南）和工作体系（各方面如何分工协作）很重要。对待外部专利代理，两个词，“利用”和“管控”；对待专利工程师，两个词，“引导”和“督促”；对待研发人员，两个词，“客户”和“服务”；对待主管领导，两个词，“领会”意图和有效“汇报”（这个问题同样非常重要，对于不懂专利的领导，你如何用最简单明了的语言跟他请示和汇报专业的工作，表明自己的见解和主张）。

上面只是侧重专利撰写和申请讲的，企业知识产权工作的另一个重点就是专利检索与分析，同样的，专利检索要如何进行，专利检索报告要如何撰写，如何保证检索的“全”和“准”，专利的分析要达到一个什么样的标准，如何与研发人员进行沟通，满足他们的需求又合理的教育培训他们，等等。这些，都不是说你懂技术、懂外语、会几个免费的数据库检索就可以做的很好的，还是要定制度、标准，协调关系，管事加管人。另外注意，外部事务所包括一些什么专利数据公司为客户企业做的专利检索分析报告（有的美其名曰叫专利战略分析报告），多数花费昂贵而基本无用（不好讲别人是骗钱，但总之他们的哪些漂亮的柱状图表、大而无当的结论建议，对于多数企业来说聊无用处）。插一句，关于所谓的战略、企业专利战略这些，其实都是好听好看实际上没有什么意义的概念，关于这一点，暂且打住，有空再讲。

另外，关于专利申请的策略、公司以及研发项目的专利布局、知识产权培训的问题、知识产权转让许可、公司经营中的知识产权风险防控等等，也都是企业知识产权经理人需要重点关注的问题，这些都是事务所难以深入或贴近进行的工作。比如说到“专利组合”这个概念，如果不是对公司的发展战略、研发和技术、目前的专利情况有较长时间的接触、深刻的理解以及通盘的考虑，是绝不可能做的好的，就算那个事务所宣传能做，那也只是个噱头罢了。

还有网友提到的“关系”的问题，也需要予以关注，对于各相关政府部门、法院、行业协会建立起良好的关系，与同行（包括代理人和企业知识产权）中的高手交朋友等等，都有助于你工作的开展和自身资源的积累（帮助你成为公司不可或缺的人物）。

专利代理行业的发展探讨

康信执行合伙人余刚在接受中国知识产权杂志的采访时，表达了自己对专利代理行业发展的观点和看法。请见这里。

我经过思考，做了一些梳理，比如如下几个方面是我比较关注的，希望大家继续探讨。

中国专利事业发展的“量变到质变”的思想主张。

“我认为，中国企业要想在创新方面有所突破，一定要先有专利申请量的突破，然后从量变到质变，作为一个没有先发优势的国家，这也是一个必经的道路，日本和韩国也是这么一步一步走过来的。”
“其实，早期日本韩国也是从追求专利申请的数量开始的。专利数量多，从短期来看相当于一种保险，从长期来看，通过积累和淀积以后就成为了一种财产。由量到质的转变需要一个过程，这个过程可能比较痛苦比较漫长，但是不可避免。我认为中国企业非常善于学习，如果政府的引导政策得当的话，量到质的转变时间不会很长。”

专利代理行业的“效率优先、兼顾质量”的服务原则，其中关于的质量的“比较优势”原则。

“我认为在专利代理行业，也应该顺应客户和国家发展阶段性的需求，讲求效率优先、兼顾质量的原则，然后从数量优势过渡到质量优势。对于质量，我的理解是现在只能讲求“比较优势”，我们可能跟欧美同行相比有差距，但一定要每天有进步，对知识进行管理，强力打造组织对知识的学习，积累和继承能力，发挥后发优势，保持持续进步，赶超对手。”

企业逐步建了自己的知识产权团队，专利代理机构如何迎接市场变化？内部和外部人员如何结合？

“大型的企业拥有自己的知识产权专业团队应该是必然的趋势，但是我觉得在3-5年内不可能所有公司都做这个事情”

“从国外的经验看，那个时候，一般创新性的中小型企业会占据比较大的市场份额，中小型企业对知识产权的需求从长远发展来看，实际上是这个社会最主要的创新动力，而且也是我们应该服务的对象。这些企业通常都不会自己建立团队去做这个工作，外包是它们最好的选择”

“一般而言，在事务所工作的专业人员的能力，应该比公司里的专业人员要强，因为更专业，更专一，受到的培训也比较多。但公司里的工作人员，服务的对象和要处理的工作，相对是更多元化的。”

关于“不盈利的企业是不道德的”.

“我们目前的国内客户确实还是一些大型公司为主，……作为一个企业的管理者，我同意万科公司董事长王石的观点：不盈利的企业是不道德的。我们公司的价值观就是客户满意，股东回报，员工成长和社会和谐。如果我们不盈利，这些价值观就是空谈，一个都做不到。所以，一个企业，为了自身的发展、员工的前途、对社会的责任，盈利是必须的。”

专利代理行业需要企业家和职业经理人吗？需要怎样的企业家和职业经理人？

“我认为这个行业里的老板应该包括有三种人，一种是好的代理人，一种是商人，一种是企业家。然而，我认为这行业最需要的是企业家，好的代理人是可以大面积培养出来的，而商人也有的是。但是，企业家，尤其是既懂专业，又懂管理的企业家，包括这样的职业经理人，在这个行业里是非常稀有的。”

事务所的排名与优秀代理机构的成长。

“现在的现象是，在这个行业里事务所的排名基本上是按成立时间的早晚排列的，其实，这样的排名基本是不正常的。在一个充分竞争的行业中，在TOP10排名里，至少应该有4家后来居上者，这样的排名才能说明这个行业有充分的竞争力，才能说明客户享受到了合理的价格，优质的服务。”

“我觉得现在政府的工作是应该协助建立一套确保优胜劣汰的游戏规则，让一些优秀的事务所能够成长起来。”

从师徒传帮带到现代化的“过程控制结果的标准化操作”。

“师傅带徒弟的培训方式是应该有的，但不能什么都靠师傅带……。之所以盲目的相信师傅带徒弟的培训方式，我认为，其主要原因在于可能许多人还没有找到可以适用于其事务所管理的普遍规律。康信通过多年的摸索和实践，还是找到了一些基本规律。而正是基于这些规律，我认为应该要建立过程控制结果的标准化操作。康信通过实施ISO9000标准，让大家了解到了规范操作的重要性，并且通过规范操作来控制结果。我们称之为“通过过程控制的结果导向”。……我们使用ISO9000标准有两个目的，一是让大家知道康信这个公司是规范的事务所，对于质量有基本的保证；其次是对我们掌握的业务规律进行标准化，从而保证我们结果的一致性。”

　　“……我觉得还是应该有一些基础的标准手册，让每个人对自己完成的工作先自查一遍，然后和绩效挂钩，将99%的问题在自己的责任内解决。而非一切都靠别人把关审查。”

知识产权司法体制的改革，独立法院的设立。

“我觉得应该成立巡回法庭或大区法院那样相对独立的司法机关来进行知识产权案件的审判，以避免地方保护和地方利益的干扰。法院如果不能够相对独立，就很难保证其公正性。”

大家是否同意如上的观点，或者对某些问题该作何回答？请不吝赐教，大家共同探讨，共同成长。

高智发明的徵才信息与我们的职业发展

高智发明（Intellectual Ventures）于2008年下半年进入中国，在这前后，它通过猎头公司招聘了不少本土高层次人才，包括专利、技术、商务等各类职能人才。我们可以认真看看这些职位的要求，这为只专注于、仅仅陷入专利撰写、专利翻译、企业专利事务的IPer们提供了开阔思路、优化思维的机会，为立志于在未来的知识产权投资、交易、运营事业或职业中大展拳脚的青年，提供一个很好的参照或指引。

2008年3月，某“美资专利项目风投公司”推出了”PDM”, “BDM”, “IDM”三个职位，即专利开发经理、商务开发经理、发明开发经理：

1）Patent Development Manager

Patent development managers are responsible for managing outside patent attorneys and oversee the patent application, patent issuance, and patent optimization process. Patent development managers will build, review, and manage a group of outsourced patent attorneys to ensure that IDF (Invention Development Fund) has a balanced mix of relationships at the best economic cost such that enough patent filing slots are available for use. (建立、稽核和管理外包专利律师，以确保发明开发基金在最佳的经济成本与足够的可用的专利申请间拥有一个良好的平衡)

Ideal candidates will have a patent attorney / agent background locally and have working knowledge of U.S. patent law and processes. （美国专利法和程序）

One critical would be if the person had IP strategy and portfolio building strategy for a company.（关键的一点，候选者拥有为企业制订知识产权策略和组合的经验）

If he has licensing experience that would be an added bonus.（有许可经验最好）

2）Business Development Manager

Business development managers are persons with business skills that will be responsible for building relationships with inventors, the inventors’ sponsoring institutions, government agencies, law firms, and other business partners. The primary mission for a business development manager is to build and nurture relationships with institutions, such as universities and to create and implement marketing strategies that build the overall Company brand.

Ideal candidates will have experience in dealing with universities and research institutes and in business development for businesses that require long lead times to fully nurture and realize transactions from relationships. The position requires creativity – the ability to achieve short-term goals while managing an overall relationship strategy that will produce steady results over a long period of time.

There are several areas we can look for these managers: existing TLO’s or other organizations that seek to mine university inventions (venture, incubators, product company technology outsourcing teams, etc). This group is by no mean the only places to search; candidates need to have sales and relationship building skill and talent.

3）Invention Development Manager

Invention development managers are persons with technical skills or subject matter experts that work with inventors to drive invention disclosure flows. The number of technical experts hired in each office will vary according to the technology sectors that a country has strength in and by the number of institutions and inventors signed. Invention development managers are expected to assist inventors on a day to day basis, to build and nurture relationships with inventors, and to build and be able to mine a database of inventors to optimize channeling invention topics to the right inventor to maximize disclosure flow. Invention development managers are also expected to be able to participate in the creation of invention topics and in triage of disclosures, and to assist portfolio architects in managing the invention topics relevant to their domain area and within their respective country.

These managers should have extensive technical experience in one or more technical fields. Candidates should also possess a keen interest in technology areas other than the one area they may have specialized in – given our broad technology categories, the ideal candidate will possess working knowledge or at least have the capacity to tap into a network of specialists across a broad technology category.

Types of candidates to look for: candidates that have invented, have applied for patents, who are passionate about inventing.

Candidates who are personable, able to build and nurture relationships.

Candidates who are eager to explore new technology areas, who are creative problem solvers.

第二或第三个职位给我的一个启示是，具有良好技术背景（比如名校理工硕士以上学历）的同仁及目前已从事专利工作的同仁，除了可以在研究院校、企业从事技术研究工作和/或专利工作外，还可以在未来类似的专利经营公司、知识产权服务公司，从事商务开发、发明开发管理的工作，这些工作会要求更广的知识面和更强的综合能力，值得我们引以为职业发展指南。

2009年3月，高智发明推出了职位“Patent Development Manager (IT/Electrical/Computer)”（专利开发经理：IT、电子、计算机方向）的职位，称“****公司是全球一家知名的风险投资公司，近期进入中国进行专利项目投资。主要是发现并培养那些有发明创造想法的人，最终完成专利并授权给其它公司使用。主要是和各个大学、研究机构的教授、博士建立关系”，“工作地点在北京，待遇优厚，期待有相关经验的人才加盟”。

这里在上述招聘信息的基础上，更明确的指出高智发明引进人才主要为了是进驻高校、院所，与教授、博士们建立关系，挖掘科研成果、发明创意，管理专利产出的过程、保证专利的质量和进行有目的的专利布局。

Job Title: Patent Development Manager or Analyst (IT/Electrical/Computer)
Salary: Commensurate with experience（薪水不是问题，与经验相匹配）

Highlights of the Job Description and Responsibilities:
The PDM will be responsible for working closely with inventors. The PDM will extract and prepare a full invention disclosure, such that a patent application can be prepared by an outside patent counsel based on the full disclosure. The PDM will be reviewing a preliminary invention disclosure provided by an inventor, and have a good understanding of the invention such as the basic technology, the background, field of invention, and the novelty of the invention. Arrange an invention disclosure meeting with the inventor, and extracting a full and comprehensive disclosure from the meeting or any subsequent meetings, if necessary. Prepare a full written disclosure along with some proposed draft patent claims. Working with outside counsel to manage the progress and quality of the draft patent application. Working with patent filings internationally. Other responsibilities can spring forth from this position.
（与发明人共同工作，这也是苹果的专利律师觉得最幸福的工作，呵呵。这里详述了发明披露和挖掘的工作要求，高智对这一环节非常严格，不求数量，但求质量，确保每一个专利都能拿的出手，大多数专利都能派上用场，这个对专利经理提出了很高的要求）

The ideal candidate should possess the following qualifications.

 Must have an advanced [masters or Ph.D.] degree preferably in the areas of IT/Electrical/Computer engineering background.  A degree from an university outside China is preferred but not necessary.  Breadth of technical understanding across fields through school or work is required;（对不同领域技术理解的广度的要求）

 Prefer to have a law degree, but not necessary;（法律学位加分）

 Additional considerations would be given to candidates with SIPO or USPTO examining experience;（审查员经验的吃香）

 Additional considerations would be given to candidates with US and/or Chinese patent application preparation and prosecution experience;

 Additional considerations would be given to candidates with patent law firm experience (China, US and/or international);（专利律师经验的不错）

 Must have excellent English and Chinese bilingual skills, especially in technical subject matters (written, oral and reading);（专业英语要求很高，书面、口头）

 Prefer to have experience working with inventors and taking disclosures from the inventors;

 Willing to travel moderately in China; and

 Should be personable and enjoy interacting with people.（喜欢与人打交道）

2009年9月，高智发明又推出了针对生物、化学领域的职位空缺，这一次高智发明用“世界知名专利项目风投公司
”代称。

Senior Patent Development Manager (Bio/Chem)
Responsibilities

Manage the in-house patent professionals and outside counsels to support patent portfolio activities（管理内部专利专家和外部顾问以支持专利组合活动）
Manage the patenting flows and strategy for inventions sourced from the country manager works in（管理专利流程和策略）
Assist in strategic management of existing portfolio of issued patents and on-going prosecution of pending cases
（协助对现有专利和进行中的专利申请的组合进行策略管理）
Review and evaluate the quality, cost and scope of work performed by outside patent counsel（审核评价外部专利顾问的工作质量、花费和工作范围）
Oversee outside counsel work preparing and filing US and foreign patent applications（美国和海外申请）
Coordinate follow up and review of draft patent applications between outside counsel and inventors（协调外部顾问与发明人）
Manage patent prosecution costs within budget.（管理专利预算和费用）

Requirements

M.S./PhD in the field of Bio-science , Chemistry, Physics, Life Science or Materials Science
Law degree from reputable and American Bar Association accredited law school（法律专业背景，最好还通过了美国的Bar）
Registered to practice in USPTO
At least 6 years experience as patent attorney, with emphasis on drafting and prosecuting patent applications
Sound US patent application preparation and prosecution experience.
Good command of English and Chinese

总的说来，高智发明的要求非常高，但从他的招聘信息中，我们也可以看到高智发明的商业模式的一部分，看到他们在中国是怎样去运营发明和专利的，更重要的是给我们职业发展上的启示乃至指引。

机会是给有准备的头脑，中国迟早有一天会走向开放、创新和以人为本，我乐观的看待这个趋势；很多人正在为抓住这样的历史机遇而努力，你呢？

中国专利的五个世界

不知道什么时候，我形成了这样的观点，但本观点首次发表，是在2012年3月30日，2012年中华全国专利代理人协会年会暨第三届知识产权论坛的主会场演讲的开头时提及的。这个观点很新颖，所以作为开场白还是挺能吸引观众的。当时的观众包括前国家专利局局长高卢麟，好像还有现在的代理人协会会长杨梧（柳沈的老大）。我的演讲题目是《机械领域的权利要求树形表和五要素和三层次》，我的博客里面也有这篇文章，当时得了个论文征文的三等奖。仅仅是个三等奖而已，反而一二等奖很多都没有被邀请在会场发言，因为我的这篇文章思路是比较少见的。

今天在优智博（智财黑马兄所创）的微信群里面，又一次提及专利资助的问题，我索性就讲了一下这个思路，分类很简单，但是对于认识到整个中国知识产权行业的现状，其实是很有说服力的。

中国之大，相当于整个美国、整个欧洲，除了美国和欧洲之外，没有其他国家可以与中国相比。俄罗斯领土虽大，但是人太少（俄罗斯的远东已经被中国人占满了），而且为人比较傻又楞，善于自虐（拿破仑和希特勒的两次伐俄都败于莫斯科的自虐），不善于玩阴谋，不是当领导的料。

中国地方太大，因此各地域之间的差别是相当大的。很多专利从业人士对于专利资助政策非常反感，强烈反对。我想的是，应该充分考虑到中国的地域差异，这是中国国情的一部分。

按照专利发展程度，可以将中国的广大地区分为五个世界。

一、第一世界是北京

以做涉外业务为主，高端大气上档次，那叫一个有钱啊。国外的大公司要在中国申请专利的话，肯定首选北京的代理机构。北京的涉外大所，玩翻译就够了，不用考虑什么专利保护范围，因为国外的专利律师都写好了，你就硬翻吧。也是在这次会议上，晚宴的酒桌上，很荣幸与港专的前总经理吴大建坐一个桌子（当然，我是个小喽啰，只不过安排的而已），他说港专一年的利润是六个亿。

当然，以后不可能继续保持这样的利润了，预计。因为2008年涉外业务放开之后，有能力的公司都可以做涉外业务，老外也不是傻子，谁便宜，质量又好，肯定就找谁。港专、贸促会等少数几家有官方背景的机构不可能继续独霸天下，没落倒不至于，但被超越是必然的。

说句题外话，吴大建退休之后，自己开了一个专利代理机构叫作聿宏。他真的不像一个那么大规模的国企的总经理，说话很随意很张扬。年纪其实不老，但是头发都白了，可见港专工作之辛苦，从普通员工做起，在港专工作了二十多年，当了五年总经理，懂六门外语，当然我没验证过，他自己说的。中国的人才多得是啊。

讲个秘闻，他说当总经理的时候，有一次把日本重要客户的专利翻译坏了，对方来到港专总部兴师问罪，港专这边的日本翻译，是当年陪同周恩来总理访问日本的翻译，日语水平比日本人自己都强。后来对方的日本人说，你们的翻译的水平太高了，他用的日语是日本古语的敬语，连我们日本人自己都不会说，你们的水平太高了，就原谅了港专。

北京完全是托了专利局和复审委在北京的洪福，北京一中院和北京高院都在北京的洪福。

二、第二世界是深圳

深圳的一大批国内企业，知识产权水平做到与全世界最顶级的公司竞争，深圳的PCT专利申请量占到全国一多半还要更多。整个广东省的发明专利授权和PCT专利的申请数量在全国的排名，主要是被深圳拉上去的，否则没法跟北京相比。

不过，深圳达到这样的程度，也要看到深圳的产业环境问题，我一直信奉的观点，是环境改变了人，进而人可以改变环境。深圳以电子电信产业为主，这个产业与欧美发达国家和日韩台的竞争非常激烈，他们的主要市场在国外，因此不得不遵从国外发达国家的竞争规则，重视知识产权。深圳的这些企业，假如某一天专利权都无效了，恐怕第二天就要破产。对于深圳的这些企业来说，知识产权不是钱赚多赚少的问题，而是一个生存问题。没有专利，无法生存，这才是深圳成为中国专利的第二世界的本质。

上海，大概也可以算中国专利的第二世界，具体不清楚。上海我不太熟，就去过一次而已，还是2010世博会旅游，走马观花。上海也许是经济的外向性比较强吧，应该也是托了对外贸易的洪福，与深圳一样，因为在国外发达国家的生意比较多而重视知识产权。

三、第三世界是发达地区的核心城市

发达地区，应该是以京津唐、珠三角和长三角为主吧，城市以广州为代表吧，或者天津、苏州、杭州也可以。其特点是一般都有数量很庞大的专利申请量，有一批知识产权做得非常好的本土企业，而且大专院校的专利数量也比较多。它们不缺乏技术，但是整个城市的知识产权参与程度比深圳和上海差得远。

第二世界和第三世界没有质的差别，只不过是有数的差别。苏州的专利申请数量大概与深圳差不多了，但是你懂的，那不能算。挤掉水分大概只剩10%。

四、第四世界是发达地区的普通城市

广东的话以佛山、东莞、中山之类的为代表，其他发达地区略，我不太熟。经济非常发达，本地有很多优质的中小企业，但是普遍不是以知识产权为主打优势，仗着不差钱，申请一些无所谓，不要丢了面子，反正也不靠这玩意活。城市本身因为上面考核压得紧，不抓申请量不行，但作为企业则无所谓专利不专利的，有则好，不排斥；没有则听之任之，反正也不会有害处。要不是政府的各类项目逼着企业非申请专利不可的话，大把的企业根本不搭理这回事。即便是如此，依然有很多非常优质的企业根本不屌政府这回事，反正我也不愿意拿政府项目，用不着你资助我，我有多远躲多远，当然我也不愿意申请专利了，是否有专利，对我企业毫无影响。

五、第五世界是不发达地区

不发达地区才是中国的主要区域，按照面积算，第五世界占中国国土面积的90%或者更多。

六、理解五个世界后的体会

其实往本质上说，专利是个什么东西？专利是针对特定行业才有重要作用的一种制度，绝大多数企业是不需要专利的。第一世界和第二世界重视专利，其实主要是因为行业问题，而不是法律问题和意识问题。

专利是一根线，左手牵着技术，右手牵着市场，市场竞争充分的地方，专利才有发言权。专利主要是有钱人的游戏，而不是技术开发者的游戏。

五个世界的不同情况，表示了专利的不同作用，拿第一世界和第二世界的眼球去观看第三世界和第四世界的专利行为模式，是不恰当的。

屁股决定脑袋，身处哪个世界，就要以哪个世界的思维模式去指导工作。想在第五世界打造一个利用专利权获得市场垄断的知识产权优势企业，成功几率应该是10%以下，不要做这种无用功。作为一个负责任的企业老板，不会往10%以下成功率的事业上投资。想在第四世界打造一个利用专利权获得市场垄断的知识产权优势企业，成功几率应该是50%以下，也就是失败的可能性大于成功的可能性，换句话说，就是白花钱的可能性大于赚钱的可能性。

通过这个理论也可以知道，专利代理机构要根据所在世界的不同，考虑不同的生存模式。你在第三世界将专利吹嘘成天上没有地下只有一个的好东西，绝大多数企业会达不到你想要的那种层次。顺应环境需求，给你所在的环境最需要的特色服务，才是生存之道。

七、在第三世界及以下，哪些服务才是真格的需求

专利申请是100年都做得下去的业务，就是要深挖这个业务，继续深挖。鄙视专利申请业务费用太低，工作太累，难度太大，就放弃不做了？那不可能，不做专利代理，直接改行算了，那还能叫专利代理机构嘛。

专利分析有的可做，包括侵权分析、行业分析、规避设计之类的，会有价值空间。

专利诉讼自然是少不了，1000年可以不动摇，坚定地做下去。

涉外申请，可惜的是，基本没得做了。第三世界还是比较多的涉外申请，但是第四世界及以下的企业，根本没有涉外申请的需求，做他何来。就算是有，那也是北京涉外大所的菜，本土代理机构吃不到的。

专利运营，看起来现在比较火，很多人马转向了这个方向。照我看来，这都是步子太大，扯蛋中。谁赚到了钱再跟我说说，否则都是扯蛋。这不仅仅是五个世界的不同情况的问题了，中国的整个行政和司法环境，不允许出现这样的公司。目前有资格玩专利游戏的主体，只能是企业本身，而不是专利运营机构。反正，至少在下次专利法修改之前，专利运营是不可能实现的。高智再牛逼，到了中国，是龙也得盘着，是虎也得卧着，帝国主义拿几个破炮在岸边一架就能吓唬整个国家的事情已经一去不复返了（彭德怀说的）。在司法案例中，个人专利权人起诉公司的，绝大多数是个人专利被无效，或者诉讼败诉；国外公司拿专利起诉中国公司的，除了DVD专利联盟系列外，绝大多数都是外国专利被无效，或者诉讼败诉。不要拿个案说事，要看比例。专利运营公司，都是出现在第一世界和第二世界的，毫无例外都是大公司混出来的职业经理人玩的。这些人的前途堪忧，实际上依然是靠基础业务维持生存的，竞争力反而不如第三世界和第四世界那些玩垃圾专利的代理机构。什么高端不高端的，赚钱才是硬道理。你拿鲍鱼卖给农民吃，人家不买。

所以，我的结论是：（1）按照你的所处世界，找准自己的努力方向，定位错了，失败就会容易发生；（2）专利游戏，玩来玩去不过是几个玩法而已，把这几个玩法玩到极致，就是成功；（3）不要妄想创建新的游戏方式，目前条件不允许。

专业文章 | 本领域技术人员的认知水平对侵权认定的影响

一、权利要求的解释主体是本领域普通技术人员
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”
由于专业背景不同、技术水平不同，现实中不同的人对于权利要求的认知水平、理解能力也不同。为了确保专利权人获得的利益与其对技术进步作出的贡献相适应，平衡发明人与社会公众的利益，在权利要求的解释中，法律拟制了一个理想化的人“本领域普通技术人员”作为权利要求的解释主体。
本领域普通技术人员，是一种假设的“人”，他知晓专利申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。
在专利确权、授权、侵权案件中，要正确地解释权利要求，就需要确定所属领域普通技术人员将如何理解权利要求中的相应技术特征。

二、本领域技术人员的认知水平在侵权认定的应用
在艾康生物技术（杭州）有限公司、杭州微策生物技术有限公司侵害发明专利权纠纷案中（（2019）最高法民申3986号），争议焦点之一是关键技术特征“功能性电极位于辅助扩散电极之间”（即“技术特征PD”）的理解。再审阶段，申请人、原审原告艾康公司认为，涉案权利要求并未通过技术特征PD排除了仅有一个辅助扩散电极的技术方案，设置一个辅助扩散电极同样符合涉案专利的发明目的和权利要求解释。因此被控侵权产品1落入涉案专利的保护范围。一审、二审法院对技术特征PD的理解存在错误。
最高院认为：就被控侵权产品1而言，争议的关键为对技术特征PD即“功能性电极位于辅助扩散电极之间”的理解。对于本领域技术人员而言，功能性电极位于辅助扩散电极“之间”的位置限定，必然要求辅助扩散电极至少有两个，在缺乏直接相反证据的情况下，如此显而易见的数量关系使得对该技术特征的理解已不必再借助于其他术语的解读。因此，一、二审法院基于被控侵权产品1仅有一个辅助扩散电极的事实，认定其未落入涉案专利权利要求保护范围进而得出被控侵权产品1不侵权的结论并无不当。

专业文章 | 等同侵权阻却之说明书明确排除

案件事实：
（2018）浙民终1009号（判决书请戳阅读原文）
涉案专利：ZL201110063904.5“可产生三维立体声效果的耳机”
权利要求1. 一种可产生三维立体声效果的耳机，其特征是所述耳机包括：（a）一扬声器罩，包括了一前部、一后部、一设置于所述前部的前端音效单元、一设置于所述前部的前端声音谐振器、一设置于后部的后端声音谐振器和一设置于后部的后端音效单元；（b）至少一个设置在所述扬声器罩前部的前端扬声器；（c）至少一个设置在所述扬声器罩后部的后端扬声器；（d）一设置于所述扬声器罩内的声音控制器；以及（e）一与所述扬声器罩连接的声音输出单元；
所述至少一前端扬声器和所述至少一后端扬声器共同配合以在扬声器罩内的第一个维度和第二个维度上产生立体声，以及至少一组前端扬声器和后端扬声器共同配合在扬声器罩内的第三个维度上产生立体声。
案件相关争议焦点：
关于前端、后端扬声器，赛泫公司主张被诉侵权产品采用了专利说明书[0123]段记载的“前端和后端扬声器正相对设置”的技术方案，且两组扬声器的音源中心距离声音输出口存在远近关系，与涉案专利所述前端、后端扬声器属于相同技术特征。

法院认定：
第一，鉴定意见书认为，涉案专利说明书没有公开两组扬声器正相对设置下的具体解决方案，而该方案并非本领域公知技术，因此前端和后端扬声器只能按照说明书以及实施例中公开的内容来理解，即前端和后端扬声器应该面向同一个方向或者面向同一面并成一定角度。被诉侵权产品动铁扬声器和动圈扬声器为正相对设置，属于平行横向排列，属于现有技术，也是涉案专利在说明书中明确排除的技术方案，故其与涉案专利不属于相同或等同的技术特征。
第二，退一步讲，即便涉案专利说明书公开了扬声器正相对设置的方式，但并不意味着扬声器正相对设置必然采用了涉案专利所述的前端、后端扬声器的技术方案。根据说明书记载，涉案专利主要发明目的是将两个扬声器单元在扬声器罩中前后设置，提供X-Y-Z的三维立体声效果及低/中/高音音频的输出的第三维（Z轴）深度声音回响空间，营造三维立体声效果。涉案专利无效宣告请求审查决定认为，基于说明书的记载并结合对技术方案的整体理解，本领域普通技术人员可以明确，涉案专利中耳机罩的壳体壁构成音效单元，耳机壁的内壁构成内部音效单元，耳机壁的外壁作为外部音效单元，由内壁围城的空间构成声音谐振器，靠近前端扬声器的为前端声音谐振器，配合前端扬声器产生第一维度声音，靠近后端扬声器的为后端声音谐振器，配合后端扬声器产生第二维度声音，两个扬声器产生的声波分别被反弹至后端的空间内形成谐振，产生第三维度的声音。而被诉侵权产品的动铁扬声器和动圈扬声器虽系相对设置，但其各自发出的声波方向相反，即便存在对应的谐振器能够形成谐振，谐振后的声波也难以反弹至同一后端空间形成进一步谐振。
第三，涉案专利说明书记载，三维立体声是为了获得三个维度（X-Y-Z）的声音空间和效果。Z轴的立体声深度是三维立体声空间和效果的主要决定因素，只有获得了Z轴的立体声深度，低/中/高音这三种声音的音频才能被同时同步获得构成三维立体声空间和效果。而被诉侵权产品的动铁扬声器和动圈扬声器两者连线与声音输出口呈垂直角度，距离声音输出口没有明显的前后位置差异，且中间设置有隔板，该种结构设置并不足以获得低/中/高音音频输出的Z轴立体声深度，无法实现涉案专利前端、后端扬声器的技术效果。故被诉侵权产品技术特征c、d与涉案专利技术特征C、D均不构成相同或等同的技术特征。

专业文章 | 对于方法权利要求，说明书记载了步骤互换的技术方案，此时是构成等同侵权还是适用捐献原则？

案件事实：
案号：（2013）民提字第225号
涉案专利：ZL 200610049700.5“布塑热水袋的加工方法”
专利权人：陈顺弟
权利要求1.布塑热水袋的加工方法…第十步：将密封垫片(10)和螺纹塞盖(9)互相装配后旋入螺纹塞座(8)中；第十一步：充气试压检验，向热水袋中充入压缩空气进行耐压试验；第十二步：包装。
案件相关争议焦点：
被诉侵权方法与涉案专利权利要求1的第10、11步的步骤顺序相反，第10、11步的步骤调换方案是否应适用捐献原则，关于步骤互换是否构成等同侵权问题。
被告认为：由于涉案专利请求保护的是产品的加工方法，而方法权利要求的步骤本身和步骤之间的顺序均应对专利权的保护范围起到限定作用，且在涉案专利说明书中记载了将第10、11步互换的步骤顺序，根据捐献原则，该说明书中记载的另一步骤顺序不应当纳入涉案专利权的保护范围，故被诉侵权方法在步骤上的改变没有落入涉案专利权的保护范围。
原告认为：方法发明的步骤顺序是否对权利要求有限定作用，应当结合说明书和附图的记载来判定。如果说明书和附图明确记载不按照步骤顺序亦可达到发明所声称的技术效果，或者结合本领域技术人员的公知常识能够推导出即使不按照顺序或者某几步不按照顺序也能达到发明所声称的技术效果，则方法发明的步骤顺序不构成对权利要求的限制。涉案专利说明书记载的第10、11步的顺序可以调换的内容表明，该两个步骤可以不按照严格的顺序进行操作，涉案专利权利要求中步骤顺序的标号仅是为了叙述简洁和清晰的需要。捐献原则仅适用于只在说明书中描述而未记载在权利要求中的技术方案。本案中，权利要求1并未排除说明书中记载的技术方案，故捐献原则不适用于本案。涉案专利权利要求1的第10、11步的步骤顺序并未对权利要求1构成限定；且依据等同原则，将涉案专利的第10、11步互换后的技术特征与互换前没有实质区别，构成等同侵权。

法院认定：

方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，从而导致在步骤互换中限制等同原则的适用，关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。

涉案专利权利要求1的第10步是将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；第11步是充气试压检验。被诉侵权方法采用的是先充气试压检验，后将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座的步骤。乐雪儿公司主张这种步骤互换所带来的效果是，不需要将螺纹塞座安装好后再取下来进行充气检测，因而可以节省时间，保证检测质量。本院认为，对热水袋进行充气试压检验，需要通过热水袋的口部进行。按照涉案专利权利要求1的第10、11步的步骤进行操作，在进行充气试压检验前，必须要从螺纹塞座中旋下螺纹塞盖后方能进行，与被诉侵权方法所采取的先试压检验后再装配螺纹塞盖的步骤相比，这种操作步骤实质上是增加了充气试压检验的操作环节，导致操作时间延长，效率降低。故将第10、11步的步骤调换后，确实产生了如乐雪儿公司主张的减少操作环节、节约时间、提高效率的技术效果，因此这种步骤互换所产生的技术效果上的差异是实质性的，调换后的步骤与涉案专利权利要求1的第10、11步不构成等同技术特征。

对于在说明书中披露而未写入权利要求的技术方案，如果不适用捐献原则，虽然对专利权人的保护是较为充分的，但这一方面会给专利申请人规避对较宽范围的权利要求的审查提供便利，另一方面会降低权利要求的划界作用，使专利权保护范围的确定成为一件过于灵活和不确定的事情，增加了公众预测专利权保护范围的难度，不利于专利公示作用的发挥以及公众利益的维护。因此，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》在第五条中规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”该司法解释从2010年1月1日起施行，本案被诉侵权行为发生在2010年9月，故该解释的上述规定能够适用于本案。按照上述条文的规定，如果本领域技术人员通过阅读说明书可以理解披露但未要求保护的技术方案是被专利权人作为权利要求中技术特征的另一种选择而被特定化，则这种技术方案就视为捐献给社会。本案中的情形正是如此。涉案专利说明书在第3页中明确记载了第10、11步的步骤可以调换，而这一调换后的步骤并未体现在权利要求中，因此调换后的步骤不能纳入涉案专利权的保护范围，乐雪儿公司关于第10、11步的步骤调换方案应适用捐献原则的主张依法有据，本院予以支持。

我国商业方法专利创造性问题研究

摘要：随着计算机技术的迅速发展以及商业领域的不断变革，商业方法领域的创新层出不穷。于是，有关商业方法专利保护的呼声也越加强烈。相比较其他专利形式，商业方法专利的创造性有其特殊性，它不限于技术领域的创造性，同时还包含商业方法方面的创造性。就商业方法的创造性问题，我国专利法以及专利局的《审查指南》尚无明确规范。借鉴美国和欧盟对商业方法专利创造性保护的经验及历史，我国有必要就商业方法专利及其创造性问题作出专门规范，并进一步加强商业方法专利在申请及驳回程序中的创造性审查。

关键词：商业方法专利创造性

一、问题的提出

随着技术和商业模式的快速更新，商业方法越来越受到社会各界的广泛关注。“对绝大多数网络公司而言，商业方法专利代表了商业本身。”[1]我国有关商业方法专利的申请，最早要追溯到2003年花旗银行在中国的专利申请。截止到2003年3月，美国花旗银行在中国申请19项商业方法专利。《南方周末》曾于2002年9月5日报道，题目为：“花旗银行中国暗部专利中国银行何时梦醒”，意在提示国人对商业方法这一新的专利类型予以关注。[2]

至于何为商业方法专利，至今也没有统一的法律界定。美国众议院议员在《2000年商业方法专利促进法》提案中曾将企业的经营、管理、财务处理等方法以及个人的竟技、训练、技巧方法视为商业方法。[3]欧洲专利局对商业方法的界定最广泛，它甚至认为涉及人、社会与金融之间关系的任何主题都可以纳入商业方法的范畴，相比较而言，在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有更多的商业方法的专利。[4]世界知识产权组织（WIPO）对商业方法的界定则相对具体，它特别强调借助数字化网络经营商业的、有创造性的商业方法。WIPO颁布的国际专利分类表（ipc第8版）确立了有关商业方法的分类（Ｇ06Q），即“特别适用于管理、商业、金融、监管或预测用途的数据处理设备或方法”。

我国国家知识产权局曾于2004年出台了《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》，其中有对商业方法专利进行专门解释，[5]但该文件已于2008年4月废止。目前，我国有效的法律文件并没有对商业方法专利作专门定义。无论参考哪一种界定方法，商业方法专利在本质上都只能作为一种方法专利存在。根据我国专利法的规定，其应纳入“发明专利”的范畴。专利局在对商业方法专利进行审查时，同样也会参照发明专利的审查流程，对其“新颖性”、“创造性”和“实用性”进行全面审查。

对于一般专利而言，其”创造性“意味着在对同一技术领域的人员而言，其是“非显而见的“，它更强调技术领域的创新；而商业方法专利适用的大都是普通技术，它更强调商业流程、方法、模式的创新，而授予商业方法专利本身则意味着商家可对该种流程、方法、模式进行垄断，由此也带来商业利益格局分配的问题。为此，一项商业方法专利是否符合专利法意义上的“创造性”标准，也就成为同行业尤其关注的话题。2008年12月，法大科技园（知识产权中心）就花旗银行在华专利“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”向中国国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请，而提出无效的一个重要理由就是该项专利不具有“创造性”。[6]国家专利复审委员会后宣布该项专利无效。

同样，亚马逊公司“one-click”商业方法专利案例，同样显示了人们在商业方法专利“创造性”问题理解上的分歧。亚马逊公司向美国国家专利商标局申请了“one-click”专利，并于1999年9月28日成功获得注册。该发明涉及一套电子商务系统，该系统通过对以往客户信息的识别，在交易过程中简化交易程序，让客户通过一键即可完成交易。“one-click”专利所依赖的是现有计算机最普通的技术，但亚马逊公司认为其在实现交易流程方面实现了创新。1999年10月，亚马逊公司将Barnesandnoble公司起诉到法院，认为该公司的“the express lane” 网上购物原理侵犯了其“one click”专利权。法院为此颁布了一个临时禁令，禁止公司或个人不得继续对亚马逊公司的“one click”专利实施侵权活动。

亚马逊公司的“one click”是否达到了专利法关于“创造性”授权的标准，如此商业方法领域的创造性能否替代传统专利法技术领域的创造性等，成为社会普遍关注的热点。反对者们甚至认为，如此保护会导致专利权的扩大保护以及专利权的滥用。著名的“非主流”软件工程师、“自由软件”运动和开放知识产权GPL协议的创始人Richard Stallman，就发起了一场“阻挠”亚马逊公司的运动。而另一位著名的计算机出版商Ｔim Ｏ’ Ｒeilly 在自己网站上贴出了抗议亚马逊公司的公开信，几天内就征集了1万多个签名。在一片争议声中，法院最终于2001年2月废除了此前基于“one click”颁发的禁令，亚马逊公司的总裁也发表公开信，建议缩短商业方法专利的保护期。

关于商业方法专利创造性问题的讨论，在我国也同样变得十分热烈。从2000年至2008年，我国商业方法专利申请量从154件增长到1533件，截止2008年，国内商业方法专利申请总量已达到7656件。根据2008年的检索数据，国内与国外在华商业方法申请总量方面基本持平。2008年之后，我国商业方法专利申请量进入快速增长阶段，自2010年起，国内商业方法专利申请量呈直线上升趋势。2010年到2014年间，更是以每年2000件左右的增长速度飞速发展。截止目前，国内商业方法专利申请总量已达到35959件，是国外在华专利申请总量（25324件）的1.4倍。[7]然而，我国每年商业方法专利授权量，却与每年急剧增加的商业方法专利申请量不成比例。根据2000年至今每年商业方法专利授权量的统计，2012年当年商业方法专利授权量最高，但还不足600件[8]。绝大数的商业方法专利申请了，但最终并没有被授权，其中“创造性”作为专利授权的一个重要条件，倍受关注。商业方法专利需要满足什么条件才符合专利法创造性的要求？类似问题在我国当下都亟待解决。面对迫切的社会需求，国家知识产权局在2000年之后开始探索对商业方法的专利保护，并与华为、中兴通讯、雅虎、腾讯、百度等大型企业以及中国银行、中国建设银行等金融机构进行广泛探讨。2009年1月，国家知识产权局就“商业方法专利的审查方式”作出尝试性规范，但由于缺少法律的明确定位，对于商业方法专利的创造性问题并未给予明确界定。为进一步推动商业方法专利创造性规范，国务院在2015年6月份出台《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》[9]中将“研究商业方法等新形态创新成果的知识产权保护”列入当前亟待解决的重要问题。

二、我国商业方法专利创造性审查现状及存在的问题

（一）缺少商业方法专利创造性标准的法定规范

发明专利创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。“所谓现有技术，是指申请日之前在国内外为公众所知的技术；所谓突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术来说是非显而易见的；所谓显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。”[10]

我国专利法及《专利审查指南》并没有将商业方法专利作为独立的专利类型予以规范。从现在专利分类体系出发，商业方法专利应归属于发明专利类型当中的方法发明。与此同时，商业方法专利大都借用计算机编程方式来实现，从技术角度出来，它又可以纳入计算机软件专利范畴。因此，在我国就商业方法专利创造性审查标准没有明确作出规定的情况下，申请者只能参考专利法中有方法发明专利以及计算机软件专利创造性的规定。

随着互联网＋时代的到来，越来越多的商业方法借助计算机程序实现创新。然而，涉及计算机程序的商业方法往往又会陷入“智力活动规则”的范畴，根据专利法规定，“纯粹的智力活动的规则”又被排除在专利保护范围之外。《专利审查指南》还将如下商业方法明确归为“纯粹的智力活动的规则”的范畴：1.组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度; 2.心理测验方法; 3.教学、授课、训练和驯兽的方法; 4.各种游戏、娱乐的规则和方法; 5.统计、会计和记账的方法; 6.乐谱、食谱、棋谱; 7.锻炼身体的方法; 8.疾病普查的方法和人口统计的方法; 9.信息表述方法。[11]

如果一项商业方法一旦被纳入“纯粹的智力活动的规则”，自然被排除在专利范畴之外，审查人员也就不需要对其创造性进一步审查。当然，在上述9种商业方法的权利要求中，如果不仅仅包括了智力活动规则，还包括技术特征，则该权利要求整体而言并不是纯粹的智力活动的规则和方法，那么就不应当依据《专利法》第25条排除在专利权范畴之外。[12]简言之，仍需要对其进行创造性审查。

那么，如何理解商业方法当中的“技术特征”则成为问题的关键。就一般商业方法而言，其技术特征主要是指计算机领域的技术特征。当下，我国知识产权局已将计算机软件纳入专利授权范畴，《专利审查指南》就计算机软件发明专利授权指引列单章予以介绍。用计算机技术来实现传统商业方法的创新，这一思路已经被广泛运用到各个商业领域。然而，具备什么样的技术特征，才符合专利法的创造性要求，仍就成为社会普遍关注的话题。《专利审查指南》虽然通过举例的方式解释了“技术特征”的含义，但并未给予计算机软件创造性设立明确的标准，至于商业方法专利的创造性更是缺乏行之有效的参考标准。

（二）针对商业方法专利创造性，过于偏重技术审查，缺乏对商业方法创新的审查

商业方法所体现的创新并不一定是计算机技术的创新，可能是商业方法的创新，那么在对其创造性审查过程中，应着重审查商业方法还是技术本身，仍就是一个难题。事实上，根据我国相关商业方法专利的授权情况来分析，审查部门仍旧偏重于对技术创造性的审查。根据既有案件，一个借助计算机程序完成的商业方法要最终被授权，除了商业方法的创新之外，还有一个不可或缺的条件是，计算机程序本身要能够产生实际的技术效果。

通常情况下，这种商业方法能够借助计算机程序的控制或处理，并由此获得符合自然规律的技术效果。例如，在“一种控制橡胶模压成型工艺”和“一种利用计算机程序测量液体粘度的方法”专利中[13]，审查的重点在于，计算机程序的目的是为了实现一种工业过程、测量或测试过程控制，即按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果。商业方法的技术效果有时也是通过提高计算机内部性能来体现的。“一种扩充移动计算机设备存储容量的方法”专利，是通过在手机上建立一个虚拟的设备文件系统模块，用户的读写请求表面上是借助虚拟空间完成的，实质上是在远程服务器上，把从移动计算机设备传来的读写请求在本地完成，之后再把结果传回移动手机上。该项专利审查的重点是相关方法是否提升了计算机对数据的存储功能。

如果一项商业方法仅仅只是在商业领域实现创新，但在技术领域并没有实现创新，同样很难被授予专利的。一个典型的例子就是“一种全球语言文字通用转换方法”，[14]现有的自动翻译是一对一，一对多或者多对多的语言处理系统，其存在的问题是程序复杂、各种词性的标注方式不同、数量繁多且复杂。针对上述缺点，发明专利申请利用世界语作为中介语言，从而实现不同语言的转换。按照现有《专利审查指南》的解释，该发明的创新主要体现在对翻译规则上的改进，该解决方案不是对机器翻译方法的改进，没有在机器翻译上体现不同语言文字自身固有的客观语言规律与计算机技术结合的改进，故而被《专利审查指南》排除在专利保护范畴之外。这也可以解释，为何在我国当前商业方法专利授权量极低的原因，绝大多数的商业方法专利因不符合如此严苛的创造性标准而被排除在专利保护范围之外。

（三）在商业方法专利案件中，审查员对创造性审查明显不足

商业方法专利创造性审查，需要与现有技术进行比对。然而，商业方法专利一般不会记载在论文或相关技术文献当中，那么寻找相关现有技术就成为审查中的难题。与此同时，即便是找到了相关现有技术，对于其创造性评述标准也缺乏明确指引，同样成为审查中的一个难题。

在对我国681件涉及商业方法专利复审案件驳回理由中，以不符合专利创造性条件作为驳回理由的占19.53%，以不属于专利客体作为驳回理由的占74.6%，以其为纯粹的智力活动的规则和方法而被排除专利保护的占1.17%。[15]这也说明，审查人员大都没有对商业方法专利进行有关创造性评价。

在该681件案件中有美国同族的360件，在美国专利商标局审查过程中，评述创造性的总计为317件，占88%；评述是否属于专利保护客体的12件，占3.4%；通过其他专利授权条件进行评审的为31件，占8.6%。在681件案件中有欧洲同族专利287件，在欧洲专利局审查过程中，对专利创造性进行评述的总计199件，占69.3％；对是否属于专利保护客体进行评述的为11件，占3.8% ；通过其他专利授权条件进行评审的为31件，占26.9% 。[16]显然，在对商业方法专利创造性评审的比例方面，我国知识产权局（19.53%）远远低于美国专利商标局（88%）和欧洲专利局（69.3%）。

审查人员不仅对创造性评述不足，引用对比文论证的情况更不乐观。经过对计算机商业方法专利508个驳回案件的分析，发现审查员使用对比文件的仅占7.5%，92.5%未使用对比文件。[17]这也说明，审查员大都根据公众常识作出判断，而没有引用对比文件予以论证。如此直接根据公知常识作出判断，缺少对其创造性的评述，缺少引证文件的论证的审查方法，势必导致驳回决定的科学性和说服力不足。

三、美国、欧盟商业方法专利创造性审查的借鉴

（一）美国商业方法创造性审查的前提

在美国相当长的历史时间，商业方法是不被授予专利的。1893年Ｕnited States Credit System Co.v.American Credit Indemnity Co. 案涉及“一项防止坏帐的方法”是否应当被授予专利，第二巡回上诉法院就认为，“记帐方法本身是不可专利的”。[18]在这一时期，商业方法是被作为“智力活动的规则”，而被排除在专利保护范围，至于商业方法的创造性则是一个无需被讨论的问题。直到1978年，美国才逐步开启对商业方法专利的保护。在1978年Richard Don Freeman 案中，案件涉及一种电脑设备和传统光学排版相结合，并使字母、数字排版更加快捷的系统拥有专利，关税与专利上诉法院[19]在该案中不再完全排斥商业方法，而是追问在一个计算机程序中除了数学运算法之外是否还有其他创造性要素，如果不仅仅是数学运算法，则该程序可以获得专利。[20]在1978年Parker v.Flook 案中，Flook拥有一项催化剂转换过程预警机制方法专利，最高法院在该案中也作出解释：“数学公式除外”原则并不意味着整个专利内容中不能包含数学公式。[21]在1980年Walter案中，该案涉及对一项地震预测和调查方法提出专利申请，美国联邦巡回上诉法院同样抛弃了以往一棒子打死的方法，而是采用区别对待的方法，针对一项商业方法，除了包含数学运算规则，是否还涉及物质成份或者操作过程，如果答案是肯定的，则该方法属于专利授权的范畴。[22]从1978年开始商业方法专利在逐步被纳入到专利保护范围，直到1996年美国商标专利局利用修改《专利审查指南》之机，将“商业方法与其他专利客体一样同等对待”。至此，美国社会也更加关注有关它的创造性及其标准的研究。

发生在美国1998年state street bank案件[23]明确提出了商业方法专利创造性审查的前提。在该案中signature 公司拥有一项专利。该专利是利用一个计算模型，根据当天市场变化计算出投资基金收益和费用，帮助投资者购买基金。地方法院认为，该专利既涉及商业方法又涉及了数学公式，两者皆为不可专利的主题，判决专利无效。然而美国联邦巡回上诉法院认为，地方法院错误地将该专利视为一个过程，但它实际上一个“机器”。最终美国联邦巡回上诉法院判决该专利有效，并且提出，不能仅仅由于发明涉及了数据输入、数据输出、数据存储而否认其专利性。在该案中，法官Giles S.Rch 的意见为商业方法创造性审查的条件提供了参考。商业方法专利必须具备有形的或物质化的效果；如果是一种软件，与软件接近的媒体使之具体化。[24]换言之，只有具备了上述物质化或具体化的条件，商业方法才可能具有创造性审查的前提，否则它将可能直接被视为“数学公式”而排除在专利保护范围之外。

（二）美国商业方法创造性的审查标准

关于商业方法创造性审查的标准，1999年AT&T 案给予了有价值的说明。该案涉及一项长途电话计费系统的专利问题。地方法院认为，权利要求中包涵了一个数学公式，因而认定专利无效。然而，根据美国联邦巡回上诉法院的看法，一项发明是否被授予专利，并不取决于它是否存在数学公式，而是它作为一个整体是否产生了一个“有用的、具体的，有形的结果”，只要满足《专利法》第101条规定的基本要求，由计算机程序所控制的电脑就成为可专利的发明。[25]相比较其他专利而言，该案对商业方法专利的创造性提出了一个较为宽泛的尺度———“有用的、具体的、有形的结果”。显然，根据这一创造性的标准，商业方法专利的创造性并不主要体现在技术创造性方面，而是适用结果方面。事实上，能够满足这一要求的商业方法并不太难，这也激发了美国商业方法专利的申请量急剧增加，[26]这其中不乏大量低质量的商业方法专利，如高尔夫球摆放方法[27]、烹饪调料选用方法[28]、药片咀嚼方法[29]等。于是，在社会上也形成了对美国商业方法专利保护批评的声音，批评者认为其过度保护将导致对商业方法的垄断，这将最终阻碍经济发展。[30]

面对创造性审查的一系列批评意见，2008年的 In re Bilski 案件中，美国联邦巡回上诉法院重新调整了审查标准。在案中，Bilski申请保护的主题涉及一种风险成本的管理方法。美国联邦巡回上诉法院审判后判定不授予其专利，其理由是：该方法并未与机器相关，且该方法并未将任何物体转换为其它状态或物体。相比较1999年AT&T案件中“有用的、具体的、有形的结果”的标准，In re Bilski 案件所提出的“与机器相关”或者“将物体转换为其他状态或物体”的标准将更加严格。对商业方法专利创造性审查的批评，还体现在缺乏专业数据库问题上。由于缺乏专业的商业方法数据库，这也影响了商业方法专利创造性审查的质量。为此，2000年10月，美国、欧盟、日本三国举行会议，就有关商业方法领域文献共享、合作检索，以期全面提高创造性审查质量。

（三）欧盟技术创造性的审查标准

欧盟对于商业方法专利的态度首先是强烈抵制，但是后来态度也开始转变。欧洲专利局（EPO）于2001年11月2日发布新的审查指南，确认了其在计算机软件和商业方法上的扩大保护政策。

然而，在商标方法创造性审查方面，欧盟严格限定在一个“客观的技术问题”方面。在“Penison Benefit System”案件中，Penison Benefit System是控制养老金收益计划的管重系统，在进一步的分析中，欧盟专利上诉委员会（EPOBA）认为它没有解决“技术问题”，缺乏创造性，“发明所实现的改进……本制裁上是经济贡献……属于经济领域，未满足创造性要求。”[31]在另一个”Sohei Management System”案件中，该案涉及商业管理方法的计算机系统，该系统将以前的货物管理和财务管理二个系统合二为一，方便用户将存货管理数据与财务数据输入同一个用户操作届面，通过运算，再将数据以文档形式输出。在该系统之前，存货管理信息、财务信息都是单独输入、运算的，而该系统的创新就是将二者合在一起，提高工作效率。欧盟专利局认为，该系统实际上是一个商业方法，没有解决技术问题，因此不授予专利。在上诉时，欧盟专利上诉委员会虽然推翻了欧洲专利局的决定，但其对创造性评述仍然紧扣技术问题，只不过欧盟专利上诉委员会认为，两大管理系统相结合应视为对所属技术领域作出了技术贡献。

与美国更看重商业领域的创造性不同的是，欧盟更看重技术领域的创造性。当然，何为技术领域的创造性，在Graphic案和Character案中，法官也给予了不同的处理理解。Graphic案件涉及的是IBM公司发明的“一种以交互式计算的终端显示图片资料的系统”，欧盟专利上诉委员会认为：“Graphic发明具有技术贡献，因为该发明超越了以往任何一种系统，使用户可以更精确的旋转图片资料。”[32]但是在Character案中，针对“siemens公司发明的一种快速翻译成阿拉伯语并且在电脑终端显示译文的系统”，欧盟专利上诉委员会认为：“尽管发明比以往任何一种系统都更快速的翻译，并以便于阅读的方式显示译文，但该发明没有充分实现技术上的创造性。”[33]为此，Rochelle Cooper Dreyfull 教授就指出：“Graphic与Character的发明是否有本质的不同？……由这一决定表现出的可专利发明与不可专利发明之间的界定似乎相当随意。”[34]

四、完善我国商业方法专利创造性审查的若干建议

（一）我国有必要在审查指南中明晰商业方法专利创造性审查的标准

我国《专利法》以及《审查指南》还没有将商业方法专利作为独立的专利类型予以规范。实践中有关商业方法专利的申请及保护，只能参照有关方法专利或者计算机软件专利保护的相关规定，加之创造性审查标准的模糊，从而导致商业方法能否申请专利以及如何申请专利等关键性问题，缺法法律标准。根据Trips协议的规定，“专利应适用于所有技术领域中的任何发明，不论它是产品还是方法，只要它具有新颖性、创造性和实用性即可。成员国应该为符合条件的一切技术领域的任何发明提供专利保护。”[35]结合当下技术发展与商业发展的双重需求，有必要在《专利法》或者《审查指南》中明确商业方法的专利类型，并明析其创造性的审查标准。

结合国外有关商业方法创造性的审查标准来看，商业方法的创造性或表现在所采用的技术领域的创造性，或表现在商业方法领域的创造性。如果仅仅突出商业方法领域的创造性，可能会导致商业方法专利的泛滥，亦或是导致商业模式的袭断，反倒不利于社会经济发展。如果仅仅是突出技术领域的创造性，又可能会导致创造性标准过高，大部分商业方法无法获得专利保护，这与商业方法专利保护制度背道而驰。因此，有必要建立，商业方法创造性与技术创造性结合审查的标准。

为真正实现商业方法创造性与技术创造性结合审查的标准，国家专利局还有必要就商业方法专利建立专门的审查科室或者专门的审查人员。相关审查人员不仅要有计算机等方面的知识背景，还应熟悉商业方法领域的专业知识，针对每一项商业方法专利能够提出商业方法与技术领域相互结合的专业审查意见。

（二）建立联合检索机制，完善商业方法创造性审查的科学性

专利创造性的审查，一般需要与现有技术进行比对方可完成。就商业方法而言，我国当下还缺少专门的商业方法数据库，这也导致审查人员难以实现创造性的科学审查。为此，审查人员大都会根据公知常识对商业方法专利的创造性提出审查意见，如此审查不免会缺乏准确性和说服力。为此，我国有必要建立专门的商业方法数据库。与此同时，全面推动与美国、欧盟、日本等国家建立商业方法专利联合检索机制，从而最大程度确保商业方法专利创造性审查的合理性与科学性。

（三）进一步加强商业方法专利驳回案件中创造性审查比重

根据前文对商业方法专利驳回案件的统计，其中有关创造性审查比重明显偏少。然而，随着我国商业方法专利保护制度的逐步完善，其对创造性审查比重的要求也将明显增强。根据商业方法创造性和技术创造性相结合的审查标准，一项商业方法的创造性不仅仅体现在技术领域的创新，还可能会体在其经营模式、商业方法领域的创新。因此，审查人员以其不属于技术方案为直接驳回的方法，也将越发受限。在大量商业方法被纳入专利保护范畴的前提下，审查人员也将越发关注商业方法创造性的审查。如果是因为创造性不符合专利申请要求，同样有必要就创造性审查的结果进行评述，从而全面加强商业方法专利驳回文件的质量和指导意义。

How

APP专利保护研究

摘要：随着移动互联网技术的发展，APP产业呈现爆炸式增长，由此也引发全社会对APP知识产权保护的关注。相比较APP的版权保护和商标保护而言，APP的专利保护也被称为对APP“核心创意”的保护，因此尤为引发社会关注。然而，针对APP能否受到专利保护以及如何保护等方面，我国相关立法并未给予明确规范，专利审查及执法、司法实践也是众说纷纭。为此，有必要借鉴域外先进经验，针对社会普遍关注的APP专利的“新颖性”、“创造性”等问题给予准确界定，全面完善APP专利保护的立法规范，以期有效促进APP产业的健康发展。

关键词：APP 专利知识产权

一、问题的提出
APP是英文单词Application 的缩写，其中文含义指移动终端应用程序。随着智能手机的普及和移动互联网技术的发展，APP产业在我国呈现爆炸式增长，其应用范围包括了通信、游戏、视频播放、图像处理等众多领域。基于APP产业对社会生活的广泛影响，国家也先后出台一系列鼓励APP产业健康、蓬勃发展的优惠政策。2015年6月16日国务院发布《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，全面鼓励包括APP在内各领域的创业创新。2015年7月4日，国务院印发《推动“互联网＋”行动指导意见》，要求进一步推动包括APP在内的移动互联网经济的发展。2016年5月19日，中共中央、国务院印发《创新趋动发展战略》，明确提出要推动“移动互联网”和“移动智能终端”的发展，显然，这无疑将再一次推动APP产业的创新升级。[2]

当下APP的发展呈现“百花齐放”的状态，根据中国互联网数据中心的调查，“社交”、“新闻”、“电子商务”等类型功能的APP最为手机用户欢迎，“商务办公”、“金融理财”、“健康医疗”等类型APP的受欢迎程度也在迎头赶上。[3]各种创新型的APP不断涌现，与此同时有关APP知识产权保护的话题也引发社会普遍关注。一个APP从产品创意到页面设计，再到大规模推广，几乎每个过程都与知识产权息息相关。APP页面内容、设计、美工等涉及版权问题，如果相关内容被他人抄袭就可能会构成版权侵权，“大众点评”APP就曾向“食神摇摇”APP主张过类似的版权侵权[4]。当然，除了版权法，权利人还可以通过商标法来保护APP，诸如在“微信”[5]、“嘀嘀”等商标案件中，一系列与APP商标有关的争议，引发社会热议。然而，无论是版权法还是商标法，它们都无法保护到APP的核心功能，因此都存在较大的局限性。就版权而言，如果侵权者改变了APP的页面设计，但依然模仿原创APP的功能，便可以绕开版权法保护；就商标而言，如果侵权者改变APP的名字，就可以绕过商标法保护。正是在这一背景下，APP的创业者们开始寻求APP的专利保护，试图通过专利法来保护APP的核心思想与功能。

然而，专利法上没有专门关于“APP”专利的分类，与其相关的是时下备受瞩目的的计算机软件专利和商业方法专利。APP本身的功能是依靠计算机代码来实现的，与传统软件相比较，它运行的介质主要为手机而非电脑，从本质上讲，它就是一个计算机软件。与此同时，绝大数的APP旨在于实现一种商业方法。根据美国众议院议员Rick Boucher 和Howard Berman在《2000年商业方法专利促进法》提案中的表述，商业方法包括（1）一种经营、管理和其他操作某一企业或组织，包括适用于财经信息处理的技术方法；（2）任何应用竞技、训练或个人技巧的技术方法（包含由计算机辅助实施的技术或方法）。虽然，有学者将商业方法分为与计算机程序有关的商业方法和与计算机程序无关的商业方法，但随着计算机技术的迅速发展，商业方法大都摆脱了原有人工计算的模式，绝大多数商业方法有赖于计算机程序。追溯我国商业方法专利历史，早在2003年前后我国最早授权的商业方法专利也都与计算机程序紧密有关。[6]因此，APP专利与商业方法专利虽不是同一概念，但随着移动互联网的发展，很多基于APP通信、金融、管理、娱乐等方面的专利已经落入到商业方法专利的范畴，有关于商业方法专利的研究成果对于研究APP专利具有较高的参考价值。

然而，在涉及向国家知识产权局申请APP专利的时候，则不能简单地用“计算机软件专利”或者“商业方法”专利来概括，而是要根据现行《2015国际专利分类标准》具体确定其专利类型。国际专利分类标准向来主要是依据技术手段（或技术类型）来对专利进行分类的。[7]就实现APP功能的技术手段而言，涉及APP的专利主要属于“G06Q”分类[8]，国家知识产权局在《我国在商业方法领域专利申请数据分析》一文中对“商业方法专利”的分析也主要是参考G06Q分类，[9]以下为根据“Ｇ06Q”分类检索到的“APP专利申请表”和“APP专利授权表”：

表一：APP专利申请表[10]

表二：APP专利授权表[11]

显然，根据表一（APP专利申请表），我国APP专利是随着我国移动互联网技术的发展而逐步兴起，在2003年之前处于比较低迷的状态，而在2003年之后呈现大幅增长趋势，在2015年APP相关专利申请数量超过1万件，达到峰值。再根据表二（APP专利授权表），虽然近些年来我国APP专利申请数量急剧增加，但授权数量却极少，2012年最高还不足600件，这说明绝大数APP专利申请最终并没有被授权，这也让众多APP设计者们倍感困惑：APP是否能够受到专利保护？APP需要符合什么样的条件才能被授予专利？长期以来，我国专利法缺少对类似APP以及有关商业方法专利的保护规范。面对越发迫切的社会需求，国家知识产权局在2000年之后开始探索对类似APP形式的专利保护，并与华为、中兴通讯、雅虎、腾讯、百度等大型企业以及中国银行、中国建设银行等金融机构进行广泛探讨。2009年1月，国家知识产权局就“商业方法专利的审查方式”作出尝试性规范，但由于缺少法律的明确定位，对于社会普遍关心的“APP能否申请专利，以及如何申请专利”等重要问题并没有给予准确回答。为此，国务院在2015年6月份出台的《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》[12]，将“研究商业方法等新形态创新成果的知识产权保护”列入当前亟待解决的重要问题。

二、我国APP专利保护存在的主要问题
（一）我国APP专利保护的法律依据不明确

有关APP专利申请，在中国现行《专利法》（2008年12月27日修正）中还找不到对应的规范。国家知识产权局2010年修订《专利审查指南》时也没有明确规定APP等商业方法类的专利地位。国家知识产权局曾于2004年出台《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》，这是与APP专利申请关系最密切的一份文件，但后来由于受到美国次贷危机等因素的影响，该文件已于2008年4月废止，此后我国便再没有出台有关APP等商业方法专利的专门文件。2009年，为了应对实践中商业模式专利保护需求，国家知识产权局在其内部的《审查操作规程》[13]中规定了商业方法发明专利申请的相关事项，并将商业方法分为二种：纯粹的商业方法和与互联网技术相关的发明。显然，按此内部《审查操作规程》，APP专利当属与互联网技术相关的发明。

由于缺少专门的规范，APP专利申请时只能参考国家知识产权局《专利审查指南》中最相近似的规定。《专利审查指南》在其九章作出了《关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定》（以下简称《计算机程序发明若干规定》）。由于APP的各项功能主要依赖于计算机程序完成，因此可纳入计算机软件专利范畴。《计算机程序发明若干规定》还专门通过列举案例的方式说明计算机软件授权的条件，对其案例的实证分析有助于总结APP专利申请的条件。

根据《计算机程序发明若干规定》给出的例证分析，对于纯粹智力规则的专利申请均被排除在了专利授权范畴之外。为此，《计算机程序发明若干规定》例举了“利用计算机程序求解圆周率的方法”、“一种自动计算动摩擦系数的方法”，“一种全球语音文字通用转换方法”等计算机程序，上述发明旨在于保护智力活动的规则和方法，因此被排除在专利保护范围之外。与此同时，《计算机程序发明若干规定》还例举了可授予专利权的计算机程序，如“一种控制橡胶模压成型工艺”、“一种扩充移动计算机设备存储容量的方法”、“一种去除图像噪声的方法”、“一种利用计算机程序测量液体粘度的方法”等；上述发明作为技术方案，实现了对外部物理状态的改变，亦或提升了计算机内部功能，故而属于授权专利权的范畴。《计算机程序发明若干规定》在解释汉字编码方法能否授权的问题时，还特别强调，如果仅仅只是计算机汉字输入方法，则属于专利法第25条第（二）项规定的智力活动规则，不属于专利法保护的对象；如果它与键盘相结合，构成计算机文字的输入方法，则属于专利的保护范畴。《计算机程序发明若干规定》的解释对于APP发明申请具有重要的参考价值。根据《计算机程序发明若干规定》，APP如属于“纯粹的智力规则”则被排除在专利授权范围之外；如属于一项“技术方案”则被纳入专利授权范围。但在APP个案中如何判定“纯粹的智力规则”或是“技术方案”还有待于出台专门的、更加细化的标准。

（二）有关APP专利的审查方法不科学

2008年之后，国家知识产权局针对商业方法专利审查方法提出了3种并行的审查思路，即：（1）根据专利说明书所描述的背景技术或公知常识来判断是否属于专利保护客体；（2）根据专利检索结果，通过引证对比文件来判断是否属于专利保护客体；（3）依据检索到的现有技术来评述新颖性或创造性。然而，经过对计算机商业方法专利508个驳回案件的分析，发现审查员使用对比文件的仅占7.5%，92.5%未使用对比文件。[14]这也说明，审查员主要采用者是第（1）种审查思路，仅根据公众常识作出判断，而没有引用对比文件予以论证。

与此同时，在对我国681件涉及商业方法专利复审案件驳回理由分析后，以评述专利创造性为驳回理由的占19.53%，以评述专利客体为驳回理由的占74.6%，以“属于智力活动的规则和方法”为驳回理由的占1.17%。在该681件案件中有美国同族的360件，在美国专利商标局审查过程中，评述创造性的总计为317件，占88%；评述客体的12件，占3.4%；采用其他方式审查的31件，占8.6%。在681件案件中有欧洲同族专利287件，在欧洲专利局审查过程中，评述创造性的总计199件，占69.3％；评述客体的11件，占3.8% ；以其他方式审查的31件，占26.9% 。[15]显然，通过上述对比分析，在涉及APP等商业方法专利案件审查时，在评述创造性的比例方面，我国知识产权局（19.53%）远远低于美国专利商标局（88%）和欧洲专利局（69.3%）。如此直接根据公知常识作出判断，缺少对其创造性的评述，缺少引证文件的论证的审查方法，势必导致驳回决定的科学性和说服力不足。

（三）缺少APP专利“新颖性”、“创造性”具体适用标准

根据我国《专利法》规定，“新颖性”、“创造性”是发明专利授权的重要条件。所谓“新颖性”是相对于现有技术而言的，如果在申请日之前不属于现有技术，则有新颖性；反之，如果在申请日之前已经公开，则没有新颖性。按照《专利法》规定，技术公开的方式有很多，包括出版物公开或者使用公开等多种形式。世界各国普遍采用的是世界公开标准，即在申请日之前在世界范围内被公开了，该项发明即失去新颖性。与其他类型专利相比较，APP专利的新颖性是较难查询对比文件的，它一般不会记载于申请日之前的文献（论文或出版物）中，所以判断APP的新颖性则是其审查过程中的一个难题。

“创造性”是APP专利被授权的另一个重要条件。一般而言，判断一项发明是否具有创造性，首先是确定最相近的已有技术；然后，从最相近的技术出发，判断该发明对同一领域的一般技术人员而言是否显而易见的。这里的技术人员只是一种假设，他是指所属技术领域内的一般的、中等水平的技术人员，因此，对于不同技术领域的假设人的标准也会有所区别。然而在涉及APP专利时，问题会变得更加复杂，它既涉及计算机程序领域，又涉及商业方法领域，那么，这里“创造性”的标准是什么，是计算机技术的创造性或是商业方法领域的创造性，都还有待于进一步细化规定。

三、对国外APP专利保护经验的借鉴
（一）长期探索，寻找合理的授权标准

美国是较早出台包括APP在内的商业方法专利的国家。APP在使用过程中大都涉及对数据输入、数据输出、数据存储的过程，在1998年之前的美国，类似情况不会被授予专利的。1998年在“State Street Bank &TrustCo.v. Signature Financial Group, Inc.”案[16]中，美国联邦巡回上诉法院废除了“商业方法除外原则”，并进一步论证，不能仅仅由于发明涉及了数据输入、数据输出、数据存储而否认其专利性。这个判决宣告了专利审查的重点从技术性（useful arts）转向了实用性（practical utility）。这也意味着计算机软件专利申请已不限于机器或装置，而且已经延伸到公司的经营管理范畴。按照美国法院的观点：“一台一般用途的计算机……一旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机”。[17]在1999年AT&T Corp.v.ExcelCommunications,Inc.案[18]中，联邦巡回上诉法院甚至认为，数学公式作为一个整体是否产生了一个“有用的、具体的，有形的结果”，只要满足《专利法》第101条规定的基本要求，由计算机程序所控制的电脑就成为可专利的发明。[19]

事实上，绝大多数的APP作为计算机程序，最终都将实现一个“有用的，具体的，有形的结果”，因此，按照美国1998年、1999年判例所确立的标准，绝大多数的APP都将被纳入可专利授权的范围。然而，在2008年In re Bilski案中，Bilski申请保护的主题涉及“一种风险成本的管理方法”。这一次，联邦巡回上诉法院并没有援用以往所谓“有用的，具体的，有形的结果”的标准授予专利，恰恰相反，作出了不授予专利权的决定。联邦巡回上诉法院判决的理由是：该方法并未与机器相关，且该方法并未将任何物体转换为其它状态或物体。[20]显然，2008年Bilski判例提出的“转换物体的状态”要求，要比以往授权标准严格得多，用到APP发明领域，普通的管理、娱乐、游戏类APP应用程序都很难达到这一标准。事实上，针对商业方法发明授权，美国走过了从“完全否定”到“肯定”，再到“部分肯定”的道路，而每一时期的判决标准又恰是与当时的经济政策紧密相关，简言之，在商业方法刺激经济大发展时期，采用较宽松的审查标准；当商业方法发明过于泛滥时，又改变为较为严格的标准。

（二）针对商业方法进行了专门立法

美国专利商标局将商业方法软件划归到专利分类705类，并且有一个专门的工作组—2160工作组[21]，审查员须具备计算机、商业、金融、保险领域专业背景。美国2000年10月通过的《商业方法促进法》议案第4条规定：“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于计算机系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的”[22]。美国专利商标局针对商业方法的审查，还专门出台了指导性文件，在Guidelinesfor Computer-Related Invention PatentAPPlication[23]文件中，将功能性描述和非功能性描述严格区分，根据该文件规定，诸如像学习或游戏类APP软件中，非功能性描述（画面、数据资料）因不具有任何技术功能，不作为创造性的审查内容。美国专利商标局的另外一份文件（Formulatingand Communicating Rejections Under 35 U.S.C 103 for APPlicationsDirected to Computer-Implemented Business Method Inventions）[24]例举了明显不具有创造性的案例，以帮助审查人员在审查包括APP在内的商业方法专利时予以参考。

在美国StateStreet Bank案后，日本立即对商业方法软件专利高度重视。2000年日本修改后的《与计算机软件有关的发明（含与商业方法有关的发明）的审查指南》认为商业方法专利可以作为与软件有关的专利而获得批准。与此同时，日本还增设电子商务审查室集中审查商业方法发明。[25]日本特许厅2001年4月还发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”[26]其中非常详细例举了不构成专利法“发明”的情况，也成为日本判断APP类专利创造性的指导性文件。根据该份指导性文件，将工业技术应用于另一特殊领域的不会授予专利，如将“搜索系统”应用于房地产领域而形成的“房地产搜索”APP，将不会被授予专利；再如将手动自动化的不会授予专利，如发明一个接收指示的APP，用它来接收以前用传真或电话接收的指示，也不会授予专利权。

（三）为有效判断“新颖性”，设立了专门检索数据库

与其他类型专利不同，APP专利大都为商业使用目的，在申请之前一般不会记载于论文或其他出版物之中，因此有必要建立专门的数据，为此美国国会通过了一项特别法案，向专利商标局追加拨款，建立专门数据库，目前，美国专利商标局正在使用的商业方法的专利数据库，成为审查人员检索商业方法时的重要依据。1997年，日本建立了一个计算机软件数据库（computer software database）,日本特许厅第四审查部将其作为一个非常重要的检索资源。2000年10月，美国、日本、欧盟还在日本举行三方会议，这次会议上，三国专家讨论的并不是商业方法发明是否应当获得保护，而是如何保护的问题。由于长期以来商业方法缺少文献记载，三方也没有共同使用的检索资源和现有技术文献，由此造成审查困难，本次会议讨论的重点是有关商业方法领域中技术文献共享，检索技术合作，提高专利审查质量。

除了建立专门的商业方法数据库，美国还甚至还出现了专门的悬赏网站，以激励公众帮助寻找在先技术。如果发布者对某项专利的“新颖性”有异议，但又苦于无法找到在先技术，便可以通过该网站发布悬赏公告，并提供奖金，谁最先找到，即可获得该笔奖金。[27]

四、完善我国APP专利保护若干建议
（一）应当就APP专利申请或者就商业方法作出专门规范

国家知识产权局有必要就APP专利申请或者就商业方法作出专门规范，并结合国家知识产权局已经授权或者驳回的APP专利案例，为APP专利申请作出具体指引，重点解决社会普遍关注的三个方面的问题：1.APP专利授权的条件。根据专利法的规定，发明专利申请需要符合“新颖性”、“创造性”、“实用性”等标准，就APP专利而言，如何理解这些授权标准，尤其是其中的“创造性”问题，是技术的创造性还是商业方法领域的创造性等，都有必要在专门文件中通过具体案例的方式作出回答并给予指导。2.APP专利申请文件的写作方法，尤其是“权利要求书”的写作方法。“权利要求书”是专利申请中核心文件，在涉及计算机程序的权利要求书撰写方面，《审查指南》曾明确，计算机软件既可以作为一种方法来申请专利，也可以作为一种“装置”来申请专利，显然，这里的“装置”并非真正装置而是一种虚拟的功能模块。那么，在涉及APP的权利要求书中，是以“方法”形式还是以“装置”形式来撰写，都还需要进一步明确规范。3.APP专利驳回的条件。就APP专利而言，哪些会落入“智力活动的规则和方法”而被排除在专利授权范围，有必要在专门文件通过具体案例方式作出指引，从而避免不必要申请浪费。

（二）完善APP专利申请审查方法，强化引用文件使用

根据《专利法》第2条第2款的规定，APP专利申请只有构成“技术方案”才是专利保护的客体。根据国家知识产权局《审查指南》的要求，如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则或者计算机程序本身或仅仅记录在载体上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。既有智力规则又有技术方案，不属于《专利法》第25条的排除的范围。因此，APP专利必须落入“技术方案”的范畴才可能受到专利法的保护。

在涉及APP专利审查时，可以使用“二分法”：第一，APP属于“智力活动的规则和方法”的情况，应严格根据《专利法》第25条规定，将其排除在专利法的保护范畴之外；第二，如果APP在用户体验方面或者归属为解决一个具体的技术问题，则应将其纳入专利法保护的范畴，进而再对其“新颖性”和“创造性”等内容进行进一步审查。在涉及互联网商业模式专利“新颖性”的审查中，仍然要遵守《审查指南》对技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面的审查原则。在判断商业模式“创造性”问题时，重点审查该商业模式到底解决了怎样的技术问题，仅仅是现有技术的简单组合，或者是对数据的简单搜索，对于所属技术领域的人员而言，这一切都是显而易见的，这些都意味着它不具备“创造性”特征。在采用上述二分法审查APP专利的过程中，除非明显能通过《专利法》第25条排除的，审查人员都应尽可能通过第二种方法予以审查，尤其需要在审查文件中提升对“创造性”评述比例，与此同时，加强对引证文件的使用，增强驳回文件说服力。

（三）建立APP专门数据库，加强“新颖性”、“创造性”有效审查

APP能否最终授权还取决于“新颖性”和“创造性”问题的判断。就“新颖性”而言，这取决于申请专利与现有技术的比较，由于我国现在还没有建立专门的APP数据库，所以在“新颖性”问题的判断上难免缺乏科学性和准确性。为此，中国有必要建立专门的数据库。在这一过程中，国家知识产权局可以与国家版权局建立数据共享，以获取APP在先版权登记的相关数据，从而多渠道完善检索数据库内容。同时与美国、欧洲、日本等相关数据库建立合作联系，构建APP专利国际查询系统，从而实现APP专利新颖性的准确查询，提升APP相关专利授权质量。

与此同时，中国还有必要建立APP专利“创造性”的法定标准。如果在商业方法和计算机技术二方面均具有创造性，那么可视为其整体具有创造性；如果商业方法和计算机技术方面均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也可以视为具有创造性；如果商业方法和计算机技术是都是现有技术，只是简单组合在一起，那么该APP专利将被视为缺少创造性。

哪些APP可以获得专利保护

●随着移动互联网技术的发展，APP产业呈现爆炸式增长，由此也引发全社会对APP知识产权保护的关注。

●相比较APP的版权保护和商标保护而言，APP的专利保护也被称为对APP“核心创意”的保护。然而，针对APP能否受到专利保护以及如何保护等方面，我国相关立法并未给予明确规范，专利审查及执法、司法实践也是众说纷纭。

●有必要借鉴域外先进经验，针对社会普遍关注的APP专利的“新颖性”、“创造性”等问题给予准确界定，全面完善APP专利保护的立法规范，以期有效促进APP产业的健康发展。

APP是英文单词Application 的缩写，其中文含义指移动终端应用程序。基于APP产业对社会生活的广泛影响，国家也先后出台一系列鼓励APP产业健康、蓬勃发展的优惠政策。

与此同时，有关APP知识产权保护的话题也引发社会普遍关注。一个APP从产品创意到页面设计，再到大规模推广，几乎每个过程都与知识产权息息相关。APP页面内容、设计、美工等涉及版权问题，如果相关内容被他人抄袭就可能会构成版权侵权，“大众点评”APP就曾向“食神摇摇”APP主张过类似的版权侵权。当然，除了版权法，权利人还可以通过商标法来保护APP，诸如在“微信”、“嘀嘀”等商标案件中，一系列与APP商标有关的争议，引发社会热议。

然而，无论是版权法还是商标法，它们都无法保护到APP的核心功能，因此都存在较大的局限性。就版权而言，如果侵权者改变了APP的页面设计，但依然模仿原创APP的功能，便可以绕开版权法保护；就商标而言，如果侵权者改变APP的名字，就可以绕过商标法保护。正是在这一背景下，APP的创业者们开始寻求APP的专利保护，试图通过专利法来保护APP的核心思想与功能。

哪些APP可以获得专利保护

专利法上没有专门关于“APP”专利的分类，与其相关的是时下备受瞩目的计算机软件专利和商业方法专利。从本质上讲，它就是一个计算机软件。与此同时，绝大多数的APP旨在实现一种商业方法。APP专利与商业方法专利虽不是同一概念，但随着移动互联网的发展，很多基于APP通信、金融、管理、娱乐等方面的专利已经落入到商业方法专利的范畴，有关商业方法专利的研究成果对研究APP专利具有较高的参考价值。

然而，在向国家知识产权局申请APP专利的时候，则不能简单地用“计算机软件专利”或者“商业方法”专利来概括，而是要根据现行《2015国际专利分类标准》具体确定其专利类型。国际专利分类标准向来主要是依据技术手段（或技术类型）来对专利进行分类的。就实现APP功能的技术手段而言，涉及APP的专利主要属于“G06Q”分类。

我国APP专利在2003年之后呈现大幅增长趋势，在2015年APP相关专利申请数量超过1万件，达到峰值。但授权数量却极少，2012年最高，还不足600件，这说明绝大多数APP专利申请最终并没有被授权。这也让众多APP设计者们备感困惑：APP是否能够受到专利保护？APP需要符合什么样的条件才能被授予专利？

2009年1月，国家知识产权局就“商业方法专利的审查方式”作出尝试性规范，但由于缺少法律的明确定位，对于社会普遍关心的“APP能否申请专利，以及如何申请专利”等重要问题并没有给予准确回答。为此，国务院在2015年6月份出台的《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，将“研究商业方法等新形态创新成果的知识产权保护”列入当前亟待解决的重要问题。

我国APP专利保护存在三大问题

一是APP专利保护的法律依据不明确

有关APP专利申请，在中国现行《专利法》（2008年12月27日修正）中还找不到对应的规范。国家知识产权局2010年修订《专利审查指南》时也没有明确规定APP等商业方法类的专利地位。2009年，为了应对实践中商业模式专利保护需求，国家知识产权局在其内部的《审查操作规程》中规定了商业方法发明专利申请的相关事项，并将商业方法分为二种：纯粹的商业方法和与互联网技术相关的发明。按此内部《审查操作规程》，APP专利当属与互联网技术相关的发明。

由于缺少专门的规范，APP专利申请时只能参考国家知识产权局《专利审查指南》中最相近似的规定。由于APP的各项功能主要依赖于计算机程序完成，因此可纳入计算机软件专利范畴。按其规定，APP如属于“纯粹的智力规则”则被排除在专利授权范围之外；如属于一项“技术方案”则被纳入专利授权范围。但在APP个案中如何判定“纯粹的智力规则”或是“技术方案”还有待于出台专门的、更加细化的标准。

二是有关APP专利的审查方法不科学

2008年之后，国家知识产权局针对商业方法专利审查方法提出了3种并行的审查思路，即：（1）根据专利说明书所描述的背景技术或公知常识来判断是否属于专利保护客体；（2）根据专利检索结果，通过引证对比文件来判断是否属于专利保护客体；（3）依据检索到的现有技术来评述新颖性或创造性。然而，经过对计算机商业方法专利508个驳回案件的分析，审查员使用对比文件的仅占7.5%，92.5%未使用对比文件。这说明，审查员主要采用的是第（1）种审查思路，仅根据公知常识作出判断，而没有引用对比文件予以论证。

与此同时，在对我国681件涉及商业方法专利复审案件驳回理由分析后，以评述专利创造性为驳回理由的占19.53%，以评述专利客体为驳回理由的占74.6%，以“属于智力活动的规则和方法”为驳回理由的占1.17%。在涉及APP等商业方法专利案件审查时，在评述创造性的比例方面，我国知识产权局（19.53%）远远低于美国专利商标局（88%）和欧洲专利局（69.3%）。如此直接根据公知常识作出判断，缺少对其创造性的评述，缺少引证文件的论证的审查方法，势必导致驳回决定的科学性和说服力不足。

三是缺少APP专利“新颖性”、“创造性”具体适用标准

根据我国《专利法》规定，“新颖性”、“创造性”是发明专利授权的重要条件。与其他类型专利相比较，APP专利的新颖性是较难查询对比文件的，它一般不会记载于申请日之前的文献（论文或出版物）中，所以判断APP的新颖性则是其审查过程中的一个难题。

“创造性”是APP专利被授权的另一个重要条件。在涉及APP专利时，问题会变得复杂，它既涉及计算机程序领域，又涉及商业方法领域，那么，这里“创造性”的标准是什么，是计算机技术的创造性或是商业方法领域的创造性，都还有待于进一步细化规定。

国外APP专利保护经验值得借鉴

APP在使用过程中大都涉及数据输入、数据输出、数据存储的过程，在1998年之前的美国，类似情况不会被授予专利的。1998年在“State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group， Inc.”案中，美国联邦巡回上诉法院废除了“商业方法除外原则”，这个判决宣告了专利审查的重点从技术性转向了实用性。这也意味着计算机软件专利申请已不限于机器或装置，而且已经延伸到公司的经营管理范畴。在1999年AT&T Corp.v.Excel Communications，Inc.案中，联邦巡回上诉法院甚至认为，只要满足《专利法》第101条规定的基本要求，由计算机程序所控制的电脑就成为可专利的发明。按照美国1998年、1999年判例所确立的标准，绝大多数的APP都将被纳入可专利授权的范围。然而，2008年Bilski判例提出的“转换物体的状态”要求，要比以往授权标准严格得多，用到APP发明领域，普通的管理、娱乐、游戏类APP应用程序都很难达到这一标准。

事实上，针对商业方法发明授权，美国走过了从“完全否定”到“肯定”，再到“部分肯定”的道路，而每一时期的判决标准又恰是与当时的经济政策紧密相关。简言之，在商业方法刺激经济大发展时期，采用较宽松的审查标准；当商业方法发明过于泛滥时，又改变为较为严格的标准。

美国专利商标局将商业方法软件划归到专利分类705类，并且有一个专门的工作组—2160工作组，审查员须具备计算机、商业、金融、保险领域专业背景。美国2000年10月通过的《商业方法促进法》议案第4条规定：“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于计算机系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的”。美国专利商标局针对商业方法的审查，还专门出台了指导性文件，将功能性描述和非功能性描述严格区分。根据该文件规定，诸如像学习或游戏类APP软件中，非功能性描述（画面、数据资料）因不具有任何技术功能，不作为创造性的审查内容。美国专利商标局的另外一份文件还例举了明显不具有创造性的案例，以帮助审查人员在审查包括APP在内的商业方法专利时予以参考。

2000年日本修改后的《与计算机软件有关的发明（含与商业方法有关的发明）的审查指南》认为，商业方法专利可以作为与软件有关的专利而获得批准。与此同时，日本还增设电子商务审查室集中审查商业方法发明。日本特许厅2001年4月还发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”，其中非常详细例举了不构成专利法“发明”的情况，也成为日本判断APP类专利创造性的指导性文件。

与其他类型专利不同，APP专利大都为商业使用目的，在申请之前一般不会记载于论文或其他出版物之中，因此有必要建立专门的数据，为此美国国会通过了一项特别法案，向专利商标局追加拨款，建立专门数据库。2000年10月，美国、日本、欧盟还在日本举行三方会议，会议讨论的重点是有关商业方法领域中技术文献共享，检索技术合作，提高专利审查质量。

除了建立专门的商业方法数据库，美国甚至还出现了专门的悬赏网站，以激励公众帮助寻找在先技术。如果发布者对某项专利的“新颖性”有异议，但又苦于无法找到在先技术，便可以通过该网站发布悬赏公告。

完善我国APP专利保护制度

一是应当就APP专利申请或者就商业方法作出专门规范

国家知识产权局有必要就APP专利申请或者就商业方法作出专门规范，并结合国家知识产权局已经授权或者驳回的APP专利案例，为APP专利申请作出具体指引，重点解决社会普遍关注的三个方面的问题：1.APP专利授权的条件。2.APP专利申请文件的写作方法，尤其是“权利要求书”的写作方法。3.APP专利驳回的条件。

二是完善APP专利申请审查方法，强化引用文件使用

根据《专利法》第2条第2款的规定，APP专利申请只有构成“技术方案”才是专利保护的客体。在涉及APP专利审查时，可以使用“二分法”：第一，APP属于“智力活动的规则和方法”的情况，应严格根据《专利法》第25条规定，将其排除在专利法的保护范畴之外；第二，如果APP在用户体验方面或者归属为解决一个具体的技术问题，则应将其纳入专利法保护的范畴，进而再对其“新颖性”和“创造性”等内容进行进一步审查。

在涉及互联网商业模式专利“新颖性”的审查中，仍然要遵守《专利审查指南》对技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面的审查原则。在判断商业模式“创造性”问题时，重点审查该商业模式到底解决了怎样的技术问题。在采用上述二分法审查APP专利的过程中，除非明显能通过《专利法》第25条排除的，审查人员都应尽可能通过第二种方法予以审查，尤其需要在审查文件中提升对“创造性”评述比例，与此同时，加强对引证文件的使用，增强驳回文件说服力。

三是建立APP专门数据库，加强“新颖性”、“创造性”有效审查

APP能否最终授权还取决于“新颖性”和“创造性”问题的判断。为此，中国有必要建立专门的数据库。同时与美国、欧洲、日本等相关数据库建立合作联系，构建APP专利国际查询系统。

与此同时，中国还有必要建立APP专利“创造性”的法定标准。如果在商业方法和计算机技术二方面均具有创造性，那么可视为其整体具有创造性；如果商业方法和计算机技术方面均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也可以视为具有创造性；如果商业方法和计算机技术都是现有技术，只是简单组合在一起，那么该APP专利将被视为缺少创造性。

案例评析 | 判断创造性时，是否可以从完整的方法步骤中提取部分步骤作为技术启示的判断依据？

在判断现有技术是否给出技术启示时，不仅需要关注技术手段本身及其性能，还应当关注所述技术手段与现有技术的技术方案中其他特征之间的关系，以及所述技术手段在现有技术整体方案中所起的作用，来准确判断是否存在技术启示。

在“一种改善接触孔插塞氧化物凹陷的工艺方法”发明专利申请（CN201710733227.0）的复审请求案中（全文请戳阅读原文）：
涉案申请涉及一种改善接触孔插塞氧化物凹陷的工艺方法，涉及半导体芯片制造的技术领域。
现有技术的问题：现有的3D-NAND存储器在制备过程中，需要形成多层堆叠结构，其中顶层选择ALD方法制备，而其他堆叠功能层通常采用PECVD方法制备，采用ALD方法与采用PECVD方法制备的功能层密度不同，会导致后续形成接触孔时局部凹陷，影响产品的性能。
涉案申请采用的技术方案：在通过PECVD方法形成其他堆叠功能层之后，首先沉积一层CMP截止层，在该CMP截止层上通过ALD方法形成顶层选择栅切线层，然后进行CMP，将CMP截止层表面形成的顶层选择栅切线层中多余的材料去除，然后再去除所述CMP截止层，最后通过PECVD方法沉积插塞氧化物。上述技术手段的采用，使得通过ALD方法形成的、多余的顶层选择栅切线材料被去除，避免了局部凹陷的缺陷。
驳回决定理由：涉案申请的权利要求与对比文件1的区别主要在于：在多层堆叠结构之上形成CMP截止层，在CMP截止层之上形成顶层选择栅切线层，然后通过CMP去除多余的顶层选择栅切线材料，然后再沉积插塞氧化物。对于该区别，对比文件2公开了形成CMP截止层，在其上形成功能层，然后通过CMP去除功能层的多余部分，然后去除CMP截止层。对比文件2给出了技术启示。
案件焦点之一：对比文件2是否能够给出改进的技术启示。
专利复审和无效审理部认为：
1、研磨停止层应用的工艺流程不同，技术效果不同
对比文件2涉及浅沟槽隔离（STI）技术，未涉及半导体存储器的制造。对比文件2中公开了在衬底表面形成了研磨停止层，但该研磨停止层在对比文件2中的作用是在后续的平坦化工艺中，与在研磨停止层上形成的研磨缓冲层以及浅沟槽内的绝缘材料通过研磨工艺的不同，形成形貌的补偿效果，从而使平坦化工艺完成后浅沟槽内的绝缘材料的平坦度较好。
2、应将对比文件2的制造过程看作一个整体，充分考虑各个步骤之间的相互关联和影响，不应将各个步骤拆散、剥离，进行单独的步骤对应涉案申请中，各个步骤彼此相关联，用于表征各个步骤的技术手段是相互支持、存在相互作用的关系，整体上考虑这些技术特征和它们之间的关系后，可知涉案申请采用上述工艺获得了避免后续刻蚀接触孔时出现凹陷的技术效果。对比文件2的整体技术方案与涉案申请不同，所获得的技术效果也不同。在涉案申请的创造性评价中，不宜将涉案申请以及对比文件2的完整制造工艺的各个步骤拆散、剥离，进行单独的步骤对应，而应当首先将对比文件2的制造过程看作一个整体，充分考虑各个步骤之间的相互关联和影响，进而判断对比文件2的该技术手段实际能够起到的作用，并以此作为对比文件2是否给出了技术启示的判断基础。由于对比文件2并未给出解决涉案申请相关技术问题的启示，因此不能与对比文件1结合评价涉案申请的创造性。

Experience

2020年，知识产权价值提升之年

2020年，应该是人类历史上都颇为奇幻的一年。一方面，不得不感叹，人类是多么的脆弱，即便进化到今天，一个小小的病毒，就能让全世界停摆，夺去近180万人的生命；另一方面，值得庆幸的是，我们都还活着，世界也没有陷入彻底的混乱，特别是我们中国，疫情得到了有效的控制，经济也显著回升。2020年，是我们集体见证历史的一年，也是我们集体创造历史的一年。在年末之时，首先让我们互道珍重，感恩彼此。
2020年，在很多领域也迎来了新的转机。在“以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进”的背景之下，倒逼很多企业作出真正的创新，增强核心竞争能力，而创新的竞争，就是知识产权的竞争。这使得知识产权得到了全社会前所未有的重视，让知识产权真正成为了企业市场竞争的武器和工具。因而，2020年，可谓是中国知识产权的价值提升之年。以下，笔者就带领大家简单回顾一下今年知识产权行业的标志性事件，权作年度总结和新年贺词。

一、时隔14年中央政治局再次组织集体学习知识产权，开启中国知识产权发展黄金十年大幕

2006年5月26日，第十六届中央政治局集体学习国际知识产权保护和我国知识产权保护的法律和制度建设，中央提出要抓紧制定并实施国家知识产权战略。2008年，国家知识产权战略纲要颁布实施，就此开启了中国知识产权事业高速发展的十几年的进程。
2020年，是国家知识产权战略纲要的收官之年。11月30日，第十九届中央政治局再次组织集体学习加强我国知识产权保护。中共中央总书记习近平在主持学习时发表了讲话，他指出：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。要研究制定十四五时期国家知识产权保护和运用规划，明确目标、任务、举措和实施蓝图。要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得”。
确实，今天的知识产权保护，不再只是履行国际协议的义务，更是国内企业和科研单位自身发展的需要。中国自主知识产权，代表着至高无上的人民利益。可以预见，党和国家对知识产权的高度重视和统一规划，将使我国的知识产权工作再次迈上一个新的台阶，就此拉开中国知识产权发展黄金十年的大幕。

二、密集发布新的知识产权法律法规和司法解释，知识产权成为中国法治化的样本

2020年，中国法制史上的重要事件，就是颁布《民法典》，自2021年的1月1日起施行。在民法典时代，知识产权与人格权、物权、债权等并列为民事主体的民事权利，而且正式引入了知识产权侵权的惩罚性赔偿制度。
与此同时，知识产权领域的基础法律，均迎来十几年来的大修。

《专利法》，继2008年修正之后，2020年再次修正，将于2021年6月1日施行；
《著作权法》，继2010年修正之后，2020年再次修正，将于2021年6月1日施行；
《商标法》，继2013年修正之后，2019年再次修正，目前已施行；
《反不正当竞争法》，继2017年修正之后，2019年再次修正，目前已施行；
《反垄断法》，2008年起施行，2020年1月发布修订草案征求意见稿。
2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》也已通过，自2021年3月1日起施行，提高侵犯知识产权罪的刑罚，降低入罪门槛，加大刑事打击力度。

与法律相配套的司法解释和司法文件，就完全让人目不暇接了……

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定【法释〔2020〕7号】
最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）【法释〔2020〕8号】
最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复【法释〔2020〕9号】
最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）【法释〔2020〕10号】
最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定【法释〔2020〕12号】
最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见【法发〔2020〕11号】
最高人民法院印发《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》的通知【法发〔2020〕32号】
最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见【法发〔2020〕33号】
最高人民法院关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见【法发〔2020〕42号】

2014年8月，全国人大常委会决定在北京、上海、广州设立知识产权法院。2019年1月1日，最高人民法院知识产权法庭挂牌运行，标志着我国国家层面的知识产权案件的上诉审理机制正式建立。2020年12月26日，全国人大常委会再次决定设立海南自贸港知产法院。加之近年来我国陆续建立的20个知识产权法庭，未来我国应该会形成“1+4+20”的知识产权专业审判格局。

知识产权司法审判专业性高，需要不断解决新型法律问题，总结裁判规则，统一裁判尺度。可以说，知识产权司法保护规范性强，已经成为我国法治化的样本，有力保障知识产权制度的运行，推动营造激励创新、公平竞争的营商环境。

三、全国逐步取消知识产权申请补贴，企业更加看重知识产权质量，知识产权诉讼激增

在国家知识产权局发布的2020年工作要点中，包括了推动各地全面取消实用新型、外观设计和商标申请注册环节的资助与奖励。事实上，据统计，2019年中国专利申请量出现了24年来的首次下降，其中发明专利申请量为140.1万件，同比下降9.1%，但是，即便如此，中国专利申请量仍然连续9年排名全球第一，是排名第二位的美国的专利申请数量的两倍以上【1】。

专利申请量出现拐点，应当是一个标志性事件，这标志着我国由知识产权大国向知识产权强国迈进，企业不再单纯看重知识产权的数量，而是更加看重知识产权的质量。
与此同时，全国知识产权法院受理的知识产权案件的数量激增。2019年，全国地方法院新收知识产权民事一审案件399031件，审结394521件，同比分别上升40.79%和44.02%【2】。知识产权诉讼的赔偿额也大幅增加，几千万元和数亿元判赔金额的案件也屡见不鲜。
知识产权诉讼数量的大幅增加，表明企业开始实际运用知识产权。未来，知识产权诉讼将成为创新型企业市场竞争的常态。就笔者工作的切身感受而言，专利诉讼不再是大企业的“核武器”，各行各业、各种体量的企业在今年都积极提起专利诉讼，维护自身权益。有了维权的经验，企业会更加注重提升知识产权的质量，让知识产权真正发挥出其应有的价值。

四、科创板知识产权诉讼频发，知识产权获得资本加持，成为企业硬实力

2020年，对于全球资本市场而言，都是狂欢之年，中国也不例外，特别是今年开启全面推行注册制。以科创板为例，截止12月24日，科创板受理企业超过500家，上市公司数量增加至210家，板块市值增长至3.59万亿元，初步成为科创企业集聚高地。
科创板不仅明确将主营业务的专利数量作为上市审核指标，更为重要的是，要求上市企业依靠专利等知识产权来体现掌握核心技术，具有持续经营能力和竞争优势，因此，知识产权正式成为资本市场关注的重点内容，也成了企业硬实力的体现。
在此背景下，通过专利诉讼阻击竞争对手上市成为常规操作，对竞争对手的专利全面提起专利无效请求，也成为一种剑走偏锋但极具杀伤力的的竞争策略。为了尽早扫清上市障碍，企业间开始达成高额的知识产权许可协议。资本的加持，显然使得知识产权的价值完全迸发出来。知识产权作为科创企业的核心竞争力，本应具备如此价值，未来也势必会愈发得到企业的重视。

五、中国成为世界知识产权竞争的核心舞台，中国企业要积极利用主场优势，全面参与世界竞争

2020年12月25日，正值西方国家的圣诞假期之时，中国武汉中院的一份裁定引发全球知识产权界关注，这份裁定涉及三星公司诉爱立信公司标准必要专利许可使用费纠纷案。
在该案中，三星公司向中国武汉中院提起诉讼，请求法院依照FRAND原则确定合理的全球专利许可费率。12月25日，武汉中院作出了支持三星公司的裁定，要求爱立信在武汉中院作出审理结果之前，不得在其他法院提出诉讼。
爱立信公司为了反制三星公司，几乎同时在美国德克萨斯州东区地方法院也起诉了三星公司，同样请求法院确认爱立信公司的报价符合FRAND原则。
在武汉中院作出裁定之后，美国地方法院破天荒地出台了一项反反诉禁令（anti-anti-suit injuction），要求三星公司不得向外国法院（包括但不限于武汉中院）提出反诉禁令。

在本案中，涉案的两家企业都是外国企业，但是却跑到中国来寻求全球的专利许可费率的裁决，进而引发不同法域司法裁判权利的争夺。这样戏剧化的局面，使得中国法院成为世界知识产权行业关注的焦点。这表明，中国已经成为世界知识产权规则的重要参与者和推动者。

标准必要专利是知识产权领域中较为前沿的领域，早几年这是被爱立信、诺基亚、高通等国外巨头把持的领域，但是，纵观2020年全球各国审理的有影响力的标准必要专利案件，几乎全部具有华为、中兴、海尔、TCL、小米等中国公司的身影。可以说，中国公司已经全面参与到全球通信领域标准必要专利许可费率制定的程序中。而这背后的原因，就是因为中国作为全球第二大经济体，市场的体量实在太大，成为全球标准必要专利持有人的必争之地。

由通信领域的标准必要专利纠纷中可以看出，未来在医药、芯片、人工智能、物联网等主要产业中，中国企业将不可避免地迎来全球巨头的挑战。2020年年初的中美贸易协定的第一部分，就是对知识产权的约定。这充分表明，知识产权的竞争会逐步演化为国家之间的竞争，而中国本土就是竞争的主战场。

但是，如同上述分析所展示出来的情景一样，中国企业无需畏惧，恰恰相反，中国企业如果能不断加强知识产权保护，形成真正有价值的知识产权，熟练掌握知识产权竞争的规则和技巧，恰恰可以利用在中国具有较多的知识产权和较大的市场份额的主场优势，在全球竞争中获得更大的话语权和竞争力。

2020年，中国知识产权行业不知不觉中发生了很多可能影响深远的事件，但是，我们亲历其中，可能还未及体会，就不得不奔赴新的战场。2020年，知识产权人可能都很忙。
2020年，没有人不是在艰难中度过，没有人不是负重前行，但是，2020年我们都挺过去了，2021年我们更要迎难而上、乘势而起。
不断创新，不断创造知识产权，用热爱打败这操蛋的世界，活出自己的精彩！

研发人员必备的专利相关常识

2008年6月5日，国务院颁布《国家知识产权战略纲要》，标志着知识产权上升为国家战略。随着政策的推进，社会创新活力也得到激发，企业创新主体地位也更加明确。科技类型企业也越来越认识到研发创新和知识产权保护的重要性。

对于大中型科技企业，知识产权保护的落实通常借助设立知识产权管理部门。在构建研发及保护的体系中，需要知识产权专业人员和研发人员良性互动，协力合作。对于小微企业，知识产权的保护较多采用委外代理的方式，研发人员仅提供技术交底，研发人员对知识产权特别是专利这块专业性较强的知识较为欠缺。研发人员（发明人）作为贡献创新技术方案的关键一方，如果懂得一些专利知识的常识，对知识产权保护是大有助益的。笔者长期接触各类发明人，在接触发明人的过程中也发现很多发明人提出的共性的常见的问题，特别梳理一下，归纳为针对研发人员的专利相关疑问进行解答的基本常识。

[问题1]：是不是递交了申请，就有专利权？

专利申请是审批授权制度，递交申请不一定就能授权。专利申请类型包括发明、实用新型和外观设计。发明专利公开后，经过申请人申请实质审查，符合授权条件的，就授予发明专利权。是否授权，需要依据实质审查的结果来决定。

[问题2]：自主研发的产品及技术等，申请专利没问题吧？

研发人员认为只要是自主创新，就有了自主知识产权。其实不然，专利是一种垄断权，自主研发的技术成果如果不申请专利，就得不到法律确认和保护。在我国，专利申请采用的是先申请原则。因此，研发人员如不及时申请，而被他人抢先申请并被授予专利权，研发人员就无法追究他人的法律责任。

[问题3]：目前只有构思，能不能申请？

部分研发人员觉得技术方案还未投入生产，也没有产品问世，此时申请专利是为时过早，等产品大规模投入生产后再申请专利更合适。专利申请的基础不是已经在市场上存在的产品，也不一定是已经成型的产品。只要有了切实可行的想法，即满足利用自然规律+解决技术问题+有技术方案+工业上可利用的条件，就可以着手申请专利了。

[问题4]：产品已经出货了，还能申请专利吗？

发明人着急赶生产任务，过后发现已经出货了才想起要申请专利保护，其实，这样是比较不妥的，即使侥幸获得授权，专利也处在不稳定状态之中，因为专利的新颖性可能已经被破坏。此时如果发现有人侵权并提起诉讼，侵权人较大可能会以专利申请之日技术已经被公开为由进行抗辩，若抗辩成功，之前花费的精力、时间、金钱统统付之东流。专利申请要尽早。

[问题5]：专利申请了，什么时候可以授权？

实用新型专利审批快，可尽快获得相应保护，通常需1年左右时间；发明专利则通常需2～5年审查批准时间。随着国家对知识产权程度的提高，专利审查批准的时间也相对缩短。从近两年的审查情况看，实用新型专利通常9个月左右即可授权；发明专利通常则需2年半-4年左右；外观设计专利通常6个月左右。

[问题6]：只要授权，就能保护我的产品或技术了？

不一定，专利权保护范围，是指专利权效力所及的发明创造的技术特征和技术幅度。因此，专利权范围即是专利权的保护范围。虽然专利获得授权，但也有可能出现专利保护范围不能保护产品或技术的情况。因此专利权较合理范围的获得除了受产品设计水平或技术水平影响外，还受专利代理师对专利权范围撰写的掌控度影响，选择有品质的代理所显得很重要。另外专利权是一种排他实施权，发明人的产品仍有可能落入别人的基础专利范围，或仍有侵权风险。

[问题7]：发明的核心技术是别人的，能不能申请改进专利？

可以，如果在现有专利的基础上进行改进，取得新的技术效果，即可申请新的专利。如果你发现原专利中存在的问题，可以予以改良，形成新的专利技术，就可以申请专利，这属于改进型发明，是比较常见的发明创造类型。

[问题8]：一个产品或项目可以申请多件吗？仅是发明的改进需不需要再申请？

一个产品或项目的研发过程如涉及多项技术改进或创新，可针对性分析创新点进行挖掘布局，以期形成牢固的专利组合或专利包。有部分发明人认为申请了一项专利后就无需再布局专利，即使开发出了迭代产品或新改进，也不再申请专利。这种做法的后果与未申请专利相当，因为当他人对该产品有了改进并申请了专利，反过来就限制了原专利权人产品的更新换代，这就会导致原专利权人不经意间反而变成了侵权人。

[问题9]：一项技术成果只能申请一类专利？

不一定，有部分发明人认为一项技术成果一次只能申请一类专利，即只能申请发明专利或只能申请实用新型专利或者只能申请外观设计专利。一项产品发明可同时申请多种专利，技术方案也可以同时申请实用新型和发明专利。对于一些重要的产品发明，若发明人只申请了发明专利，而此时他人“双管齐下”，同时申请发明专利和实用新型专利，那么他将先获得实用新型专利，拥有了产品的专利权。发明人若使用该产品，反而构成了侵权。

[问题10]：产品仅在中国申请了专利，但产品将出售到他国例如美国，能获得保护吗？

不能获得保护，专利具有地域性，专利只在申请国家或地区有效。所以一件产品将销往多国，其专利申请亦需考虑多地布局。

[问题11]：产品已经申请了专利，还要确认专利侵权问题吗？

专利权又叫排他实施权，即：他人未经专利权人许可不得实施。因此即使产品已经申请了专利，但仍不排除其落入别人基础专利的范围而构成侵权，所以，产品出售前，需进行专利风险评估。专利是用来给限制别人用的，而不仅仅是给自己用的，因此，研究围绕竞争对手的产品事先部署相应的专利，然后通过专利来限制、打击竞争对手，有时对竞争对手会达到其他传统的竞争手段所不具备的打击和制约效果。

[问题12]：专利申请是保护技术成果的唯一方法吗？

对技术成果的保护可以采用两种方式：申请专利通过法律加以保护，和通过商业技术秘密由技术持有人自己加以保护，两者各有利弊。如果技术成果申请了专利，当别人侵权时可以通过法律的强制性制裁侵权人保护专利权人的利益；不利之处就是必须充分公开技术方案，公开到使这一领域的普通技术人员能通过公开的技术方案加以实施的程度，这就给别人提供了在此技术方案基础上进一步研发的机会。如果技术成果采用商业技术秘密加以保护，不用像申请专利那样公开技术方案，如果保护措施得当，别人难以了解。

[问题13]：有专利证书，专利权就是有效的吗？

不一定，专利权期限是指专利权的法定期满终止时间。从专利权授权公告之日起，如无因其它事由造成专利权终止的，则该专利权到专利权期限届满之日终止。根据专利法的规定，发明专利的期限为20年；实用新型专利和外观设计专利的期限为10年，均自申请之日起计算。一旦专利到期，专利权即终止。目前因未缴费导致专利权提前终止也是较为常见的，在Patentcloud平台（https://app.patentcloud.com/index.html）上检索专利能快速获知专利权的最新法律状态。例如下图所示：

以上的专利常识对提升研发人员专利保护意识是积极的，但企业或者研发人员想打造核心专利来助推经济转型或助推新兴产业发展，仍还不够，企业或研发人员仍需借助知识产权专职人员协力探讨推进。

专利审查档案对于权利要求具有重要的解释作用

对于权利要求的解释，不仅要考虑其字面含义，还要结合说明书的记载，尤其关于技术效果的描述，从而准确界定权利要求的保护范围。同时，权利要求用语在专利审查过程中和侵权诉讼中应当具有相同的含义，因此，在侵权诉讼中，专利审查档案对于权利要求具有重要的解释作用。

在泉州市久容卫浴发展有限公司、南安市仑苍久容水暖配件经销店侵害发明专利权纠纷案件【（2018）最高法民申5730号，审判人员：佟姝、毛立华、钱小红】中：
根据权利要求1记载，“塑料内阀芯管与金属龙头本体之间填充满…防冻保护层，…防冻保护层为多个金属颗粒聚集而成的蜂窝金属防冻保护层”。
国家知识产权局专利复审委员会在就涉案专利做出的第35783号无效宣告请求审查决定书中认为，“本领域技术人员可以理解该金属防冻保护层是由多个金属颗粒将所述塑料内阀芯管与金属龙头本体之间的空腔填充满并聚集形成的层，并且该金属层是蜂窝结构，即金属颗粒间仍具有一定的间隙。”
久容公司、久容水暖店申请再审称，被诉侵权技术方案在塑料内阀芯管与金属龙头本体之间填充的铁砂颗粒没有填充满，亦未形成蜂窝状，没有防裂的技术效果，未落入涉案专利权利要求1的保护范围。
再审法院认为，对于权利要求的解释，不仅要考虑其字面含义，还要结合说明书的记载，尤其关于技术效果的描述，从而准确界定权利要求的保护范围。同时，审查档案中的相关认定也可以用来理解权利要求的内容。
本案中，根据权利要求1记载，“塑料内阀芯管与金属龙头本体之间填充满…防冻保护层，…防冻保护层为多个金属颗粒聚集而成的蜂窝金属防冻保护层”。结合说明书的描述和前述审查档案的认定，关于“填充满”，指的是将“防冻保护层”充分布局于塑料内阀芯管与金属龙头本体之间形成的空腔内，而非金属颗粒毫无缝隙的填满该空腔；关于“蜂窝”，指的是金属颗粒聚集形成，形成的相互之间存有空隙的“蜂窝”状层结构，这样才能达到利用自身形变吸收塑料内阀芯管的压力，防止其因受水压、水温影响破裂的目的，也可以实现在长期吸收潮气后由蜂窝状态壳体逐渐演变成实心状态，更好的粘附塑料内阀芯管与金属龙头本体的作用，至于该“蜂窝”的具体造型是否为规整的多边形则不在权利要求的限定范围内。
反观被控侵权产品，申请人虽认为填充于塑料内阀芯管与金属龙头本体之间的铁砂颗粒不具备涉案专利权利要求1技术方案的功能，但就固态的球形金属颗粒而言，已经可以视为“填充满”了塑料内阀芯管与金属龙头本体之间的空腔，而颗粒之间的空隙，则可以视为“蜂窝”状的层结构，上述结构和材料意味着其客观上会起到防破裂和吸潮的功能。因此，一、二审法院关于被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1保护范围的认定并无不当。

专利无效宣告程序中对于权利要求具体修改方式的要求

无效宣告程序中对于权利要求书具体修改方式的限制，应当着眼于实现对权利要求书的修改满足不得超出原说明书和权利要求书记载的范围以及不得扩大原专利的保护范围两个法律标准的立法目的，兼顾行政审查行为的效率与公平保护专利权人的贡献，不宜对具体修改方式作出过于严格的限制，否则将使得对修改方式的限制纯粹成为对专利权人权利要求撰写不当的惩罚。

2010年《专利审查指南》规定无效宣告程序中对权利要求的修改方式一般限于对权利要求的删除、合并和技术方案的删除三种方式。2017年修改的《专利审查指南》对无效程序中权利要求的修改方式一般限于对权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定和明显错误的修正四种方式。下面将结合（2019）最高法知行终19号案例作以说明。
在专利号为200680018368.4、名称为“钎焊不锈钢制品的方法和由此方法获得的不锈钢钎焊制品”的发明专利授权文本中权利要求1主题为一种钎焊不锈钢制品的方法，权2引用权1，权18引用权1或权2，权19引用权18，权20引用权19，在专利无效程序中，专利权人将从属权利要求2和20的附加技术特征加入到权利要求1中，删除权利要求18-22并调整了引用关系。
在国知局作出的第29765号无效宣告请求审查决定中，认为当授权权利要求18引用权利要求2时，权利要求20的技术方案应当包括权利要求1、2、18、19、20的全部技术特征，而目前的修改方式中仅仅将授权权利要求20的附加技术特征加入到权利要求1或权利要求2中，故认定专利权人对权利要求的修改方式不符合专利法实施细则第六十八条及2010年《专利审查指南》的规定
一审法院（2016京73行初5802号，审判人员：崔宁、窦玉莲、杨淑兰）认为：
授权权利要求18限定了铁基钎焊填料物质含有Si、B、P、Mn、C或者Hf的一种或者多种。授权权利要求19限定了铁基钎焊填料物质含有Cr、Ni、Si、B、P、Mn、C、Hf中的至少一种，并给出了每种元素的量的范围，即当铁基钎焊填料物质含有上述元素中的多种时，每种元素的量都应受到权利要求19记载的数值的限制。修改后的权利要求1虽然限定了铁基钎焊填料物质同时包含Fe、Cr、Ni、Si、B五种元素，且Cr、Ni、Si、B元素的含量范围均小于其引用的权利要求中记载的含量范围，但修改后的权利要求1采用开放式的撰写方法，并未排除铁基钎焊填料物质可含有P、Mn、C、Hf四种元素。当铁基钎焊填料物质中含有这四种元素时，由于修改后的权利要求1对这四种元素的具体含量范围并无限定，故实际上扩大了原专利的保护范围，违反了专利法实施细则第六十八条的规定。
二审法院（2019最高法知行终19号，审判人员：朱理、傅蕾、张晓阳）认为：
虽然被诉决定依据的2010年《专利审查指南》规定无效宣告程序中对权利要求的修改方式一般限于对权利要求的删除、合并和技术方案的删除三种方式，但是并未完全排除存在其他修改方式的可能性。无效宣告程序中，修改方式作为手段，应当着眼于实现对权利要求书的修改满足不得超出原说明书和权利要求书记载的范围以及不得扩大原专利的保护范围两大法律标准的立法目的，兼顾行政审查行为的效率与公平保护专利权人的贡献，而不宜对具体修改方式作出过于严格的限制，否则将使得对修改方式的限制纯粹成为对专利权人权利要求撰写不当的惩罚。特别是，2017年《专利审查指南》已经将无效宣告程序中的修改方式扩展到四种基本修改方式，包括对权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。在对权利要求书的修改满足不得超出原说明书和权利要求书记载的范围以及不得扩大原专利的保护范围两大法律标准的前提下，对修改方式的适度放宽，既有助于专利确权程序聚焦发明创造核心，又不会影响社会公众对已授权专利文件的信赖利益。本案中，阿尔法拉瓦尔公司的修改方式，系将从属权利要求2、20的技术特征进一步限定至授权权利要求1中，属于对权利要求的进一步限定，该修改方式应被接受。

CoolIPer

China

Why

为什么要设立专利制度的六种理论

What

给天才之火，浇上利益之油

中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》

新时代强化知识产权保护的纲领性文件

执法更严、赔偿更高、维权更快

知识产权的未来：未来十年预期的十大变化

霜天自在百舸争流 ——与理工本科法律硕士们谈职业发展之路

从国家中长期人才发展战略规划看知识产权人才培养

专利代理行业的发展探讨

高智发明的徵才信息与我们的职业发展

中国专利的五个世界

专业文章 | 本领域技术人员的认知水平对侵权认定的影响

专业文章 | 等同侵权阻却之说明书明确排除

专业文章 | 对于方法权利要求，说明书记载了步骤互换的技术方案，此时是构成等同侵权还是适用捐献原则？

我国商业方法专利创造性问题研究

How

APP专利保护研究

哪些APP可以获得专利保护

案例评析 | 判断创造性时，是否可以从完整的方法步骤中提取部分步骤作为技术启示的判断依据？

Experience

2020年，知识产权价值提升之年

研发人员必备的专利相关常识

专利审查档案对于权利要求具有重要的解释作用

专利无效宣告程序中对于权利要求具体修改方式的要求

Reference